The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権(会社法360条、以下法名略)の行使をするとともに、当該差止請求権を被保全権利として仮処分の申立て(民事保全法23条2項)を行うことができるか。⑴ 甲社は平成2年にA、B、およびCの共同出資によって設立され、Bは、「六箇月前から引き続き株式を有する株主」である。⑵ そして、360条の差止事由は、①取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令もしくは定款に違反する行為をし、またはこれらの行為をするおそれがある場合において、②当該行為によって当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある(同条条3項、甲社は監査役設置会社)ことである。　本件では、AとCは、Bに本件募集株式の引受けについて特段知らせず、取締役会の決議を経ている。「取締役」AとCが、法令違反行為をしたといえないか。ア　取締役会の招集通知（368条１項）は、取締役の取締役会の準備、出席による意見表明の機会を確保するための重要な手続きである。本件ではこれが取締役の1人であるBになされていない以上、募集株式の発行について取締役会の決議は無効である。イ　そして、本件募集株式の引受けの価額は１億5000万円にも及ぶ。本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」（362条４項柱書）にあたり、有効な取締役会決議が必要だったのではないか。（ア）重要な業務執行に当たるか否かについては一義的に決まるものではなく、当該財産の価額、その会社の総資産等に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきである。（イ）本件では、払込金額の総額は１億5000万円であるから、甲社の資本金の額の2分の１、資産総額の10分の１を占め、株式の払込金額自体の甲社の資本金や資産規模に占める割合が高い。また、金融支援目的での募集株式の引受けは通例的取引ではない。さらに、財務状況が悪化している乙社の株式を取得保有するリスクは高く、これらを総合考慮すると本件募集株式の引受けは甲社において重要な業務執行に当たる。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」にあたり、有効な取締役会決議が必要だった。ウ　また、本件募集株式の引受けは、Cが代表取締役を務める乙社を相手方とする取引である。本件募集株式の引受けは、直接取引（356条１項２号、365条１項）にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかったのではないか。（ア）明確性の見地から、直接取引該当性は形式的客観的に判断するべきであり、「第三者のために」とは、取締役が第三者を代理代表して取引を行う場合をいう。（イ）本件では、Cは乙社を代表し、甲社が乙社の募集株式を引受ける旨の合意をしている。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、直接取引にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかった。イ、ウで述べた通り、本件では取締役会の開催が必要だったにもかかわらず、アのように取締役会は無効である。よって、Cはが甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示しなかった点、AとCが取締役会の有効な決議を経ずに本件募集株式の引受けをしようとしている点において、法令違反行為があるといえる。⑶ 甲社に「回復することができない損害」が生じるおそれがあるといえるか。ア　たしかに、甲社の支援により乙社の業績が上がれば、支出を上回る株式の価値の上昇が見込まれることとなるから、本件の支出は回復可能な損害と考えることもできる。　しかし、キャッシュ・フローが悪化している甲社にとって１億5000万円もの金銭の流出は甲社の存続に関わりかねないうえ、乙社の財務状況が甲社の支援の甲斐なく改善しなければ乙社株式の価値は取得原価を大きく割り込み、回復することも望めない。イ　よって、回復することができない損害が生じるおそれがあるといえる。⑷ 以上から、Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権を行使できる。以上

ロー入試参考答案集

2022年 商法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　設問１１.　裁判所はどうすべきか。まず、XY間の契約書の「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたるところ、このような明文なき訴訟契約は有効か。⑴ 民事訴訟においては、多数の事件を集団的に処理するため、訴訟手続を画一的・定型的に定める必要があり、原則として、訴訟当事者間で自由に訴訟手続の方式を変更させるべきではない（任意訴訟禁止の原則）。しかし、処分権主義・弁論主義の適用される領域においては、当事者が特定の訴訟行為を行うか否かが自由であるため、この領域では明文なき訴訟契約は認められるべきである。もっとも、無制限にこれを認めると、訴訟当事者が不測の損害を被るおそれがある。そこで、処分権主義・弁論主義の適用される領域であり、合意の法効果が明確に予測し得る場合に限って、明文なき訴訟契約は認められる。⑵ 本問をみるに、「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたる。不起訴の合意は処分権主義の領域であり、かつ、特定の紛争について訴えを提起しないという点で効果も明確に予測し得るため有効である。⑶ よって、XY間の合意は有効である。２.　しかし、Xは、上記合意に反して本件訴訟を提起しているところ、裁判所はどのように対応すべきか。⑴ 明文なき訴訟契約が訴訟外でなされた効果については、私人間の契約の一般原則に従い、私法上の作為・不作為義務が発生するにすぎないと解するべきである(私法契約説)。そこで、訴訟当事者が合意に反した場合、相手方が合意の存在を抗弁として主張立証する必要があり、これが認められた場合には裁判所は訴訟上それに応じた一定の措置を講ずることになる。⑵ 本件では、裁判所は、被告Yが合意の存在を抗弁として主張立証した場合には、もはや訴えの利益、すなわち本案判決の必要性を欠くものとして、訴えを却下すべきである。３.　以上、Yが契約書の記載について、抗弁として主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下するべきである。第２　設問２１.　裁判所はどうすべきか。⑴ YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。この合意は有効か。ア　YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。訴え取下げの合意も処分権主義の領域であり、かつ、合意の対象となっている訴えを取り下げるという点で効果も明確に予測しうるため有効である。イ　よって、この合意は有効である。２.　では、Xは、上記合意に反して訴えを取り下げていないところ、裁判所はどのように対応すべきか。　被告Yが合意の存在を主張立証した場合には、Xは訴えの利益（権利保護の利益）を欠くものといえる。したがって裁判所は訴えを却下すべきである。３.　よって、Yが合意の存在を主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下すべきである。第３　設問３１.　裁判所はどうすべきか。⑴ XとYとの間で「XY間における本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した。」という事実について、本件訴訟では争わない旨の合意は、間接事実の自白契約にあたる。この合意は有効か。ア　「本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した」という事実は、消費貸借契約の主要事実である金銭の授受の存在を推認させる間接事実である。そして、間接事実の自白が弁論主義の領域に属するかが問題となるが、間接事実は証拠と同様の機能を有し、これに弁論主義の適用を認めると自由心証主義(247条)を不当に制約するおそれがあるため、弁論主義の領域には属しない。したがって、間接事実の自白契約は弁論主義の領域ではない。イ　よって、この合意は無効である。２.　以上、裁判所はXY間の合意に拘束されず、自由な心証形成に基づいて事実認定をすべきである。以上

2022年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　 本件において刑務所長の刑事収容施設法70条に基づくAに対する本件閲覧禁止処分が憲法21条1項により保障されるAの本件雑誌を閲覧する自由(以下本件自由とする。)を侵害し違憲ではないかという憲法上の論点があると考えられる。そこで本件閲覧禁止処分が違憲となるかにつき以下論じる。⑴ まず、憲法21条1項は文言上一切の表現の自由を保障している。そして、現代社会において国民は情報を受け取ることによりその情報を基に表現をすることができる。そのため、表現をするためには一定の情報を知ることが不可欠といえ表現の自由として知る自由も21条1項により保障されると解する。本件自由も雑誌の閲読を通してその雑誌に表現された情報を知り人格を形成発展させその後の表現につながるものであるから知る自由としての性質を有し21条1項により保障されると解する。⑵ そして本件閲覧禁止処分はAの本件雑誌の閲覧を禁止している以上本件自由を制約しているといえる。⑶ もっとも本件自由も決して無制約なものではなく公共の福祉による一定の制約を受ける。そこで本件閲覧禁止処分は公共の福祉の範囲内による制約として正当化されないか。正当化の審査基準が問題となる。ア　表現の自由は、個人の人格形成を発展させる点と民主主義社会において意思決定に資する点において非常に重要な権利である。そして閲読の自由もさまざまな意見、知識、情報に接する機会を保障するものでありその者が個人として自己の思想及び人格を形成・発展させ、社会生活の中にこれを反映させていくうえにおいて欠くことのできないものとして重要な権利である。　制約の態様はＡの改善更生及び円滑な社会復帰を目的としたものであり、その制約の付随的なものとして本件自由を付随的に制約するに過ぎないとも思える。しかし、かかる制約によりＡが本件雑誌に記載された情報を接取する手段が失われる。そのためかかる制約が付随的なものだとしても雑誌に記された情報を知るという本件自由の本質部分を大きく制約するといえ、制約の態様は強度なものといえる。これらを考慮すれば、制約の正当化は厳格に判断すべきとも思える。しかしながら、Ａは刑務所に収容されている身分であるところ、刑務所は逃亡防止や収容されている者の改善更生等の刑事司法目的達成のために一定の秩序が保たれなければならない場所であるため、その一定の秩序を保つために制約を受けることはやむをえないといえる。また、本件処分は刑務所の秩序維持等の任務を任された刑務所長によるものであり、その処分を下すにあたっては広い裁量が認められている。　そのため、本件閲覧禁止処分による制約は、目的が重要で手段が目的との関係で実質的関連性を有する場合に正当化されると解する。イ　本件についてみると、本件閲覧禁止処分の目的はＡの改善更生及び円滑な社会復帰の妨げとなるおそれが生じることを防止することである。刑務所という場所の目的は前述の通りであり、刑事犯を更生させ我が国の治安維持を達成するために必要な施設といえる。そして刑事罰を犯したAを更生させることは正に刑務所の目的と一致するものであり、     我が国の治安維持に資するものといえ重要な目的といえる。　次に手段は本件雑誌の閲覧そのものを禁止するものである。確かに本件雑誌の内容がAの事件を美化するものであるが、犯罪事件を美化するものが直ちに犯罪者の改善更生及び円滑な社会復帰の妨げになるとはいえない。　しかし、Aが起こした犯罪はストーカー殺人という極めて悪質なものであり、またストーカーという犯罪は行為者が思い込みの激しい性格である傾向にありやすいため自分が起こした事件が美化されているものだと知れば、自分が実は悪質な行為をしてはいないのではないかという思い込みにつながり改善更生及び円滑な社会復帰が妨げられるおそれがある。そのため本件閲覧禁止処分をする必要性は目的との関係であるといえる。また、本件雑誌の閲覧を禁止すればAへのAの事件を美化する情報を断ち前記おそれが生じることが防げるため手段の目的に対する適合性も認められる。さらに、目的達成のためには手段本件雑誌のAに関する記事のみの閲覧を禁止すればよいとも思えるが、雑誌の一部分にしかAのことが書かれていない可能性等があり、雑誌の記事全てを確認していては刑務所の迅速な職務遂行性も損なわれてしまうから本件雑誌の閲覧の禁止は相当性があるといえる範囲内の手段である。　また、本件雑誌はAが自費で購入したものであり、その閲覧の禁止はAの財産権を制約するという側面もあるが、刑務所の治安や目的を達成できない物を購入することは公共の福祉のために制約されてもやむを得ないものであるからこの点からも相当な手段といえる。これらを踏まえると本件閲覧禁止処分の手段は目的との関係で実質的関連性があるといえる。ウ　したがって本件閲覧禁止処分による本件自由への制約は公共の福祉の範囲内のものといえ正当化される。⑷ 以上より、本件閲覧禁止処分は合憲となる。以上

2022年 憲法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　刑法第１　甲の罪責１.　甲がVをトランクに閉じ込めた行為に監禁罪（刑法（以下、略）220条）が成立しないか。⑴ 「監禁」とは、人を一定区域からの脱出を不可能又は著しく困難にして人の場所的移動の自由を奪うことをいう。甲はVを挟んだ敷布団に挟んでロープで厳重に縛り、A車のトランクに入れている。そのため、VはA車のトランクという一定区域からの脱出が不可能になっている。そのため、甲はVを「監禁」している。⑵ 監禁罪の保護法益は場所的移動の可能的自由であるから、被害者に移動する意思がなくても監禁罪は成立する。⑶ 故意も問題なく認められる。⑷ よって、甲に監禁罪が成立する。２.　甲のVを挟んだ敷布団を車に運び入れ運搬させた行為（以下、第一行為）にVに対する殺人罪(199条)が成立しないか。⑴ まず上記行為に殺人罪の実行行為性が認められるか。ア　実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうため、かかる危険性が惹起した時点で実行行為性が認められると解する。そこで、①第一行為が第二行為を行う上で必要不可欠であるか、②第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないいか、③第一行為と第二行為が時間的場所的に近接しているか、といった点を考慮して、第一行為の時点で既遂結果発生の危険性があったかどうかを判断する。イ　甲の計画では、第一行為の後、Ｖを布団ごと山奥に捨てて（以下、第二行為），寒さの中凍死するなり，野犬に噛まれるなりで殺害する予定であった。真冬の山奥に拘束状態で放置すれば非常に高い確率で人は志望するところ、確実かつ容易にVを山奥に捨てるためにはVを反抗できないように拘束し運搬することが必要である。そのため、第一行為は第二行為を行う上で必要不可欠であった。　また、犯行現場は人気のない山奥であり、一度拘束状態にあるVを山奥に運び込めば、Vからの抵抗を受けることや第三者からの妨害発見等がなされるおそれも低くなり容易にVを山奥に捨てることができる。そのため、第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないといえる。　そして、甲宅と山奥では場所的に離れてはいるものの車で30分と時間的に近接しており、時間的場所的近接性も認められる。ウ　以上の事情を考慮すれば運搬した時点でVが死亡する危険性が惹起されたといえ、上記行為に殺人罪の実行行為性が認められる。⑵ 次にVはトラックの運転手の追突という事情によって死亡しているところ上記行為とVの死亡結果との間に因果関係は認められるか。ア　因果関係の存否は、帰責の範囲を適正にするため、条件関係の存在を前提に、行為に含まれる危険が結果へと現実化したか否かで判断する。イ これを本件についてみると、甲がＶを車に運び入れ運搬しなければＶをいれた車にトラックが追突しＶが死亡することはなかったのであるから上記行為とＶの死亡に条件関係があるといえる。　Ｖの死因は第一行為によるものではなくトラックの追突による全身打撲である。しかしながら、車のトランクは後ろから衝突されたときにつぶれるように設計されているため、トランクに人を監禁した場合、後ろから衝突されたときにその人が死亡する危険が十分にある。また、乙の尿意によりＡ車を走行していた片側１車線の県道の道路左側に寄せて停車させていたところ、山奥の夜という先が見えづらい環境で1車線の狭い道路に停車させていれば、左側に寄せていたといえども後続の車に追突されることは異常ではない。後続の車が猛スピードで前方不注意であったとしてもこのような見通しの悪い環境で停車させていれば追突されることも異常とまではいえない。　これらの事情を考慮すると上記行為に内在する追突事故が起きた場合にトランク内のVが全身打撲により死亡する危険性がVの死亡という結果へと現実化したといえ上記行為とVの死亡との間に因果関係が認められる。⑶ 次に甲はVを山奥に捨て凍死や野犬に食われて死亡するつもりでいたのに対し実際はトラックによる追突事故で死亡している。そのため、予見していた因果経過と実際の因果経過は異なるが、この時にも甲にVに対する殺人罪の故意(38条1項)が認められるか。　予見していた因果経過と実際の因果経過が同一構成要件内で符合する場合、規範に直面していたといえるから、故意は阻却されない。　したがって、甲に殺人罪の故意が認められる。⑷ 以上より甲の上記行為に殺人罪が成立する。３.　以上より、甲には監禁罪と殺人罪が成立し、両者は併合罪（45条前段）となる。第２　乙の罪責１.　乙がVの存在を予測したものの自動車の運転を続けた行為について、乙は殺人罪について甲の共同正犯（60条）とならないかが問題となる。しかし、甲乙間に共謀は認められないため、乙は甲の共同正犯とはならない。２.　では、上記行為について幇助犯（62条1項）とならないか。⑴ 「幇助」とは実行行為以外の方法で正犯の実行行為を容易にすることをいう。⑵ 乙はVを運搬する行為を行っており、甲がVを殺害することを容易にしている。したがって乙は甲の実行行為を容易にしたといえ「幇助」したといえる。　また、乙の幇助行為と甲の行為が容易になったことにも因果関係が認められる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。　乙は、トランクの中に人がいるかもしれないと思ったこと、そして甲がVを山中に遺棄して凍死させようとしているのではないかと鋭い勘で推測しているため、Vが死ぬ可能性について認識していたといえる。そして、ひょっとしたら最悪の結果になるかもしれないと覚悟し、にもかかわらず運転を続けているので、Vが死ぬことを認容していたといえる。　よって、乙に殺人罪の幇助犯の故意が認められる。⑷ 以上より乙にVに対する殺人罪の幇助犯が成立する。以上

2022年 刑法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　民法１.　AのCに対する甲の所有権(206条)に基づく返還請求権としての動産引渡請求をCは拒むことができるか。⑴ まず前提として、甲の所有権を有していたBとAは売買契約(555条)を締結し甲の所有権の移転を受けており(176条)、甲は現在Cが占有しているためAの請求の要件は満たされている。⑵ そこで、Cとしては甲につき即時取得(192条)が成立しその所有権を原始取得したとして、Aは甲の所有権を喪失した旨の抗弁を主張しAの請求を拒むことが考えられる。Cのかかる主張は認められるか。ア　即時取得の要件は①「取引行為」、②取引行為に基づく「占有」の開始、③その占有が「平穏」かつ④「公然」とされたこと、⑤「善意」⑥「過失がない」こと、である。もっとも、③④⑤については186条1項により推定される。また、⑥についても188条により前主の適法な占有が推定されるため、占有取得者は動産の前主に動産の所有権があることについて「過失がない」と推定される。イ　そこで、①②について検討すると、CはBから売買契約という取引行為に基づき占有改定の引き渡しを受けている。もっとも占有改定は外観上の引き渡しを伴わずに占有を始める引き渡しであるところかかる場合でも「占有」を開始したといえるか。（ア）即時取得は真の権利者の物に対する権利を喪失させ譲受人の信頼を保護する制度であり、保護に値するほどの物的支配の確立がなくして譲受人を保護すれば真の権利者の権利や動産取引の安全を害する。そこで一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有取得方法でなければ、即時取得の「占有」の開始に当たらないと解する。（イ）そして、占有改定は取引行為について利害関係を有する譲渡人を通して物の占有が公示されるため公示としての信頼性が低い。また、占有改定は実際の引き渡しはなく従来通り譲渡人が物を占有しているままである。そのため、占有改定による引き渡しでは一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせるものとはいえない。したがって占有改定による占有取得は「占有」の開始に当たらず、Cに「占有」の開始があったとはいえない。ウ　よってCの主張は認められない。⑶ 次に、ＣはＢから甲の現実の引き渡しを受けた際に即時取得が成立するためＡは甲の所有権を喪失する旨の抗弁を主張することが考えられるがかかる主張は認められるか。ア　Ｂからの現実の引き渡しは売買契約に基づくものであり、現実の引き渡しは正に一般外観上従来の変更を生じさせる占有取得方法であるからこれによる占有の開始は「占有」にあたる。イ　もっとも、Cは、占有改定時はBが甲の所有者であると信じていたため占有改定時点はでは善意であるが、現実の引き渡しを受けた時点では二重売買の事実について知っていたためこの時点ではBが甲の所有者でないことにつき悪意である。そのため現実の引渡があった時点を基準にすれば⑤の推定が覆滅するところ即時取得の「善意」の基準をいつにすべきか。（ア）この点、即時取得制度は相手方が真の権利者であることを信頼して動産を譲受けた者を保護する制度である以上動産を譲り受け「占有」を開始した時点を基準として「善意」を判断すべきである。（イ）したがって動産の現実の引渡を受け「占有」を開始した時点でBが甲の所有者でなかったことにつきCは悪意であるといえ⑤⑥の推定が覆滅し、「善意」であったとはいえない。ウ　よってCに即時取得は成立せずCの主張は認められない。⑷ 以上よりCはAの請求を拒むことはできない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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