The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　公法系１.　本件校則は、男子生徒の髪型の自由（以下、本件自由とする）を侵害し、違憲ではないか。⑴ 髪型は、特殊な例を除き、思想等の表現であるとはいえず、特に中学生において髪型が思想等の表現であるとはいえないから、髪型の自由は「表現の自由」（憲法（以下、法令名省略）21条1項）としては保障されない。　もっとも、髪型の自由は13条後段によって保障されないか。　13条後段は、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする「幸福…追求…権」を保障している。ここで、髪型の自由は、憲法上の自律権の核に関わるものと見ることは困難で、その周辺部に位置するものにすぎず、憲法上保障されないとする見解が想定できる。しかし、髪型や服装などの身仕舞いを通じて自己の個性を周囲に示すことは、精神的に成熟途上にある青少年の人格形成にとって重要な自由であり、髪型の決定はおよそ個人の自由な選択に委ねられるべき問題であるから、本件自由は、個人の人格的生存に不可欠な利益である。　したがって、髪型の自由は13条後段の「幸福…追求…権」として保障される。⑵ 本件校則に違反すると、男子生徒の髪型について、病気など特段の事情がある場合を除 き、頭髪の長さを1cm 以下の丸刈りとし、学校長は、これに違反する生徒に対して適切 な指導を行われることになるから、男子生徒の髪型の自由を制約している。⑶ 人格的自由は個人にとって最重要なものであるから、違憲審査基準については表現の自由に準ずる厳格な基準を採用すべきであるとする見解が想定できる。しかし、自己決定の対象が多様なことを考慮すれば、一律に厳格な基準で判断するのは妥当ではない。髪型を通じて自己の個性を周囲に表現することは、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。また、本件校則に違反すると男子生徒の頭髪の長さが1cm以下となり、髪型を変化させることが困難になるから、本件自由に対する制約は強度である。さらに本件校則は、未成年である中学生生徒の非行を防止し、その保護を目的とするパターナリスティックな制約であるところ、未成年は大人への成長過程にあり、その成長のために何が自己の利益になるのかは失敗などを通じて未成年自身が判断すべきであるから、本件校則は本件自由を強度に制約するものである。一方、公立中学校における髪型の自由の制限ついては、自己表現の要素があることは否定でいないものの、学校内での規律という特別な理由から髪型の規制が必要な場合がありうる。　そこで、中間基準を採用すべきである。すなわち、①目的が重要であり、②手段が目的との実質的関連性を有する場合には、合憲となる。　本件校則の目的は、生徒の非行を防止し、中学生らしさを保たせ地域社会の人々との関係を円滑にするなどの教育目的である。非行を防止するという点はパターナリズムに基づくところ、中学生は外部からの刺激に影響を受けやすいため、髪型に現れた非行の兆候を規制し、あるいは非行への願望を抑止し、それによって本人の進路を是正することは重要である。（①充足）。また、手段は男子生徒の髪型についてのみ丸刈りとするものであり、中学生らしからぬ過度に派手な髪型を防止するとともに周囲の人々に威圧感を与えない点で、上記目的を達成することを促進するものといえ、手段適合性は認められる。しかし、丸刈りを強制することは髪型の自由を一切認めないものであり、得られる利益と失われる利益の均衡を欠くため、手段が目的との実質的関連性を有するとはいえない（②不充足）。　したがって、本件校則は、13条後段に反し違憲である。２．　本件校則は、男子生徒についてのみ丸刈りを強制する点で、男子生徒を女子生徒との関係で差別するものとして、14条1項に違反するのではないか。⑴ 「法の下」の平等には、法適用の平等だけでなく、法内容の平等も含まれる。そして、「平等」（14条1項）とは、合理的理由のない差別を禁止する相対的平等を意味する。　本件では、男子生徒が女子生徒の関係で髪型の決定という点で平等に扱われるという意味で「平等」権が認められる。　そして、本件校則は、男子生徒を女子生徒との関係で上記点につき「差別」している。⑵ では、上記「差別」は、合理的な理由に基づくといえるか。　そして、14条1項後段列挙事由に基づく差別的取り扱いは、原則として不合理であることが推認されるため、厳格に審査すべきであるとの見解がある。かかる見解によると、本件校則は、男子生徒のみ丸刈りを強制する点で、「性別」に基づく差別的取り扱いであるため、その合憲性は厳格に審査されることになる。しかし、判例は、14条1項後段列挙事由は例示的なものであり、特別な意味を有するものでないとしている以上、差別の不合理性についてはあくまでも事柄の性質に即して判断すべきである。　男子生徒が髪型を自由に決定できる地位は、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。一方、本件校則の内容をどのようなものにするかについては、学内の秩序を維持すべき立場にあるA中学校の学校長の裁量に委ねられる。もっとも、本件校則は、男子生徒の髪型の自由を強度に制限するものである以上、その裁量は限定的に考えるべきである。　そこで、①目的が重要であり、②区別と目的との間に実質的関連性がある場合には、上記「差別」は合理的理由に基づくとして合憲になる。⑶ 本件校則の目的は、上記の通り重要である（①充足）。もっとも、男子生徒と女子生徒とを髪型の点で区別しても、生徒の非行防止を促進するわけではないから、手段適合性は認められない。また、確かに、男子生徒と女子生徒とでは髪型に性差が現れるため、校則の内容も性別によって異なることはありうる。しかし、A中学校においては、すべての生徒について染髪を禁止する校則があるとともに、女子生徒についても髪型を規制する校則はあるものの、女子生徒に係る髪型規制は、丸刈りのように特定の髪型を指定するものではない。そうだとすると、本件校則は男子生徒のみ丸刈りのように特定の髪型を指定する点で目的との間の実質的関連性があるとはいえない(②不充足)。　したがって、本件校則は、合理的理由のない差別であり、14条1項に反し違憲である。以上

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2023年 公法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　刑事法系問題1設問11.　甲が泳いでAを助けなかったという不作為について、殺人罪（199条）が成立しないか。２.　予測可能性の保障という罪刑法定主義の要請に照らし、不真正不作為犯の実行行為性が認められるには、不作為につき作為との構成要件的同価値性が必要である。具体的には、①作為義務の存在、②作為の可能性・容易性が必要である。　そして、作為は結果に至る因果の流れを設定し、結果実現過程を支配している点に特徴があることとの均衡を図るため、作為義務が認められるには、不作為者に法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存しているという関係としての排他的支配が必要である。また、偶然に排他的支配が生じた場合にまで作為義務を認めるのは不合理であるから、作為義務が認められるには、排他的支配に加えて、先行行為ないし保護の引受けが必要である。　甲は自分の子供Aをプールに連れて行っており、プールサイドで遊ぶよう告げて買い物に出かけ、10分ほどAを放置している。Aは4歳という幼い子供であり、保護者の監視なくプールサイドで遊べばプールで溺れる危険性は極めて高いため、甲はAが溺死する危険作出行為をしたといえ、先行行為が認められる。また、Aはプールで溺れており、甲以外にAの保護者はいないため、Aの生命の維持・存続はもっぱら甲に依存しているといえるため、甲に排他的支配が肯定できる。したがって、甲にAを助けるという作為義務が認められる（①充足）。　また、甲は、泳いで助けることは可能であり、容易であったから、作為の可能性・容易性も肯定できる（②充足）。　それにもかかわらず、甲はAを救助しなかったため、作為義務違反が認められる。　よって、甲の不作為による実行行為性が認められる。３.　不作為犯の条件関係は、仮定的判断を要するから、ある期待された作意がなされていたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえる場合に認められる。　甲は、泳いでAをプールサイドに引き上げればAを救命することができたといえ、作意がなされたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえるため、条件関係が認められる。　また、甲の不作為はAの死亡結果を惹起する危険性が極めて高い行為であり、当該危険が現実化したといえるため、因果関係が認められる。４.　そして、甲は、Aが溺れていることを認識しつつ、このまま死んでくれればいいと思い、その場を立ち去っていることから、構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、殺人の故意（38条1項本文）も認められる。５.　よって、甲の不作為に殺人罪（199条）が成立する。設問2１.　乙が乙所有の自転車をBに無断で持ち去った行為は、窃盗罪(235条)の構成要件に該当するか。２.　窃盗罪の客体は、「他人の財物」であるところ、「他人の財物」とは、他人の所有する財物をいうから、乙自身が所有する本件自転車は「他人の財物」にあたらないのではないか。　この点、自己所有物であっても、「他人が占有…するもの」は、「他人の財物」とみなされる（242条）。乙は、Bによって盗まれ、Bの事実上の支配が及んでいた自己所有の自転車を持ち去っているため、「他人が占有」に事実上の支配も含まれる場合には、乙の行為は窃盗罪の構成要件に該当することになる。そこで、「他人が占有」に権原に基づかない事実上の占有も含むのかが問題となる。３.　現代社会においては、所有と占有が分離することが一般的であり、所有権と切り離して占有を保護する必要性は高い。また、所有権と切り離して占有を保護することは、近代法治国家の原則である自力救済禁止の原則からしても合理性は認められる。そのため、242条の「占有」は、権原に基づく適法な占有に限られず、権原に基づかない事実上の占有をも含む。　自転車に対しては、Bの事実上の支配が及んでいたのであるから、本件自転車は「他人」であるBが「占有」するものといえ、242条により「他人の財物」とみなされる。４.　そして、乙は自転車をBに無断で持ち去っているから、占有者Bの合理的意思の反して自転車の占有を侵害し、その占有を自己の下に移転させ、これを「窃取した」。５.　甲には窃盗罪の故意があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。６.　したがって、乙の自転車を持ち去った行為は、窃盗罪の構成要件に該当する。問題2１.　Kらが行った事例「2」の行為は、令状の事前呈示（刑訴法222条1項・110条）に反し、違法とならないか。２.　捜索・差押えを実施するにあたっては、処分を受ける者に対して、令状を示さなければならない（222条1項・110条）。その趣旨は、処分を受ける者に対して、その処分の内容を知らせることにより、手続きの明確性と公正を担保するとともに、それに対する不服申立ての機会を与えることにある。したがって、令状は、その執行を開始する前に提示するのが原則である。もっとも、令状の事前呈示の原則は憲法の令状主義（憲法35条）の要請ではないため、①令状の事前呈示の要請に優越する必要性がある場合には、②必要な限度で令状の呈示を遅らせることも許される。３.　Kらは、暴力団組員の被疑者甲が覚醒剤を密売しているとの嫌疑について捜査しており、甲の自宅が覚醒剤密売の拠点であると考えた。覚醒剤は洗面所に流すなど短時間のうちに差押え対象物件を破棄隠匿することが容易であり、捜索差押許可状執行の動きを察知されれば、暴力団組員による組織的な覚醒剤の密売において、直ちに差押え対象物件が破棄隠匿されるおそれがあった。このような事情が存在することからすると、令状を呈示する前に差押え対象物件の破棄隠匿を防止する措置を講ずることが必要であったといえ、令状の事前呈示の要請に優越する必要性が認められる（①）。　また、Kらは、インターフォンを鳴らし、甲が玄関扉を開けると、警察であることを明かし、捜索令状が発付されていることを告げた上で、差押え対象物件が破棄隠匿されないように同室内の各部屋やトイレ、洗面所等の様子を確認するとともに室内にいた甲を含む3名の人物の挙動を確認できる状況を整えたのちに、捜索差押許可状を示して、捜索を開始する旨告げている。そして、Kが甲の自宅室内に立ち入ってから約3分後という短時間のうちに捜索差押許可状を示しているため、必要な限度で令状の呈示を遅らせたものといえる（②）。　したがって、例外的に令状の事後的な呈示が許容される場合にあたり、適法である。以上

2023年 刑事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　民事法系第１　問題1（民法）１.　問1⑴ Aは、Dに対して、所有権に基づく返還請求権を根拠として、甲の明渡しを請求するものと考えられる。現在、Dが甲土地を直接占有していることは明らかであるため、甲土地をAが所有しているか否かが問題となる。⑵ Aは、2022年8月1日、甲を所有していたことが認められるところ、同月8日に本件売買契約によりその所有権を喪失したものである。そこで、Aは、Cによる強迫(96条1項)を理由とする本件売買契約の取消しの意思表示(123条)をすることにより、本件売買契約が遡及的に無効である(121条)として、所有権の喪失障害を主張するものと考えられる。ア　Cは、連日A宅を訪れ、甲をBに売却するよう執拗に迫っているところ、Cの言動は、Aに身の危険を感じさせるものであったため、「強迫」にあたる。また、Aは、Cの言動から身の危険を感じたことを理由として、Bの申し入れを受け入れようと考えたものであるため、本件売買契約にかかるAの意思表示は、上記Cによる「強迫による」ものといえる。Cは、Bに甲を得させる目的のもとAに対して強迫行為を行ったことから、故意も認められる。　そうすると、Aは、本件売買契約を取り消すことができる。イ　なお、強迫は、詐欺の場合と異なり、表意者に帰責性が皆無であることから、取消しの効果を第三者に対抗できることとされている(96条3項反対解釈)。ウ　したがって、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑶ また、Aは、Bの債務不履行を理由として本件売買契約の解除を主張し(541条)、本件売買契約が遡及的に失効するとして(545条参照)、所有権の喪失障害を主張することも考えられる。ア　本件売買契約に基づきBはAに対し甲の代金1000万円を支払う「債務」を負っているところ、Aは自身の債務である甲土地引渡債務を履行済であるにもかかわらず、BはAに代金1000万円を期日までに支払っていないため、Bが「債務を履行しない場合」にあたる。Aから再三の催告があってもBはなお代金を支払わなかったことから、Aによる「履行の催告をし」たといえ、「相当の」「期間内に履行がないとき」にあたる。そして、上記債務不履行は「債権者」A「の責めに帰すべき事由によるもの」(543条)ではない。　そうすると、Aは解除の意思表示(540条1項)をすることにより、本件売買契約を解除することができる。イ　もっとも、解除権の行使は、「第三者」の権利を害することができない(545条1項ただし書)。　解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効力は遡及的無効である。そこで、「第三者」とは、解除された契約から生じた法律関係を基礎として、解除までに新たな権利を取得した者をいう。また、「第三者」として保護されるためには、権利保護要件として登記が必要であると解する。Dは、本件売買契約を基礎とする本件転売契約により、本件売買契約の解除前に新たに甲土地の所有権を取得した者であるから「第三者」にあたる。しかし、Dは、甲土地の所有権移転登記を受けていない。ウ　したがって、Dは「第三者」として保護される対象とはならず、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑷ よって、Aによる甲の所有も認められるため、Aの請求は認められる。２.　問2　Sが所有する金銭(100万円)を、Tがだまし取って、自らが債権者Uに対して負う100万円の金銭債務の弁済に充てたという事案について、当該騙取金についてSの所有権を認める考え方は、Uとしては、上記のようなTが騙取金を債務の弁済に充てたという事情を知らなかった場合、突然金銭を奪われることとなり、安心して金銭を受け取ることができなくなるため、金銭の流通性の高さ、動的安全の保護の要請の高さに反している。　そこで、判例は、金銭の流通性・代替性の鑑み、金銭は価値そのものであり、占有者に所有権が認められることとし、受領者が騙取の事実につき悪意でない限り、騙取金は受領者の所有に属するとしている。第２　問題2（民事訴訟法）１.　問1　当事者とは、その名において訴え又は訴えられ、判決の名宛人となる者をいうところ、訴訟において当事者らしく振る舞い、扱われた者が当事者であるとする立場がある。　この立場によると、本件では、亡YとAは同居しており、訴状の送達はAに対する補充送達であり、第1回口頭弁論期日ではAが訴訟行為をしていたことから、Yが当事者となる。　以上がXの主張の論拠であると考えることができる。１.      問2⑴ 後訴は、本件判決の既判力により本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在が確定されることから、請求が棄却されるべきである。⑵ 既判力とは確定判決の内容たる判断に生ずる後訴裁判所に対する拘束力をいい、前訴基準時に確定した権利関係の存否の判断と矛盾抵触する主張や判断を禁止する効力（消極的作用）を有する。　そして、既判力は、確定判決の「主文に包含するもの」(114条1項)、すなわち、訴訟物の存否に生じるところ、本訴訴訟物はXの甲に対する所有権であり、本件判決は本訴にかかる請求を認容しているため、本件判決の既判力は本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在に生じる。⑶ では、かかる既判力がYの相続人であるAに及ぶか。　既判力の主観的範囲について、既判力は「当事者」間にのみ生じるのが原則であるが(115条1項1号)、同項2号ないし4号該当事由が認められる場合には例外的に既判力が拡張される。　本訴の当事者はXとYであるため、本件判決の既判力はXとYにのみ生じるのが原則である。もっとも、Aは、Yの唯一の相続人であり、本訴の口頭弁論終結後にYが死亡したことにより、Yの財産に属した一切の権利義務を承継している(民法896条本文)。そうすると、Aは、前訴訴訟物たる甲地の所有権それ自体をYから承継しているといえるから、Yの「口頭弁論終結後の承継人」（115条1項3号）にあたる。　よって、本件判決の既判力は、Aに拡張されるため、後訴に及ぶ。　したがって、甲地の所有権が自己に帰属するとのAの主張は本件判決に生じた既判力により遮断され、後訴にかかる請求は棄却される。第３　問題3（商法）１.　問1　「著しく不公正な方法」(210条2号)とは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合をいう。　そして、新株発行が特定の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合にあたるとして、「著しく不公正な方法」と認められる。 ２.　問2⑴ （1）について　代表取締役が①「自己又は第三者の利益を図る目的」で代表権の範囲内で会社を代表して取引行為を行った場合、当該行為は、②「相手方がその目的を知り、又は知ることができたとき」に限り、無権代理行為となる(民法107条)。　本問では、Y社の代表取締役Aは、自己の借金返済に充てる意図で、Y社を代表してXから10万円の借入をなし、借金返済に充てている。この借入行為は、Aが「自己…の利益を図る目的」で代表権の範囲内でY社を代表して行った取引行為である（①充足）。もっとも、借入に際し、Aはその意図を秘匿し、Y社の運転資金が緊急に必要となったと告げており、Xは以前からたびたびこのような理由でAからの依頼に応えていたので、今回のAの意図に気づくことはできなかったものと認められる。そのため、Aは、Xの「目的を知り、又は知ることができたとき」とはいえない（②不充足）。　したがって、上記借入行為は有効にY社に帰属し、Y社は同契約に基づく返済債務を負う。　よって、期日にXから10万円の返済を求められたY社は、支払いに応じなければならない。⑵ （2）について　代表取締役の解職は取締役会の権限事項であるところ(362条2項3号)、取締役会決議について「特別の利害関係を有する取締役」は議決に加わることができない(369条2項)。そして、ここでいう「特別の利害関係を有する取締役」とは、当該決議について会社に対する忠実義務(355条)を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的あるいは会社外の利害関係を有する取締役をいう。　本件では、代表取締役Aは会社の経営支配に大きな権限と影響を有するところ、本人の意思志に反してAを代表取締役の地位から排除することの当否が論ぜられる場合、当該代表取締役について、一切の私心を去って、会社に対して負担する忠実義務に従い公正に議決権を行使することは必ずしも期待しがたく、かえって、Aが自己個人の利益を図って行動することすらあり得る。そうすると、Aの代表取締役解職決議について、Aは会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係を有するといえ、「特別の利害関係を有する取締役」にあたる。　よって、Y社取締役会がAを代表取締役から解職する決議をしようとするとき、Aは、当該決議の議決に加わることができない。 以上

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