The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　憲法広島ロー　2023年度　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

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2023年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑法広島ロー　2023年度　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　民法第１問１.　 Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載して提示してしまったため、表示の錯誤（民法（以下略）95条1項１号）として契約の取消を主張すると考えられるが、Bの主張は認められるか。２.　表示の錯誤の要件は、①錯誤が「意思表示に対応する意思」（同号）を欠くこと、②意思表示が当該錯誤「に基づく」（同項柱書）こと、③その錯誤が法律行為の目的及び社会通念に照らして「重要なもの」であること、④表意者の「重大な過失」（同条3項）がないことである。②の「重要なもの」であるとは、表意者が意思表示の内容の主要な部分とし、その点について錯誤がなければ表意者は意思表示をしていなかったといえ、かつ意思表示をしないことが一般取引の通念に照らして妥当であることをいう。3.　本件において、Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載していることから、「1,253,000円」で契約する意思を欠いているといえ、「意思表示に対応する意思」を欠いているといえる（①充足）。また、Bの内心の価格と表示価格では約300万円もの差がある以上、Bが誤記を認識していれば、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったといえる（②充足）。そして、Bの立場に置かれた一般人からしても、それだけの価格差がある以上、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったと考えられる。したがって、「法律行為の目的及び社会通念に照らして重要なものである」といえる（③充足）。そして、本件においてはBに重大な過失は認められない（④充足）。４.　以上より、Bの錯誤取消の主張は認められる。第２問設問（１）１.　本件においてAが引渡しを拒否する意思を明確に示しているため、Bは債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項、2項２号）をすると考えられるが、小麦が本件契約締結後に価格高騰していった事情があるため、どの時点の価格が損害の金額として請求できるかが問題となる。２.　債務不履行に基づく損害賠償請求（同条1項）の要件は、①「債務」の発生原因、②「債務の本旨に従った履行をしないとき」、③「損害」の発生・金額、④債務不履行「によって」損害が生じたこと、⑤「債務者の責めに帰することができない事由」の不存在（同条項但書）である。　本件契約によって、Aには6月末にBの指定する倉庫に小麦を届ける「債務」があった（①充足）。それにもかかわらず、Aは6月末に引渡しをせず、かつBの引渡しの要求を拒否し、相当期間が経過したため、「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたる（②充足）。Bには小麦の引渡しを受けられないという「損害」が発生しており(③充足)、上記債務不履行「によって」かかる損害が生じたといえる（④充足）。また、Aの免責事由が存在する事情もないため、「債務者の責めに帰することができない事由」はない（⑤充足）。　そして、「債務者」Aが小麦の引渡「債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき」（同条2項2号）にあたる。３.　そこで、Bは履行に代わる損害賠償請求をすると考えられるが、「損害」賠償額の算定時期はいつの時点か。⑴ まず、「通常生ずべき損害」の算定時期は、原則として債務不履行時を基準とすべきである（416条1項）。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額を算定するのが妥当だからである。　もっとも、目的物の価格が高騰しつつあるという「特別の事情」があり、かつ、債務不履行時において、債務者がその特別の事情を「予見すべき」であった場合は高騰した現在の価格である（416条2項）。⑵ 本件において、本件契約を締結した翌日にC国がD国に侵攻したことで小麦の価格が高騰していったという特別の事情があるが、債務不履行時である6月末の時点では、侵攻はすでに行われており、小麦の価格高騰は予見できるといえ、特別の事情を予見すべきであったといえる。そのため、本件における損害賠償額は現在の価格である。４.　以上より、Bは現在の小麦の価格に基づく損害賠償請求をすることができる。設問（２）１.　AはBに対し、履行期以降の増加した保管費用の請求をするために、受領遅滞責任（413条2項）を追及すると考えられる。２.　本件契約に基づく小麦の引渡債務についての「債権者」Bは、Aが引渡期日の6月末に履行の提供をしているにもかかわらず、不当に「債務の履行を受けることを拒」んでいるそして、Bが履行の受領を拒んだこと「によって」、Aの保管「費用が増加した」３.　よって、Aは履行期以降「の増加額」である保管費用を「債権者」Bに対して請求することができる。以上

2023年 民法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　民法第１問⑴１．　救済方法　「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」（民法（以下略）562条1項）、「買主は、売主に対し」、①追完履行請求権（同項本文）、②代金減額請求権（563条1項）、③損害賠償請求権（564条、415条1項本文）、④契約の解除（564条、541条、542条）を行使又は主張することができる。２．　では、いずれの方法が適切か。⑴前提として、「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」であるか。　「目的物」が、「数量に関して契約の内容に適合しない」とは、㋐当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、一定の面積・容積・重量・員数又は尺度あることを売主が契約において表示し、かつ、㋑この数量を基礎として代金額が定められているときに、数量が不足している場合をいうと解する。　㋐について、本件の売買（以下「本件売買」）（555条）の契約書には甲土地の面積が表示されているが、これだけでは㋐を充たさない。Bは新居を建築する目的で本件売買を行っているところ、AB間において新居を建築するに足りる土地面積を確保するために、一定の面積があることを売主Aが表示していれば、㋐を充たす。　㋑について、甲土地の面積を基礎として代金額が定められていれば、㋑を充たす。　以上から、㋐㋑を充たす場合には、「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」であり、上記の救済方法①ないし④を用いることができる。⑵次に、いずれかの救済方法が適切か。ア　①について、甲土地の周辺には既に建物が建築されており、改めて甲土地の面積を契約書の記載通りの大きさとして追完して引き渡すには甲土地の周りの建物を破壊しなければならない。そのため、社会通念上追完することは不可能といえ、①は適切ではない。イ　②について、前述の通り履行の追完は不可能であり563条2項1号に該当する。また、数量が足りないことは「買主」B「の責めに帰すべき事由によるもので」はない（563条3項）。そのため、②の方法によることができ、適切な方法である。ウ　➂について、AがBに対し一定の数量の甲土地を引渡すことが本件売買の契約の内容となっている場合には、それに5平方メートル満たない数量の甲土地を引渡すことは、債務不履行となる。5平方メートル満たない場合でも甲は新居を建築できるが、実測よりも5平方メートル大きい甲土地の引渡しを受けられなかったという点で「損害」と因果関係がある。また、かかる債務不履行は社会通念上売主であるAの帰責事由に基づく。以上から、➂は適切な方法である。エ　④について、実測の面積でも甲は新居を建築できることから、Aの債務不履行は「社会通念に照らして軽微である」（541条但書）といえ、④は認められない。実質的にも、建築可能である以上、本件売買を解除する必要性に乏しい。第1問⑵１．　Bは甲土地の所有権(206条)を取得することはできるか。⑴まず、甲土地はAが元々所有していたものである。そして、Aの子であるCがAの「代理人」（99条1項）と称してBと甲土地を目的物とする売買契約を締結している。しかしながら、CはAから甲土地を売買する代理権（99条1項）を授与されていない。そのため、Cが行った行為は無権代理(113条1項)のため効果不帰属となり、Ａの追認（116条本文）がない以上、Bは甲土地の所有権を本人たるAの追認ない限り取得することができないのが原則である。また、Bは無権代理であることを知っていたから、表見代理（109条、110条、112条）によって保護されることもない。⑵もっとも、Aは追認拒絶をする前に死亡し、CがAの地位を相続（882条、887条1項、896条本文）している。その結果、本人と無権代理人の地位が融合し、本人が自ら法律行為をしたのと同視することができるとして、契約が当然に効果帰属し、Bが所有権を取得することにならないか。ア　この点について、相続開始後も相手方に取消権(115条)や無権代理人の責任追及(117条)の余地を残しておくべきである。そこで、相続によっても地位の融合は生じず、本人と無権代理人の地位は併存すると解する。　したがって当然に無権代理人の行為が効果帰属することはない。　そして、地位の併存を前提とすると、無権代理人は、本人の地位で追認拒絶することができるとも思える。しかし、無権代理人の追認拒絶は、先行する無権代理行為と相容れず、信義則(1条2項)上、許されないと解する。イ　したがって、Cは信義則上追認を拒絶できず、追認が擬制される。たしかに、Bは無権代理行為であることについて悪意であり、要保護性が低いとも思えるが、無権代理行為をしたCが責任を免れることはできない。２．　以上から、Bは甲土地の所有権を取得できる。第２問⑴１．　質権設定契約は344条で示されている通り要物契約であり、目的物を質権者に占有させて、質権者が質権設定者に対して債務の弁済を促すことが質権の趣旨であるから、目的物が質権者の占有下にあることが質権の存続の前提となっているといえる。「質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができない。」という345条の規定も、かかる趣旨に基づく。２．　そのため、Aが質物である本件時計を、「質権設定者」Bに占有させている以上、上記趣旨（344条、345条参照）から、Aの質権は消滅する。第２問⑵１．　質権者が質権の設定後、任意に質権設定者に返還した場合、質権の留置的効力に鑑みれば、目的物の占有を質権者が喪失することによって、質権は消滅するとも思える。　しかし、質権の本来的効力は優先弁済的効力にあり、留置的効力はあくまで債務者による弁済を促進するものに過ぎない。　また、352条は占有していなければ質権を第三者に対抗できないと示しているが、これを反対解釈すれば占有の継続は当事者間での対抗要件ではないといえる。２．　本件では、質権の設定後、一時的にAがBに対して任意に本件時計を返還しているにすぎず、質権は存続する。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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