The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　刑事系設問Ⅰ　まず、刑法230条の2は、報道・表現の自由や真実を述べる権利の保障と個人の名誉の保護との調和を図るために定められた規定であり、違法性阻却事由を定めたものである。そのため、「罰しない」とは、真実の証明があったときは違法性が阻却され、犯罪そのものが成立しないと解される。なお、証明の対象は、摘示された事実であり、その重要な部分について真実であるとの証明がなされれば足りる。　では、真実性の錯誤の場合、名誉毀損罪の成否に如何なる影響を及ぼすのか。この点、正当行為としての違法性が阻却されるとする立場があるが、これだと真実性の判断が不要となり妥当ではなく、また、そもそも虚偽の事実の摘示が違法でないとはいえないため妥当ではない。そのため、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損の罪は成立しないと解すべきである。（398字）設問Ⅱ１.　甲の罪責⑴ 甲は、Xを手拳で一発殴打し、その結果Xは失神すると共に、全治2週間の傷害を負った。そのため、Xには傷害罪（刑法（以下略）204条）が成立する。⑵ また、甲は暴行によってXが意識を失った後に、遊興費に当てるために現金20万円をXの財布から抜き取り、自分の財布に入れ、公園を後にしている。そのため、強盗罪（236条1項）が成立しないか。ア　もっとも、甲が20万円を奪取しようと意図したのは暴行の後である。イ　この点、強盗罪は暴行・脅迫を手段として財物を奪取する犯罪であるから、強盗罪が成立するためには、財物の強取に向けられた暴行・脅迫が必要であり、事後的に奪取意思が生じた場合は、同罪は成立せず、窃盗罪（235条）が成立する。ウ　よって、甲には窃盗罪が成立するにとどまる。２.　乙の罪責⑴ 甲の傷害罪について、共同正犯が成立するか。ア　まず、甲と乙はXが多少の怪我をしても構わないため、Xに物理的制裁を加えようと謀議しており、傷害罪についての共謀が成立している。しかし、傷害罪の実行行為に着手する前に、乙は「俺帰る」と言って公園を後にしており、その後に甲が上記の傷害をXに負わせている。この場合、甲の犯罪行為の責任を乙に負わせてよいかが問題となる。イ　共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点にある。そのため、後の結果と自己の行為との因果性が断ち切られたと評価できれば共犯関係からの離脱を認めてもよい。　よって、離脱の認定は、因果性（物理的因果性、心理的因果性）の除去があるかどうかによることになる。ウ　本件において、乙は甲がXを殴るのに使えないようにバットを二本とも携えて立ち去っているため、物理的因果性は断ち切ったといえる。また、バットを取り上げられ、乙が立ち去ったことで、甲の気持ちはXをこのまま解放する方向に傾いていたことから、心理的因果性も断ち切ったといえる。よって、共犯からの離脱を認めるべきである。エ　以上より、乙には傷害罪の共同正犯は成立しない。⑵ では、甲の窃盗罪について、共同正犯が成立するか。ア　前述のとおり、甲と乙は傷害罪の共謀をしていたが、甲の窃盗罪の犯罪行為は前記共謀に基づく実行行為に当たり、乙も責任を負うか。共謀の射程が及ぶかが問題となる。イ　これをみるに、傷害罪と窃盗罪は実行行為の内容・保護法益が大きく異なり、かつ本件において、動機も共通していない。そのため、射程は及ばない。ウ　よって、乙は甲の窃盗罪の責任を負わない。３.　罪数　以上、甲は傷害罪と窃盗罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。乙は無罪である。以上

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2022年 刑事系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　公法系設問１小問（１）　地方議会は一般市民法秩序と別個の特殊な部分社会であり、一般市民法秩序と直接関連しない純然たる内部紛争に司法審査が及ばない。減給・戒告などの処分は純然たる内部紛争として司法審査が及ばない一方、除名処分は、議員の身分喪失に関わる重大事項であり、単なる内部規律の問題ではないから、司法審査が及ぶ。　出席停止の懲罰について、かつての判例は、団体内部規律の問題として司法審査が及ばないとしていた。　しかし、地方議会には議員の資格争訟の裁判権(憲法55条)や免責特権(51条)の規定がないから、国会と同程度の自律権はない。また、「地方自治の本旨」(92条)の中核たる住民自治を全うすべく、議員は住民意思を反映させるため活動する責務を負うところ、出席停止の懲罰が下されると、職責を十分に果たせず、住民自治を阻害する。そのため、地方議会の議員に対する出席停止の懲罰は、常に司法審査の対象となると判例が変更された(岩沼市議会事件)。設問１小問（２）　法律優先の原則とは、法律の規定と行政の活動が抵触する場合、前者が優先され、違法な行政活動は取り消されたり、無効となったりすることをいい、法律による行政の原理の一内容をなす。この点で、任意規定である限り、個々の契約関係が優先するという契約自由の原則が妥当する私法とは異なる。　根拠は、民主的正当性の違いにある。法律を制定する国会は、選挙によって選ばれた全国民の代表である議員により構成され(憲法前文、43条1項)、直接の民主的正当性を有する。国会を国権の最高機関であり、国唯一の立法機関であると規定する憲法41条も、法律優先の原則を根拠づける。　一方で、行政機関は国民により直接選挙されるわけではないので、国会と比べて行政機関の活動には相対的に民主的正当性が弱い。以上より、上記原則が導かれ、私法とは異なる規律が及ぶ。設問２１.　女子の合格者を女子寮の収容人数に収まるよう得点調整したことは、性別に着目して男子と女子を別異に取り扱っており、平等原則(14条1項)に反しないか。⑴ B大学は私立大学であるから、憲法上の規定が適用できないのではないか。　憲法上の各規定は、もっぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互間の関係を規律するものではない。私人間の関係は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、侵害態様が社会的に許容し得る限度を越える場合に限って、例外的に法の適用による調整を図るとしている。そして、社会的に許容し得る限度を越えた場合には、私的自治に対する制限規定としての私法の一般条項の運用に際して憲法の規定の趣旨を取り込む形で調整が図られるべきである。　⑵ 「法の下」(14条1項)とは、法適用の平等のみならず法内容の平等も含み、「平等」とは個人の差異を前提とした相対的平等を指す。ゆえに、合理的な区別は許容される。では、合理的な区別といえるか。ア　「性別」(同項後段)等のいわゆる後段列挙事由は例示であり特別な意味はないが、民主主義の理念に照らして不合理なものを限定列挙したものであり、疑わしい区別として、違憲性の推定が働くと解する。　本件でも、「性別」に着目して別異取扱いをしているから、違憲性が推定される。イ　一方、昭和女子大判決は、㋐学生の教育と学術研究を目的とする公共的施設であることから、大学に、その目的達成のために必要な事項を制定し、在学生を規律する包括的権能を認めた。そして、私立大学については、㋑独自の伝統・校風・教育方針によって社会的存在意義が認められること、㋒学生もかかる伝統・校風・教育方針の下で教育を受けることを希望して入学するものと考えられることを根拠に、伝統・校風・教育方針を学則等において具体化し、これを実践することを認めたものと解される。　本件でも㋐の根拠は妥当する。　また、いかなる学生を合格者とするかについては、各学校の伝統や校風、教育方針等によって異なるところ、B大学の学是である「他者を敬う心と共生」を実践学習させるべく、1年次の全寮制を戦前から実施していた。B大学は、このような伝統的な学是によって社会的存在が認められると言え、㋑の根拠も妥当する。　Ｂ大学の学生は、かかる伝統的学是の下に教育を受けること自体は承認していたといえる。しかしながら、受験時においては得点調整の存在は秘匿されていたから、受験者はこの取扱いを承諾していたとはいえない。そうすると、㋒の根拠は妥当せず、昭和女子大事件判決の時ほどの裁量は認められない。ウ　そこで、本件の別異取り扱いが、B大学の学是の大学の学是の具体化と、その実践といえるかは慎重な検討を要する。すなわち、区別の目的が重要で、手段と実質的関連性が認められる場合に限って合理的な区別として許されると解する。エ　本件では、区別の目的は、1年次の全寮制の維持であり、寮での共同生活によって他者と共生していくにはどうすればいいか、平穏な生活を送るには他者とどう向き合ってくべきかなどを経験することができ、「他者を敬う心と共生」という学是を実践学習するために不可欠といえ、目的は十分に重要である。　女子寮の収容人数内に合格者を絞ることではじめて、全寮制を全うできるのだから、目的達成のために観念的にとどまらず現実的に役立つといえるので手段適合性はある。　しかし、全寮制を維持するうえで、女子合格者が既存の寮の収容人数を越えた場合は、学校周辺の施設を寮として新たに用意したり、また、その場合には男子の合格者も含めて寮の収容人数に収まるように合格点を調整したりすることで対応可能である。したがって、男女で点数自体に差を設ける以外の方法でも目的は達成できるから、手段必要性は認められない。２.　よって、合理的な区別として許容されるとはいえないから、平等原則(14条1項)に違反する。設問３小問（１）１.　取消訴訟の対象となる行政「処分」(行政事件訴訟法3条2項)とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、これによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい、①直接的・具体的法効果性、②①を前提とした公権力性の有無により決する。なお、必要に応じて実効的権利救済の観点も考慮する。⑴ A県通知について　A県通知は、学校教育法施行令(以下、「施行令」とする。)14条1項に基づき、国民たるDに対して、行われたものであるから、具体性・直接性は認められる。　しかし、A県通知は、特別支援学校の入学期日という一定の事実を伝達する、いわゆる観念の通知にすぎないから、法効果性が認められないのが原則である。　もっとも、就学通知は、公権力の主体であるA県教育委員会が、本施行令14条1項に基づいて、Cが就学すべき学校を指定し、その旨の通知を保護者Dにするものであるうえ、それにより、Cの教育を受ける権利(憲法26条1項)を直接形成すると同時に、保護者たるDに対し、Cへの就学義務(憲法26条2項)を具体的に形成するものである。ゆえに、国民の法的地位に影響を及ぼすといえるから、直接的・具体的法効果性が認められる(①)。　そして、A県通知は、施行令14条1項という法律上の根拠のもと、A県教育委員会が一方的に優越的地位に基づいて行うものであるから、公権力性も認められる(②)。⑵ B市通知についてア　B市通知は、B市教育委員会からA県教育委員会に通知される(施行令11条1項)。ゆえに、行政機関相互の行為であり、直接国民の法的地に影響を及ぼしうる具体的・直接的法効果は認められず、処分たりえないのが原則である。もっとも、法の仕組みからみて、国民との関係で直接的・具体的法効果を生じさせるといえる場合には、例外的に処分となりうる。イ　たしかに、上記同様、就学すべき学校を指定するB市認定も、Cの教育を受ける権利を直接形成し、保護者Dの就学義務を具体的に形成するとも思える。　しかし、B市認定(施行令5条1項)は、その認定を基礎としてなされる保護者への通知(施行令１４条１項)を通じて保護者に告知される。ゆえに、DはA県通知によってはじめて、B市認定の内容を知ることができる。したがって、B市通知自体には、国民の法的地位に影響を及ぼさず、直接的・具体的法効果が認められない(①不充足)。　また、B市通知は施行令11条1項という法律上の根拠のもと行われているが、直接的・具体的法効果が認められない以上、公権力性も認められない(②不充足)。　なお、DはA県通知時点で、争うことができるから、実効的権利救済の観点からも、この結論は妥当である。２.　以上より、A県通知は取消訴訟の対象となる行政「処分」にあたるが、B市通知は行政「処分」にあたらない。設問３小問（２）1.　裁量の有無は、法律の文言と判断の性質を考慮し判断する。⑴ B市認定の根拠法規たる施行令5条1項本文は、認定特別支援学校就学者以外の者への通知については「しなければならない」としている一方、同項かっこ書は、認定特別支援学校就学者の認定については、「その障害の状況、その者の教育上必要な支援の内容」、「適当であると認める者」と概括的に記載している。これは、具体的状況において、適宜判断することを許容しているものといえるから、認定特別支援学校就学者該当性の判断につき文言上、教育委員会の裁量が認められる。⑵ いかなる就学予定者が認定特別支援学校での就学するにふさわしいかの判断については、障害の状況や必要な支援の内容に応じて、教育学等の学術的な知見を駆使した専門的判断が要求されるから、判断の性質上も教育委員会の裁量が認められる。⑶ そして、施行令18条の2において、「5条…の通知をするときは、…専門的知識を有する者の意見を聴くものとする」と規定され、これは、上記判断が高度の専門性を帯びていることの証左である。現に「教育学、医学、心理学」など、横断的な学問分野が列挙され、高度の専門的判断の必要性がうかがわれる。　そして、B市認定は、入学資格を付与する側面を有するとしても、何ら義務を課すものではない。2.　以上によれば、上記専門家の意見を踏まえたB市教育委員会の判断が尊重されるべきであるから、裁判所との関係においても、裁量が認められる。以上

2022年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　民事系設問Ⅰ小問1　公道に至るための土地の通行権は、要役地が「他の土地に囲まれて公道に通じない土地」(民法(以下、法令名省略。)210条)である場合、法律上当然に発生する権利である。この権利は「物件」であるが、囲繞地の所有者は177条にいう「第三者」にあたらないから、その取「得」を対抗するにあたり、囲繞地通行権の登記も要役地の所有の登記も不要である。要役地の権利者は、承役地の権利者に損害に応じた償金を支払わなければならない(212条)。　一方で、通行地役権は、地役権設定契約によって生じる権利である(280条)。通行地役権を第三者に対抗するには登記又は利用状況の存在及び認識可能性が必要となる（177条）。承役地の権利者は、合意によって無償で通行権を認めることができる。小問2　15歳未満の普通養子縁組を行うには、養子に入ろうとする者の法定代理人の承諾があればすることができる(797条1項)。　一方で、特別養子縁組には家庭裁判所の審判が必要となる(817条の2第1項)。そして、当該審判においては、817条の7の定める「特別の事情」の存否や「この利益のために特に必要がある」場合に当たるかいなかの審査が行われる。　要件にかかる差異がある理由は、特別養子縁組が親子関係を消滅させる離縁型の縁組である点にある。設問Ⅱ１.　Aは、㋐追完請求権（559条、561条）との同時履行（533条）、㋑修補に代わる損害賠償請求権（559条、564条、415条）との同時履行（533条）、㋒解除（559条、564条、541条）の主張をし得る。２.　㋐の当否　追完請求権(559条・562条)は、「引き渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契約の内容に適合しない」場合に発生する（562条1項）。　まず、2021年10月25日、「目的物」たる本件増築部分が「引き渡され」ている。　本件請負契約においては、(1)・（2）の取り決めが明示的になされているが、天井の高さについて明示的な取り決めはない。もっとも、Aは、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。増改築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが通常である。そうすると、合理的に推認されるA及びBの意思は、Aの希望通りの天井の高さの増改築をするというものと言え、天井の高さは本件請負契約の内容となっていたといえる。　一方で、引き渡された増築部分は、天井の高さがАの強く希望した高さよりも 10 センチメートル低いものであり、また、耐震壁の壁量が不足している。これらの本件不具合は、「引き渡された目的物が…品質…に関して契約の内容に適合しない」場合にあたる。この点につきAに帰責事由はないから、Aは、追完請求権を有している。　そのため、Aは、修補がされるまで、残代金の支払いを拒むことができる。３.　㋑の当否　Bは契約内容通りの工事を行っていないから債務不履行が認められるし、本件請負契約では、仕事が契約内容通りになされないリスクは、完全にBが負っていたといえるから、債務不履行につき、Bに帰責性が認められる。よって、Bは損害賠償請求権を有している。そのため、損害賠償がなされるまで、残代金の支払いを拒むことができる（533条）。４.　㋒の当否　Bは、契約内容通りの工事を行っていないから、「債務を履行しない」といえる（541条1項本文）。　もっとも、債務不履行が「軽微」である場合には解除できない（541条ただし書）。「軽微」であるかは、「契約及び取引上の社会通念に照らして」判断する。Aは、締約時、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。たしかに、本件不具合があっても、Aは美容室を運営することが可能であり、契約の目的は達成できるが、当初の天井の高さは美容室の居心地に強い影響を及ぼすことから、美容室の運営が可能であっても、Aの望む形での運営が不可能になってしまう。また、増築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが「取引上の社会通念」である。耐震構造の不備は美容室の従業員や利用者の生命身体にかかわるものであるから、合意の通りの耐震構造を備えていることは、当事者双方が重視していたものと考えられ、社会通念上も重要である。よって、これらの債務不履行は「軽微」とはいえない。　よって、Aは本件請負契約を解除できる。解除によって未履行債務は消滅するから、Aは、残代金の支払いを拒むことができる。設問Ⅲ小問1　営業能力を特に制限されている主体として未成年者がいる。未成年者は、民法上、「営業を許された」場合に営業の行為能力を有する（6条1項）ところ、かかる未成年者の法律行為は法定代理人によって取り消される恐れがある（同条2項）。そこで、商法5条は未成年者が営業を行う際に「登記」を必要とする旨規定した。その趣旨は、営業行為の取消により取引の安全が害される危険を公示の機能によって緩和する点にある。小問2　手形には、法律上当然に認められるが故に、手形に記載がなくても指図証券性が認められている（手形法11条1項）。したがって、手形に指図文句がなくとも、同条項により当然に指図証券性が認められるため、裏書によって譲渡することができる。　その理由は、制度として為替手形や約束手形（77条1項・11条1項）があらかじめ流通に置かれることを想定して設計されている点にある。設問Ⅳ１.　「新設分割後、新設分割株式会社に対して債務の履行…を請求することができない新設分割株式会社の債権者」（会社法810条1項2号）は、債権者異議手続に参加することができる（同条項）。そして、同手続が可能な場合においては、消滅株式会社等は同条第2項各号に掲げる事項を債権者に催告する必要があり（同条2項）、異議を述べた場合には、消滅株式会社等は当該債権者に弁済をしなければならず（同条5項）、催告のない場合は、分割の効力発生日に有した財産の価格を限度に連帯債務として債務の履行を請求することができる（会社法759条2項・810条2項）。　さらに、詐害的会社分割に当たる場合には、かかる残存債権者は承継会社に直接債務の履行を請求することができる（会社法764条4項）。２.　A社Y社間の新設分割において、本件クラブ会員に対する預託金返還債務は承継債務に含まれていなかったのであるから、Xは残存債権者（会社法810条1項2号）にあたる。　そして、A社及びY社は本件クラブの会員であったものは引き続き新東海ゴルフ倶楽部の会員としてゴルフ場を優先利用し得る旨を告げているにすぎず、債権者異議手続に参加できる旨をXに対して催告したとはいえない。３.　したがって、XはY社に対して、大会と同時に、連帯債務として預託金の返還請求権を行使することができる。　また、本件新設分割が詐害的会社分割にあたる場合には、直接預託金の返還請求をすることができる。設問Ⅴ　人的分割とは、分割会社の株主が、設立会社の発行する株式の全部または一部を、切り出す事業の対価として受け取る形態による会社分割のことをいうところ、現行法においては、規定上人的分割の制度が廃止されている。　もっとも、現行法においても、実質的に人的分割を行った場合と同様の効果を得ることができる。分割会社は、新設分割計画の定めにより、会社分割の効力発生と同時に、分割対価として受けた承継会社又は設立会社の株式を、剰余金の配当又は全部取得条項付種類株式の取得の対価として株主に交付することができる（会社法758条8号・763条1項12号）。以上

2022年 民事系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　公法系第１　設問Ⅰ１.　小問⑴　内閣提出法案(内閣法５条)について、憲法上、内閣に法律案提出権があることを明示した規定はないため、国会単独立法の原則（憲法41条後段）に反しないかが問題となる。内閣に法律案提出権が認められるかが問題となる。　この点、たしかに法律案提出が立法作用の一部であると捉えると、内閣の法律案提出権は国会単独立法の原則に違反する。　しかし、法律案の提出は、立法過程の不可欠の要素ではあるものの国会の議決を拘束するものではないから、立法の契機を与えるにすぎない。。また、憲法72条の「議案」提出権でいう「議案」には法律案も含まれていると解することができる。さらに、議院内閣制（67条1項、68条1項、69条等）の下では、国会と内閣の協働が要請されることからすれば、内閣の法律案提出権を認める必要がある。　そこで、内閣の法律案提出権は、憲法72条の「議案」提出権として許容され、国会単独立法の原則に違反しないと解する。２.　小問⑵　行政の安定とその円滑な運営のために、無効原因としては違法の重大性が必要である。また、処分の有効性に対する関係者の信頼を保護するために、違法の明白性も必要である。　「例外的な事情」がある場合には、明白性要件が認められない場合でも無効となる。たとえば、課税処分など、処分の存在を信頼する第三者を保護する要請がない場合には、関係者の信頼保護という明白性を要求する根拠が妥当しないため、明白性要件は不要となる。また、原子炉施設設置許可処分など、処分の瑕疵が有する潜在的危険性の重大さが処分に対する関係者の信頼保護の要請に上回る場合にも同様に、明白性は不要である。。第２　設問Ⅱ１.　Aは、B 県教育委員会の実施する管理職（校長及び教頭）試験を受験しようとしたが、日本国籍を有していないことのみを理由として、Aが受験申込書の受取りを拒否されたことから、同試験を受験することができなかった（以下「本件措置」という。）。これは、公務就任権(憲法（以下略）同22条1項)を侵害し、又は14条1項に反するものとして違憲ではないか。２.　22条1項違反⑴ 人権の前国家性、国際協調主義に鑑み、憲法3章の基本的人権は、外国人であっても、権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き保障される。　職業は国籍を問わず就くから、職業選択の自由は外国人であっても保障される。よって、Aが管理職を選択する自由も保障される。　Aは管理職への任用を希望しているのに管理職試験を受けられないことから、Aが管理職になること、つまりAの職業選択の自由が制約されている。⑵ たしかに、誰を管理職として採用するかはB県の裁量が広く認められるとも思える。しかし、職業は個人の人格的生存と不可分の関係にあるため、職業選択の自由は重要な権利である。さらに、採用について広く裁量が認められる根拠は職業上の能力を多面的に評価する必要があるためである。そうすると、国籍は職業上の能力と関係がないため、広い裁量が認められない。以上を鑑みると、Ｂ県に広い裁量は認められない。　他方、国民主権原理（憲法1条）を鑑みると、住民の権利義務や法的地位の内容を定め、あるいはこれらに事実上大きな影響を及ぼす公権力行使等地方公務員については、外国人の就任は想定されていないと解するべきである。　したがって、当該の管理職が公権力行使等地方公務員に当たらない場合、受験を認めない特段の事情がない限り、Ｂ県の措置は違憲と解するべきである。⑶ たしかに、学校教育法37条4項、7項によれば、校長および教頭は所属職員の監督権限を持つ。しかし、校長および教頭が影響力を及ぼすのは所属職員に対してであり、地域の住民一般に対してその権利義務や法的地位の内容を定めるとは言えない。よって、校長及び教頭は、公権力行使等地方公務員には当たらない。　そして、Ａは6歳という幼少期から日本で生活しており、20年の教員経験を有している。よって、教員としては他の日本人と同等の能力を有しているといえるから、受験を認めない特段の事情も認められない。　したがって、本件措置は憲法15条1項に違反する。３.　14条1項違反　「平等」とは事実上の差異に着目した相対的平等を意味する。そして、14条1項に違反するかどうかは、差別の理由、対象となる権利利益の重要性、制約の態様、制約についての裁量の広狭から判断する。　本件は、国籍という個人の意思や努力では変えることのできない事柄であるから、14条1項後段列挙事由に準ずる差別である。さらに、前記の通り、職業選択の自由という権利は重要であり、制約は直接的であり、Ｂ県の広い裁量も認められない。したがって、特段の事情がない限り、本件措置は違憲と解するべきである。　そして、Ａの幼少期からの生活と教員経験を鑑みれば、特段の事情は認めれない。　よって、14条1項に反し、違憲である。　第３　設問Ⅲ１.　BのCに対する懲戒免職処分は、地方公務員法29条1項1号及び3号に基づくものである。そこで、同処分の法的問題点を検討するにあたって、地方公務員法29条１項に基づく公務員の懲戒処分に裁量が容認されるか否かが問題となる。２.　要件裁量⑴ 行政裁量の存否は、法の文言及び処分の性質から判断する。⑵ 同項1号は「この法律……に違反した場合」と規定し、同法33条は、「職員は、その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」と定め、信用失墜行為を禁止している。そして、同法29条1項3号は「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」と規定している。この33条や29条1項3号の文言は抽象的である。これは、該当する事項が様々であることから個別事情に応じた柔軟な判断が必要であり、市長の判断に委ねる趣旨であることから、同要件の認定につきA市長に裁量が認められる。ただし、懲戒処分は不利益処分であることに鑑み、裁量は大きくはない。したがって、市長の判断過程が合理性を欠く結果、当該処分が社会通念上著しく妥当性を欠く場合には、当該裁量処分は裁量権の逸脱濫用として、違法となる（行訴法30条）。⑶ 酒気帯び運転はそれ自体運転免許に関して重い行政処分を受ける行為であるだけでなく、事故を起こした場合危険運転致死傷罪に問われるような危険な行為である。そして、上記の行為には社会的批判も強い。よって、29条1項1号、3号該当性を認めた判断が著しく不合理とは言えない。⑷ よって、要件裁量の観点からは問題ない。３.　効果裁量⑴ 前述のとおり、法の文言と処分の性質から裁量の存否広狭を判断する。29条1項柱書は「懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる。」と定める。これは、個別事情に柔軟に対応するために市長の判断に委ねる趣旨であることから、処分の選択につきA市長に効果裁量が認められる。ただし、懲戒免職はもっとも不利益な処分であるから、その裁量権は慎重に行使しなければならない。⑵ A市長Bが酒気帯び運転が発覚した職員は地方公務員法 29 条１項１号及び３号に基づき懲戒免職処分に処する旨の方針を立て、記者会見で発表している。この方針は講学上の裁量基準に当たる（以下、本件裁量基準）。裁量基準はただちに行政庁を拘束しない。しかし、裁量権の行使においては公正・平等を確保しなければならないから、平等原則（憲法14条）や信義則を媒介として国民に対する関係でも行政庁を拘束することになり、裁量基準と異なる取り扱いを相当と認めるべき特段の事情がない限り、裁量基準に従った処分を行わなければならないと解するべきである。⑶ 上記の酒気帯び運転の危険性、社会的批判の強さを考えれば、酒気帯び運転に重い処分を科すという裁量基準自体は合理的である。⑷ また、Cの酒気帯び運転も事実であり、酒気帯び運転に当たるとの判断にも不合理な点はない。⑸ 本件裁量基準に適合するという判断に誤りがないとしても、これを機械的に適用するのは許されないのではないか。ア　行政裁量を認めている趣旨は個別事情に応じた柔軟な対応を可能にする点にあるから、行政庁は裁量基準があっても個別事情考慮義務を負う。そのため、行政庁が個別に考慮するべき事情があるのにそれを適切に考慮することなく裁量基準を機械的に適用することは、考慮不尽として裁量権の逸脱・濫用になる。本件では、懲戒免職処分は最も重い処分であるから、個別事情は慎重に考慮する必要がある。イ　本件裁量基準は酒気帯び運転の危険性及び社会的批判の強さに着目している。そのため、当該運転の危険性及び社会的批判の強さについて別に考慮する事情があるかどうか、あるとしてそれを適切に考慮しているか否かを判断する。　本件では、Cの酒気帯び運転の原因は前日の飲酒であり、C自身に酒気帯びの自覚がなかった。しかも、前日の飲酒であるから、酒気帯びの程度は小さかったと考えられる。そのため、Cの酒気帯び運転が著しく危険で社会的に批判されるべき行為とは言えない。にもかかわらず、上記基準を考慮せず、記者会見後に酒気帯び運転が発覚した最初の事案であったことから、本件基準を機械的に適用している。ウ　以上のように、本件の懲戒免職処分は、上記の個別事情考慮義務を欠いていると判断される恐れがある。４.　以上より、本件の懲戒免職処分は、個別事情考慮義務を欠いているという法的問題点がある。以上

2023年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　刑事法系設問Ⅰ　遅すぎた構成要件実現とは、行為者が第1行為によって結果を実現したと思い第2行為を行ったところ、第2行為によりはじめて第1行為によって予定していた結果が生じた場合をいう。この場合、第2行為時には第1行為に係る犯罪の故意が認められないため、行為者に第1行為に係る犯罪を成立させるためには、第1行為と第2行為によって生じた結果との間に因果関係が認められる必要がある。そして、因果関係は行為の有する危険性が現実化した場合に認められるところ、第1行為の後、第2行為が介在して結果が発生することが、第1行為の危険性の実現として評価できるのであれば、因果関係を認めることができる。また、この場合、主観面において、因果関係の錯誤が問題となり得るが、現実の因果経過を認識していなくても、行為の有する危険性が現実化したという因果経過を認識していれば故意非難としては十分であるから、故意は否定されない。設問Ⅱ１.　甲が演奏会の切符2枚が入った封筒を自分の鞄の中に入れた行為⑴ 上記行為に、窃盗罪（235条）が成立するか。⑵ まず、「他人の財物」とは、他人の占有する財物、すなわち、他人が事実的に支配・管理する財物をいうところ、Xは電話をするために一時的に席を離れたにすぎないことから、本件封筒は、Xが事実的に支配・管理する財物といえ、「他人の財物」にあたる。　そして、「窃取」とは、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己又は第三者の占有に移転させることをいう。甲は、Xが一時席を離れた際に本件封筒をXに無断で自己の鞄の中に入れており、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己の占有に移転させたといえ、「窃取」したといえる。⑶ また、甲の行為態様から犯罪事実の認識があるといえるから、故意も認められる。⑷ 不可罰的な使用窃盗及び軽い毀棄罪との区別から窃盗罪の成立には、不法領得の意思が必要である。そして、不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思をいう。　これをみるに、甲は本件封筒を取り出して自己の鞄の中に入れて持ち去っていることから、権利者排除意思は認められる。しかし、甲は本件封筒に入っていた演奏会の切符1枚を費消しているものの、本件封筒を取り出した時点では、あくまでもX及びYへの嫌がらせとしてどこかへ捨てる目的であった。演奏会の切符を消費したのは、あくまで封筒を捨てる場所を探しながら自分の住む団地に向かって歩いたが適当な場所が見つからなかったことから念の為演奏会について調べたところ、たまたま自分にとって興味深い内容であることが判明したからであり、行為時点で利用処分意思が存在していたとはいえない。したがって、利用処分意思が認められず、不法領得の意思は認められない。⑸ もっとも、本件封筒を取り出す行為は、本件封筒を隠匿してその効用を侵害するものであるから「損壊」に当たり、器物損壊罪（261条）が成立する。２.　甲がYを包丁で脅しながら全裸になるよう命じ、これに従ったYの身体を、自己の携帯電話機で写真撮影した行為⑴ 上記行為に不同意わいせつ罪（176条1項）が成立するか。⑵ 甲はYを包丁で脅して全裸になるよう命じていることから「脅迫」（176条1項1号）を用いたといえる。⑶ そして、Yは恐怖心から抵抗できずこれに従っていることから上記行為「により、同意しない意思を形成し、表明しもしくは全うすることが困難な状態にさせ」たといえる。⑷ また、「わいせつ行為」とは徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為をいい、これに当たるか否かは、行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分踏まえた上で、当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情を総合的に考慮し、社会通念に照らし、その行為に性的な意味があるといえるか否かや、その性的な意味合いの強さを判断する。そして、性的意図の有無等の主観的事情は、その判断に際して考慮される事情の1つに過ぎず、性的意図は本罪の成立要件ではないと解する。　これをみるに、甲が当該行為を行った目的はYに屈辱を味合わせるとともにXにも心痛を与えるというXYへの復讐にあり、甲に自らの性欲を満足させる意図があったことは認定できなかった。しかし、全裸となった人の身体を携帯電話機で写真撮影する行為は客観的に見て徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為にあたることは明らかである。　したがって、甲が全裸となったYの身体を自己の携帯電話で写真撮影した行為は「わいせつ行為」にあたる。⑸ そして、甲は、その行為態様から、犯罪事実の認識があったといえるから、故意も認められる。⑹ したがって、甲の上記行為に不同意わいせつ罪が成立する。以上

2023年 刑事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　民事法系第１　設問Ⅰ１.　設問（1）⑴ 利息とは、消費貸借契約（民法（以下、略）587条）により借りていることへの対価、すなわち元本の使用料をいう。他方で、遅延損害金とは、債務者が弁済期に債務の履行をしなかったことが「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたるとして生じる債務不履行責任（415条１項本文）をいう。なお、法律関係の簡明化の観点より、「利息」（575条２項）とは、目的物が現実に引き渡された時点以降の部分については、前者の性質を有し、代金債務が履行遅滞となる時点以降の部分については、遅延損害金としての性質を有する。⑵ したがって、両者は、その法的性質が約定を根拠とするか、債務不履行責任を根拠とするかという点で異同が存する。２.　設問（2）⑴ 親権は、「子の監護及び教育をする権利」（820条）及び「子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する」（824条）権限である。そして、財産管理につき、「自己のためにするのと同一の注意」（827条）義務を負う。他方で、未成年後見人は、「子の監護及び教育をする権利」（857条、820条）及び未成年者の「財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する」（859条１項）権限を有する。そして、未成年後見人は、財産管理につき、「善良な管理者の注意をもって…処理する義務」（869条、644条）を負う。⑵ したがって、両者は、注意義務の内容につき異同が存する。第２　設問Ⅱ問（1）１.　本件解除の意思表示の効力⑴ 契約１において、借主たるBは、貸主たるAに対して、毎月の賃料をその月の初日に支払う義務を負う。それにも拘らず、Bは、2022年9月5日時点で、2022年6月分以降の賃料を支払っていない。そのため、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」（民法（以下、法令名略）541条本文）にあたる。⑵ 「相当の期間」とは、「催告」（同条）の時期に関わらず、債務者が履行の大体の準備を終えていることを前提とした履行をするために必要な期間をいう。　契約1に係る賃料17万円は、2週間あれば用意することが十分に可能であり、もともと賃料が毎月の月初めに支払わなければならないと定められていることからすれば、2022年9月20日の時点を「相当の期間」と考えることができる。⑶ そして、催告解除（同条）は、「催告」を要件とし、また、その行使方法は形成権である以上「意思表示」（540条１項）によらなければならない。本件では、2022年9月5日にBに到達した一通の内容証明郵便によって、未払いの賃料の全額を同月20日までに支払うように求める「催告」及び定めた期限の徒過を条件として契約１を解除する旨の「意思表示」が行われている。　したがって、同20日が徒過した時点で、解除の「意思表示」の効力が生じたといえる。⑷ よって、本件解除の意思表示は、有効である。２.　請求１の認否⑴ Aは、Cに対して、甲の所有権（206条）に基づく甲建物明渡請求をすることが考えられる。ア　これをみるに、Aに甲建物に係る所有権が帰属することに争いはない。加えて、Cは、現在に至るまで甲建物に居住し続けていることから、Cは甲建物を占有していると評価できる。　したがって、上記請求は成立する。イ　これに対し、Cは、契約２に基づく転借権を根拠とする占有正権限が存在する旨の反論をすることが考えられる。　まず、契約1で甲の賃貸借契約がAB間で締結され、それに基づきBは甲の引渡を受けている。そして、Cは、Bとの間で契約２を締結し、それに基づき、2021年9月1日に甲建物の引き渡しを受けている。かかる、転貸借につきAの承諾を得ているから、契約2による転貸はAに対しても有効である（612条1項参照）。　　　　　　　　　　したがって、上記の反論は成立する。ウ　もっとも、Aは、契約１が有効に解除された以上、上記Cによる反論は認められない旨の再反論をすることが考えられる。　上記の通り、契約１は債務不履行により催告解除されているところ、転貸借契約が原賃貸人による「承諾」（612条１項）を基礎として成立することに鑑みれば、請求１が為された時点で契約2に基づく「使用及び収益をすることができなくなった」（616条の２）と評価できる。そこで、契約１が有効に解除された場合には、契約２は終了（同条）し、上記Cによる反論は認められない。　なお、Cは、契約１に係る賃料債務の履行に際して、転借権の滅失という観点から「正当な利益」（474条２項）を有するといえ、第三者弁済を行い得る地位にあるが、転借人が原賃貸人に対して何らかの権利を有するわけではない（613条１項参照）から、原賃貸借の解除につき、転借人に対しても催告が必要とはいえず、転借人に対する「催告」無しに、催告解除の効果を同人に主張できると解する。　したがって、上記再反論は認められる。エ　よって、上記請求は認められる。⑵ Aは、Cに対して、2022年9月30日に到達した内容証明郵便の翌日から明渡しに至るまで月額20万円の支払いを求める旨の不当利得返還請求（703条）をすることが考えられる。ア　Cは、上記内容証明郵便が到達した後も、甲建物を現在まで占有し続けている。そして、甲建物の所有権が同月30日から現在までAに帰属していることに争いはない。そこで、Cが、甲建物という「他人の財産…によって」（同条）甲建物の使用利益という「利得を受け」（同条）たといえ、「そのために他人」（同条）たるAが当該使用利益を得られなかったという「損失」（同条）を被ったといえる。　したがって、上記請求は成立する。イ　Cは、当該占有は契約２に基づく転借権に基づくことから、「法律上の原因」（同条）が存すると反論することが考えられる。　　もっとも、上記の通り、請求１が為された時点で当該権利は消滅していることから、Cによる反論は認められない。ウ　したがって、上記請求は認められる。３.　請求２の認否⑴ Bは、Cに対して、2022年10月分以降も契約２に基づく転借料の支払を請求することが考えられる。もっとも、上記の通り、請求１の時点で契約２が終了していることから、請求２は成立しない。⑵ したがって、請求２は認められない。第3　設問Ⅱ問（2）１.　Bは、Dに対して、賃借権に基づき、乙土地から木材を撤去するよう請求（民法（以下、略）605条の４柱書）をすることが考えられる。⑴ Bは、2022年10月25日に、乙土地を目的物とする契約３（601条）を締結し、乙土地の賃借権を取得している。そのため、Bは、「不動産の賃借人」（605条の４柱書）にあたる。⑵ 乙土地には、Dが2022年10月30日に搬入した木材が置かれている。そのため、Dが乙土地を事実上支配しているといえ、「不動産を第三者が占有している」（同条２号）といえる。⑶ まず、Bは、契約３に際して、不動産の賃貸借に係る登記（605条）を備えていない。次に、Bは、乙土地を駐車場として利用することを予定しており、同「土地の上に…登記されている建物を所有」（借地借家法10条１項）していない。　したがって、Bは、「第六百五条の二第一項に規定する対抗要件を備え」（605条の４柱書）た者にあたらない。⑷ よって、上記請求は認められない。２.　次にBは、契約３を解除（542条１項柱書）する旨の「意思表示」（540条１項）をすることが考えられる。⑴ これをみるに上記の通り、AB間で契約３が有効に成立していることから、AがBに対して、2022年10月25日から、乙土地を使用収益させる義務を負っていたといえる。⑵ 乙土地はDが木材置き場として占有しており、同人が乙土地を自らBに明け渡すことは考えられない。加えて、上記の通り、605条の４に基づく明渡請求が認められない事情に鑑みれば、「債務の履行が契約…の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価できる。　したがって、AがBに対して、乙土地を「使用及び収益」（601条）させる旨の「債務の全部の履行が不能である」（542条１項１号）といえる。⑶ よって、Bは、542条１項柱書に基づき、契約３を解除することができる。第4　設問Ⅲ１.　設問（1）　会社法（以下、略）49条は、「株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」、579条は、「持分会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」と定める。この様に、登記が一定の法律関係の成立要件又は効力発生要件となっている場合に係る登記の効力を商業登記の創設的効力という。２.　設問（2）　手形客観解釈の原則とは、手形行為が手形の記載を意思表示の内容とする法律行為である観点から、手形行為の解釈を行う際には、手形に記載されていない事情を考慮して、行為者の意思を推測し、若しくは手形の記載を変更ないし補充することは許されず、専ら手形記載の文言に基づいて行うべきとする原則をいう。もっとも、手形記載の文言解釈に際しては、必ずしも文言に拘泥すべきではなく、一般の社会通念に従って記載の意味内容を合理的に解釈する必要がある。第５　設問Ⅳ１.　株式分割（会社法（以下、略）183条１項）　株式分割とは、既発行の株式を分割してそれよりも多い株式にすることをいう。既発行の株式を分割する性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。２.　株式無償割当て（185条）　株式無償割当てとは、株式会社が株主に対し、保有株式数に応じて、当該会社の株式を無償で交付することをいう。株式の割当てに際し、払込みを伴わない性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。３.　相違点⑴ 株式分割は、分割対象となる種類株式を保有しない者に対し、当該種類株式を与えることができない（183条２項３号参照）。他方で、株式無償割当ては、各株主が従前有していた種類株式とは異なる種類株式を割り当てることができる（186条１項１号括弧書参照）。　また、株式分割は、会社の保有する自己株式をも対象とする。他方で、株式無償割当ては、自己株式を対象として割り当てを行うことができない（186条２項）。⑵ したがって、両者は、以上の2点で差異が存する。第６　設問Ⅴ１.　Xは、A社の代理人としてPが議決権を行使したことから、本年9月に開催された臨時株主総会に係る「決議の方法が…定款に違反」（会社法（以下、略）831条１項１号）し、決議が遡及的に無効である（839条反対解釈）と主張し、決議取消しの訴え（831条１項柱書）を提起することが考えられる。⑴ これに対しY社は、代理人資格を制限するY社定款は、310条に反し無効（民法91条参照）であると反論することが考えられる。ア　これをみるに10条は、合理的理由に基づく相当程度の制限までも禁止する趣旨ではない。そこで、代理人たる資格を制限する旨の定款は、①当該制限を課すべき合理的な理由があり、かつ、②相当程度の制限と認められる場合には、有効と解する。イ　まず、上記定款が定められた趣旨は、株主以外の第三者による総会の撹乱防止にあるといえる。そのため、当該定款は会社の利益を図る趣旨といえ、合理的な理由が認められる（①充足）。ウ　次に、Y社は甲一族が株式の大半を有する会社であり、他の株主を特定することが容易であるから、他の株主に代理行使を委任することは、容易であったと考えられる（②充足）。エ　したがって、上記Y社定款は310条に反せず、有効である。⑵ 次に、Y社は、上記定款が有効であるとしても、Pによる代理行使との関係では、当該定款の射程が及ばないと反論することが考えられる。ア　Y社定款の趣旨は上記の通りである。そこで、①代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれがなく、②却ってそのような代理行使を認めないとすれば、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらす場合には、当該定款の射程は及ばないと解する。イ　これをみるに、まず、P社は、A社の総務部長であって、P社と労働契約を締結している。そのため、株主たるP社の指揮命令に反するおそれはなく、代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれはないと評価できる（①充足）。ウ　次に、Y社株主の大半は、創業者である甲の一族が保有している。そのため、Pによる代理行使が許容されなければ、甲の一族に代理行使を委任することとなり易いところ、当該委任を行えば甲の一族にとって有利な議決権行使がされるおそれが高い。そこで、Pによる代理行使が許容されなければ、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすと評価できる（②充足）。エ　したがって、Y定款の射程は、Pによる代理行使に及ばない。オ　よって、上記Xによる主張は認められない。２.　Xは、上記株主総会に際して、その招集通知は「株主」（299条１項）たる丙になされていないことから、「招集の手続…が法令に違反」（831条１項１号）し、決議が遡及的に無効であると主張して、決議取消しの訴えを提起することが考えられる。⑴ Xは、上記違法事由が他人の招集手続に関するものであるため、Xには原告適格が認められないと反論することが考えられる。ア　831条１項は、提訴権者を単に「株主等」と定めるにすぎず、提訴者自身の利益が害されたことを要件として設けていない。また、株主は、会社に対して法令・定款を遵守した株主総会の運営を求める利益を有する。そこで、他の株主に対する招集手続の瑕疵を主張する株主にも、原告適格が認められると解する。　したがって、Xには、上記訴えに係る原告適格が認められる。⑵ Y社は、上記訴えは裁量棄却（831条２項）されると反論することが考えられる。ア　確かに、招集通知は、会社の実質的所有者たる株主が、会社運営に係る意思形成過程に関与できる議決権行使の機会を知らせるものであることから、非常に重要な手続といえる。もっとも、丙は、株式総数の3%所有するに過ぎない上、株主総会において、毎回不規則発言を繰り返し、これによりY社の株主総会をいつも紛糾させており、今後の株主総会においてもこのような発言をするおそれが非常に高い株主といえる。そして、当該発言の動機は、自分が経営に参画できていないという会社の利益に何ら寄与しないものである。このような事情に鑑みれば、丙に招集通知を行わず、株主総会に参加する機会を与えなかった当該瑕疵は「重大でな」い（同項）といえる。イ　丙はY社発行済株式総数の3%を有するにすぎないところ、上記株主総会決議は、賛成多数により可決されている。そのため、仮に、招集通知が適法に為されて、丙が反対に議決権を行使したとしても、決議の結果に変動が生じる余地はないといえる。そこで、上記招集手続違反は、「決議に影響を及ぼさないもの」（同項）といえる。ウ　したがって、裁判所は、上記訴えを裁量棄却すべきである。⑶ よって、Xによる上記主張は認められない。以上

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