The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　行政法問1１.　特許は、本来国民の自由の範囲内には含まれていない行為を、行政が許すことによってその権利を与える性質を持つ。そのため、本来国民が有しない権利である以上、それに特許を与えなくとも権利侵害を観念することはできないから、特許付与の行為には原則として広範な裁量が認められる。２.　一方、許可は、国民の自由の範囲内に含まれる事項であるものの他者との権利の衝突防止やその他利益衡量の必要性から禁止されている行為に対し、個別的に許しを与える行為である。そのため、本来国民が有する権利に一定の制約を課して一般的禁止をしている以上、特許付与行為よりもその裁量は狭いものと考える。３.　以上の意味において、両者は裁量の広狭に最大の差を生じる。問2１.　道路占用許可にY県の裁量が認められるのはなぜか。２.　この点、前述の通り、道路占用許可が特許にあたる場合には行政庁たるYに広範な裁量が認められることになる。そこで、道路占用許可の法的性質につき以下論ずる。３.　そもそも、道路は本来一般交通の用に供される態様においてのみ利用されることが予定されている公の営造物であり、本来の用途以外で個々人が自由に利用することは許されていない。道路法(以下略)1条も、この法律の目的を「交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進」するものとし、道路が公的性格を有することを明らかにしている。　そして、例外的に土地の効率的利用の観点等から、道路占用許可を受けることによって、個人による道路の継続した独占利用を認めているのである(32条)。　また、33条1項は同条2項規定の基準に適合した場合であっても、「許可を与えることができる」とし、要件に該当すれば直ちに道路占用許可を与えなければならないという法的仕組みは採用されておらず、道路占用許可について行政庁の効果裁量を認めているといえる。４.　以上を踏まえれば、道路占用許可は本来国民の自由の範囲内には含まれていない道路の占有使用という行為を、行政が許すことによってそれを可能なものとする性質を有するのであり、特許行為に該当する。５.　よって、道路占用許可にはY県の裁量が認められるのである。問31.      本件訴訟において、X主張の(ア)、(イ)にもとづいて、Y県に裁量権の逸脱濫用が認められるか。（ア）について　２.　⑴ X の主張(ア)は、Xは道路占用許可を受けようとするにあたり、根拠規範である道路法33条の要件を満たしているのだから、道路占用許可を発しないことは許されない旨の主張である。⑵ この点、行政庁の行為が裁量権の逸脱濫用として違法性を帯びるかどうかは、判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法(行政事件訴訟法 30 条)となるものと考える。⑶ これをみるに、前述の通り、道路占用許可は特許の性質を有する行為である。そのため、Y県には道路法規定の要件を満たしていても許可をしないという効果裁量が認められるのであって、要件充足により直ちに道路占用の不許可が裁量権の逸脱濫用に当たるものではない。また、その他に、後述の(イ)の事情を除いてY県による道路占用不許可を違法としうるだけの事情は存在しないため、(ア)の主張は認められない。(イ)について３.　⑴ 裁量権の逸脱濫用について、前述の規範に基づき同様に考える。　この点、仮にXの主張する(イ)が事実であった場合には、Y県は本来Xに対し本件区画の全ての明け渡しを求めなくとも全面工事が可能であった。それにもかかわらず、Y県が事前の調査を怠ったがためにXに過剰な負担を課したものと考えられるのであって、標準的な工法に変わる異なる工法の存在を考慮しなかったという点を捉えて、考慮不尽を基礎づけるものである。⑵ 以上より、Xの主張する(イ)が真実であった場合には、考慮不尽として裁量権の逸脱又は濫用となり違法となる。以上

ロー入試参考答案集

2024年 行政法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　商法問1１.　取締役会設置会社では、取締役を３名以上おく必要があり（会社法（以下、略）331条5項）、かつ、監査役を置く必要がある（327条2項本文）。そうすると、甲社が取締役会を設置するには、取締役３名、監査役１名の計４名の役員を選任する必要があることになる。これは「設立する甲社においては、役員はＡ･Ｂ･Ｃの３名とする。会計参与は置かない。」というAらの意思に沿わない。したがって、甲社は、取締役会を設置することができない。　また、公開会社では取締役会の設置が強制されるところ（327条1項1号）、上記のとおり甲社では取締役会を設置することはできないから、甲社は非公開会社である。甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、会社法上、監査役を置くことを義務付けられないが、任意に、定款に定めることで、監査役を置くことができる（326条2項）。そのため、甲社は、Ｃを監査役に選任することができる。　さらに、甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、取締役を３名以上おいた場合でも、非公開会社においては、取締役会の設置は強制されず、取締役会非設置会社が選任する取締役の員数には法律上の上限はない。そのため、甲社はＣを取締役に選任することができる。このとき、Ｃが業務を執行しないことを明確にするには、その旨を定款に定めることができる（348条）。問2１.　①について⑴ 直接取引の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社がその取締役Aとの間でAの所有する不動産を譲り受けるものであるため、「取締役」Aが「自己…のために株式会社と取引をしようとするとき」、すなわち直接取引（356条1項2号）にあたる。そのため、取締役会非設置会社である甲社では、本件取引につき取締役が決定し、重要な事実を開示した上で株主総会普通決議による事前の承認を得ることが必要である（356条1項柱書、309条1項）。⑵ 事後設立の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社の設立後２年以内に、甲社の事業用不動産を取得するものであるため、事後設立（467条1項5号本文）に該当する。また、取得対価700万円は、甲社において、設立時の純資産額2000万円から大きく変化なしとの前提から、甲社の純資産額の5分の1を超えると考えられる(法467条1項5号ただし書)。　そうすると、本件取引は、その効力発生日までに、株主総会の特別決議による承認が必要である（467条1項柱書、309条2項11号）。２.　②について⑴ Ａ、ＢおよびＣの３名が集まった場において、本件取得を決定または承認するか否かが判断されている。この株主総会決議（以下「本件決議」という。）は、有効か。ア　招集手続の違法（831条1項1号）　取締役会非設置会社では、取締役の過半数の賛成により総会の招集・議題などを決定し（348条3項3号）、業務執行取締役による招集手続が行われる必要がある(298条1項)ところ、本件決議においては、総会招集の手続（298条1項、299条1項）を経た事実はない。イ　全員出席総会　もっとも、招集通知は株主の総会への出席および準備の確保がその趣旨であるから全株主が議題に同意して出席し、総会の権限事項につき決議をした場合には、議題の事前通知を欠いていても、全員出席総会として例外的に適法な株主総会となる。また、300条によって招集手続（招集通知を含む）は不要となる。確かに、本件決議に係る総会には、ABCの全株主が出席している。もっとも、Cは本件決議で反対しているところ、これが総会開催に反対の意味を含むとすれば、本件決議はいずれも招集手続の法令違反であり、決議取消事由となる（831条1項1号）。ウ　裁量棄却　しかし、Cが出席している以上、招集手続規定が保障する議決権行使の機会は与えられたものといえ、当該「違反する事実」は「重大」でないと認められる。議決権800万円を出資したＡおよび600万円を出資したＢが出席し、賛成している以上、普通決議・特別決議のいずれの定足数および決議要件を満たすため（2000万分の1400万の賛成）、当該「違反する事実」は「決議の結果に影響を及ぼさないこと」が認められる。そうすると、上記招集手続の違法については、裁量棄却(831条2項)の判断がなされるべきである。エ　以上より、本件取引は、本件決議により有効に決定・承認されたものと認められるため、適法にこれを行うことができる。もっとも、なお、本件決議は、本件取引の相手方であり本件決議について「特別の利害関係を有する者」であるAの賛成により可決されたものであるため、直接取引・事後設立、いずれの決議についても決議内容（対価）が著しく不当といえる場合には、831条1項3号の決議取消事由が認められる余地があり、この場合には本件取得は適法にできない。以上

2024年 商法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１問１.　KのGPS端末を取り付けて行った捜査（以下、「本件GPS捜査」とする。）が「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当する場合、「法律に特別の定」及びそれに対応する令状が要求される。そこで、本件GPS捜査が「強制の処分」に該当するか問題となる。２.　「強制の処分」は、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格に制約する必要があるものに限定すべきである。よって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、重要な権利利益を制約するものを意味すると解すべきである。　憲法35条の保障対象には住居、書類及び所持品に限らず、これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる。そして、GPS捜査は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものである。　そうすると、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に密かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反して私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして「強制の処分」に当たる。　そして、GPS捜査は、刑訴法の各種強制処分をもって行い得ないものと解すべきである。GPSを取り付ける対象と罪名を特定しただけでは、被疑事実と関係のない使用者の行動の把握を抑制することができず、裁判官による令状審査の趣旨を満たすことができないし、GPS捜査の場合、令状の事前呈示ということが想定できず、それに代わる手続の公正を担保する手段が仕組みとして確保されていないため、適正手続の保障（憲法31条）という観点からも問題が残る。そして、現行法の強制処分の枠内でこれらの問題点を解消するためには令状に様々な限定的条件を付して処分を許すことが必要になるが、事案ごとに個々の令状裁判官の判断により多様な選択肢の中から的確な条件が選択されなければ是認できないような強制処分を認めることは、強制処分法定主義を定める197条1項但書の趣旨に沿うものとはいえない。３.　本件GPS捜査については、「法律に特別の定」が刑事訴訟法にないため、強制処分法定主義違反であり違法である。第２問１.　違法収集証拠排除法則は明文規定がなく、違法に収集された証拠が証拠として用いることができるかどうかが問題となる。　確かに、証拠の収集手続に違法な点があったとしても、証拠物自体の価値に変わりはない。そうだとすれば、事案の真相をできる限り明らかにするため、直ちに証拠能力を否定することはできない。　しかし、真相の究明も、人権保障を全うしつつ適正な手続（憲法31条）の下でなされなければならないものであるし、また、かような証拠を全て採用するとすれば司法の廉潔性にも反する。さらに、将来の違法捜査を抑止するために、証拠を排除すべきであるともいえる。　そこで、一定の場合には証拠排除すべきだが、その基準としては、まず、①令状主義の精神を没却するような重大な違法が存在すること（違法重大性）が必要である。軽微な違法であれば、実体的真実発見（1条）を優先すべきだからである。　さらに、②違法抑止の必要上排除が相当であること（排除相当性）が要求される。相当とは、違法捜査抑止のために、必要かつ有効であると認められることである。　以上の①及び②を満たす場合に証拠能力が否定されると解する。以上

2024年 刑事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民事訴訟法問1１.　裁判所は本件訴訟の弁論準備手続において、本件売買契約書の取り調べと証人Aの尋問を実施することは可能か。２.　民事訴訟法(以下略)168条は「争点及び証拠の整理を行うため必要があると認める時」に事件を弁論準備手続に付することができるとしている。そのため、弁論準備手続では「証拠の整理」を行うことも認められている考えられるところ、170条2項は「文書の〜証拠調べ」をすることが許されている。３.　よって、「文書」である本件売買契約書の取り調べを行うことは可能である一方で、「文書」当たらない証人Aの取調べを行うことは不可能である。問2１.　弁論主義とは、裁判の基礎となる事実や証拠の収集・提出を当事者の権能かつ責務とする建前である。そして、その内容として、裁判所は当事者から主張されていない事実を判決の基礎とすることができないという、弁論主義第1テーゼがある。⑴ そして、弁論主義の適用がある事実とは、主要事実に限られる。なぜなら、間接事実や補助時事実は証拠と同様の役割を果たすため、これらの事実にまで弁論主義を適用すると、裁判官の自由心証(247条)を害するためである。⑵ そのため、売買契約書の偽造及びから本件商品を買い受けたのはZであるという事実が主要事実に該当するかが問題となる。⑶ ア この点、主要事実とは、権利の発生、変更、消滅という法律効果の発生に直接必要な事実をいう。イ 本件では、「売買契約書が偽造である」という事実は、本件売買契約書が真正に作成されたものなのかどうか、すなわち形式的証拠力を判断するための補助事実にすぎず、主要事実に当たるものではない。また、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という事実は、XがZに商品を売ったということはXがYとの間でも同様の取引を行う可能性が低いということを基礎づけ、XとYの間の売買契約成立の事実が存在しなかったことを推認させるための間接事実に留まるのであり、主要事実ではない。よって、両事実とも主要事実ではないのであるから、本件判決を行っても弁論主義に反するものではない。問3１.　訴訟告知による参加的効力(民訴 53 条 4 項、46 条)が被告知者に及ぶためには、少なくとも、被告知者が告知者側に補助参加をする利益を有することが要求される。そこで、本問では、ZがX側に参加することについて、補助参加の利益があったのかが問題となる。２.　⑴ 補助参加の利益が認められるためには、「訴訟の結果」について「利害関係」があることが必要である。⑵ 補助参加制度の趣旨は、当事者以外の者が訴訟に参加して、被参加人の訴訟活動を補助することにより、被参加人に対して敗訴判決がなされることによる補助参加人が受ける法的不利益を防止することにある。⑶ そうだとすれば、「利害関係」とは、法律上の利害関係に限られ、法律上の利害関係とは、当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう。　そして、「訴訟の結果」とは、判決理由中の判断も含む。なぜなら、上記のような法的利益に対する影響は訴訟物に対する判断のみならず、判決理由中の判断からも生じ得るためである。⑷ 本件では、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という判決理由中の判断は、XからZへの売買代金支払請求訴訟の要件たる売買契約の締結それ自体を示すものであって、Zの売買契約当事者の地位の有無という法的地位に影響を及ぼすことは明らかである。⑸ よって、ZにはX側への補助参加の利益が認められる。３.　⑴ 以上より、Zに対して訴訟告知による参加的効力が及んでいるところ、参加的効力の客観的範囲は判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断、すなわち、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうのであって、これに当たらない事実または論点において示された認定や法律判断を含むものではないと解するべきである。　なぜなら、判決の理由とは判決の主文に掲げる結論を導き出した判断過程を明らかにする部分をいい、これは主要事実に係る認定と法律判断などをもって必要にして十分であると考えられるためである。⑵ 本件では、前訴判決の主文を導くために必要な主要事実は、「Yが買主でないこと」である。すると、「Zが買主であること」は判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断とはいえない。本問における「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という本件判決の理由中の判断は、間接事実に係るものであるため、この判断には参加的効力が生じない。４.　したがって、Xの主張は認められない。以上

2024年 民事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

第１　設問１The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　憲法１.　一部違憲の類型に関する判例としては、まず、最判平成20年6月4日（国籍法違憲判決）が存する。当該判例は、改正前国籍法3条１項が「嫡出子たる身分を取得した子…は、…法務大臣に届け出ることによって、日本の国籍を取得することができる」と規定しているところ、同項が準正子と内縁関係にある非嫡出子との間で不合理な差別が生じており、憲法（以下、略）14条１項に違反するのではないかが争われた事案である。　最高裁判所は、改正前国籍法3条１項の目的を父母の婚姻による準正によって、日本国社会との密接な結びつきが生じ、国籍取得を認めるに足る状況が認められることから、準正を要件とする点と認定した。そして、制定当時の社会通念や社会的状況の下では、準正を国籍取得要件とすることは、目的との関係で合理的関連性があると評価した。もっとも、近年の国際化の発展に伴った交際的交流の増大及び国際規約及び児童の権利に関する条約に批准したことを考慮して、準正を国籍取得要件とすることは、上記立法目的との関係において合理的関連性を見出すことが難しくなっていると評価とし、準正を要件とする文言に限り、14条１項に違反すると判示した。２.　次に、最判平成14年9月11日（郵便法違憲判決）がある。当該判例は、改正前郵便法68条１項が郵便事業庁長官に対して損害賠償責任を負う場合を限定列挙した上で、改正前同条２項がその賠償責任の額につき制限を加えていたことが、憲法17条に違反しないかが争われた事案である。　最高裁判所は、「郵便の役務をなるべく安い料金で、…公平に提供する」べきとの目的ないし性質は、普通郵便と書留郵便とで異なるところはない。そして、このような目的を達成するためには、郵便業務従事者の軽過失による不法行為に基づき損害が生じたにとどまる場合には、国の損害賠償責任を免除ないし制限することもやむを得ないとした。一方で、書留郵便について、郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づき損害が生ずるようなことは、ごく例外的な場合にとどまるはずであるから、このような場合に損害賠償責任を免除ないし制限しなくとも、上記目的を達成することができると評価した。さらに、当該場合に損害賠償責任を認めなければ、国民の書留制度に対する信頼を損なうこととなり、却って目的達成を妨げると評価した。そのため、同法のうち、故意及び重過失による不法行為をも含むという意味に限り、違憲判決を下した。３.　まず、41条は、「国会は、…唯一の立法機関である」と定め、国会による立法以外の実質的意味の立法は、憲法上特別の規定がある場合を除き、許さない旨の原則（国会中心立法の原則）を定める。一部違憲判決は、裁判所が法令を解釈した上でその一部分につき違憲との判断を下す点で、実質的な立法作用といえ、三権分立の観点から問題が存する。もっとも、法令の解釈に際して、立法者の合理的意思を踏まえるものと解すれば、法令解釈に裁判所の意思が介在する余地は小さいものといえ、上記問題点は生じないこととなる。　次に、例えば、上記国籍法違憲判決の事案では、全部違憲判決を下せば、原告は国籍付与の根拠規定自体が無効となってしまい、国籍の付与を受けられる余地が無くなってしまう。そのため、一部違憲判決は、訴訟当事者の求める権利救済に対して柔軟な判断を下せるという意味で、直接的な救済を行うことができるという利点が存する。第２　設問２１.　警察は、捜査の過程でXの承諾により採取した同人のDNA型情報を無罪判決確定後も保有（以下、本件処分とする。）している。そこで、Xは、人格権、すなわち自己のDNA情報をコントロールする利益が侵害されたことを理由に、自己のDNA型に関するデータの削除請求をすることが考えられる。２.　上記利益は、憲法上保障される利益にあたり、本件処分による当該利益に対する侵害が認められれば、憲法上の制約と評価できる。⑴ 「幸福追求…権」（憲法（以下、略）13条後段）は、個人尊重の原理と人権のインフレ化を防ぐ観点から、人格的な生存に不可欠の権利利益・自由をいうと解する。⑵ 確かに、DNA型情報は、それのみを以て、直ちに私生活又は個人の人格、思想、信条及び良心等個人の内心に関する情報となるものではないため、秘匿性の高い情報とはいえないとも評価し得る。しかし、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有し、当該情報の利用次第又は他の情報と組み合わさることにより、私生活や内心に関する情報となり得る。そのため、当該情報は、秘匿性の高い情報と評価すべきである。そこで、当該情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠の利益といえる。したがって、当該利益は13条により憲法上保障される。　そして、本件処分は、収集したDNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、これを公開するものでないことから、上記利益を侵害するものではないとも思える。しかし、上記の通り、DNA型に関する情報は、非常に秘匿性の高い情報である。加えて、当該情報を管理するに際し、厳格な手続や罰則が法定されているわけでもなく、当該情報が漏洩する危険性は十分に存する。このような事情に鑑みれば、当該利益に対する侵害があると評価できる。⑶ よって、上記侵害は、憲法上の制約にあたる。２.　13条による保障は無制約のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約に服する。そこで、「公共の福祉」によるものとして認められる場合には、上記制約は正当化され、削除請求は認められないと解する。⑴ まず、上記の通り、自己のDNA型情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠なものであるため、重要な利益と評価できる。　次に、上記制約は、DNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、当該情報を公開するものではない。そのため、その態様が強いものとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、①目的が正当かつ重要で、②目的と手段との間に実質的関連性が認められる場合に限り、上記制約が正当化されると解する。⑵ まず、本件処分の目的は、DNA型情報を捜査に利用することを以て、真実を発見する点にあると考えられる。真実発見は、国家が追求することの許される目的といえるため、正当な目的といえる。そして、真実発見は、国民の平穏な生活や幸福追求権に資する。そこで、上記目的は重要なものといえる（①充足）。　次に、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有する点に鑑みれば、捜査資料として非常に重要なものであり、真実発見に非常に資するものであるため、手段と目的との間に適合性が認められるとも思える。しかし、本件は、Xについて無罪判決が確定していることから、裁判上真実は既に明らかとなっており、本件処分が真実発見に資する余地はもはやない。そこで、手段と目的との間に適合性が認められず、実質的関連性を欠くといえる（②不充足）。⑶ したがって、上記制約が正当化されない。３.　よって、Xによる上記請求は認められる。以上

2024年 憲法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑法第1　Xの罪責１.　Yに嘘を言って飲食代を免れた行為⑴ Xが飲食代の支払いを免れようとYに嘘を言ってYの店から立ち去った行為は、2項詐欺罪（刑法（以下略）246条2項）が成立しないか。⑵ 2項詐欺罪の成立要件は、①欺罔行為、②錯誤、③処分行為、④①ないし③の間の因果関係である。本件では、Ｙは、Ｘが近くの駅に知人を迎えに行くことを許可しただけであり、支払の免脱や猶予そのものを承諾したわけではない。そこで、ＹがＸに店からの退出を許可したのは処分行為とはいえないのではないかどうかが問題となる。ア　処分行為が2項詐欺罪の成立要件として要求されるが、そこには主観的処分行為すなわち処分意思が含まれる。処分意思があるといえるためには、少なくとも財産上の利益の移転を基礎付ける外形的事実を被害者が認識している必要があるが、被害者がその移転する利益の内容・価値を正確に認識している必要はない。イ　本件では、Ｘが店を出て駅まで行けば事実上支払を免れる状態となるのであり、そのような状態となることをＹが承諾している以上、処分行為があったといえる。また、欺罔行為は処分行為に向けられている必要があるが、Xの行為は上記処分行為に向けられた欺罔行為に当たる。そして、Ｘが店から逃走して支払を免れたことにより財産上の利益を取得したと考えれば、2項詐欺罪が成立することになる。⑶ よって、Xには2項詐欺罪が成立する。２.　XがAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為⑴ XがYを痛めつける意思でAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為は、傷害致死罪（205条）が成立しないか。⑵ XはAの顔面を布団で覆うなどしてAの「身体を傷害」したといえる。しかし、Xの圧迫行為は通常であれば人を死亡させるような強度のものではなく、Aの心臓疾患と相まって急性心不全を引き起こし、Aは死亡している。そのため、「よって死亡させた」といえるか、すなわち、Xの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められるかが問題となる。ア　因果関係は実行行為の危険性が結果へと現実化したか否かで判断するところ、結果を直接生じさせたのが介在事象である場合、それにもかかわらず危険の現実化を認めるためには、実行行為にそのような事情を介して結果を生じる間接的な危険が含まれていたことが必要である。イ　本件では、ＸだけでなくＡ自身もAの心臓疾患を認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。しかし、Ａの心臓疾患はＸの実行行為の時点で存在しており、そのように客観的に心臓疾患がある者に圧迫行為を行うことには、心臓疾患と圧迫行為が相まって死亡結果を生じさせる危険が含まれていたといえる。そのためXの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められる。⑶ もっとも、XはAをYと誤信しているため、客観的錯誤が生じており、Aに対する傷害致死罪の故意（38条1項本文）が認められないのではないか。ア　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。そして、犯罪事実は、刑法上構成要件として類型化されており、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば犯罪事実の認識があったと考えられ、故意が認められると考える。イ　本件では、XはYという「人」を殺害するつもりで、Aという「人」を殺害しているにすぎないから、同一構成要件内で主観と客観が一致している。ウ　したがって、Xの故意は阻却されず、認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する傷害致死罪が成立する。３.　XがAを包丁で刺した行為⑴ Xはすでに死亡したAをまだ生きていると誤信し、Aを殺害しようと包丁でAの腹部を突き刺したが、Xには殺人未遂罪（199条、203条）が成立しないか。⑵ もっとも、Xの行為の時点ではすでにAは死亡していたことから、Xの突き刺した行為によってAが死亡することは現実的に不可能である。そのため不能犯として殺人未遂罪の成立が否定されないか。ア　「実行」の「着手」（43条本文）は構成要件該当性の問題であり、構成要件は違法有責行為類型である。また、未遂犯の処罰根拠は既遂結果発生の現実的危険性の惹起にあるから、不能犯となるかは、一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人を基準として結果発生の具体的危険性の有無で決する。イ　本件において、Xは特にAが死亡していたことは認識していなかった。また、死亡を惹起したAの心臓疾患をＸは認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。そして、Ｘの行為はＡが死亡した1分後に行われており、行為の時点でＡは単に失神したように見える状態であったため、一般人もAが死亡していたことは認識し得たとはいえない。このことを鑑みると、Aがすでに死亡していたという事情は結果発生の具体的危険性を判断する際に基礎とすることができない。ウ　よって、不能犯は成立しない。⑶そして、「実行」の「着手」が認められれば、結果発生していない場合には未遂犯が成立するところ、「実行」の「着手」は、構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為が行われた時点で認められる。　　本件において、XのAの腹部を包丁で突き刺す行為は殺人罪の構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為といえ、実行の着手が認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する殺人未遂罪が成立する。 第2　Yの罪責１.　YはXを「痛い目に遭いたいのか」などと脅して現金5万円を交付させているため、かかる行為について恐喝罪（249条1項）が成立するとも思える。　しかし、Xは弁済すべき債務の履行にすぎないから、Xに財産上の損害がないとも思われる。恐喝罪は財産犯であるから、財産上の損害が認められなければ、成立しない。恐喝罪における損害の発生についていかに解すべきか。２.　249条1項が畏怖させて財物を交付させる行為自体を処罰していることに鑑みれば恐喝罪は個別財産に対する罪であり、財物の交付自体が損害といえる。したがって、恐喝行為がなければ交付しなかったであろうといえる場合には、たとえ債権額の範囲内であっても、恐喝罪が成立しうると解する。　よって、本件において5万円は債権額の範囲内であるが、畏怖させて交付させていることから、Yの行為は恐喝罪の構成要件該当性を満たす。３.　ただし、権利の範囲内であり、その方法が権利行使の方法として社会通念上許される態様のものであれば、例外的に違法性が阻却されると解するのが相当である。　本件において、①Yが何度もXに支払いを求めたが、Ｘがなかなか飲食代を支払おうとしなかったこと、②Ｘが飲食後、飲食代の支払を免れてから20日ほど経過していること、③代金が5万円であること、④Ｙが交付を求めたのも5万円であり、権利の範囲内であることを考慮すると、Xは畏怖しなければYに即座に返済しなかったであろうと考えられる。　しかし、Yが反社会的勢力の関与を示唆しつつ、身体に危害を加える内容の害悪の告知をする行為は、上記のようなXの態度を考慮したとしても、社会通念上許される態様とはいえず、違法性は阻却されない。４.　よって、Yには恐喝罪が成立する。第３　罪数　Xには、①Yに対する詐欺罪（246条2項）、②Aに対する傷害致死罪（205条）、③Aに対する殺人未遂罪（199条、203条）が成立するが、②と③は保護法益及び被害者が同一であること、時間的・場所的にかなり近接していることから包括一罪とし、①と併合罪となる。そして、Yには恐喝罪（249条1項）が成立する。以上

2024年 刑法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民法第1問１.　Cは、Dに対し、保証債務の履行を請求している。Cの請求が認められるためには、保証契約が成立していることが必要である。⑴ 「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない」（民法446条2項。以下、当該法令名は省略する。）ところ、その趣旨は、保証を慎重ならしめるために、保証意思が外部的にも明らかになっている場合に限って契約としての拘束力を認めるという点にある。この趣旨からすると、保証契約書に保証人の記名・押印がある場合には、保証人が契約内容を了知して保証意思を表示したことが外部的にも明らかになっているため、書面性の要件を満たすと解する。⑵ これをみるに、Aは、Dの了解をすでに得ていると応じ、Bは、本件保証契約1についてDの代理人であるAと締結したこと、その締結に先立って保証意思の確認を直接DにしたところAの事業を応援している旨の返答を得たとの説明をした。これを受けて、Cは、連帯保証人欄を空白にした保証契約書を作成し、これをAに交付したところ、Aは、連帯保証人欄にDの氏名が記入され、Dの印鑑が押されたものをCに渡している。これらの事情からすると、Dの保証意思が保証契約書に示されているといえる。したがって、⑶ よって、保証契約の成立は認められる。２.　もっとも、Dが保証債務を負うのは、AとCとの間で締結された本件保証契約2の効果がDに帰属する場合である。そこで、Aの行為が代理行為の要件を満たしているかが問題となる。⑴ 有権代理の要件は、①代理人と相手方との間の法律行為、②顕名、③先立つ代理権の授与である。　これをみるに、AとCとの間で、本件保証契約2の締結という法律行為がなされたことは認められる（①）。⑵ もっとも、本件契約書は、連帯保証人欄にCの氏名が記入されCの印鑑が押されており、代理人であるAの表示がない署名代理に当たる。そこで、このような署名代理の場合に懸命の要件を満たすかが問題となる。　民法99条1項は、代理人が「本人のためにすることを示して」行為することを要すると規定しているところ、署名代理の場合には、そもそも本人以外の者によって法律行為がなされたことそれ自体が示されておらず、代理であることが示されていないともいいうる。しかし、顕名が求められる趣旨は、法律行為の効果帰属先を当事者間で明確にする点にある。そうだとすると、代理人が代理意思を有し、この表示と認められる場合には、顕名の要件を満たすと考えられる。　AはCの代理人であることを明示していないが、AはDの了解をすでに得ていると説明していることから、AはDに効果帰属させることを意図していたと認められ、代理意思を有していたといえる。そして、連帯保証人欄にDの氏名が記入されDの印鑑が押された本件契約書を持ってCを再訪したことから、CもDに効果を帰属させることを意図していたといえ、代理意思の表示も認められる。　したがって、顕名も認められる（②）。⑶ もっとも、Aは、本件保証契約1についてはDから代理権を授与されたものの、本件保証契約２についてはDから代理権を授与されていない。また、Dによる追認がされた事実もない。したがって、先立つ代理権の授与は認められない（③の否定）。３.　では、表見代理が成立するか。⑴ 「正当な理由」（110条）とは善意・無過失をいうと解することから、表見代理が成立するためには、109条、110条、112条のいずれにも共通して、相手方が代理人として行為をする者の当該行為の代理権につき善意・無過失であることが必要である。そして、相手方の無過失については、諸般の事情を総合考慮して判断すべきである。⑵ これをみるに確かに、契約書にDの実印が押されていること、Cから見れば契約締結に至るまでAの対応が澱みなくされていること、Cからすれば信用に値すると思われるBが取引過程に介在し、正常な代理であることを裏付ける発言をしていることは、Cの無過失を基礎付けるといえる。しかし、CにとってDとの初めての取引のようであること、保証は保証人となる本人が負担を一方的に負うことになる契約であること、保証の金額が1000万円と小さくないこと、主債務は代理人として行為をするAの債務であり、代理権を有する者が契約を締結する場合であっても本人の事前の許諾がなければ本人に効果が帰属しない場合であること（108条2項参照）、Bは本件保証契約１について直接Dに保証意思を確認しており、Cにとっても直接Dに保証意思を確認することが不可能であるとはいえないことからすれば、少なくとも、CはDに保証意思を何らかの形で直接確認すべきであったといえる。それにもかかわらず、Cはこれをしなかったのであるから、過失が認められる。　したがって、表見代理は109条、110条、112条のいずれについても成立しない。４.　よって、CのDに対する請求は認められない。第2問問（1）１.　Bは、Aに対し、賃貸物の修繕請求（606条1項）をすることが考えられる。　「賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う」ところ、賃貸物である甲土地の一部が陥没しており、来客用駐車場としての利用に支障をきたしている。また、陥没の原因が示されていないため、賃借人の帰責事由を認めることをできず、「賃借人の責めに帰すべき事由によってその修繕が必要となった」（606条1項ただし書）ともいえない、したがって、賃貸人は陥没について修繕する義務を負う。２.　ではAは賃貸人に当たるか。2020年4月30日にBとAが契約を締結した時点では、Aが賃貸人であることは明らかである。しかし、Bは、建物所有目的で賃借した甲土地の上に乙建物を所有し、かつ、乙建物につき自己名義の所有権登記を得ているから、甲土地についての賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法2条1号、10条1項）。この場合において、甲土地が譲とされたときは賃貸人の地位は譲受人に移転する（605条の2第1項）。　また、2021年3月15日にAC間で甲土地をAがCに売却する契約が締結され、これをもってCがAから甲土地を取得したから（民法555条・176条）、この限りでは、この時以後、Bに対する賃貸人はCとなる。したがって、BのAに対する甲土地の修繕請求がされたのは同月23日時点でAは賃貸人ではないため、AはBの請求に応じる必要はないことになる。　しかし、賃貸借の目的不動産の譲渡による賃貸人の地位の移転は、その譲渡による所有権移転の登記をしなければ賃借人に対抗することができない（605条の2第3項）ところ、甲土地につきAC間の売買を原因とするC名義の所有権移転登記がされたのは2021年4月9日であるから、Aは、Bから修繕請求を受けた時点では、賃貸人の地位のCへの移転をBに対抗することができない。３.　なお、信義則（1条2項）により、Cへの賃貸人の地位の移転を否定することができない場合もありうるところ、Bの修繕請求の7日前に、甲土地のAからCへの売却を知らせ、以後の賃料のCへの支払を依頼するファクスがAからBに送られたが、これに対するBの反応は不明であるから、Bは賃貸人のCへの交代を認めていたとして信義則によりCへの賃貸人の地位の移転を否定することができない、とまではいえない。　したがって、Aは「賃貸人」に当たる。４.　よって、BのAに対する請求は認められる。問（2）小問（ア）１.　建物所有目的の土地賃借人が、その地上に所有する建物を第三者に譲渡したときは、特別の事情がない限り、土地賃借権もその第三者に譲渡されたものと解すべきである。なぜなら、建物の所有権は、その敷地の利用権を伴わなければ、その効力を全うすることができないものであるからである。　Dは、Bの個人会社ということができるものの、Bと別の権利主体である。したがって、B D間の売買契約によって、Bは乙建物をDに譲渡したことになる。また、これにより、BからDに乙建物の敷地である甲土地の賃借権も譲渡されたことになる。２.　「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡」すことができず（612条1項）、賃借人がこれに反して「第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる」（同条２項）ところ、BはDに甲土地の賃借権を譲渡しており、かつ、その後にDが乙建物を所有することで甲土地を使用していることになるから、Bが甲土地の賃借権の譲渡につき賃貸人Cの承諾を得ていなければ、Cは、甲土地の賃貸借契約を解除することができる。また、その解除がされた場合、Dは、Cが請求したならば、乙建物を取り壊さざるを得ないことになる。３.　したがって、Cが下線部①のように発言した理由は、BとDが上記のような結果を望んだはずはないこと、その結果を避けるためBはDに対しCから甲土地の賃借権の譲渡につき承諾を得る義務を負っていたことにある。小問（イ）１.　Bは、乙建物をDに譲渡する前に甲土地の賃借権の譲渡につきCの承諾を得ていないから、612条2項が定める賃貸借契約の解除の要件は充たされている。２.　もっとも、賃貸借は当事者間の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であること、特に不動産賃貸借の場合には目的物が賃借人の生活や事業の基盤となるものであることから、賃借人に債務不履行があったとしても、民法の規定を形式的に適用して契約解除を認めることは妥当ではなく、当事者間の信頼関係が破壊された場合にのみ解除を認めるべきである。具体的には、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に目的物の使用収益をさせていた場合であっても、賃借人のその行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があることを賃借人が根拠づけたときには、解除は認められないと解する。そして、背信行為と認めるにたりない特段の事情の存在の有無は、諸般の事情の総合考慮により判団する。　甲土地につき形式的にはBからDへの賃借権の譲渡があるものの、DはBがその事業を株式会社化したものにすぎず、株式会社化後も事業の実態は全く変わらない。このように、賃借人につき法主体の形式的変更はあるものの、実態に変更がないと認められる場合、賃貸人は、方主体の形式的変更によって損失を被るものでも、賃借人に対する人的信頼が損なわれるものでもないことから、背信行為と認めるにたりない特段の事情があるというべきである。３.　したがって、Cによる甲土地の賃貸借契約の解除の効力は認められない。以上

2024年 民法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　刑法１.　Xの罪責を検討する前提として先行してMの罪責を検討する。⑴Mが本件ハンドバックを持ち帰った行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。ア　まず「他人の財物」とは、他人が占有する他人の所有物をいうところ、本件ハンドバックがこれに当たるか、占有の有無が問題となる。イ　この点、占有とは、財物に対する事実的支配をいい、占有の事実と占有の意思を総合して判断する。ウ　まず、本件ハンドバックはBが置き忘れたものであるが、Bが占有を続けている事情はないからBに占有は認められない。　次に、上記行為はAが歩き出してべンチから約30メートル離れたときに行われたものであるから、被害品である本件ハンドバックとAとの間には、時間的場所的近接性がある。加えて、被害品はハンドバックであり、その大きさ、軽さから、移動は容易である。そうするとAの占有の事実は一定程度認められる。一方で本件ハンドバックはBが置き忘れたもので、Aはその存在には気づいていなかったのであるから、占有の意思は全くなかったと言える。そして、このような場合には、Aの本件ハンドバックに対する占有を保護すべき要請は強くなく、Aの占有は認められない。　最後に公園は公衆が立入ることができる場所であるから、公園の管理者の占有も及んでいない。　よって本件ハンドバックに占有者は存在せず、これは「他人の財物」にはあたらない。したがって、上記行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足せず、同罪は成立し得ない。⑵では、Mの上記行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立するか。ア　本件ハンドバックはBの物であるが、Bの意思によらずにその占有を離れ、未だ何人の占有にも属していない物で、他人の委託に基づかずにMが占有するに至った物であるから、「占有を離れた他人の物」といえる。　「横領」とは、所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち不法領得の意思を発現する行為をいう。　Mは、本件ハンドバックを持ち帰ることによって、本件ハンドバックの所有者でなければできない処分をしているから「横領した」といえる。イ　次に、本件行為時において、Mに同罪の故意が認められるかを検討する。（ア）XおよびMは上記行為時に、本件ハンドバックがAがベンチに座る前にBが置き忘れたものであったことを知らなかった。もっとも、XおよびMは上記の占有に関する事情のうち、それ以外の事情は全て認識していた。そうすると、XおよびMの主観において、Aには本件ハンドバックへの占有の事実が認められ、占有の意思を否定する事情もないため、本件ハンドバックはAの占有物として、「他人の財物」にあたる。そして上記行為はこれを「窃取」するものであるから、Mには上記行為について窃盗罪の故意が認められる。（イ）ここで、Mは窃盗罪の故意で占有離脱物横領罪に該当する行為をしているが、この場合に占有離脱物横領罪についての故意が認められるか。　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって規範に直面し、反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難にある。そして、規範は構成要件として与えられているのであるから、構成要件に該当する事実の認識を欠く場合、反対動機を形成できず、原則として故意は阻却される。もっとも、主観と客観とで、構成要件に実質的な重なり合いが認められるのであれば、その限度で反対動機を形成できるから、かかる限度で故意が認められると解する。構成要件は一定の法益を侵害する一定の行為の類型なので、保護法益の共通性と行為態様の共通性が重なり合いの判断基準となる。　窃盗罪の保護法益は占有であり、占有離脱物横領罪は所有権であるが、占有が侵害されると背後にある本権も侵害される関係にあるから、両罪は保護法益の共通性が認められる。また、行為態様も同質であるから、軽い占有離脱物横領罪の範囲で構成要件的な重なり合いが認められ、同罪の故意が認められる。（ウ）また、Mには不法領得の意思も認められる。ウ　もっとも、Mは「十四歳に満たない者」（41条）であり、刑事責任を負わないから、Mの上記の行為には犯罪は成立し得ない。よって、上記行為に犯罪は成立しない。２.　次に、X が、Mに指示して、本件ハンドバックを取ってこさせた行為にいかなる犯罪が成立するか。⑴まず、XがMを利用したことによる間接正犯が成立するか問題となるも、XがMに対して「ベンチに座っている女の人が立ち去ったら、ベンチの下に置いてあるバックを取っておいで」という指示に対して「嫌だ」と言い、ご褒美を買ってもらえることから、しぶしぶ了承することになっており自分で犯罪の実行を判断していること、Mは13歳で是非弁別能力があること、Xの指示の態様は優しくMの意思を制圧する程度のものではないことの各点を考慮すると、XがMを一方的に利用支配したとはいえない。よって、間接正犯は成立しない。⑵次にXとMの間に占有離脱物横領罪の共同正犯（60条）が成立するか。Xは何ら実行行為を行っていないため、「共同して犯罪を実行した」といえるか、共謀共同正犯の成否が問題となる。ア　文理上、「2人以上共同して」その中の誰かが「犯罪を実行した」ときは、共犯者は「全て正犯とする」と読める。また、60条が一部実行全部責任を負わせる根拠は、相互利用補充関係にある共犯者が、一体となって結果に対して因果性を及ぼし特定の犯罪を実現する点にあり、この理は共謀共同正犯の場合にも妥当する。そこで、①共謀と、②共謀に基づく実行行為が認められれば、「共同して犯罪を実行した」として共謀共同正犯が成立すると考える。イ　Xの指示に対し、Mは「わかった」と返事をしているので、意思連絡が認められる。また、Xはハンドバックを自分のものにしてしまおうという意思がある。そして、XはMに対し、 親子という優越的な地位に基づいて、具体的に指示を与えていることから、犯罪に対する重大な寄与が認められる。よって、正犯性も認められるから、①共謀が認められる。　また、②共謀に基づく実行行為も認められる。⑶なお、Mは刑事未成年である（41条）から責任阻却事由が認められるが、責任は個別に判断するから、Xの責任は阻却されず、共謀共同正犯の成立を妨げない。⑷したがって、Xの上記行為には占有離脱物横領罪が成立しMと共謀共同正犯となる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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