The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　憲法小問1１.   主張の骨子　Xらの立場からは、Y町による戸別訪問による聞き取り調査及び文書送付は、Xらの請願権（憲法（以下略）16条）及び表現の自由（21条1項）を侵害し、これらの戸別訪問や文書送付のために署名簿に記載された住所等を利用することはXらのプライバシーの侵害（13条）となる。２.   請願権及び表現の自由　⑴ 請願権は16条により保障される。そして、署名活動をした者が署名活動の結果を集めた署名簿を官公署に提出することは「請願」といえるため、16条により保障される「表現」とは、思想・情報を外部に発表し他者に伝達する行為である。本計画への反対の署名運動に参加することは、本計画に反対する旨の意見を表明することである。よって、署名は表現の自由（21条1項）により保障される。　　 したがって、署名活動をする自由は、表現の自由及び請願権により保障される。　⑵ 戸別訪問による聞き取り調査及び文書送付により、署名者は署名したことでY町から注意を向けられていることを自覚せざるを得なくなり、将来の署名に消極的になると考えられる。そして署名者が署名に消極的になると、署名活動者の将来の署名活動に支障が生じ、署名活動の自由が制約される。　　 請願権は、国民の政治参加、つまり国民主権（前文）を実現するための重要な権利である。加えて、戸別訪問や文書の送付は署名運動に参加した世帯に対してのみ行っている。これは署名したという表現行為の内容に着目して行われた行為である。このような行為は、行政庁が自己に都合の悪い表現を抑圧する危険がある。そのため、表現内容に着目した規制といえる。　⑶ 以上より、目的が必要不可欠であり、手段が必要最小限である場合に合憲になると解する。　⑷　　ア 戸別訪問の目的は、署名が適正に行われたかを確認することである「請願は、請願者の氏名（法人の場合はその名称）及び住所（住所のない場合は居所）を記載し、文書でこれをしなければならない」（請願法2条）とされており、このような形式的要件を満たす署名がなされたか否かを確認することは請願を「誠実に処理」（請願法5条）するうえで不可欠のものである。そして、文書送付の目的は、本計画に関する適切な情報を提供することである。適切な情報の提供は、市民が自律的に判断するために必要であるため、必要不可欠といえる。　　イ たしかに、戸別訪問や文書の送付は、署名活動において署名が正しくなされたのかを確かめること、正確な情報を提供するという目的に資する行為であり、手段適合性が認められる。　　　 署名が適正に行われたかは筆跡鑑定等の手段を行えば足りる。また、市民の意見を聴取するためには、住民投票を実施する等の方法も考えられる。こうした手段でも、萎縮効果を生じさせずに署名が適正に行われたかを判断することができる。加えて、文書の送付も、署名をした世帯のみに送っていることは、反対の意見を表明したことに対して萎縮効果を生じさせかねない。それよりも、市の立場をホームページや市の広報で示す方が、署名をした世帯に対する萎縮効果を小さくすることができる。そして、上記の手段により市民に正確な情報を届けることもできる。したがって、手段が必要最小限であるとは認められない。　⑸ よって、戸別訪問及び文書送付は、Xらの請願権、表現の自由を侵害し、違憲である。３. プライバシー　⑴ 13条は、国民の私生活上の自由が公権力の行使に対して保護されるべきことを想定していると解され、個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、個人に関する情報をみだりに第三者に開示または公表されない自由を有すると解される。そうすると、署名者が記載した氏名・住所を請願の目的外に利用されない自由は自己情報コントロール権として13条によって保障されると解すべきである。　⑵ Y町は、請願の際に記載された氏名・住所を利用して、戸別訪問及び文書送付を行なっている。そして、署名者は意見の表明という目的で氏名・住所を提出しているため、戸別訪問及び文書送付により、署名者の想定していない形で氏名・住所という個人情報が使われたことになる。そのため、上記の行為は自己情報コントロール権を制約している。　　 そして、署名が特定の意見表明と結びついていることを踏まえると、署名簿の氏名、住所といった情報を利用すると、前記のような請願権、表現の自由といった人格的利益を侵害する恐れがある。そのため、目的が不可欠であり、手段が目的達成のために必要最小限度でなければ、違憲であると解するべきである。　　 そして、前記のように必要最小限度であるとは認められない。　⑶ したがって、戸別訪問及び文書送付は、13条に反し、違憲である。小問2１. 請願権及び表現の自由　⑴ Y町側からの反論として、署名簿に署名する行為は、署名者が自らの確固たる意志を行政機関へ示すことであるので、自分が行った署名について戸別訪問及び文書送付による調査を受けても何ら権利を侵害されることはなく、請願権及び表現の自由の制約は認められない、という反論が想定される。　　 しかし、署名者は、通常、公権力から署名に関して個別の質問調査を受けることは想定していないのであるから、官公署が署名活動の代表者ではなく個々の署名者に対して戸別訪問及び文書送付といった直接的な働きかけを行うことは、以後の署名活動一般に対して深刻な萎縮効果を及ぼす可能性がある。したがって、戸別訪問及び文書送付は、請願権及び表現の自由の制約となるというべきである。　⑵ すなわち、本件署名簿には疑わしい署名があることが確認されており、これを調査する必要があった。そして、請願プロセスに疑問がある場合には、個々の署名者に対して聞き取り調査をする方が効果的であり、「最小の経費で最大の効果を挙げる」（地方自治法2条15項）という市町村の責務や財政事情、手間等を考慮すれば、戸別訪問及び文書送付による調査方法は不相当なものでもない。さらに、回答を強要しておらず、正しい情報を提供したに過ぎないしたがって、手段が最小限度であると認められる、という反論が考えられる。　　 たしかに、請願法2条は、請願者の氏名及び住所を記載し、文書で請願するよう要求しており、一定の形式的要件を具備しているかを確認する必要性は認められる。しかし、請願するに際して氏名及び住所を自署することまでは要求されておらず、他人に頼んで記載してもらっても何ら問題はない。その分、署名の真正に疑問が生じる場合も想定できるが、元々請願を受けた相手方には、請願内容を実現する義務はなく、請願の受理と誠実処理の義務があるだけだから、請願に疑義があると感じたのであれば、請願の代表者にその旨を伝えて善処を要求すれば足りる。そのため、厳密に個々の署名の真正を確認する必要性は認められない。　　 また、回答を強要せずに、正しい情報を提供したに過ぎないとしても、自署は必要がないにもかかわらず自署したかどうかを尋ねる質問や、署名時の意思の変更を促したと取られかねない質問をすることは、署名者へ不当な圧力を加えるものと言わざるをえない。また、情報の提供も、市のホームページや広報で行えば足りる。そのため、手段必要性が認められないしたがって、手段が最小限度であるとは認められない。　⑶ したがって、請願権及び表現の自由を侵害し、違憲である。２. プライバシー　⑴ Y町側からの反論として、署名者は、署名簿に氏名及び住所を記載しているのであるから、請願を誠実に処理する限度で氏名及び住所を利用することは署名者も想定しているとの反論が想定される。　　 しかし、数千人規模の署名であれば、署名者は自身の氏名・住所が行政庁の働きかけのために使用されるということは通常考えない。そのため、署名者の想定していない個人情報の利用といえる。　⑵ 氏名、住所自体は個人識別情報に過ぎないため、要保護性が高くないとの反論も想定される。　　 しかし、本件での署名は、氏名、住所と意見が結びついている。そのため、個人の政治的意見と個人識別情報を合わせると、個人の政治的意見や思想信条を把握することにつながる。政治的意見や思想信条は要保護性の高い情報であるから、署名簿の氏名、住所が要保護性の低い情報とは言えない。　　 したがって、原告の主張通り、目的が必要不可欠で、手段が目的達成のために必要最小限でなければいけんと解するべきである。　⑶ そして、前記の通り、手段が目的達成のために必要最小限でないから、13条に反し、違憲である。以上

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2021年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　刑事系/刑事訴訟法小問1１. 携帯品・別送品申告書は、伝聞証拠（刑事訴訟法（以下略）320条1項）にあたり、証拠能力が認められず、証拠として採用できないのではないか。　⑴ 320条1項の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述という過程を経るところ、各過程に誤りや虚偽のおそれがあるため、公判での証人尋問による吟味が必要という点にある。そして、かかる吟味は、供述がその内容の真実性の証明に用いられる場合にのみ必要である。　　 そこで、伝聞証拠とは、公判外の供述を内容とする供述・書面で、要証事実との関係で当該公判外供述の内容たる事実の真実性の証明に用いられるものをいうと解する。　⑵ 本件では、携帯品・別送品申告書には、「いいえ」欄にチェックが有り、Xの署名もあるところ、それはXが同申告書に「私は他人から預かったものを持っていません」と書いたものと同様といえる。よって、公判外の供述を内容とする書面といえる。　　 また、立証趣旨は「彼告人が税関において預かり品はないと申告したこと」であり、被告人は、チョコレート缶はYから預かったもので、覚醒剤が入っていることは全く知らなかったと供述して故意を否認している。とすれば、検察官は、「いいえ」の欄にチェックが入っており、かつ年月日とXの署名がある携帯品・別送品申告書の存在から、Xが税関において預かり品はないと申告したことを証明し、もってXが他人から預かったものがあるにも関わらず、携帯品・別送品申告書に、他人から預かったものはない旨の虚偽の申告をしたことを推認し、それによってXがチョコレート缶に覚せい剤が入っていると認識していたことを証明する場合と言える。　　 よって、要証事実は、「いいえ」欄にチェックがなされXの署名がある携帯品・別送品申告書の存在と内容であり、同申告書は、要証事実との関係でその内容たる事実の真実性の証明に用いられるものではない。　　 したがって、伝聞証拠に当たらない。２. 以上より、非伝聞証拠として、証拠能力が認められ、証拠として採用できる。小問2　Xは、Yから預かったものがあるにも関わらず、携帯品・別送品申告書に、他人から預かったものはない旨の虚偽の申告をしている。　Xとしては、他人から預かったものがある旨の申告することにより、税関審査官からその内容物の詳細を尋ねられたり、X線検査などを経たりして覚醒剤であることが特定されてしまうことをおそれたと考えられる。　ここから、検察官の推論過程は、以下のとおりである。Xが虚偽の申告をしたとの事実を証明する。そこから、Xが税関審査官からその内容物の詳細を尋ねられたり、X線検査などを経るとまずい何か、すなわち、なにか違法な物を国内に持ち込もうとしていたという事実を推認する。さらに、持ち込み物の中に入っている違法な物が覚醒剤のみであれば、Xは覚醒剤という違法な物を輸入する故意があったこと推認するというものであると考えられる。　以上のような推論を用いて、Xの覚せい剤取締法違反（輸入）を証明できる。小問3　まず、XはYから預かったものがあることを認識していたとしても、携帯品・別送品申告書に、他人から預かった物はない旨の虚偽の申告をすることはありうるから、虚偽の申告書の存在を持って、覚醒剤輸入の故意を証明できないと反論する。　すなわち、税関検査には相当の時間がかかるところ、他人から預かった物がある旨を申告すれば更に厳密な検査が行われ、その後の旅程に支障を来すおそれがあることから、とりあえず「いいえ」欄にチェックを入れて署名しただけであると反論しうる。また、同申告書は他人から預かった物の有無を問う質問以外にも複数の質問事項があったと推測され、Xは質問事項をよく読まずに「いいえ」欄にチェックを入れただけで、虚偽の申告をするべくして他人から預かった物の有無の質問につき「いいえ」と記載したわけではないと反論しうる。以上

2021年 刑事系/刑事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　刑事系/刑法第1問第１　Xが、灰皿の上で人形を燃やしたまま放置し家を全焼させた点につき、不作為の現住建造物放火罪（刑法（以下略）108条）が成立しないか。１. まず、「現に人が住居に使用し」ている建造物、すなわち現住建造物とは、現に人の起臥寝食の場所として日常使用されている建造物をいう。 本件では、確かに、X宅にはXとAが暮らしていたが、Aは3ヶ月前から実家に戻っており、犯人であるAは「人」に含まれないところ、現住建造物とは言えないとも思える。 しかし、Aが3ヶ月前から実家に戻っているとしても、それは反省を促すための一時的なものにすぎず、AがX宅に戻ってくる可能性がある以上、起臥寝食の場所として日常使用されていることには変わりないから、現住建造物にあたる。２. では、人形を燃やしたまま放置した不作為が「放火して」といえるか。不作為が実行行為たりうるかが問題となる。　⑴ 実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為をいうところ、不作為によっても法益を侵害しうるから、不作為も実行行為たりうると解する。もっとも、自由保障の見地から、不作為が作為と構成要件的に同価値である場合に限り、不作為は実行行為にあたると解する。具体的には、法的作為義務の存在、及び作為の可能性・容易性が必要と解する。　⑵ 本件で、人形にライターで火をつけたのはXであり、人形の火が家に燃え移る危険はXの帰責性ある行為によって作出されたものといえる（先行行為）。また、当時X宅にはXしかおらず、人形の火を消化することはXにしかできなかったといえ、排他的支配がある。そして、人形は木製であり燃えやすく、全長60cmもの大きさであるにも関わらず、直径約10ｃｍ、高さ約4ｃｍの小型の灰皿の上において燃えたまま放置している。さらに、灰皿は、居間の可燃性の壁である北側ベニヤ板壁から約90ｃｍ、西側の壁から約125ｃｍの地点の畳の合わせ目付近にある。そのような状況であれば、燃えカス等が床に落ちて畳が燃えたり壁に燃え移ったりすることは十分に予想できるのであり、条理上Xには人形の火が家に燃え移らないように阻止するための一定の措置をとるべき作為義務が認められる。　　 そして、Xは居間にいるところ、ただちに119番通報したり、近所の住民に消化作業の協力を求めたりすることは、可能かつ容易であるから、作為の可能性・容易性もある。　　 よって、それらの措置をとることなくXが人形を燃やしたまま放置した不作為は、現住建造物放火罪の実行行為にあたり、「放火して」といえる。３. 「焼損」とは、火が媒介物を離れて目的物に移り、目的物が独立して燃焼を継続する状態をいうところ、本件では全焼しており、目的物たるX宅が独立して燃焼を継続する状態に至っているといえ、「焼損した」といえる。４. 次に、X宅は「焼損」しているが、Xが消化しようとしてラグマットを被せたという介在事情が存するところ、放火行為と焼損との間に、因果関係が認められるか。　⑴ 因果関係は、発生した結果につきいかなる範囲で行為者に帰責できるかという客観的帰属の問題であるところ、不作為の因果関係は、期待された行為がなされていたら結果を回避できたことが合理的な疑いを超える程度に確実であり、期待される作為によって解消されるべきであった危険が結果に現実化したときに認められる。　⑵ 本件で、Xが燃えている人形を放置せずに119番通報するなどしていれば、家が全焼することは合理的疑いを超える程度に確実であったといえる。 　　また、確かに、Xが火を消し止めるためにラグマットを被せたが、そのラグマットは易燃性素材のポリプロピレン製であり、火が燃え広がってしまったという介在事情がある。そして、Xの家の畳は防炎加工が施されていたため、人形の火が畳表に引火した状態で放置した場合でも、全焼に至るまでには数日間を要し、または自然に鎮火した可能性もあった。とすると、「焼損」するに至った主たる原因は、上記介在事情にあり、放置したという不作為の危険が現実化したとは言えないとも思える。　⑶ しかし、上記不作為も上記介在事情も、いずれもXがおこなったことであり、第三者が介在したものではない。また、火を消そうとして布やマット等を被せてしまった結果、かえって火が燃え広がってしまったという事態はよくあり得る。とすれば、上記不作為と上記介在事情があいまった結果、全焼するに至ったといえ、不作為の危険が現実化したといえる。　⑷ よって、因果関係が認められる。５. したがって、現住建造物放火罪が成立する。第２　Xがラグマットを被せた結果、火が燃え広がり、「108条に規定する物」であるX宅を全焼させた行為は、過失により出火した、すなわち「失火により」「焼損した」として、失火罪（116条1項）が成立する。第3　罪数以上より、現住建造物放火罪と失火罪が成立し、併合罪（45条）となる。第２問第１　Xが、鞄の鍵を開けさせた上、Aが居間に行っている隙にスーパーIを持ち出して逃走した行為につき、詐欺罪（刑法（以下略）246条1項）が成立するか。１. まず、スーパーIは、1万円札を精巧に模した紙幣様の紙片で法禁物であるところ、かかる法禁物も「財物」たりうるか。　⑴ 「財物」とは、有体物をいう。そして、法禁物であってもその没収には一定の手続が必要であるところ（19条、刑事訴訟法490条以下参照）。このような没収制度の存在は、法禁物も所有の対象である財物たりうることを前提としている。　　 よって、法禁物も「財物」にあたると解する。　⑵ 本件でも、スーパーIは「財物」にあたる。２. もっとも、Xは、「俺は最新の技術に詳しいから、お前の持っているスーパー1が本当に通用するかどうか確かめてやってもいいぞ」、「すべて検査する必要がある」と持ち掛けて、A宅においてAが目を話した隙に持ち去っている。もっとも、上記持ち掛けた行為が「欺」く行為といえるか。　⑴ 「欺」く行為といえるには、それが処分行為に向けられていることが必要である。そして、処分行為とは、錯誤による瑕疵ある意思表示に基づいて、財物の占有を終局的に相手方に移転させる行為をいう。　⑵ 本件では、確かに、Aは目を話すのは一瞬だから大丈夫だろうと考えてわずか5分間スーパーIから目を離したにすぎず、居間と玄関の距離は僅かであると考えられるため、占有の客観的事実と占有の意思がみとめられ、AにスーパーIの占有がある。また、スーパーIは容易に持ち運べる大きさであり、XはスーパーIをもってタクシーでホテルまで移動していることを踏まえると、占有が終局的にXの支配領域内に移転したといえる。　⑶ しかし、Aが玄関から離れて、スーパーIから目を離したのは、孫から呼ばれたためであり、Xが、Aがその場を離れるように申し向けた結果ではない。また、スーパーIが通用するか確かめる旨の持ち掛け、及び全てを検査する必要がある旨の持ち掛けは、XがA宅でスーパーIを目に掛かるきっかけを作ったに過ぎず、Aの処分行為に向けられているとは言えない。　⑷ よって、「欺」く行為とはいえない。３. 以上より、詐欺罪は成立しない。第２　では、上記行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。１. 「他人の財物」とは、他人が所有する財物をいうところ、スーパーIは、A所有であり、「他人の財物」にあたる。２. 「窃取」とは、他人が占有する財物をその意思に反して自己又は第三者の占有に移転することをいうところ、前述同様、Aの占有が認められ、その意思に反してXの占有支配下に移転しており、「窃取」といえる。３. また、不可罰的な使用窃盗との区別のために、権利者を排除して他人の物を自己の所有物として振る舞う意思が、毀棄隠匿罪との区別のために、財物の経済的用法に従って利用処分する意思（両者をあわせて不法領得の意思）がそれぞれ必要と解する。 本件では、スーパーIを持ち去ることは、社会通念上、使用貸借または賃貸借によらなければ使用できないような形態において財物を利用する意思があるといえる。そして、Xは、自分のものにしようとして持ち去っているから、財物それ自体を何らかの用途に用いる意思があったといえる。 よって、上記不法領得の意思が認められる。４. 因果関係、故意（38条１項本文）も問題なく認められる。５. 以上より、窃盗罪が成立する。第３　Xは、ホテルHに乗り込んできたAを殴打しているが、かかる行為につき強盗罪（236条1項）は成立しない。なぜなら、前述の通り、スーパーIの占有は既にXに移転しており、Xによる暴行は奪取の確保のための暴行とはいえないからである。第４　では、同じく、事後強盗罪（238条）が成立しないか。１. 前述の通り、Xは「窃盗」にあたる。２. また、Xは、スーパーIが取り返されると思って殴打したと考えられ、「取り返されることを防」ぐ目的がある。３. では、Xの殴打行為が「暴行」にあたるか。　⑴ 「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行をいうところ、XはAを警棒という凶器を使って太腿を強打しており、反抗を抑圧するに足りる暴行といえる。　⑵ もっとも、事後強盗罪は財産犯であるところ、かかる「暴行」は窃盗の機会の継続中. に行われることが必要と解する。具体的には、時間的場所的近接性を基礎に、被害者等から容易に発見され、財物を取り返されあるいは、逮捕されうる状況が継続していたか否かで判断する。　　 本件では、XはA宅からタクシーでホテルHまで移動しており、窃盗行為から相当程度の時間を要していると考えられる。また、ホテルHに移動したことでXは、Aの支配領域から脱していたといえる。さらに、AがXを追跡したのはAが玄関を離れてから5分以上後のことであり、窃盗行為を現認してそのまま追跡し続けたわけでもない。とすれば、上記暴行は、被害者等から容易に発見され、財物を取り返されあるいは、逮捕されうる状況が継続していた状況、すなわち、窃盗の機会の継続中にされたものとはいえない。　⑶ よって、「暴行」にあたらない。４. 以上より、事後強盗罪も成立しない。第５　では、強盗罪（236条2項）が成立するか。１. Xの暴行は、Aによる処分行為に向けられたものではないが、「暴行」といえるか。処分行為の要否が問題となる。　⑴ 強盗利得罪は被害者の反抗を抑圧して財産上の利益を取得する犯罪であるところ、処分行為は予定されておらず、処分行為は不要と解する。ただし、処罰範囲を限定すべく、「暴行」は、具体的かつ確実な利益移転に向けられていることを要すると解する。　⑵ 本件では、ホテルHの部屋にはXとAしかおらず、そのほかに人は存在しない。スーパーIは法禁物であるところ、Aが通報したり他人に相談したりすることは想定し難い。とすれば、偽札であるスーパーIを入手して使用することで、商品の購入などができる利益を獲得できるといえ、利益移転の具体性・確実性がある。　⑶ よって、「暴行」にあたる。２. そして、Xは、偽札であるスーパーIを入手して使用することで、商品の購入などができる利益を獲得できるという財産上の利益を得ている。３. 以上より、2項強盗罪が成立する。第６　また、Aは上記暴行により、重症を負っているところ、結果的加重犯として、強盗致傷罪（240条前段）が成立する。第７　XがスーパーIを入手した点に付き、偽造通貨収得罪（150条）が成立するかも問題となるが、成立しない。　　 　なぜなら、XはスーパーIを自分のものにしようと考えているのであり、偽造通貨を真正なものとして流通におく目的たる「行使の目的」が認められないからである。第８　罪数以上より、窃盗罪と強盗致傷罪が成立し窃盗罪は強盗致傷罪に吸収される。したがって、Xは強盗致傷罪について罪責を負う。以上

2021年 刑事系/刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　民事系/民事訴訟法設問（１）1. 本件において、控訴審裁判所はどのような処理を行うべきか。2. まず、法人の訴訟行為はその代表者が追行するものである（民事訴訟法（以下、略）37条）。本件では、法人Yの代表権を有するのはBであるところ、理事長ではなくなり代表権のないAのところに訴状が送達されている。そのため、Aへの送達は無効であり、本件では適切な送達がなされていないから、訴訟要件を欠いている。したがって、訴えが不適法となるのが原則である。そして、本件では、かかる事実が看過されて本案判決がなされているため、第一審判決は上訴の対象となる確定判決に該当する。3. もっとも、本件ではXがY法人の登記簿を確認し代表者がAであると認識しているという事情が存在する。会社の代表者を確定するには登記簿を確認するしかなく、登記上の代表者への送達を無効とすることは登記を信頼した者に酷である。また、審理が進んでいる以上、訴訟経済にも反する。そこで、実体法上の表見法理の規定（民法109条、会社法354条、908条2項）を類推適用し、法人の代表者でない者への送達を有効とすることができないか。　⑴ この点について、表見法理の規定は取引の安全を保護するために設けられており、取引行為ではない訴訟行為への類推適用の基礎を欠く。また、表見支配人を規定する商法24条が訴訟行為を適用範囲から除外しており、訴訟行為については相手方の保護を否定するのが法の趣旨であると考えられる。加えて、類推適用を肯定した場合には、法人の真の代表者により裁判を受ける機会が奪われることになるし、相手方の善意・悪意により結果が左右されることになり手続きの画一性が害される。以上より、表見法理の類推適用は否定されると解される。　⑵ したがって、表見法理の類推適用によりAへの送達を有効とすることはできない。4. よって、裁判所はXに真の代表者であるBを代表者とする補正（137条1項）を明示、Xがこれに応じた場合には、裁判所はBへの訴状の送達をした上で本案審理を最初からやり直すべきである。一方で、Xが補正に応じない場合には、訴えが不適法であるとして、訴え却下判決を下すべきである（140条）。設問（２）1. まず、本件では、裁判所はXY間の売買契約の締結がなされ、XはYから300万円の支払いを受けたがそのうち100万円はノートパソコンの売買契約の代金として支払われたとの心証を抱いている。もっとも、ノートパソコンの売買により100万円を支払ったとの事実はXYのどちらも主張していない。そのため、かかる事実を認定することは弁論主義に反するのではないか。　⑴ 弁論主義とは、私的自治の訴訟法反映を根拠とする訴訟資料の収集提供を当事者の権限・権能に任せる建前をいう。弁論主義が適用されると裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることはできない（第一テーゼ）。　　 この点、弁論主義の適用範囲を重要な間接事実にまで適用する見解がある。しかし、間接事実と補助事実は主要事実の存在を推認させる点で証拠と共通の働きをすることから、これらの事実に自白拘束力を認めると裁判官に不自然な事実認定を強制し自由心証主義（247条）に反するおそれがある。加えて、弁論主義の趣旨・機能から訴訟の勝敗を決する主要事実にのみ弁論主義を及ぼせば足りる。そのため弁論主義の適用は主要事実にのみ限られると考える。　⑵ そして、主要事実とは訴訟物たる権利の発生・障害・消滅・阻止を定める規範の要件に直接該当する具体的事実を意味する。一方で、間接事実とは主要事実の存否を経験則によって推認させる具体的な事実を指す。　⑶ 本件をみるに、本件訴訟の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権である。そして、本件の100万円が別の職務用ノートパソコンの売買代金として支払われたものであるという事実は、Yが支払った代金のうち100万円はタブレットの売買契約についてなされたものではないとの認定に用いられる。そのため、かかる事実はYがタブレットの代金を支払ったとの主張と両立せず、Yが証明責任を負う事実と両立しない事実を積極的に述べるものであるから、Xの積極否認に当たる。すなわち、かかる事実は抗弁事実にあたらず主要事実ではない。　⑷ したがって、裁判所が上記事実を認定することは弁論主義に反しない。2. 以上より、タブレットの300万円の売買契約とそのうち200万円が弁済により消滅したことが認定できる。つまり、Xの請求のうち100万円の存在が認められる。加えて、100万円の一部認容はXの意思に反さず、Yの防御権を害するものではないため処分権主義（246条）にも反しない。3. よって、裁判所は100万円の存在を認める一部認容判決をすべきである。以上

2021年 民事系/民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2021年　民事系/民法第1問（１）１. まず、民法121条、121条の２第１項（以下法名略）によれば、CはAに対し、売買代金の返還を請求できる。２. 次に、甲建物は滅失しているところ、AはCに対し、甲建物の返還に代わる時価の支払請求（415条１項本文）をすることができるか。　⑴ 121条の２第２項によれば、債務の履行として給付を受けた者の返還義務が現存利益の限度に減縮されるのは、給付が無効な無償行為に基づく場合に限られている。従って売買契約が無効となった場合、当事者は給付を受けた利益の全額を返還するべきである。　そして、給付の目的物が滅失し、給付を受けた者がその代位物を取得している場合は、給付された物の時価でなく代位物の返還によるべきであると考える。　⑵ もっとも、代位物は給付された物と経済的に必ずしも等価値でない。例えば、本件のように代位物が債権の場合は、その行使に実質的な負担があり、同額の金銭と経済的には等価ではない。従って、完全な原状回復を徹底するならば、返還に代わる時価の支払いによるべきとの批判が考えられる。　⑶ しかし、仮に契約が始めから締結されなかった場合、目的物が給付者の下で滅失し、代位物に転化していたはずである。従って、代位物の取得による実質的経済的な差損も、本来給付者が負うべき負担である。そこで、契約無効の遡及効により、右状態に回復させるのが当事者の衡平の見地からみて妥当というべきである。　⑷ 本件では、甲建物は第三者の放火により滅失し、Cは第三者に対する不法行為（709条）による損害賠償請求権を取得する。従ってCは右請求権をAに返還するべきである。　⑸ よってAはCに対し、甲建物の時価の支払請求はできず、上記請求権の譲渡を請求できるにとどまる。第１問（２）１. Cは、本件契約の錯誤取消し（95条１項2号）を主張すると考えられる。　⑴ 甲建物はBの設計によるものでなく、Cは甲建物がBの設計によるものと誤信していたからCには「錯誤」（同項柱書）あった。そして、右錯誤がなければ、Cも甲建物を買うことはなかったといえ、錯誤は「重要」である。また、甲建物がBの設計であることに基づいてCは購入を決め、代金額等も決定したと考えられることから、錯誤は「法律行為の基礎とした事情について」（同項２号）の錯誤といえる。さらに、CはAの、甲建物はBが設計したとの説明を受けてこれを購入したのだから、「法律行為の基礎とされていることが表示」（同条２項）されていたといえる。　⑵ そして、仮にCが「重大な過失」（同条３項柱書）により錯誤に陥っていたとしても、Aも「同一の錯誤」（同項２号）に陥っていたといえるので、Cの主張を妨げない。　⑶ よって、Cの主張は認められる。２. では、契約の清算はどのようにされるか。　⑴ 民法121条、121条の２第１項によれば、CはAに対し、売買代金の返還を請求できる。　⑵ また、詐欺取消しの場合と同様、AはCに対し、甲建物の時価の支払請求はできず、上記請求権の譲渡を請求できると解するべきである。　　ア この点、詐欺の場合と比し、取消権者の相手方の帰責性が小さい錯誤取消しの場合は、代位物でなく時価全額の返還が認められるべきとの反論が考えられる。　　イ しかし、原状回復義務は、121条の２第２項、３項のような明文のある場合は格別、原則として当時者の帰責性などに左右されるべき性質のものでなく、画一的に元あった状態の復元が徹底されるべきである。従って取消事由が何であっても、代位物がある場合はその返還によるべきである。　　ウ 従って、AはCに対し上記請求ができる。第２問（１）１. まず、Bは、甲は自己が所有していると反論して、Dの請求を拒むことが考えられる。　⑴ これをみるに、BはAより甲を代金1500万円で買い受けている。そのため、Bの反論が認められると思える。　⑵ しかし、これに対し、Dは、自己がCより甲を取得し、その登記を備えた以上、177条の適用によりBは確定的に甲の所有権を喪失していると再反論すると考えられる。　　ア 177条の趣旨は、不動産をめぐる紛争を登記の有無により画一的に解決し、不測の損害の発生を防ぐ点にある。そこで、「第三者」（177条）とは、物権変動の当事者またはその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいうと考える。　　イ 本件では、まずCはAB間の売買の当事者及びその包括承継人ではない。また、CはAより甲を贈与されている。この点、CがAB間の売買につき善意だった場合、Cが登記を備えた時点で、Bは確定的に甲の所有権を喪失するので、Dは当然Cから甲の完全な所有権を取得できる（絶対的構成）。　　ウ しかし、CはAが債務超過に陥り、金策に困っている窮状を知りながらこれを譲り受けている。そのため、CがAB間売買について悪意だった場合、Cは自由競争の範囲を逸脱する背信的悪意者に当たり、「第三者」たり得ない。　　エ 仮にCが背信的悪意者に当たる場合、Dはその転得者にあたる。このような場合、BD間に177条の適用があるか。　　（ア） この点、背信的悪意者であっても完全な無権利者ではなく、登記の欠缺を主張できないに過ぎない。また信義則違反の判断は個別に行うべきである。従って、その転得者は、自らが背信的悪意者に当たる場合でない限り、「第三者」に当たる（相対的適用）。　　（イ） 本件でも、D自身が背信的悪意者に当たらない限り、Dは177条で保護される。　　オ よって、CとDが共に、AB間の売買の背信的悪意者に当たらない限り、Dの再反論は認められる。(1).  以上より、CとDが共に、AB間の売買の背信的悪意者に当たらない限り、Bの反論は認められない。２. 次に、１の反論が認められない場合、BはAC間贈与の詐害行為取消し（424条１項本文、424条の５第１号）を反論として、Dの請求を拒むことが考えられる。　⑴ BはAに対し、甲の売買の債務不履行による損害賠償請求権を有しているので、「債権者」（424条１項本文）に当たり、Aは「債務者」にあたる。そして、Aは自己が債務超過にあることを認識しつつ、Cに甲を贈与し、「害することを知ってした」といえる。また、AC間贈与は「財産権を目的」とする行為（同条２項）である。さらに、AB間売買は、AC間贈与より前に行われ、BのAに対する賠償請求権は「前の原因」（同条３項）であるし、「強制執行により実現」（同条４項）できる。加えて、CはAの債務超過を認識し、Aの一般債権者を「害することを」知っていた（同条１項ただし書）といえる。　⑵ しかし、Dに転得によりBを含むAの一般債権者を害することの認識があったかは不明である。認識があった場合は「害することを知っていた」（424条の５第１号）といえる。　⑶ よって、Dに転得によりBを含むAの一般債権者を害することの認識があった場合には、Bの反論は認められる。３. 最後に、１の反論が認めらない場合、Bは留置権（295条１項）の成立を主張して、Dの請求を拒むことが考えられる。　⑴ BはAに対し、債務不履行による損害賠償請求権という債権を取得する。　⑵ では、Bの上記債権は甲に「関して生じた債権」（295条１項本文）といえるか。　　ア 留置権の趣旨は、物の占有を債権者のもとに留めることで、債務者に弁済を促すことにある。そこで、債権が物に関して生じたといえるためには、留置権の成立時点で、物の引渡権者と債務者が一致する必要がある。　　イ 本件で甲の引渡しを請求しているのはDである一方、賠償請求権の債務者はAである。　　ウ よって、Bの上記債権は甲に「関して生じた債権」（295条１項本文）といえない。　⑶ したがって、 Bの反論は認められない。４. 以上より、上記一定の場合のみ、BはDの請求を拒める。第２問（２）１. BはAB間の売買契約を解除して、解除に基づく原状回復請求（545条1項）として500万円の返還を請求できる。　⑴ 上記のとおり、CDが共にAB売買の背信的悪意者でない限り、AのBに対する甲引渡債務は「履行が不能」（542条１項１号）である。これは、Bの「責めに帰すべき事由」（543条）によるものではない。よって、Bは契約解除できる。　⑵ 従って、BはAに500万円の返還を請求できる（545条１項本文）。２. また、Bは履行不能による損害賠償請求として、Aに500万円の支払いを請求できる。 上記のとおり、CDが共にAB売買の背信的悪意者でない限り、AのBに対する甲引渡債務は「履行が不能」（415条１項本文）である。そして、Bが支払った500万円は「これによって生じた損害」である。AはBへの売り渡しの事実を認識しつつ、Cへ甲を贈与しており、履行不能は、Aの「責めに帰することのできない事由」（同項ただし書）によらない。３. もっとも、Aは無資力であり上記請求が認められても500万円を回収できる可能性は低い。そこで、BはAC間の贈与について詐害行為取消請求をし、甲の価額のうち500万円を自己に支払うようCに請求できないか。　⑴ DがBを「害すること」（424条の５第１号）を知らなかった場合は、Cのみが「害すること」（424条１項ただし書）を知っているといえ、甲の返還は「困難」（424条の６第１項後段）となるから、BはCに対し、Aにその価額を償還をするよう請求できる。さらに、BはCに対し、500万円を直接自己へ支払うよう請求できる（424条の９第２項、１項）。　⑵ よって、上記の場合には請求できる。４. BはAに対して、債権侵害の不法行為による損害賠償（709条）を請求できるか。　⑴ AC間の贈与及びCD間の甲の譲渡により、Bは甲を取得できなくなり、Bの「権利」は「侵害」されている。そして、これによって、BにはAに支払った代金500万円分の「損害」が生じており因果関係も認められる。また、Aは、Bとの売買契約後に甲をCに譲渡しており、Bの権利を害することについて悪意である。　⑵ よって、500万円の賠償請求が認められる。以上

2021年 民事系/民法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　憲法小問1１. 本件被告人の行為(以下、「本件ビラ配布」という)は、以下に述べるように憲法(以下、省略)21条1項に保障される表現行為として行われたものであり、刑法130条前段の罪の構成要件に該当しない。２. 「表現」とは、思想、意見、情報を外部に発表し他者に伝達する行為である。「表現の自由」は21条1項により保障される。本件ビラ配布は、本件ビラ記載のC党の政治的意見や活動内容を外部に発表するための手段として行われているので、「表現」行為にあたる。したがって、本件ビラを配布する自由は、21条1項により保障される。　よって、被告人が本件ビラ配布を理由として刑法130条前段より処罰されるとなると、本件ビラ配布が事実上できなくなる。そのため、本件ビラを配布する自由を制約しているといえる。これは上記自由に対する制約であるというべきである。３. 表現の自由の価値は、個人が言論活動を通じて自己の人格を発展させるという自己実現の価値と、言論活動により国民が政治的意思決定に関与するという民主制に資するという自己統治の価値がある。本件ビラは政党であるC党が発刊している「区議団だより」等であり、国民一人一人の政治的意思決定にも関わる発行物である。そのため、上記のような表現の自由の保障根拠からすれば、政治的意思決定に関わる言論は、我が国の民主的過程を確保するのに不可欠なものであり、その重要性は他の表現活動と比べても高い。　加えて、本件ビラは政府を厳しく批判するC党のビラである。すなわち、政府がC党のビラという自己に都合の悪い思想・意見の流通を阻害する意図を持っていたといえる。したがって、表現内容規制のように、政府が自己に都合の悪い表現を抑圧し思想の自由市場をゆがめる危険がある。４. よって、刑法130条前段により処罰する範囲は、入居者等に危害を加える恐れがある場合に限定するべきである。すなわち、客観的な事実に照らして、人の生命・身体・財産が侵害される明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されない限り、刑法130条前段で処罰することは違憲と解するべきである。　本件被告人は、本件マンションにおいて管理人が不在の土曜日の午後2時に、最上階である7階から各住民の住居のドアポストに本件ビラを配布している。確かに、本件マンションは、チラシ等の投函を禁ずる旨及びマンションの敷地内に立ち入る際には、「入退館記録簿」に記帳することを求める旨の張り紙がされている。このことから、本件ビラ配布は、その客観面は本件マンションの管理人の管理権を害するように思われる。しかし、本件ビラ配布は、これによって本件マンションの住民や管理人の住居や管理の平穏を害しているものとはいえない。よって、人の生命・身体・財産が侵害される明らかな差し迫った危険があるとは言えない。５. 以上より、本件ビラ配布をもって刑法130条前段の罪で本件被告人を処罰することは21条1項に反し、違憲である。小問2１.　⑴ 政府は表現内容に関わりなく本件マンションに立ち入ってビラを投函することが禁止されているため、本件の逮捕はC党という政治団体の表現内容に着目していないという反論　　 この反論は、妥当である。　　 たしかに、C党の表現内容は、政府にとって都合の悪い言論である。しかし、本件管理組合の理事会は、A区の広報以外のビラ等を集合ポストに投函することを禁じていた。そのため、管理組合は表現内容にかかわらずビラの配布を一律に禁止している。そのため、特定の表現に着目した規制ではないため、政府が自己に都合の悪い表現を規制しているという疑いも小さい。よって、政府の恣意的な判断により思想の自由市場をゆがめる危険は小さい。　⑵ 本件マンションの廊下は私的領域であるため、管理権者の意思を尊重するべきであるとの反論について　　 この反論は、妥当である。　　 本件マンションの住宅部分の出入り口は、管理員が常駐し住人以外の者の入退館を記録している。そのため、住宅部分の廊下は通常は住人以外の者は入ることはできない空間である。そのため、表現行為のために使用されることが予定されていない場所であるため、立ち入りの可否については、管理権者の意思を尊重するべきである。　⑶ 上記の点を鑑みると、たとえビラの配布に自己実現、自己統治の価値があったとしても、刑法130条前段により処罰する範囲は限定するべきではない。そのため、管理権者の意思に反する立ち入りであれば、「侵入」（刑法130条前段）に当たると解するべきである。２. よって、結論は以下の通りである。被告人は、本件マンションに立ち入ってチラシ・パンフレットを投函することを禁止する旨の張り紙があったにもかかわらず、本件マンションに立ち入り、本件ビラを配布していた。そのため、被告人は、本件マンションの管理者である本件管理組合の意思に反し敷地内に立ち入ったといえるから、「侵入」したといえる。したがって、刑法130条前段により処罰することは、憲法21条1項に反しない。以上

2022年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　刑事系/刑事訴訟法小問1免訴判決（刑法249条1項・刑事訴訟法（以下略）250条2項4号、337条4号）小問2１. 公訴時効制度が存在する意義　時間の経過により犯罪の社会的影響が微弱化し、可罰性が消滅する点にあるという見解がある（実体法説）。しかし、可罰性が消滅したのであれば無罪判決を出すべきであるところ、法は公訴時効を免訴判決事由としており、かかる見解は妥当ではない。　また、時間経過により証拠の散逸が生じ、公正な裁判が不可能になるとする点にあるという見解がある（訴訟法説）。しかし、法は法定刑を基準に時効の有無や期間を定めているところ、証拠の散逸のスピードは法定刑により異ならないためかかる見解は妥当でない（訴訟法説）。　そこで、一定期間訴追されていないという事実状態を尊重し、国家の訴追権行使を限定して個人を保護すべきとする点にあると解するべきである（新訴訟法説）。２. Aを公訴提起できるか否か255条1項前段の趣旨は、訴追権行使の困難にある。そして、犯人が国外にいる間は、一時的な海外渡航による場合であっても、訴追権行使が困難となるから、「犯人が国外にいる場合」として公訴時効の停止が認められると解する。　小問1の通り、既に7年余りが経過し公訴時効が成立していると思えるが、Aはそのうち1年間にわたり海外に渡航していたため、その間公訴時効が停止している。よって、未だ公訴時効は成立していない。　したがって、検察官はAを公訴提起することができる（247条）。小問3１. 検察官はAにつき恐喝の事実で起訴したが、弁護人による反対尋問を経て詐欺の事実ではないかとの考えを抱くに至っている。そこで、訴因変更の措置を取ることが可能ではないか。　⑴　　ア　312条1項が「公訴事実の同一性」を要求する趣旨は、同一訴訟内における被告人に対する処罰関心の拡張を禁止する点にある。そこで、「公訴事実の同一性」は、かかる拡張と言えない場合、すなわち新旧訴因間に基本的事実関係の同一性がある場合に認められると解する。具体的には、新旧訴因の共通性・非両立性を基準に判断する。　　イ　本件で、新訴因たる詐欺と旧訴因たる恐喝は、いずれも被害品はVの店の店内にある宝飾品であり、被害者はVである点で共通する。また、犯行現場もいずれもV店内であり、犯行日も一致する。よって、新旧訴因間に事実的共通性が認められる。そして、同一人を被害者とする同一物の恐喝と詐欺は両立し得ない。　 よって、基本的事実関係の同一性が認められる。　　ウ　したがって、「公訴事実の同一性」が認められる。　⑵ もっとも、本件では争点が絞られ、公判前整理手続（316条の2以下）に付されて公判審理が進められている。そこで、訴因変更の時的限界として許されないのではないか。　　ア　確かに、時的限界につき明文はない。しかし、充実した公判の審理を継続的・計画的かつ迅速に行うという公判前整理手続の制度趣旨を重視すべきである。そこで、同手続終了後の訴因変更請求は、充実した公判の審理を継続的・計画的かつ迅速に行うという趣旨を没却する場合には許されないと解する。　　イ　本件で、確かに、争点はAがVから宝飾品を任意に譲渡されたかという恐喝行為と交付行為の因果関係の有無に絞られており、公判前整理手続に付され公判審理が進められている。また、弁護人の反対尋問も行われ、恐喝事件であることを前提に審理が進行している。しかし、恐喝の事実と詐欺の事実について証拠は共通し、追加の証拠調べは不要である。また、弁護人や被告人の最終陳述（293条2項）を終えて結審段階にまで進行しているとはいえない。とすれば、本問の段階で訴因変更請求しても、充実した公判の審理を継続的・計画的かつ迅速に行うという趣旨を没却するとは言えない。　　ウ　したがって、本件で公判前整理手続終了後の訴因変更請求は許される。２. 以上より、訴因変更請求の措置をとることが可能である。以上

2022年 刑事系/刑事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　刑事法/刑法第１問１. BがCを刃物で脅し、AがA車でCをA所有の倉庫に連れて行った行為につき、恐喝未遂罪の共同正犯（刑法（以下略）60条、250条・249条1項）が成立するか。　⑴ まず、Bは刃渡り30cmもの大型の包丁をCに突きつけて「おとなしくしろ」と語気鋭く叫び、CをA所有の倉庫に移動させている。計画では、CをA所有の倉庫に連れて行った後、倉庫内で改めてBがCに包丁を付きつけて金を出すように迫り、Cに金を渡させるというものであるところ、上記時点で恐喝罪（刑法（以下略）249条1項）の「実行に着手」（43条1項本文）したといえるか。　　ア　未遂犯の処罰根拠は、構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起させた点にある。そこで、実行の着手時期は、構成要件的結果発生の現実的危険が生じた時点で認められると解する。　　イ　本件では、AらがCをA所有の倉庫に連れて行った上で（第1行為）、改めてBがCを脅して金を渡させる（第2行為）という計画であるところ、Cが暴れたり逃走したりすることが想定されるため、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠である。また、Cを倉庫に連れて行く方法は車であるから密室である上、倉庫はA所有で他人が入り込むなどのおそれも少ないため、第1行為に成功すればそれ以後の計画を遂行する上で障害となる特段の事情はない。そして、BがはじめにCを脅した場所から倉庫まではわずか5kmの距離であり、車で移動することからすると移動にかかる所要時間も20分程度と考えられるため、第1行為と第2行為の時間的・場所的近接性もある。　　　　 これらの事情に照らせば、第1行為の時点でCが現金を交付するという構成要件的結果発生の現実的危険が生じたといえ、恐喝罪の「実行に着手」したといえる。　⑵ もっとも、Xは、自ら上記行為をしたわけではないところ、共謀共同正犯として罪責を負うか。　　ア　共同正犯の処罰根拠は、結果に対して物理的・心理的因果性を及ぼした点にある。かかる因果性は実行行為以外の方法によっても認められうる。そこで、共謀共同正犯も共同正犯たりうる。具体的には、共謀、共謀にも基づく実行行為、正犯意思があれば、共同正犯にあたると解する。　　イ　本件では、A・B・X間で、Cから金を巻き上げることにつき共謀している。また、前述の計画に基づきBがCを脅し、A車でCを倉庫へ連れて行っている。そして、Xは助手席に乗ってA・Bと共に何ら異議を述べずに移動しており、正犯意思もあるといえる。　　　　よって、共謀共同正犯が成立する。　⑶ 以上より、第1行為時点で、Xに恐喝未遂罪の共同正犯が成立する。２. その後、Aは単独でCに対してドライブ代をよこせ、出さないとどうなるかわかっているなどと更に申し向けて、1万円の交付を受けているが、この時点でXに恐喝罪の共同正犯が成立しないか。　⑴ まず、前述の計画ではBが脅して現金の交付を受けるものであったところ、共謀の射程外として、新たな共謀がない以上、Xに上記罪は成立しないのではないか。　前述した共同正犯の処罰根拠から、共謀の射程は、共謀の因果性が実行行為に及んでいる場合に認められる。　本件計画では倉庫にCを連れてきた後はBが更に脅して交付を受けるというものであった。しかし、Aは自ら計画を提案するなど首謀者的地位にあり、計画とは違って、BではなくAがCを脅すということも十分にありうる。また、Cという同一の被害者に対する恐喝という点では計画と異ならない。さらに、Cから金をまきあげるという犯意も継続しており、当初の共謀による行為と時間的場所的近接性も認められる。よって、共謀の因果性はAの実行行為に及んでいるといえる。したがって、共謀の射程内である。　⑵ もっとも、Xは、A・Bに対して「車の中で・・・目を覚ませ」などと説得し、計画の中止を提言しているところ、以後のAの行為につき罪責を負わないのではないか。　　ア　前述の共同正犯の処罰根拠に照らし、結果に対する物理的・心理的因果性が遮断されれば共犯関係の解消が認められると解する。　　イ　本件で、確かに、Xは、A・Bに対して上記の様に提言し、BはXに同調し、Aもまた計画の中止に同調している。しかし、Aはしぶしぶ同意したにすぎず、Aは首謀者であり以後もCに対して恐喝行為をする可能性があるにも関わらず、Aに対して以後恐喝行為をしないように注意を促したり、畏怖しているCを自宅に送迎したりすること無く、Aに対してCを自宅に送迎するように言い残しただけで立ち去っている。そのため、未だ因果性が遮断されたとはいえない。　　　　よって、共犯関係の解消は認められない。　⑶ 以上より、恐喝罪の共同正犯が成立する。３. また、AがCをA車に乗せて倉庫に連れて行った行為は、一定の場所からの脱出を不可能ないし著しく困難にして人の場所的移動の自由を奪う行為としての「監禁」に該当するため、かかる行為につき監禁罪（220条）が成立し、前述と同様に、Xに同罪の共同正犯（60条）が成立する。4. 以上より、Xに①恐喝罪の共同正犯、②監禁罪の共同正犯がそれぞれ成立し、併合罪（45条）となる。第2問Yの罪責Yが、2月3日以前にAのバイクにまたがった姿を動画に収めたハードディスクに穴を開けてデータを破損させた行為につき、何らかの罪責を負わないか１. まず、物の効用を害したとして、器物損壊罪（刑法（以下略）261条）の成否が問題となるが、成立しない。なぜなら、当該物は「他人の物」(261条)とは言えず、また、差押えを受けていないため、「差押えを受け」た「自己の物」(262条)にも該当しないからである。２. 次に、証拠隠滅罪（104条）の成否が問題となるも、成立しない。なぜなら同罪は、期待可能性の欠如を考慮して、対象となる証拠物を「他人の刑事事件に関する」物に限定しているところ、Yは「他人」に当たらないからである。３. では、公務執行妨害罪（95条1項）が成立しないか。上記行為が「暴行」にあたるかが問題となる。　⑴ 「暴行」とは、直接・間接を問わず公務員に向けられた不法な有形力の行使をいう。本件では、家宅捜索に立ち会っていたYが、自己所有のハードディスクにドリルで穴を開けて押し入れの奥に投げ込んだに過ぎず、公務員たる警察官の面前で行われた有形力の行使とはいえない。よって、直接的にも、間接的にも、公務員に対して不法な有形力が行使されたとは言えない。　⑵ したがって、上記行為は「暴行」には当たらず、同罪は成立しない。４. また、威力業務妨害罪（234条）が成立しないか。「業務」に公務が含まれるかが問題となる。　⑴ 強制力を行使する権力的公務は自力排除力を有しているため、あえて同罪で保護する必要はない。そこで、「業務」には、かかる権力的公務は含まれず、日権力的公務のみが含まれると解する。　⑵ 本件で、警察官の捜索という公務は強制力を行使する権力的公務であり、「業務」に含まれない。　　 よって、同罪は成立しない。５. 以上より、Yは何ら罪責を負わない。Xの罪責１.　⑴ 前提として、Bが、取調べの際にYから２月3日に沖縄の観光地で撮影した写真を見せてもらったことがある旨の供述をした行為につき、犯人隠避罪（103条）が成立する。なぜなら、かかる行為は、Xから逮捕・勾留されているYのアリバイを工作することで保釈させることを狙いとしてされた指示を受けて行ったものであり、場所を提供して匿うという「蔵匿」以外の方法により、官憲による発見・身柄の拘束を免れさせる一切の行為といえ「隠避」にあたるからである。　⑵ また、BはYの友人で「親族」（105条）ではないから、刑が任意的に免除されることもない。２. また、参考人たるBの虚偽の供述につき、Bに証拠偽造罪（104条）が成立するか。　⑴ 虚偽供述は偽証罪（169条）に限って処罰するのが刑法典の建前である以上、虚偽供述は原則として「偽造」に当たらないと解する。ただし、単に虚偽供述をしたにとどまらず、捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作・具体化させ、それを供述調書の形式にする行為は、「偽造」にあたると解する。かかる場合には前述の建前が妥当しないからである。　⑵ 本件では、虚偽供述をもとにした供述録取書が取調官によって作成され、Bが署名・押印をしているが、取調官は虚偽の供述であることは認識しておらず、Bも取調官の指示に従って署名・押印をしたに過ぎないと思われるから、取調官と相談しながら虚偽の供述内容を創作・具体化したとまでは言えない。　⑶ よって、「偽造」に当たらず、同罪は成立しない。３. では、XがBに対して上記の指示をし、うその供述を行わせた行為につき、犯人隠避罪の教唆（61条1項・103条）が成立しないか。　⑴ 「教唆」とは、未だ犯罪の実行を決意していない他人をそそのかして当該他人に犯意を誘発させることをいうところ、Xは、前述の通りBに対して上記の指示をし、うその供述を行わせている。BはXから指示を受けるまで参考人として写真を見せてもらったことがある旨の事実と異なる供述をすることを企図していなかったため、Xの上記指示は未だ犯罪の実行を決意していない他人たるBをそそのかして犯意を誘発させたとして「教唆」にあたる。　よって、犯人隠避罪の教唆（61条1項・103条）が成立する。　なお、BはXの舎弟であり、Bの犯人隠避はXの指示によるものであるが、その他にXの正犯性を基礎付ける事情はないため、共同正犯(60条)には当たらない。　⑵ もっとも、XはYの弟であり「親族」にあたるところ、105条により刑が任意的に免除されないか。　　ア　105条は、親族間の情愛ゆえに103条の罪を犯した場合に期待可能性が低いことを考慮した規定である。しかし、他人を教唆する行為は他人を巻き込む点で期待可能性が低いとはいえない。よって、105条の適用はないと解する。　　イ　本件では、Xは他人であるBに対して教唆をしているため、105条が適用されることはない。　　ウ　よって、刑が免除されることはない。４. 以上より、Xの上記行為に犯人隠避罪の教唆が成立し、Xはかかる罪責を負う。以上

2022年 刑事系/刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　民事系/民事訴訟法（１）について１. Xのかかる確認の訴えは、いわゆる確認の利益が認められず不適法ではないか。　⑴ 確認の訴えの場合は、その確認の対象が論理的に無限定である上、執行力のある判決が得られるわけではない。そのため、訴えの利益によって、確認の訴えが許容される場合を限定する必要が大きい。そのため、方法選択の適切性、対象選択の適切性、即時確定の利益の観点から確認の利益の有無を判断する。　⑵ 本件で、確かに、具体的相続分の争いについて給付訴訟を提起することはできず、確認の訴えによる他ないから方法選択の適切性はある。　　 対象選択の適切性があるといえるには、自己の現在の法律関係の積極的確認である必要がある。具体的相続分は、遺産分割手続における分配の前提となるべき遺産分割の基準としての割合に過ぎず、それ自体は実体法上の法律関係ではない。　　 また、具体的相続分は基本的には遺産分割の過程において機能するものであり、その価額や割合が訴訟で確定されても、相続人・遺産の範囲などが変わった場合には紛争の終局的解決にはならない。そのため、遺産分割審判事件を離れて具体的相続分のみを別個独立に判決によって確認することが、紛争の直接的かつ抜本的な解決とは言えない。　　 したがって、即時確定の利益に欠ける。　　 よって、対象選択の適切性がない。２. 以上より、確認の利益が認められず、Xのかかる確認の訴えは不適法である。（２）について１. 後訴におけるYの主張は、前訴判決の既判力（民事訴訟法（以下略）114条1項）に抵触し、裁判所は、後訴でのYの主張を審理すべきでないのではないか。　⑴　　ア 「主文に包含するもの」（114条1項）とは、訴訟物たる権利法律関係の存否に関する判断のみをいい、理由中判断は含まれない。なぜなら、訴訟物についてのみ既判力を及ぼせば紛争解決としては十分であるし、判断が容易なものから審理することが可能となり、審理の簡易化・弾力化に資するからである。そのため、114条に基づく既判力が作用するのは、前訴と後訴の訴訟物どうしの関係が、同一、先決、矛盾関係のいずれかにある場合をいう。　　イ 本件では、Xの請求棄却の前訴判決が確定しているから、事実審口頭弁論終結時における、XのYに対する1000万円の貸金債権の不存在につき、XY間で既判力が生じている。 　　　後訴の訴訟物は不当利得返還請求権であり、これは前訴の訴訟物と同一ではなく、矛盾・先決関係にもない。　　ウ よって、Yの主張は既判力により遮断されない。既判力が及ばず、審理されるべきと思える。　⑵ もっとも、理由中判断であっても、前訴で主要な争点として争われた点についての裁判所の判断に生じる通用力たるいわゆる争点効が認められるとする見解がある。　　 しかし、争点効についての明文規定がなく、要件は曖昧である。また、審理の簡易化・弾力化を図るべく原則として既判力が生じる範囲を訴訟物に限定したことと矛盾する。そして、理由中判断については中間確認の訴えが設けられているし、何が主要な争点といえるかは不明確である。　　 よって、争点効は認められないと解する。　⑶ では、Yの主張は信義則（2条）に反しないか。　　ア 前訴で争うことができたにもかかわらず争わなかった争点について、後訴においてはじめて争うことは、相手方の信頼を害するため、実質的な紛争の蒸し返しとなり、信義則に反し許されない。　　イ 本件で、Yは、前訴では本件貸金債権の成立を認めた上で、弁済の抗弁のみを主張している。そのため、本件貸金債権の成立は争っていないため、本件貸金債権の存在を認めていたといえる。そうすると、相手方であるＸにも、本件貸金債権の存在自体は争わないという信頼が生まれる。そのため、後訴におけるＹの主張は、上記の信頼を害する。そのため、実質的な紛争の蒸し返しといえ、信義則に反し許されない。　　　 よって、Yの主張は、訴訟上の信義則に反し許されない。２. 以上より、裁判所は、後訴でのYの主張を審理すべきでない。以上

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