The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　刑事系第1 　Xの罪責1.　Xが警察官を装いAに電話をかけて「Aのキャッシュカードを封筒に入れて保管することが必要であり､これから訪れる金融庁職員がカードについて作業を行うのでキャッシュカードを用意しておいてほしい」などといった本件うそを述べた行為について､詐欺罪の未遂（刑法246条1項､250条）が成立するか。⑴ 「欺」く行為の「実行に着手」（43条本文）したといえるか。⑵ まず、詐欺罪（２４６条１項）は交付罪だから、「欺」く行為とは、「交付」行為に向けられ、財物を「交付」するかの判断の基礎となるような重要な事項を偽る行為をいうと解する。「交付」行為というには、欺かれた者が、少なくとも占有の移転を基礎付ける外形的事実を認識していなければならない。そのため、欺かれた者がそう認識する現実的危険を有しない行為は、「欺」く行為たりえない。⑶ また、未遂犯の処罰根拠は結果発生の現実的危険性を惹起した点に求められることと、「犯罪の実行に着手して」との文言から①構成要件該当行為に密接し、②既遂結果発生の現実的危険性を有する行為をいうと解する。行為者の計画を考慮し､⒜構成要件該当行為を確実かつ容易に行うための準備的行為の必要不可欠性、⒝準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害の存否、⒞両行為の時間的場所的近接性などを総合して判断する。　まず、Xは、真実はAが詐欺被害にあっている可能性はないのに、その可能性があると偽り、被害額を返金するためにキャッシュカードが必要である旨偽っている。もっとも、これらは、それ自体交付行為に向けられたものではないから、「欺」く行為に当たらない。　次に、自身が金融庁職員であると偽った上、キャッシュカードをXの提供する封筒に入れる必要がある旨偽っている。甲は、その場でキャッシュカードを確認し、確認後は返却するから、それを自宅で3日間保管するよう併せ申し向けている。たしかに、Xの計画に照らせば、キャッシュカードをXに交付した後、Aはその場を離れることになっており、Aのキャッシュカードの占有をXに移転する意思の発生を惹起するともいい得る。しかし、あくまでA方というAの支配領域内部で、瞬間的にXにキャッシュカードの入った封筒の支配を委ねるものにすぎないから、Aは占有を弛緩する意思を有することはあっても、終局的な占有移転の意思を生じることはない。よって、交付行為に向けられた「欺」く行為に着手したものとはいえない。２.　では、同行為に窃盗未遂罪（235条、243条）が成立するか⑴ 「窃取」とは、占有者の意思に反する占有の移転をいう。Xの計画ではすり替えに用いるポイントカードを入れた偽封筒を用意し､Aにキャッシュカードを空の封筒に入れさせた後､割り印をするための印鑑が必要であると述べてAに印鑑を取りに行かせ、Aが離れた隙にキャッシュカード入りの封筒と嘘封筒とをすり替えて､キャッシュカード入りの封筒を持ち去るというものである。通常､電話の相手方が警察官であると認識したならばその会話内容について一定の信頼を置くものといえる。そうすると、Xが、Aの意思に反してキャッシュカードの管理支配を移転することを容易かつ確実に行うために必要不可欠な行為といえる。また､Xは電話をかけた後すぐにA宅に行く予定であって、現にA宅に向かっていることから、時間的に近接している。そして、この段階で警察に発覚するなどして、計画の実行に支障が生じる可能性は極めて低いから、特段の支障はない。　したがって､Xが上記の各虚言を弄した時点で、Aの所有する財物として「他人の財物」にあたるキャッシュカードの「窃取」に「着手」したといえる。⑵ また、Xは本件うそをAに告げた後､A宅に向かったがA宅から100メートルに至った時点で､警戒にあたっていた警察官の職務質問を受けたため､それ以降の計画遂行に至らなかった。⑶ 故意、不法領得の意思に欠けるところはない。⑷ また、職務質問という外部的行為によって、計画断念を余儀なくされており、やろうと思えばやれたという関係が認められないから、中止犯は成立しない。⑸ 以上より､Xに窃盗未遂罪が成立する。第2　設問　１.　結論として､裁判所は本件記載の捜索差押許可状を発付することができる。２.　捜索場所について､「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室並びに同室内に在所する者の身体及びその所持品」という記載では､特定を欠かないか。３.　まず、「捜索すべき場所」は、「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室」と空間的位置が明確にされており、かつ、301号室と一個の住居権・管理権に包摂されているから、特定明示に欠けるところはない。４.　では、「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定は十分か。⑴ 憲法３５条の趣旨は、令状裁判官が個別的に「正当な理由」を判断するのを確保することで、被疑事実に関連しない一般的探索的捜索押収を禁止し、被処分者のプライバシー・財産権等の人権を確保するとともに、被執行者に受忍範囲を明示し、不服申立て（４３０条）の便宜を図る点にある。　そうすると、本件令状のように、「ある場所にいる人の身体及び所持品」という記載では、その人や所持品を特定していない以上、それを捜索する「正当な理由」があるか否か、すなわち、そこに証拠物が存在する蓋然性があるか否かを裁判官が予め判断できないから、通常は特定を欠くこととなる。　ただし、例外的に、その場所にいるというだけで、その者の身体及び所持品について、一律に証拠物が存在する蓋然性が認められるという場合ならば、裁判官は、それを事前に審査できるから、そのような記載でも特定を欠くことはないということになる。⑵ 本件の「捜索すべき場所」は、Xが所属する犯罪グループが甲市内にあるマンションの一室である。同署は、組織的に､上記手法で､複数の被害者からキャッシュカードを取得したうえで､その口座から現金を引き出していた重大犯罪の拠点であるとの疑いが強い。このような組織的犯罪の行われる拠点には、部外者が立ち入る可能性はほとんどない。そのため、乙マンション301号室内に居合わせた者は全員上記組織犯罪の関係者である疑いが強いといえる。そうすると、そこにいる者の「身体」及び「所持品」には一律に本件被疑事実の証拠が存在する蓋然性が高いといえる。⑶ したがって､「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定に欠けるところはない。４.　では、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分か。　⑴ 上述の令状主義の趣旨からすると、「差し押さえるべき物」は、できるかぎり個別具体的に特定して記載すべきである。もっとも、令状発付の判断の際には、押収対象物の具体的特徴までは判明していないことも多い。また、令状審査では被疑事実と関連する証拠物の存在の蓋然性を判断する。　そのため、ある程度包括的・抽象的な表現でも許される場合がある。すなわち、「本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」といった幅広い記載も、①被疑事実との関連性が限定され、②具体的例示を伴うことで、幅広い記載が何を指し示しているのか特定できる程度に具体化・個別化されていれば許される。　押収する物について､本件、すなわち本件の被疑事実と関係がある物に限定されている。かつ、「パソコン､スマートフォン､USBメモリ､SDカード」という具体的な物件が例示され､本件が組織的に上述のような特殊詐欺行為を行うものであったことからすると､「その他の電磁的記録媒体」はこれらの例示に準ずるもの、すなわち、被害者への連絡、被害者の応答の記録、もしくは組織内部における連絡の用に供した電磁的記録媒体、又は被害者名簿として使われている言辞的記録を指すことが明らかであるといえる。したがって､押収する物の特定に欠けるところはない。　よって、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分である。以上

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2024年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　民事系設問11　.Cは、Bに対して、AB間の継続的売買契約に基づく売買代金支払請求を行う。２.　Ａは、Ｂに対して継続的に原材料を販売し（555条、以下、本件契約）、売買代金債権を取得している。また、Ｃは、Ａから、CのAに対する貸金債権を被担保債権として、担保目的でＡのＢに対する売掛金債権を譲り受けている。ではこれの実行により、CはAのBに対する売買代金債権を取得するか。⑴ Aの債権回収業務の委託契約を約定解除権に基づいて解除することで、債権譲渡担保権を実行している。⑵ まず、本件契約では譲渡禁止特約が付されていたが、譲渡制限付き債権であっても、その債権の譲渡はその効力を妨げられない(民法(以下法名略)466条2項)。⑶ また、「法人」たるA社のC社に対する債権譲渡について、「債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされ」（動産債権譲渡特例法４条1項）、C社がB社に対して、「登記事項証明書を交付して通知」（同2項）しているから債務者対抗要件(467条1項)を備えている。3.　次に、ＢはＣの譲受債権については譲渡禁止特約が付されていことから、466条3項に基づいて、Ｃに対する債務の履行を拒絶するとの反論をすることが考えられる。⑴ 譲受人たるCが譲渡禁止特約の存在につき悪意であるか、重大な過失がある場合には、BはCにその債務の履行を拒むことができる。⑵ 本件では、CがAB間の契約によって生じた債権に付された譲渡禁止特約について悪意であったことを疑わせる事情は存しない。一方、Cは金融機関という、貸し付けの専門家であり、他の業界人に比しても譲渡禁止特約の存否について高度の調査義務を負っていたといえる。その上、輸入業者と機械製造業者との関係では、そこで生じる債権に譲渡禁止特約が付されることは業界としてよくあることであった。そうすると、Cは少なくともA又はBのいずれかに対して譲渡禁止特約の有無につき聞き取り調査をし、契約書の提示を求めるなどの調査をすべきだったというべきである。それにもかかわらず、これを漫然と怠り、何らの調査をしなかったのは、重過失といえる。４.　よって、原則として、Cの請求は認められない。ただし、「債務者」たるBが債務を履行しない場合、「第三者」たるCが「相当の期間を定めて」「譲渡人」たるAへの「履行の催告」をし、「その期間内に履行がないとき」は、3項の適用は排除されるので（4項）、Cの請求が認められる。設問21.　本件後訴は、前訴の確定判決に生じた既判力に抵触する場合は許されないこととなる。そこで、まず、本件前訴の確定判決に生じた既判力に抵触するか否かを検討する。既判力は「主文に包含するもの」（１１４条１項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。2.　ここで、審判対象の画定は、処分権主義(246条)が妥当する。処分権主義とは、訴訟の開始、審判対象の特定、その範囲の確定、訴訟の終了を当事者の意思に委ねる建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟的反映にあり、機能は不意打ち防止にある。そうだとすれば、債権の一部である旨が明示されている場合には、その範囲で訴訟物は分断されると考える。なぜなら、試験訴訟の必要性から、一部であることが明示されている場合はその範囲を訴訟物であるとするのが原告の合理的意思に適う。また、被告としても、債権の一部であることが明示されていれば、残部についての請求がなされても不意打ちとはならず、前訴において残部に意義がある被告は 残部につき債務不存在確認の反訴(146条)を提起できるためである。3.　本件でも、Cは総額が1000万円であることを明示して200万円の請求をしており、明示的一部請求として訴訟物は200万円の範囲である。4.　既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は、訴訟物が同一、先決、又は矛盾関係にある後訴に作用する。後訴の訴訟物は、前訴の訴訟物といずれの関係にもないため、前訴既判力は後訴に及ばない。　しかし、金銭的請求の審理は、まず債権自体が成立しているかを審理し、その後に具体的な額の算定に入る。そして、その結果債権額が一部請求額を上回るときは請求認容判決を下し、債権額が一部請求額に満たない場合は一部棄却判決、債権額が存在しない場合は請求棄却判決を下す。 そうだとすれば、数量的一部請求を全部又は一部 棄却する判決は、後に請求しうる残部が一切存在し ないことを示すものだといえる。そのため、金銭的債権の一部請求で全部棄却ないし一部棄却判決を受けた原告が残部を後訴で請求することは紛争の蒸し返しにあたり、債権全体について弁論ないし審理が尽くされなかったなどの特段の事情がない限り、信義則(2 条)により後訴は却下される。5.　特段の事情なき本件では、後訴に既判力が及び訴えは棄却され、CはBに対し残部請求を行うことはできない。設問31.　本件では、新株の発行が仮に有利発行に該当すれば、本件新株発行は必要な株主総会の特別決議による承認(会社法(以下略)199条3項、201条1項)を欠くことになり、差止め事由(210条1号)である法令違反が認められることになるため、本問の払込価額が「特に有利な金額」か否かを検討する2.　この点、有利発行規制の趣旨は既存株主の利益を保護することにあることからすれば、「特に有利な金額」とは時価を基準とした公正価格よりも低い発行価格をいい、公正価格とは、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な金額をいう。3.　本件では、A社株式の市場価値は元々500円前後であったところ、業績悪化により200円まで下がっていた。しかし、D社による支援が確定しこれが公表されると、株式の価値は400円くらいまで上がっていたという。　そのため、決議直前の2ヶ月間の株式価値である400円より150円、すなわち4割程度のディスカウントをした250円という価格は既存株主の有する株式価値を大きく下げるものであって、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な価格とは言えない。4.　また、既存株主の有する株式価値を棄損する恐れがある本件では「株主が不利益を受けるおそれ」は認められ、210条1号の差し止め要件に該当し本件新株発行の差し止めは認められると考える。以上

2024年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　公法系第1　 問1 1 .　本件処分はXのたばこ事業法22条1項に基づく小売販売業の許可申請に対する不許可処分であり､「申請」（行手法2条3号）に対する不許可処分については理由提示が要求される（8条）。では､本件処分の通知書に記載されている本件処分の理由提示の程度が不十分であり手続の瑕疵があるとして､実体法上の違法を構成するか。⑴ 理由提示の趣旨は申請者の不服申立ての便宜を図るとともに､行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保し､恣意を抑制する点にある。そこで､理由提示の程度としては､原則としていかなる事実関係に基づき､いかなる法規を適用して処分がなされたかを申請者が記載自体から了知し得るものである必要がある。そして､理由提示が不十分であるという瑕疵は手続上重大な瑕疵であるというべきであるから､直ちに処分の違法を導くと解する。判例においてもこの点について同様に解している。⑵ たしかに､「たばこ事業法23条3号及びたばこ事業法施行規則20条2号の規定により」と本件処分の根拠法条が示されており､また､「Xの申請に係る予定営業所と､最寄りの小売販売業者の営業所との距離が、45メートルであり」と処分の原因となる事実が示されている。しかし、Xのように営業所の所在地の地域区分が「指定都市」であり、申請に係る予定営業所と最寄りの販売業者の距離が45メートルである場合、環境区分が「繁華街(B)」に該当し、かつ財務大臣が定める事項の2(1)にも該当することで初めて許可される。そうすると、環境区分及び2(1)のそれぞれの適用関係が示されなければ、環境区分と2(1)の事由のいずれが認定されなかったことにより不許可とされたのかを判別することができない。     それにもかかわらず､本件処分の理由提示ではかかる適用関係が示されていない。⑶ したがって､本件処分の理由提示は不十分といえる。２.　よって､本件処分には理由提示の手続的瑕疵があり､かかる瑕疵は違法事由となることから､裁判所はかかる違法事由に基づき本件処分を取り消すことができる。第2 問21.　法23条3号・規則20号2号（本件規定）がXの製造タバコの小売販売業を選択する自由を制約し､憲法22条1項に反し違憲となるか。2 .　本件自由は「職業の自由」として22条1項により保障される。3 .　ここで､本件規定は環境区分に応じて既存薬局と新設薬局との間の距離を確保する距離制限規定であるところ､本件処分はXが東京都A区内で小売販売業を営むことを許可しないものであり､Xはかかる区域以外で小売販売業を営むことができるのであるから､本件規定はXの小売販売業者を営業する自由を制約するに留まるとも思える。もっとも､小売販売業者は種々の経理上の採算や消費者の往来を考慮した開設場所を勘案して当該開設場所に営業所を設置するものである。だとすれば､XがA区内での小売販売業を営むことができなければ､小売販売業を営むことを断念せざるを得ない事態となるといえる。したがって､本件規定は実質的にはXが小売販売業を選択する自由を制約するものといえる。4 .　職業は国民の生計の手段であるだけでなく     ､社会の維持・発展に寄与する社会的分担たる機能を有し､また､個々人の人格的価値とも不可分の価値を有するという現代的価値を有する。もっとも､「公共の福祉に反しない限り」という文言に表れている通り､職業は社会的相互関連性を有し､本件自由は公共の福祉のため一定の制約が課されることを内在的制約とするものである。ここで､本件規定の目的はA区内で小売商を営む経済的弱者を過当競争激化から保護するという社会経済政策に向けられたものといえ､いわゆる積極目的である。そこで､小売市場判決では距離制限規定による職業規制において規制目的が積極目的である場合は明白性の基準を採用していることから､本件でも同判決と同様の基準を採用すべきとも思える。しかし､本件では職業選択の自由そのものが制約されており､小売市場判決のように営業の自由が制約された事案とは異なる。したがって､本件では明白性の基準を採用することはできないから､規制目的・制約態様を通して立法府の裁量の広狭を決するべきである。　本件では薬事法違憲判決が判示しているように許可制という強力な制限であり､制約態様は強い。たしかに､積極目的規制においては立法府の専門技術的な判断を尊重すべく､立法府に広範な裁量があるとも思えるが､本件自由が狭義の職業選択の自由という重要な権利であり､上記の強度な制約態様に鑑みれば､かかる立法府の裁量は減縮されるものといえる。　したがって､①目的が重要で②手段との間に実質的関連性が認められる場合は本件規定は違憲となる。5 .　本件規定の目的は上記の積極目的であるがタバコの小売販売業は比較的小規模な事業であり、かかる業により生計を維持するものは、近隣に同業者が参入することによりその事業の存続が困難になることもありうる。もっとも、タバコは嗜好品に過ぎず、生活必需品や医薬品のように過当競争により国民の生活に与える悪影響は少ない商品であることからすれば、これらの事業者を保護する目的は特に重要なものとはいえず（①）、市場の競争に任せることで十分である。                         6 .　以上より､本件規定は違憲である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 公法系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　公法系設問（１）１. 本件申立ては、行政事件訴訟法37条の5第1項（以下、当該法令名は「行訴法」という。）にいう「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があ」るときに当たるといえるか。２　⑴ 仮の義務付けは、行政庁が未だ処分を行なっていない段階で、裁判所が、仮の許可をするものであるので、同じく仮の救済といっても、現状維持を命ずる執行停止とは異なり、より積極的に行政活動に裁判所が介入するものであることから、「償うことのできない損害」とは、執行停止の時に求められる「重大な損害」（行訴法25条2項）よりも損害の性質及び程度が著しい損害をいうと解すべきである。もっとも、国民の権利利益の実効的救済を図ろうとした仮の義務づけの趣旨に鑑みれば、およそ実働が不能なほどに厳格に解することは妥当ではない。そこで、「償うことのできない損害」とは、金銭賠償ができない損害に限らず、金銭賠償のみによって損害を甘受させることが社会通念上著しく不相当と評価される損害を含むと解すべきである。　Xらは、皇室典範改正賛成派の主張を世に問うために本件集会を開催しようとしている。そうすると、本件集会を実施できなくなることにより、Xらは、集会の自由（憲法21条1項。以下、当該法令名は省略する。）という憲法によって保障された基本的自由が侵害されることになる。そして、基本的自由の侵害に対する損害は、もともとその算定が甚だ困難であるため、懲罰的賠償が許容されない現行法制のもとでは、低額の慰謝料が認容されるにとどまる蓋然性が高いし、また、基本的自由の侵害の回復という観点からしても、これを慰謝料に換算した上、金銭賠償をすることによってたやすくその損害の回復ができると考えてしまうことにも相当に問題があり、憲法秩序からしても、また、社会通念からしても是認し難いものがある。そうすると、本件集会が実施できなくなることによって被るXらの損害は、金銭賠償のみによって損害を甘受させることが社会通念上著しく不相当と評価されるということができる。したがって、Xらに生じる損害は、行訴法37条の5第1項所定の「償うことのできない損害」に当たる。　⑵ また、Xらは9月3日に本件決定の取消しを求める訴えを提起しており、本件集会の開催予定日である9月23日までわずか20日しかないことからすると、本件集会開催日までに本件本案訴訟の判決が確定することはありえないことも明らかである。したがって、「緊急の必要があ」るといえる。３. よって、本件申立ては、行訴法37条の5第1項にいう「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があ」るときに当たる。設問（２）１. Y市は、A地区ふれあい広場の設置目的を考えれば、市民会館の利用に関する最高裁判決の射程は本件には及ばないと考えている。そこで、以下この主張の是非を検討する。２.　⑴ 市民会館の利用に関する泉佐野市民会館事件は、ある施設が住民の使用を原則として認める「公の施設」（地方自治法244条1項）であり、かつ、その施設の設置目的が集会である場合には、「正当な理由」（地方自治法244条2項）のない利用拒否は、地方自治法244条に違反すると同時に、憲法上の集会の自由を実質的に侵害するとした。そうすると、A地区ふれあい広場の設置目的に集会が含まれる場合には、泉佐野市民会館事件の射程が及ぶことになる。　⑵ Y市ひばりが丘公園条例5条1項4号が「集会」を挙げているのに対し、Y市A地区ふれあい広場条例5条1項各号には「集会」が挙げられていない。そうすると、A地区ふれあい広場の設置目的に、集会は含まれず、集会のためにA地区ふれあい広場を利用することは、行政財産の目的外使用に当たるにすぎないとも思える。しかし、A地区ふれあい広場は、Y市の市街地にある公園・広場等の中では広いものの1つであり、祭り、野外カラオケ大会等の催しが開かれてきたという実態がある。さらに、Y市A地区ふれあい広場条例1条は「地域コミュニティ活動の場を確保」することを設置目的として掲げているところ、国政上の争点である皇室典範改正について集会を開くことは、Y市民相互の意見交換を促進することにもなるといえるため、「地域コミュニティ活動」にあたる。そして、集会は、特定の場所に集まるという性質上、「広場の全部又は一部を独占して利用すること」（Y市A地区ふれあい広場条例5条1項2号）に該当する。そうすると、A地区ふれあい広場を集会による使用に供することは、公の施設の使命として、当然に想定されているというべきである。　⑶ したがって、A地区ふれあい広場の設置目的に集会が含まれるといえるため、泉佐野市民会館事件の射程が及ぶ。３. よって、泉佐野市民会館事件の射程が及ばないとのY市の主張は認められない。設問（３）１. A地区ふれあい広場は、「公の施設」（地方自治法244条1項）に当たるから、Y市は、正当な理由がない限り、住民がこれを利用することを拒んではならず（同条2項）、また、住民の利用について不当な差別的取扱いをしてはならない（同条3項）。そして、Y市A地区ふれあい広場条例は、地方自治法244条の2第1項に基づき、公の施設であるA地区ふれあい広場の設置及び管理について定めるものであり、Y市A地区ふれあい広場条例5条2項は、その利用を拒否するために必要とされる正当の理由を具体化したものであると解される。また、上述のように、公の施設として、集会の用に供する施設が設けられている場合、住民は、その施設の設置目的に反しない限りでその利用を原則的に認められることになるので、管理者が正当な理由なくその利用を拒否するときは、憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれが生ずることになる。したがって、集会の用に供される公共施設の管理者は、当該公共施設の種類に応じ、また、その規模、構造、設備等を勘案し、公共の施設としての使命を十分達成せしめるよう適正にその管理権を行使すべきである。　このような観点からすると「広場の管理上支障があるとき」（Y市A地区ふれあい広場条例5条2項）とは、広場の管理上支障が生ずるとの事態が、許可権者の主観により予測されるだけでなく、客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測される場合に初めて、A地区ふれあい広場の使用を許可しないことができることを定めたものと解すべきである。２. 上述のように、A地区ふれあい広場の本来の設置目的は「地域コミュニティ活動の場を確保」（Y市A地区ふれあい広場条例1条）することにあり、本件集会は地域コミュニティ活動の一環と評価することができる。そして、A地区ふれあい広場はY市の市街地にある公園・広場等の中では広いものの1つであり、祭りや野外カラオケ大会等の催しが開かれてきたという実態があることから、本件集会を開催するため必要な規模や構造、設備を有しているといえる。また、確かに、Y市役所に、皇室典範改正に反対する市民から、税金で管理する公園で偏った意見を持つ人たちの集会が開かれるべきではないという趣旨の電話が相次ぎ、なかには、開催が許可されるならば実力で阻止するという意見もあったという状況では、本件集会のための利用を許可すれば、集会を妨害しようとする者との間で紛争が生じ、地域コミュニティ活動に支障を来たすことが予想されるとも思える。しかし、主催者が集会を平穏に行おうとしているのに、その集会の目的に反対する者らが、これを実力で阻止し、妨害しようとして紛争を起こすおそれがあることを理由に公の施設の利用を拒むことができるのは、公の施設の利用関係の性質に照らせば、警察の警備等によってもなお混乱を防止することができないなど特別な事情がある場合に限られるものというべきである。そして、本件では警察の警備等によってもなお混乱を防止することができないなどの特別な事情は認定できない。　したがって、上記のような事情によれば、「広場の管理上支障がある」との事態が生ずることが、客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測されたものということはできない。３. よって、不許可事由には該当せず、本件申請は認容されるべきである。以上

2021年 公法系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　刑事系設問1１. XがAの顔面を殴打した行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使たる「暴行」(刑法(以下略)208条)にあたるものであり、これにより急性心不全という身体的機能への侵害、すなわち「傷害」を与え、もって「死亡」(205条)させたものであり、傷害致死罪が成立する。２. 次に、Xが写真に火をつけた行為について非現住建造物放火罪の未遂罪(109条1項、112条)が成立しないか。 未遂罪の処罰根拠は構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起したことにあるのであるから、これが認められる場合には「実行に着手」(43条柱書き)があったもの考える。　⑴ 本件では、Xは灰皿の中の写真を燃やし、これをベッドの上に置くことで火を燃え移らせることを計画していたものの、実際にはベッドの上におくことまでは至っていない。たしかに、ベッドの上に燃えた写真の入った灰皿を置くという、可燃性で燃えやすい材質であることが多い掛け布団に対する延焼を引き起こすおそれの高い行為まではなさなかったものの、サイドテーブルに置いた状態であっても、中の燃えた写真が上記可燃物に飛散し燃え移り、建造物の燃焼を惹起しうる危険性は十分に高かったといえる。よって、非現住建造物を焼損しうる危険性は惹起されていたといえ、「実行に着手」はあったといえる。　⑵ 結果的に、非現住建造物が独立して燃焼を継続する状態に至ってはおらず、「焼損」はない。よって「これを遂げなかった」として、未遂犯の構成要件を満たす。　⑶ もっとも、Xの主観では、Aは気を失っていたに留まっており、Xが行った着手行為は現住建造物放火によるものとの認識であった。そのため、Xの主観と客観的な犯罪発生事実に齟齬が生じており、これをもってXの故意がかけることとなるのではないか、問題となる。　⑷ 故意とは客観的構成要件該当事実に対する認識・認容をいう。そして構成要件は保護法益と行為態様に基づき類型化されたものである。そのため、認識した事実と実際に発生した事実とが構成要件、ひいては保護法益と行為態様について、実質的に重なり合いがあると認められれば、その範囲で軽い罪につき故意が認められる。　⑸ 現住建造物であれ非現住建造物であれ、行為態様は焼損の惹起たる放火という点で共通であり、保護法益も不特定多数の者の生命・身体、また社会的な公共の安全性という点では共通している。よって故意が欠けることはない。　⑹ 以上より、Xに上記罪が成立する。３. また、同行為に殺人罪の未遂罪(199条、203条)も成立しないか。　⑴ AはXの放火行為の際には既に死亡しており、不能犯が問題となる。　⑵ 未遂犯の処罰根拠は上記の通りであり、同様に危険性の惹起があるか判断する。そして、行為は主観と客観の統合体であることから、かかる危険性の判断においては、行為時に一般人が認識し得た事実及び行為者が特に認識していた事実を基礎として、一般人の危険感を基準に判断する。　⑶ 本件では、XはAが死亡していたことの認識は無く、また一般人からしても、殴打行為によって急性心不全に陥らせ、それによってAが死亡していたことは認識しえなかったのであるから、一般人の危険感を基準に判断した場合、なおAを放火によって殺害する危険性は存在したといえ、不能犯は成立しない。　⑷ よってXに同罪が成立する。４. 非現住建造物放火罪と殺人罪の未遂罪は観念的競合(54条1項)となり、それと傷害致死罪は併合罪(45条)となる。 設問2１. 本件DVDは「公判期日における供述に代えて書面」(以下伝聞証拠)を証拠とするものであり、刑訴法(以下略)320条1項により、証拠として採用できないのではないか。２.　⑴ そもそも伝聞証拠は、人間の知覚・記憶・表現・叙述という過程を経るものである。そして、上記各過程には誤りが入り込む可能性が高いにもかかわらず、公判廷外における供述を内容とする証拠については、宣誓(154条、規則116条から120条)、反対尋問（憲法37条2項前段）等の方法によって、供述の信用性を吟味し、内容の真実性を担保することができない。そのような証拠を許容すると事実認定を誤るおそれがあるから、このような証拠は原則として証拠能力を否定されるべきとするものである。　⑵ そのため、伝聞証拠とは公判廷外の供述を内容とするもので、要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいう。　⑶ 本件では、Bの供述は公判廷外の取調室においてなされたものである。また、要証事実はXの犯人性である。そしてBの供述が真実であってはじめてXがAと会い、Aを殺す機会があったことやその動機の存在を証明できるのであるから、真実性が問題となっており、伝聞証拠にあたる。3.では、伝聞例外として例外的に証拠能力が認められないか。本件DVDは検察官の前でなされた供述に関するものであるため、321条1項2号の伝聞例外を検討する。確かにBは事故で「死亡」しているものの、DVDにはBの署名押印はないため、このような場合でも伝聞例外として許容されるかが問題となる。　⑴ この点、署名押印は録取過程の正確性を担保するために要するものであるから、機械的な方法によって正確に録取されたと考えられる場合には署名押印は例外的に不要となる。　⑵ 本件でも、DVDという機械的正確性をもって録取されたBの供述には、Bの署名押印は要しない。　⑶ よって、321条1項2号を満たす。４. もっとも、Bの供述にはAの供述も含まれており、やはりA供述が真実であるからこそXの動機や殺害機会を証明しえるのであるから、Aの供述部分もその真実性が問題となり、伝聞証拠となる。そこで、再伝聞の許容性が問題となる。　⑴ 伝聞例外を満たせば「公判期日における供述に代えて」証拠となるのであるから、324条を適用する基礎がある。そして単なる伝聞も信用性の状況的な保障と証拠採用の必要性とを考慮して伝聞例外を許容しているのであるから、再伝聞過程に同様の信用的保障、すなわち伝聞例外を満たせば証拠能力が認められる。　⑵ 本件では「被告人以外の者」たるBの供述で、「被告人以外の者」たるAの供述を内容とするため、324条2項より321条1項3項を準用する。　⑶ Aは既に「死亡」している。「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」とは、それを証拠とすると否とによって事実認定に著しい差異を生ぜしめることをいうところ、Xの犯人性を吟味するうえでAの供述の有無は大きく影響することは明らかでありこれを満たす。また、BとAは長年の友人であり虚偽の情報を話すことに理由はないと見えるし、Aが終始真面目な顔で話していたという状況からも、「特に信用すべき」ものとして絶対的特信情況があると考えられる。５. よって、DVDを証拠として採用できる。以上

2021年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　民事系設問（１） (ア) について１. Fは、競売により甲土地の所有権を得ていること、またCが丙建物の存在によりこれを占有していることから、Cに対し、所有権(民法(以下法名略)206条)に基づく返還請求権としての丙建物収去及び甲土地明け渡し請求を行っているところ、これに対してCは、丙建物には法定地上権(388条)が成立しCは甲土地の占有権限を有するのであるから収去する義務は無い旨を反論することができないか。２.　⑴ 法定地上権の要件は、①抵当権設定当時に既に建物が存在していたこと、②抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同じであったこと、③土地と建物のどちらか一方または双方に抵当権が設定されたこと、④抵当権実行の結果、土地と建物の所有者が別々になったことである。　⑵ 本件では、抵当権設定当時と現在とで存在する建物が異なっており、このような場合にも①の要件を満たし、法定地上権は成立することとなるのか、問題となる。　　 法定地上権の意義は社会経済上の不利益の防止と抵当権設定当事者らの合理的意思に配慮する点にある。そのため、土地と建物に共同抵当権が付されていた場合には、抵当権者は建物及び土地の価値の全体を把握する意思であるといえる。その場合、建物の滅失時には土地について法定地上権の負担のない、更地としての価値を把握させることが当事者の合理的意思に適う。また、これを更地としての評価としなければ、容易に執行妨害が可能となり妥当性を欠くことになる。よって、法定地上権の成立は認められない。　　 一方、本件のように、土地についてのみ抵当権を付していた場合、抵当権者は通常その時点で建っていた建物を基準とする法定地上権の成立を覚悟するのみで、新たに作られた建物に対する法定地上権の成立までは認識しておらず、これを認めれば抵当権者に対し不測の損害を与えうる。しかし、上述のとおり、法定地上権は当事者の合理的意思に沿うものでもあるから、抵当権者や買受人が新建物の建築を認識し、またこれに基づいた法定地上権の成立を認容していたような場合には、例外的に新建物を基準とした法定地上権の成立を認めることができる。　⑶ 本件では、AC間では新築建物の建築を想定した抵当権設定を行っていたものの、この点についてFが認識しえたというような事情はない。３. 以上より、乙建物についてのみ①を充足していたものとし、乙建物を基準とする法定地上権の成立のみ認められる。したがって、Cの反論は認められない。　設問（１） (イ)について１. Ｃは口頭弁論の期日に出頭しなかったため、民事訴訟法(以下略)158条より、Ｃの提出した書面記載事項を陳述擬制し、出頭した相手方たるFに対し弁論させることができる。そして、同様に出席をしなかったことで、159条3項の規定より同条1項が準用され、当事者たるFが主張した事実について擬制自白が生じることになる。またFは訴状に甲土地を競売によって手に入れた経緯やＣの占有状況を記載しているため、これは準備書面を兼ねたものとなる(民訴規則53条3項)。そのためFはその準備書面記載の範囲についてのみ主張することができ(161条3項)、同範囲に擬制自白がかかる。159条1項及び3項の但し書きに当たるような事情もなく、自白の擬制は免れない。２. よって、Fの主張する請求原因事実には自白がなされたものと擬制され、弁論主義第2テーゼより裁判所拘束力を生じるという訴訟上の効力を有する。設問（２）について１. 本件抵当権設定契約の締結は会社法上の利益相反取引に該当するか。直接取引(会社法(以下略)356条1項2号)に該当するものではないところ、間接取引(356条1項3号)に該当しないか。　⑴ 356条1項3号の趣旨は、取締役が会社の利益の犠牲のもとに、自己または第三者が不当な利益を防止することにある。そこで、「利益が相反する取引」とは外形的客観的に見て、会社の利益の犠牲のもと取締役が利益を得る形でなされた行為か否かで判断する。　⑵ EはB社の代表取締役であるところ、Eは同時にＣ社の平取締役でもある。そのため、Eが本件抵当権設定契約に関わることで、通常Ｃ社の利益にはならない抵当権設定契約によって、EがC社の犠牲のもとB社代取としての利益を追求する可能性が客観的に認められる。なお、本件契約はDによりなされたものではあるが、それはEの依頼によるものであり、結論に影響しない。　⑶ 以上より、本件抵当権設定契約の締結は間接取引に該当する。２. もっとも、利益相反取引規制の趣旨は取締役が会社の利益を犠牲にする形で自ら利益を得ることを防ぎ、もって会社の利益を保護する点にある。そうだとすれば、かかる規制に違反した取引の効力は原則として無効であるが、取引の安全との調和の観点より、間接取引の相手方等の第三者との関係ではその者の悪意を証明した場合のみ無効主張することができると考える。よって、本件では、Aが利益相反である点及びそれにつき取締役会決議がないことにつき悪意であれば、本件抵当権設定契約の無効について主張することが可能である。以上

2021年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　公法系問１１. 店舗販売業者による「要指導医薬品」の販売に際して、薬剤師による対面での情報の提供及び指導を行わせることを義務付けている薬機法36条の6第1項の規定（以下、「本件規制」という。）は、店舗販売業者の営業の自由（憲法22条1項。以下、当該法令名は省略する。）を不当に侵害し、違憲となるのではないか。２. 22条1項は、職業選択の自由を保障している。そして、職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連性を有するものである。このような職業の性格、意義に照らすと、22条1項は、職業選択の自由のみならず、選択した職業の遂行自体、すなわち職業活動の自由をも保障すると解すべきである。３. 本件規制は、店舗販売業者に対し、要指導医薬品を販売等する場合には、薬剤師に、対面により、書面を用いて必要な情報を提供させ、指導を行わせることを義務付けており、インターネット等を通じた郵便販売を禁止している。したがって、店舗販売業者の営業の自由が制約されている。4. 職業は、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるため、精神的自由と比較してより強い公権力に規制を受ける。そして、職業の自由の規制目的は積極目的から消極目的まで多様であり、規制態様もそれぞれの事情に応じて異なる。そのため、職業の自由は、「公共の福祉」の範囲内で、立法府の合理的裁量に基づく規制に服し、その合理的裁量の範囲内かどうかは、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして決すべきである。そこで、上記事情に照らし、立法府の合理的裁量の範囲を逸脱する場合には、本件規制は違憲となると解する。　本件規制の目的は、需要者の選択により使用される医薬品としての安全性の評価が確定していない要指導医薬品について、その不適正な使用による国民の生命、健康に対する侵害を防止すること等にあり、公共の福祉に合致することは明らかである。　そして、上記目的を達成するため、要指導医薬品の販売等をする際に、薬剤師が適切な指導と指導内容の理解の確実な確認を行う必要があるとすることには相応の合理性がある。また、対面による情報提供及び指導により、理解を確実に確認することが可能となる一方で、それ以外の方法による場合には、対面の場合と比べて劣るという評価が不合理であるとはいえない。　また、要指導医薬品の市場規模は、要指導医薬品のそれと一般用医薬品のそれとを合わせたものの1%に満たない程度であり、需要者の選択により使用される医薬品全体に占める要指導医薬品の市場規模はごく僅かである。　さらに、本件規制は要指導医薬品の郵便等販売を禁止するにすぎず、対面販売は禁止されていない点で、職業選択の自由の規制ではなく、職業活動の内容及び態様に対する規制にとどまり、その制限の程度が大きいともいえない。　したがって、本件規制は、立法府の合理的裁量の範囲内である。５. よって、本件規制は合憲である。問２　要指導医薬品に関する薬機法36条の6第1項は、要指導医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師に、対面により、書面を用いて必要な情報を提供することを義務付けている。　これに対し、一般用医薬品のうち第一類医薬品に関する薬機法36条の10第1項は、第一類医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師に、書面を用いて必要な情報を提供することを義務付けているにすぎず、第二類医薬品に関する薬機法36条の102項は、際に類医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師又は登録販売者に、必要な情報を提供させるよう努力義務を定めているにすぎない。　これらの規定を比較すると、要指導医薬品については対面での書面による情報提供が義務付けられているのに対して、一般用医薬品については対面以外の方法、すなわち郵送等によって情報提供等をすることが認められていると考える。　したがって、薬機法は、店舗販売業者による一般用医薬品の郵便等販売を禁止していない。問３１. 問題の所在　問２のように、薬機法は、店舗販売業者による一般用医薬品の郵便等販売を禁止していない。それにもかかわらず、省令によって一般用医薬品の対面販売を義務付けることは、薬機法の委任の趣旨を逸脱するのではないかが問題となる。２. 判断基準　省令を定めるに当たっては、当該省令がこれを定める根拠となる法令の趣旨に適合するものとなるようにしなければならない（行政手続法38条1項）。そして、法令の趣旨に適合するか否かは、授権規定の文理、授権法による委任の趣旨、授権法の趣旨・目的および仕組みと整合性、委任命令によって制限される権利ないし利益の性質等を考慮すべきである。また、憲法上の権利の制約となる場合には、憲法上の権利を保護する観点から、授権の趣旨が、規制の範囲や程度に応じて、根拠法令の規定から明確に読み取れることを要するというべきである。３. 第一類医薬品　省令を定める根拠となる法令である薬機法は、店舗販売業者による要指導医薬品の対面販売を義務付けているのに対し、第一類医薬品を含む一般用医薬品の対面販売を義務付けていない。そして、対面販売を義務付けることは郵便等による販売を禁止するものであり、営業の自由という憲法上の権利を制約するものである。また、第一類医薬品は、副作用等により日常生活に支障を来たす程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品のうちその使用に関し特に注意が必要なもの（薬機法36条の7第1項1号）であるものの、郵便等販売を認めたとしても、書面による情報提供及び指導をすることによって、「保健衛生上の危害の発生及び拡大の防止」（薬機法1条）を実現することは十分可能である。さらに、薬機法の規定から、省令によって第一類医薬品の郵便等販売を規制する内容の条例の制定を委任する授権の趣旨が明確に読み取れるともいえない。　したがって、第一類医薬品について対面での情報の提供および指導を行うことを義務付ける省令の規定は、薬機法の委任の範囲を逸脱し、違法である。4. 第二類医薬品　薬機法が第二類医薬品について対面販売を義務付けていないことは、第一類医薬品と同様である。そして、第二類医薬品は、その副作用等により日常生活に支障を来す程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品である（薬機法36条の7第1項2号）が、第一類医薬品のようにその使用に関し特に注意が必要とされていない。また、第一類医薬品と異なり、書面によることまでは要求されていない。そうだとすれば、郵便等販売を認めたとしても、情報提供によって、「保健衛生上の危害の発生及び拡大の防止」（薬機法1条）を実現することは可能である。さらに、薬機法の規定から、省令によって第二類医薬品の郵便等販売を規制する内容の条例の制定を委任する授権の趣旨が明確に読み取れるともいえない。　したがって、第二類医薬品について対面での情報の提供および指導を行うことを義務付ける省令の規定は、薬機法の委任の範囲を逸脱し、違法である。以上 

2022年 公法系  東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　刑事系問題１１. X及び Y が共同してAに電話をかけ現金100万円の入った封筒を交付させた行為　⑴ 上記行為についてX、Yに詐欺罪の共同正犯（刑法60条、同法246条1項。以下当該法令名は省略する。）が成立するか。　　ア 「人を欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいう。　　　 これをみるに、X及びYは、Aに対し、それぞれ県庁及び保健所の職員を名乗りワクチン接種について虚偽の説明をしている。Aが、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員ではなく、ワクチンに不備がないことを知っていれば、Zに現金が入った封筒を交付しなかったといえるため、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員であること、ワクチンに不備があることは交付の判断の基礎となる重要な事項といえる。そして、X及びYはこれらの事項について虚偽の説明をしているため、X及びYは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をしたといえる。　　　　 したがって、「人を欺」く行為が認められる。　　イ そして、上記欺罔行為によりAは錯誤に陥り、それによってAはZに現金100万円が入った封筒を「交付」している。　⑵ したがって、X及びYに詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。なお、これは後述のように、Zとの関係でも詐欺罪の共同正犯が成立する。２. ZがAから現金100万円が入った封筒を受け取った行為　⑴ 上記行為に詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立するか。ZはX及びYによる欺罔行為後に受け子として上記行為を行っているため、X及びYによる詐欺罪の共同正犯に共同正犯として承継的に加担したといえるかが問題となる。　⑵ 共犯の処罰根拠は、自己の行為が何らかの形で、結果に対して因果性を与えた点に求められる。そうだとすれば、すでに発生してしまった結果に対して因果性を遡り、処罰を肯定することはできない。　　 もっとも、構成要件上一連の複数の行為が予定され、両行為が不可分一体の関係にある場合には、これを切り離して評価するのは不自然であるから、先行行為の効果を利用して後行行為を行った者も先行行為を含めた罪責が問われると考える。　　 この点、詐欺罪は、欺罔行為を手段として、錯誤に陥った被害者方財物の交付を受け、それを受領することによって財物の占有を移転する犯罪であるから、手段としての欺罔行為と占有移転を完成させる行為としての受領行為が不可分一体の関係にあるといえる。　　 そして、本件では、Xが、Zに対し、受け子のバイトであることを明かしたうえで、A宅で封筒を受け取りXの下に運んでもらいたいこと、封筒を受け取る代わりにバイト代1万円を手渡すことを伝えたところ、Zはこれを了承しているため、XZには、詐欺罪の実現についての意思連絡がある。また、Zは、1万円という報酬を得る目的で受領行為という詐欺罪の実現において重要な行為を行っているから、正犯意思も認められる。　　 したがって、欺罔行為後に受け子として参加したZについても詐欺罪の共同正犯が成立する。　⑶ 以上より、Zは欺罔行為後に受領行為についてのみ加担しているものの、先行する欺罔行為まで含めて、詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。３. ZがXに電話をかけ、虚偽の事実を一方的に告げて帰宅しようとした行為　⑴ 上記行為に横領罪（252条1項）が成立するか。　⑵　　ア 横領罪が成立するためには、「自己の占有する他人の物」を「横領した」ことが必要である。　　イ 横領罪は委託信任関係に違背して自己の管理支配下にある財物を領得する罪であるから、ここでいう「占有」とは、濫用のおそれのある支配力、すなわち、行為者が、所有者の委託に基づいて財物を事実上又は法律上管理支配している状態をいうと解する。　　　 本件では、ZはAから受け取った封筒をXの下に運ぶことについて了承しており、Xの委託に基づいて現金が入った封筒を事実上管理支配しているといえる。なお、詐取した財物に関する委託信任関係は刑法上保護に値しないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な委託をも同様に保護すべきであるから、委託関係は正当な権限のある者からの適法な委託であることまでは不要である。　　　 そして、封筒はAの所有物であるから「他人の者」といえる。　　　 したがって、封筒は「自己の占有する他人の物」にあたる。　　ウ 次に、横領罪は領得罪であり、利欲犯としての罪質を有することから、「横領」とは、委託の任務に背いて所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち、不法領得意思の外部的な発現行為をいうと解する。　　　 これをみるに、Zは、封筒を自分のものにするため、Xの下に封筒を運ぶという委託の任務に背いて、Xに電話をかけて虚偽の事実を一方的に告げ帰ろうとしており、不法領得意思の外部的発現行為があるといえる。したがって、「横領」したといえる。　⑶ また、Zの行為態様から、故意も認められる。　⑷ 以上より、Zの上記行為に横領罪が成立する。４. YがZの顔面を殴り、Zから封筒を奪った行為　⑴ 上記行為に強盗罪（236条1項）が成立するか。　⑵ 「暴行又は脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の不法な有形力の行使又は害悪の告知をいう。本件では、Yは、いきなりZの顔面を殴って気絶させており、かかる行為は相手方の反抗を抑圧するに足りる不法な有形力の行使といえる。　⑶ そして、「強取」とは、「暴行又は脅迫」を手段として、相手方の意思によらずに財物の事実上の占有を自己が取得し、又は第三者に取得させることをいう。　　 本件では、YはZを殴打してZを気絶させた後、Zから封を奪っていることから、封筒の占有を自己が取得したといえ、「強取」が認められる。　⑷ なお、詐取した財物についてのZの占有は刑法上保護に値せず、封筒は「他人の財物」に当たらないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な占有をも同様に保護すべきであるため、封筒は「他人の財物」であるというべきである。　⑸ また、Yの行為態様から、故意及び不法領得の意思も認められる。　⑹ したがって、Yの上記行為に強盗罪が成立する。５. XがYに指示を出してZを監視させた行為　⑴ 上記行為に、強盗罪の共同正犯（60条、236条1項）が成立するか。　⑵ 「共同して犯罪を実行した」（60 条）といえるには、犯罪が共謀に基づいて実行されたことを要する。そして、XとYには、上述のAに対する詐欺について共謀が認められるところ、Yの強盗行為は、上記共謀に基づくものといえるか。　⑶ これをみるに、ＸとＹは、受け子を用いて詐欺を行うことについて共謀を行っており、ＸはＹに受け子であるＺの監視を指示していたことから、Ｘ、Ｙの間ではＺがＸ、Ｙを裏切ることも想定されていたといえる。そして、Ｙによる強盗行為は、Ａに対する詐欺によって得られるはずであった金銭をＺから奪い返すものであるという点で、詐欺行為と同一の目的の下で行われており、いわばその派生としてなされた行為といえる。　　 したがって、Ｙによる強盗行為は前記共謀に基づくものといえる。もっとも、Xは､Yがそのような乱暴な行為に出ることは全く想定していなかった。そのため、Ｘには、強盗の故意が認められないため、Ｘに強盗罪の共同正犯は認められない。　⑷ したがって、Xの上記行為に強盗罪の共同正犯は成立しない。６. 罪数以上より、Xには、詐欺罪の共同正犯が成立する。そして、Yには、詐欺罪の共同正犯と強盗罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。また、Zには、詐欺罪の共同正犯と横領罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。問題2１. 本件取調べは、実質的逮捕を用いた取調べとして違法ではないか。本件取調べが実質的逮捕を用いた取調べに当たる場合には、令状なく逮捕が行われたことになり令状主義（憲法35条）に反し違法となるので問題となる。　⑴ 逮捕とは、被疑者の身体の自由をはく奪し、引き続き短時間拘束の状態を続ける強制. 処分をいう。そして、実質的逮捕が用いられたかどうかは、同行を求めた時刻·場所、同行の方法·態様、同行後の取調べ時間·方法等を総合的に考慮して判断すべきである。　⑵ これを本件についてみる。本件では、午後3時頃にWからの通報を受けて駆けつけたKは、暴行事件の被害者として「既に行われた犯罪について」「知っていると認められる者」（警察官職務執行法2条1項）にあたるZに対して、被害状況を聴取するために、同条2項に基づき、甲警察署に同行することを求めたところ、Zはこれに同意して本件取調べを受けている。そうすると、同行を求めた時間帯は昼間であり、同行を求めた場所は公道上であるため、任意同行自体はZの意思に反するとまでは評価し難い。しかし、取調室にはKのほかに警察官1名が配置され、途中2時間ごとに10分程度の休憩時間が設けられたものの、休憩時間を含め立会人が常にZを監視し、Zがトイレに行くときにも、トイレの中まで立会人が同行しており、監視の度合いが強く、身体の自由に対する制約の程度は強い。また、午後7時ごろに、Zはもう夜なので帰らせてほしいと言って立ち上がったところ、直ぐに立会人に肩を掴まれて椅子に座らされている。そうすると、少なくともZが午後7時頃に帰宅の意思を示した時点においては、本件取調べは対象者の意思に反して、身体の自由という重要な権利利益を実質的に制約するものといえる。　⑶ したがって、本件取調べは実質的逮捕を用いた取調べに該当し、強制手段を用いたものといえるため、令状主義違反として違法となる。２. 次に、Zに黙秘権が告知されていないことは、223条1項に反し違法ではないか。　⑴ 223条1項は、「被疑者以外の者」、すなわち参考人を取り調べることを認めている。参考人取調べは、223条2項により、被疑者取調べに準じて行われるものの、取調べに際しあらかじめ被疑者に黙秘権を告知することを捜査官に義務付けた198条2項を準用していない。したがって、参考人取調べに際しては黙秘権の告知は不要である。　⑵ では、当初参考人として取調べをはじめたものの、その後に嫌疑が生じ被疑者として取り調べる場合に、黙秘権告知の要否をどのように考えるべきか。　　 223条2項が198条2項を準用しない趣旨は、参考人取調べは他人の犯罪に関して行われるものであり、参考人は取調べ対象である犯罪の嫌疑を受けていないため、供述が参考人の不利益となるおそれが低いからである。もっとも、被疑者と参考人の区別は流動的な場合が多い。また、黙秘権の告知は、被疑者に認められた憲法38条に由来する重要な権利であるためその保障の徹底を図る必要がある。そのため、捜査機関が参考人の取り調べに際してこれを被疑者であると思料したときには、その時点から198条の被疑者取調べの手続をとり、黙秘権の告知を行うべきである。　⑶ これをみるに本件では、上述のように、Zは当初、暴行事件の被害者として被害状況を聴取するため、「被疑者以外の者」（223条1項）、すなわち参考人として本件取調べを受けているため、この時点では黙秘権の告知は不要である。しかし、Kは、午後5時以降、Zの要領を得ない供述及びAの被害届という捜査状況に照らして、ZがAから受け取った封筒を何者かに奪われたのであろうと考え、Zを詐欺事件の被疑者と思料していた。そうすると、少なくとも午後5時以降の取調べの時点で、黙秘権を告知すべきであったのにもかかわらず、取調べの開始からZが自白するまで、Zに黙秘権が告知されたことはなかった。　⑷ したがって、黙秘権を告知せずになされた本件取調べは違法である。以上 

2022年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　民事系設問1１. XはZに対し、売買契約(民法(以下法名略)555条)に基づき、甲土地所有権移転登記請求を行うことが考えられる。２. 上記請求には売買契約の締結を要するところ、本件では甲土地の売買契約はＹZ間で締結されており、XがZに対し請求をするためには売買契約の契約者としての地位がXに移転している必要がある。そこで、Xとしては539条の2に基づき、契約者としての地位がYからXに対し移転していると主張する。３. 一方、Zの反論として、同条は「契約の相手方がその譲渡を承諾した」ことを要するものであるから、契約の相手方の承諾がない限り同条の効果は発生しない旨を主張する。　本件では、契約の相手方たるZの承諾がないのであるから、同条の効果は発生せず、Xに契約上の地位は移転しない。４. よって、Xの請求は認められない。設問2１. XはZにより本件契約書の真正を争われているため、その文書の真正を証明することを要する(民事訴訟法(以下法名略)228条1項)。　⑴ 「本人の（略）押印」とは、本人の意思に基づいた押印であることを意味する。文書中に本人の印章の印影が顕出された場合には、反証がない限り、その押印が本人の意思基づく押印であることが事実上推定される。なぜなら、日本では印章は本人等が大切に保管使用するものであり、他人が勝手に使用することはないという経験則が存在するからである。その結果、「本人（略）の押印がある」という要件を満たすため、228条4項の適用により、文書全体が本人の意思に基づき作成されたことが推定できる。　⑵ したがって、Xは本件契約書にZの印章が存在することにつき主張立証を行うとともに、Zの反対証明活動に対して適切な反論をするべきである。２. Zとしては、押印がZの意思に基づかないという主張を展開すると考えられる。上記の二段の推定はあくまで「推定」であるから、この推定を覆すための反対証明活動は反証で足りる。具体的には、印章の支配が本人の意思に基づかずに移転した可能性、たとえば、AがZの印章を簡単に持ち出すことができたという事実や、目的外使用の可能性、たとえば他の目的で印章を預託していた事実があれば、それらを主張することが考えられる。設問3１. X社の取締役（「役員」）であるBは、X社に対し会社法（以下略）423条1項の責任を負うか。２. P社の事業は、いわゆる競業取引（356条1項1号）に当たらないか。当たる場合には取締役会の承認を得る必要がある（365条1項、356条1項柱書）が、本件ではBはP社の事業についてX社に報告していないため問題となる。　⑴ まず、Bは取引の主体（「取締役が」）といえるか。BがP社の役員ではないため問題となる。　　 356条1項1号の趣旨は、取締役が会社の利益を犠牲にして会社以外の者の利益を図る行為を防止する点にある。そのため、役員でなくとも、事実上会社を主宰している場合には、取引主体、すなわち「取締役が」に当たると解するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有しており、取締役の選解任（329条1項、339条1項、309条1項）も可能である。加えて、Bの妻であるＣがP社の代表取締役であるから、Cを通じて会社に影響を及ぼすこともできる。そのため、BはP社における事実上の主宰者であると評価できるのである。よって、これを満たす。　⑵ 利益相反取引規制とは異なり、競業取引規制は間接取引を規制していない。そして、前述の条文の趣旨も考慮すると、そのため、「ために」とは、経済的利益の帰属主体を基準として判断するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有するから、P社が挙げた利益の半分以上がBに帰属する。　⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「株式会社の事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物および市場が競合する取引であると解するべきである。本件では、Pは弁当販売を行う会社であり、Xは冷凍食品の販売を行う会社であることから、一見すると競業関係にあるようには思えない。しかし、弁当配送と冷凍食品の配送とでは、簡易的な食事を宅配により提供するという点において一致しているため、目的物が競合しているといえる。加えて、対象地域も甲土地周辺であるから、市場も競合している。そのため、P社の事業は、「株式会社の事業の部類に属する取引」にあたる。　⑶ したがって、P社の事業は競業取引に当たるため、Bが取締役会の承認を得ていないことについて任務懈怠が認められる。３. BはP社の株主であるから、P社の事業の利益である年間5000万円のうちの株式保有割合の分だけ利益を得る。よって、423条2項により、上記の金額が損害と推定され、かかる推定を覆す事実関係もない。４. 加えて、因果関係も認められる。またBは取締役会の承認を得る必要があるにもかかわらずこれを怠っているから、少なくとも過失が認められる。５. 以上より、Bは423条1項の責任を負う。以上 

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