The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　行政法問1１. まず、Xは本件処分が懲戒処分の指針に反するものであるから、S市長の裁量権を逸脱するものであって違法である旨の主張を行うべきである。　⑴ 前提として、S市長は本件処分につき裁量を有するか。　　 裁量の有無は処分の性質、根拠法令の文言から判断する。　　 本件処分の根拠法令は地方公務員法（以下法）29条1項2号であり、同号では「職務を怠った」という抽象的な文言が用いられており、柱書においても「できる」という文言が用いられている。このような文言となったのは「職務を怠った」かどうかの判断は、職の種類や具体的な状況等を踏まえた専門的な考慮を要するものであり、行政庁に対してかかる処分ついての裁量を与えるべきだからである。　　 よって、S１市長は本件処分について要件・効果裁量を有する。そして、本件処分には懲戒処分の指針が規定されているが、かかる指針は行政庁が上記の裁量に基づき、処分をするにあたっての基準を定めたものなので、裁量基準にあたる。　⑵ では、裁量基準に従わない処分は違法といえるか。　　ア 確かに、裁量基準に法的規範性はなく、あくまで行政規則たる内部基準であるから、それそのものが国民の権利義務を直接形成することはないし、裁判所を拘束することもない。　　　 しかし、行政庁が自ら裁量基準を定め公開した以上は、それを適用しない合理的理由がない限り平等原則を介して行政機関を拘束するのであって、合理的理由を欠く場合には裁量権の逸脱濫用として違法となる。　⑶ 本件では、指針第2の1（4）にて勤務態度の不良につき定めているものの、かかる規定は減給と戒告にとどめているのであり、退職処分までは規定されていない。また、積極的に上記指針に反する合理的理由も存在していないのであるから、本件処分は違法である。２. 次に、Xは本件処分が比例原則に反するものであるから、S市長の裁量権を逸脱するものであって違法である旨の主張を行うべきである。　⑴ 上記の通り、本件処分には行政庁の裁量が認められる。　⑵ そこで、判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が、重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法(行訴法（以下略）30条)となる。　⑶ 本件では、確かにXは職務時間にまで及びパチンコをしている。しかし、パチンコの開始時間は休み時間であって職務中ではなく、実質的に職務時間中のパチンコは40分程度に過ぎない。また、Xは反省し、過去にもこのような懲戒事由を発生させたこともないのであり、悪性は低い。さらに、配偶者と高校生の子供がいるXの職を奪うことはXの収入を途絶えさせ家族の生活を困難にすることを意味する。そうだとすれば、他にXの行為の悪性を示すような事情もない本件で、懲戒免職という、今後の公務員としての地位を失わせる重大な処分を行うことは比例原則に反するものであり裁量権の逸脱濫用としてとして違法である。３. さらに、Xは、本件処分を行うにあたって提示された理由が不十分であり、行政手続法14条1項に反するとして違法と主張すべきである。　⑴ 14条1項の趣旨は、行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。　⑵ そうだとすると、理由提示の程度としては、いかなる事実関係に基づき、いかなる法規を適用して処分がなされたのかを、その記載自体から了知しうる程度のものが要求される。また、本件のように処分基準が定められているような場合には、処分基準によりさらに処分の複雑性を増しているのであるから、より詳細な理由提示が求められる場合がありえる。　　 そこで、当該処分の根拠法令の規定内容、当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無、当該処分の性質及び内容、当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮して、必要な記載の程度を決定すべきである。　⑶ 本件では、処分基準たる指針が存在し、その内容は根拠法令よりも詳細であるし上、処分量定も総合考慮によるものとされており、十分な説明がなければ自らのいかなる行為が量定上強く考慮されたのか分からず、不服申立てが困難である。また、根拠法令は上述の通り一義的な確定が困難な性質を持ち、それ自体として明確でない。本件処分は懲戒免職という公務員に対する最も厳しい処分のひとつであり、特に不服申立てや慎重性を担保する必要も高い。よって、本件処分に当たっては処分基準の具体的適用関係まで示されなければ理由の提示としては不十分である。本件では、指針に関して一切の記述を欠き、また「職務怠惰」などと根拠法令に当たった理由すらも不明確であり、理由提示が不十分である。そして、理由提示の欠如は重大な手続き違反であり、取消事由として違法と言える。問2１. Xとしては本件処分の無効確認訴訟(3条 4項)を提起することが考えられる。２. 無効確認訴訟を提起するためには「当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分又は裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないもの」にXが該当する必要がある。後段については、処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えが可能な場合であっても 、無効等確認訴訟による方がより直截的で適切な紛争の解決になる場合を含む。３. 本件において、Xは本件処分の名宛人であり、処分の無効確認を求める法律上の利益を有する。しかし、本件では、確認の訴えの提起により、現在の公務員の地位及びその他公務員の地位を有することによって生じる債権等も存在することを確認できるのであり、無効確認訴訟と同様の拘束力を有する(行訴法41条1項、33条1項)ことに鑑みると無効確認訴訟の方がより直截的で適切とは言えない。４. よって、本件では当事者訴訟を提起するべきである。以上

ロー入試参考答案集

2022年 行政法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　商法問1１. B・Cは、Aに対する監視義務を負い、かかる義務の違反を任務懈怠として423条（会社法（以下、略））の責任を負うか。　⑴ 取締役は、会社の業務執行を監督すべき権限を有する取締役会（362条2項2号）の構成員である以上、他の取締役の業務執行につき監視義務を負う。そして、かかる監視義務が取締役会まで上程されていない事項まで及ぶかが問題となるところ、取締役会は、会議体であるから、業務執行の監督を十全に行うためには、普段から構成員たる取締役が監視の任務を果たすことが重要である。また、各取締役は、取締役会を自ら招集するか、招集することを求めることができる（366条）。よって、各取締役は、取締役会に上程されていないことについても監視義務を負い、かかる義務に違反した場合には、任務懈怠として423条の責任を負うと考える。　⑵ 本件において、確かに、B・Cは、Aが362条4項2号に反して多額の融資を受けていたというAの不当な行為につき知らなかったといえる。しかし、甲社では実際に取締役会が開催されておらず、Aが単独で業務執行を行っていたため、BCは取締役として普段から果たすべき職責を果たしていなかったといえる。したがって、Aの不当な行為についてその疑いを生ぜしめる事情を知らなかったとしても、BCにはAの不当な行為について監視義務違反が認められる。２. 以上より、B・Cの監視義務違反は問題となる。問2前段１. 式会社においては、原則として、株主がその株式を他人に譲渡できる（127条）。まず、株式会社では、株式は引受価額の限度でのみ責任を負うという有限責任（104条）とされており、会社債権者保護の見地から資本の充実・維持が要請されるため、原則として株主は会社から出資の払戻しを受けることはできない（606条参照）。２. そのため、株主の投下資本の主たる回収方法は剰余金の配当と株式の譲渡によることになるところ、株主が経営者でない場合は、経営手腕を用いて投下資本に対する危険回避ができないため、株式の譲渡が制限される可能性があるとすると投下資本の回収が困難になり出資を躊躇して資本の結集が測れなくなってしまう。３. そこで、株主貸本回収の機会を保障するために、株式譲渡自由の原則が認められている。問２後段１. 譲渡による株式の取得には、当該株式会社の承認を要件とする旨を定款で定めることができる（2条17号、107条1項1号・同2項1号、108条1項4号・同2項4号、136条以下）。２. これは、会社にはごく少数の株主で会社を運営する同族会社のような会社も存在するところ、このような会社では、会社を円滑に運営するために株主間の連携が重要となり個々の株主の個性が問題視されることから、このような会社のニーズに応えて、会社経営上好ましくない者の参加を排除することを可能にし、会社経営の安定化を図るために設けられたものである。以上

2022年 商法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　刑事訴訟法１. Aらの行った現行犯逮捕は、逮捕に至った捜査過程が違法であって、現行犯逮捕も同様に違法とならないか。前提として、捜査過程の行為の適法性について論ずる。２. まず、Aらの職務質問が警察官職務執行法上の要件を充足しているか検討する。　本件において、Xは警官であるAらを見るや足早に通り過ぎようとしており、警官の立場から見てXが警官に知られたくないことを隠していると考えられるのであるから、「何らかの犯罪を犯し……ていると疑うに足りる相当な理由のある者」（警察官職務執行法２条1項）に当たると言える。３. 次に、Aらが職務質問に際して、退出しようとするXの前に立ち塞がり腰周りを強く掴むなどした行為は違法でないか。　⑴ 警察官職務執行法2条3項及び同法1条1項に照らし、職務質問の際の「停止」行為(同法2条1項)は、強制にわたらず、かつ職務質問及びこれを行うための停止行為の必要性、緊急性、個人の法益と公共の利益との権衡などを考慮して具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されると解する。そして、強制にあたるかどうかは、相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益を実質的に制約しているかどうかにより判断する。　⑵ 本件では、同行の段階では任意であり、同行の方法に不適当な部分もない。しかし、同行後であってもそれが任意のものであることは変わりないにもかかわらず、尿を採取するまで出られない旨を明言すると共に、帰ることを述べつつ立ち上がり退出せんとするXの前に立ち塞がり、腰周りを強く掴むなどしている。警官の身分を持つ者が自由に帰宅可能なはずのXに対し出られないと虚偽の情報を告げれば、警官という身分の信用上帰ることに大きな抵抗となるし、ましてや物理的な接触をもってこれを阻止されれば一層移動は困難となるのであるから、Xがこれに対抗することは困難でありXの黙示の意思に反すると言える。さらにその態様も、抵抗するXの両肩をお押し付けるなどの強い有形力の行使に伴うものである上、午後8時という、通常人が帰宅することの多い時間から日付変更の直前である11時半まで、3時間程度の長時間でXの移動を制限しつづけたことも加味すれば、本件取調はXの移動の自由を実質的に害していると考えられる。　⑶ よって、本件取調べは違法である。４. 次に、違法な取調べから派生し入手した尿が違法収集証拠であった場合、これを原因とした現行犯逮捕は違法とならないか。　⑴ 確かに、証拠の収集手続に違法があったとしても、証拠物自体の性質や形状に変化はなく、当該証拠の証拠価値も類型的に低下しないため、このような場合でも証拠能力を認めるべきようにも思える。しかし、違法な手続によって得られた証拠をいかなる場合にも証拠能力が認められるとすると、司法の廉潔性、将来の違法捜査抑止の観点から妥当でないといえるので、一定の場合には証拠能力を否定すべきである。　そこで、当該証拠収集手続につき、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合には、当該証拠の証拠能力は否定されるものと考える。　なお、直接の証拠収集手続自体には違法がなく、先行する取調べや任意同行に違法があるにすぎない場合でも、端的に当該違法行為と因果関係を有する証拠が、どのような場合にその証拠能力が否定されるのかを排除法則の中で検討すれば良いのであって、その直接の証拠獲得手続が先行手続の違法性を承継するか否かを論じる必要はないものと考える。　⑵ 本件では、上述の通り実質逮捕により身体、移動の自由への制約は重大なものであった。また、Aら自身も、何らの正当性がないにも関わらず、令状なき逮捕行為を行うことが違法であることは警官という身分上理解していたはずである。そうであるのに、身体へ強い強制力をもって上記行為に及んだことは、意図的に法令違反行為を行うものであったと推認され、令状主義の精神を没却するものである。さらに、本件のような違法な任意同行は捜査機関の怠慢によりしばしば発生するものであって、偶さかの違法であるとはいえず、将来の違法捜査抑止の見地から相当とはいえない。　⑶ よって、尿は違法収集証拠であって、これを逮捕原因とした現行犯逮捕は違法である。以上

2022年 刑事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　民事訴訟法 問１　自由心証主義（民事訴訟法（以下、略）247条）とは、裁判における事実の認定において、①証拠方法の採否と②取り調べた証拠の証明力の評価を、原則として裁判官の自由な心証に委ねる建前をいう。これは、真実発見のためには証拠方法や経験則を限定しないのが望ましいという観点と、裁判官の専門的知識・経験は十分に信頼できるという観点から基礎づけられる。　これに対し、あらかじめ一定の証拠法則を定めたうえで、これに従って事実認定を行う建前のことを証拠法定主義という。この証拠法定主義によると、①証拠方法の採否については、ある特定の契約の存在を証明するための証拠方法は文書に限ると義務付けたり、➁証明力の評価について、一定数以上の証人の証言が一致した場合にはそれを真実と認めなければならないなどと規定して裁判所の判断を拘束することになる。　これに対して、自由心証主義によれば、①特定の契約の存在を証明するための証拠方法は文書に限られずあらゆる方法によることができるし、➁証明力の評価についても裁判所が自らの心証に従って判断を下すことができる。そして、社会が複雑化かつ多様化した現代社会においては、証拠法定主義のような硬質的な方法ではなく、あらゆる証拠方法によって証明を可能とし、証明力の評価についても個々の裁判官の心証に委ねるものとする自由心証主義をとることが紛争の柔軟かつ適切な解決につながる。そのため、民事訴訟においては自由心証主義が採用されている。問２１. 判決の内容　裁判所の心証は、本件金銭債務の残額は10万円であること、すなわち90万円の債務の不存在であるところ、「本件金銭債務のうち10万円を超えては存在しないことを確認する」との内容の判決をすべきか。　⑴  そもそも裁判所は、当事者が申し立てていない事項について、判決ができない（246条）。そこで、本件訴訟における原告の申し立て事項すなわち訴訟物が何かが問題となるが、債務不存在確認訴訟は給付訴訟の裏返しであるから、債務の不存在が訴訟物となると解する。　　　本件では、XがYに対し、本件金銭債務が20万円を超えて存在しないことの確認を求める旨の、すなわち本件金銭債務80万円の不存在確認の訴えを提起している。よって、本件訴訟の訴訟物は、80万円の本件金銭債務の不存在である。　　　そして、本件における裁判所の心証は、本件金銭債務の残額が10万円であることであるが、かかる心証に従って上記判決をなしては、90万円の債務の不存在を認めることになり、原告の申し立てより有利な判決をすることになるため、被告の防御の範囲を超え被告の不意打ち防止という246条の趣旨に反することになる。　⑵  以上より、裁判所は、「本件金銭債務のうち10万円を超えては存在しないことを確認する」との内容の判決をすべきではない。そのため、原告の申立ての範囲内で「本件金銭債務のうち20万円を超えては存在しないことを確認する」との内容の判決をすべきである。２. 既判力の内容　⑴　　ア 既判力は、原則として、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち訴訟物たる権利法律関係の存否の判断についてのみ生じる。なぜなら、当事者の紛争解決としては訴訟物についてのみ既判力を認めれば足りるし、裁判所は攻撃防御方法について当事者の申立順序や実体法上の論理的な順序に拘束されずに容易なものから審理しうることになり審理の迅速化・弾力化に資するからである。また、理由中判断については、中間確認の訴え（145条）によれば足りる。　　イ　もっとも、理由中判断であっても、相殺に関する判断については既判力が生じる（114条2項）。　　　　114条2項の趣旨は、反対債権についての紛争の蒸し返しを防ぐという点にあるところ、反対債権の不存在と判断された部分について既判力を生じさせればかかる趣旨は満たされる。よって、114条2項によって既判力が生じるのは、反対債権の不存在に限られると解する。　　　　また、かかる既判力が生じるのは、「相殺をもって対抗した額」に限られる。　⑵　　ア　まず、本件訴訟の訴訟物は、前述の通り、本件金銭債務のうち80万円の債務の不存在である。　　　　よって、114条1項により、本件金銭債務のうち80万円の債務の不存在について既判力が生じる。　　イ　また、Xは、100万円の本件反対債権があるとして、かかる債権を自働債権として本件金銭債権と相殺した旨主張し、裁判所は申立の範囲内において、80万円の本件反対債権が相殺によって消滅した旨の判断をしている。　　　　よって、114条2項により、本件反対債権のうち80万円の債務の不存在について、既判力が生じる。以上

2022年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　憲法第1問1. 本件処分は、外国人たるXが日本に在留する自由を侵害し、憲法（以下略）22条1項に違反し違憲ではないか。　⑴　まず、Xは外国人であるが、外国人にも人権共有主体性が認められるか、ひいては在留の自由が22条2項で保障されるか。　　ア　確かに、第三章の表題は「国民の」となっているため、外国人には一般に人権共有主体性がないとも思える。しかし、人権は前国家的・前憲法的性格を有する（11条・97条）。また、憲法は国際協調主義（前文3項・98条2項）を採用している。そこで、権利の性質上日本国民のみをその対象としているものを除き、外国人にも人権の保障が及ぶと解する（マクリーン判決）。　　イ　本件では、外国人に在留の自由が憲法上保障されるかが問題となるが、前提として誰に入国を許すかは国家の自由裁量に委ねられているとするのが国際慣習法である以上、入国の自由は、権利の性質上日本国民のみをその対象としているといえ、保障されないと解する。そうだとすれば、在留の自由も同様に外国人には保障されないと解する。　　　　よって、Xにも在留の自由は保障されない。　⑵  以上より、本件処分は22条2項に反せず、合憲である。２. 本件処分は、Xの政治活動を主たる理由としてなされたものであるところ、外国人たるXが日本国内において政治活動をする自由を侵害し、21条1項に違反し違憲ではないか。⑴      まず、外国人に政治活動の自由が保障されるか。　　ア　前述1⑴アと同様に考えるに、政治活動の自由は精神的自由権たる表現の自由（21条1項）の一環をなすものであるところ、精神的自由権は、前国家的・自然権的権利である。また、外国人による政治的見解も、日本人の政治に対する理解を向上させる場合があり、日本の民主主義に資するといえる。よって、権利の性質上、外国人にも政治活動の自由が保障されうる。　　　　ただし、政治活動の自由は参政権の行使にかかわるものであるところ、参政権は国民主権（前文1項・1条）に基づき、日本国民にのみ認められる。そこで、外国人の政治活動の自由は、我が国の政治問題に対する不当な干渉にならない範囲で認められるにとどまると解する。　　　　そして、政治活動をしたことが、在留期間の更新に消極的な事情としてしんしゃくされないことまでの保障が与えられているものとはいえないと解する（マクリーン判決）。　　イ　本件で、XはA国籍の外国人であるが、政治的な集会や集団示威行進等へ参加するという政治活動の自由も、21条1項で保障されうる。　　　　しかし、かかる活動の中には、日本の出入国管理政策に対する非難行動、あるいは日本の基本的な外交政策を非難し日本とA国間の友好関係に影響を及ぼすおそれがある活動も含まれており、我が国の政治問題に対する不当な干渉になるといえ、21条1項の保障が及ばない。　　　　また、本件処分は、Xの政治活動を主たる理由としてなされたものであるが、前述のとおり、在留期間の更新に際して政治活動をしたことが消極的事情としてしんしゃくされない自由は、21条1項で保障されない。　⑵  以上より、本件処分は21条1項にも反せず、合憲である。第２問１. ①について内閣による法律案の提出は、国会を「唯一の立法機関」とする41条後段に反しないか。⑴  「唯一」（41条後段）には、国会の議決だけで法律を制定しうるのであって立法に他の機関の承認等は不要であるという国会単独立法の原則が含まれる。⑵　議院内閣制（66条3項参照）のもとでは、国会と内閣の協働が要請されると解する。また、「議案」（72条前段）には法律案も含まれると解する。さらに、国会は法律案を自由に修正・否決できるから、内閣に法律案の提出を認めても、特に不都合はない。⑶  よって、内閣による法律案の提出は、国会単独立法の原則に反せず、41条後段に反しないと解する。２. ③について委任立法は、国会を「唯一の立法機関」とする41条後段に反しないか。①と異なり、いわゆる国会中心立法の原則との関係で問題となる。　⑴  41条後段の趣旨は、国民代表機関たる国会（43条1項）に立法権を独占させ、立法に民主的コントロールを及ぼすことによって、国民の権利・自由を可及的に保障することにある。かかる趣旨に照らせば、41条後段は、国会以外の期間が立法をすることを禁止する国会中心立法の原則を含むと解する。　⑵  現代の福祉国家（25条以下）においては、専門的・技術的事項や迅速性を要する事項、政治的中立性が特に要求される事項などに関する立法の要請が増大している。そして、かかる事項に関する立法は、官僚機構を有する内閣等に委ねるのが適切である。また、73条6号ただし書は、委任立法を前提としている。　⑶  よって、委任の目的と規律対象・範囲を定めた個別・具体的な委任であれば、国会中心立法の原則に反せず、41条後段に反しないと解する。３. ②について③と同様に、いわゆる国会中心立法の原則に反し、41条後段に反しないかが問題となるが、反しないと解する。　⑴  確かに、行政各部に属する官僚が立法に関与している点で、国会中心立法の原則に反するとも思える。しかし、前述の通り、福祉国家においては専門的・技術的事項・迅速性を要する事項・政治的中立性が特に要求される事項などに関する立法の要請が増大しており、かかる事項に関する立法は、官僚機構を有する内閣等の行政各部に委ねるのが適切である。　⑵  よって、官僚が法案原案を作成することも、国会中心立法の原則に反せず、41条後段に反しない。以上 

2022年 憲法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　刑法第1問１. Xに殺人罪（刑法（以下略）199条）と同意殺人罪（202条）のいずれが成立するか。　⑴  AはXが用意した毒物を自ら嚥下して死亡しているが、AはXが一緒に心中してくれると信じており、2人で死ぬことを前提として毒物を自ら嚥下している。このような作木がある場合にAの「承諾」（202条）があるといえるか。　　ア　②の立場からは、いわゆる法益関係的錯誤説による説明が考えられる。かかる見解は、被害者が自殺すること自体は理解しているような動機の錯誤がある場合にまで自殺意思を無効にするのは妥当ではないとして、法益侵害の有無・程度など法益に関する錯誤がある場合に限って同意を無効とすべきであるとする説である。　　　　本件では、Xが一緒に心中した場合としなかった場合のいずれにおいても生命という法益を侵害されることにつき、Aに錯誤はない。　　　　よって、法益に関する錯誤はなく、②の立場によるとAの有効な「承諾」があるといえ、Xに同意殺人罪が成立することになる。　　イ　しかし、動機の錯誤にも程度があり、些細な錯誤のみならず、意思決定の過程において重大な動機の錯誤があった場合にまで同意を有効としうる上記説は妥当でない。また、動機の錯誤と法益に関する錯誤とを完全に区別しうるかについても疑問である。　　　　そこで、①の立場に立つべきである。①の立場からは、いわゆる重要な錯誤説による説明が考えられる。かかる見解は、被害者の意思決定に重要な影響を与えるような重要な錯誤がある場合には同意を無効とすべきとする説である。　　　　本件では、AはXに対し心中することを提案し、それに対しXは頷いて一緒に心中するように見せかけている。また、Aは「一人で死ぬのは嫌よ」と述べたのに対し、Xが「生まれ変わったら一緒になろうね」等と述べることでAと一緒に心中するように見せかけたことによって、AはXが一緒に心中すると信じて死亡するに至っている。AはXと不倫関係にあったのに加え、自殺することは苦痛を伴うため、Xが一緒に心中してくれるか否かは、自殺意思の決定において重要な影響を与えるものであるといえる。よって、かかる事項につき重要な錯誤があった。　　　　したがって、Aには有効な「承諾」があるとは言えず、同意殺人罪は成立しない。⑵　そこで、殺人罪の成否について検討する。Xは、Aに一緒に心中するかのように見せかけ、Aの錯誤を利用してAを殺害しようと考えている。そして、Aに毒物を差し出してAをして毒物を嚥下させ、死亡させている。　　そこで、間接正犯が正犯たりうるかが問題となる。　ア　正犯とは、自ら実行行為をなす者をいうところ、特定の犯罪を自己の犯罪として実現する意思のもと、他人を道具として一方的に支配・利用していた場合には、間接正犯も正犯たりうると解する。　イ　本件では、Xは、Aから妻と離婚し自分と結婚することを執拗に迫られ、Aが心中を提案してきたのを契機に、Aを死亡せしめてAとの関係を精算しようと考えているため、Xには殺人という特定の犯罪を自己の犯罪として実現する意思がある。また、Xは、Xも一緒に心中してくれるものと誤信したAに毒物を差し出して死亡させており、他人たる被害者Aを道具として一方的に支配・利用していたといえる。　　　よって、正犯たりうる。２. 以上より、Xの行為に殺人罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。第２問１. 小問⑴　Xが、Dに対してご振込の事実を秘して30万円の払戻しを請求して現金30万円を受け取った行為につき、詐欺罪（246条1項）が成立するか。　⑴ 「欺」く行為とは、錯誤に向けられた財物交付の基礎となる重要な事実を偽る行為をいう。　　　 本件では、確かに、Xは積極的にDに対して錯誤に落ち入れようとする言動を発するなどの作為を行っていない。そこで、かかる不作為も実行行為にあたるか。ア　実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為をいうところ、不作為によっても法益侵害は可能であるから、不作為も実行行為たりうると解する。もっとも、自由保障の見地から、不作為が作為と構成要件的に同価値である場合に限り、不作為も実行行為たりうると解する。具体的には、法的作為義務が存在し、かつ作為の可能性・容易性が認められることが必要と解する。イ　本件で、自己の口座に誤振込みがあった場合には誤振込みがあった旨を告げる信義則（民法1条2項）上の作為義務があると解される。そして、係員に告知することは可能かつ容易である。　　よって、Xの不作為も詐欺罪の実行行為にあたり、誤振込みのあった預金の受取人が通帳名義人本人であるかは交付の基礎となる重要な事実であるといえ、かかる事実を偽ったとして「欺」く行為にあたる。　⑵  そして、Dはかかる「欺」く行為により、錯誤に陥っている。　⑶  「交付した」とは、錯誤に基づく瑕疵ある意思に基づいて、財物の占有を終局的に移転させることをいう。本件では、誤振込みされた財物たる30万円の占有がQ支店にあるかが問題となる。　　ア　占有の有無の判断は、占有の意思と占有の事実の両側面を総合して判断する。　　イ　本件で、確かにX名義の口座に預金が存在して、Xはキャッシュカードを保有して事実上払戻しが可能である。しかし、Xには誤振込み預金に対する正当な受取権限はない。また、Xは元々残高が0円であって30万円の払戻しは不可能だったのであるから、Xが誤振込み預金を占有する事実も意思もない。かかる誤振込み預金は、本来Bに正当な払戻権限があるものであり、誤振込みの状態においてはQが事実上支配し、占有の意思を有していると解するべきである。　　　　よって、DがXに払い戻した行為は、「交付した」といえる。　⑷  また、Qには30万円という財産上の損害が生じている。⑸  以上より、Xの上記行為に詐欺罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。２. 小問（２）　　XがATMから誤振込金30万円を引き出した行為につき、窃盗罪（235条）が成立しないか。　⑴  Xの口座残高は0円であり、30万円はAが誤振込みをしたものに違いないから、Xが引き出した現金30万円は「他人の財物」にあたる。　⑵  「窃取した」とは、他人の占有する財物を占有者の意思に反して自己又は第三者の占有支配下に移転させることをいう。　　　前述の通り、誤振込み預金に関しての占有は銀行にあると解するべきであり、本件における30万円の占有はQにある。　　　よって、Xによる30万円の引き出し行為は、他人たるQが占有する財物をQの意思に反して自己の占有支配下に移転する行為といえ、「窃取した」といえる。　⑶  また、主観的構成要件要素として、不可罰的な使用窃盗との区別及び毀棄隠匿罪との区別の見地から、いわゆる不法領得の意思（権利者を排除して他人の物を自己の所有物として振る舞う意思および物の経済的用法に従って利用処分する意思）が必要と解する。　　　本件で、誤振込み預金を引き出す行為は、正当な権限がなければできない行為である。また、XはCに対する借金を返すために引き出しており専ら毀棄隠匿目的ではない。　　　よって、上記の振る舞う意思および利用処分意思があるといえ、不法領得の意思が認められる。　⑷  以上より、Xの上記行為に窃盗罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。３. 小問⑶　　XがATMを使用してR支店のCの口座に振替送金した行為につき、電子計算機使用詐欺罪（246条の2）が成立するか。　⑴  ATMは、「人の事務処理に使用する電子計算機」にあたる。　⑵  Xは、実際には自己の預金ではなく誤振込みによるものであるのに、30万円の預金残高があるとみせかけ、ATMを操作してCに同30万円を振替送金しているところ、「不正な指令を与え」て、「財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録」を作ったといえる。　⑶ そしてXは、Cに対する30万円の債務を免れ、「財産上不法の利益を得」たといえる。　⑷  以上より、Xの上記行為に電子計算機使用詐欺罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。第1問１. Xに殺人罪（刑法（以下略）199条）と同意殺人罪（202条）のいずれが成立するか。　⑴  AはXが用意した毒物を自ら嚥下して死亡しているが、AはXが一緒に心中してくれると信じており、2人で死ぬことを前提として毒物を自ら嚥下している。このような作木がある場合にAの「承諾」（202条）があるといえるか。　　ア　②の立場からは、いわゆる法益関係的錯誤説による説明が考えられる。かかる見解は、被害者が自殺すること自体は理解しているような動機の錯誤がある場合にまで自殺意思を無効にするのは妥当ではないとして、法益侵害の有無・程度など法益に関する錯誤がある場合に限って同意を無効とすべきであるとする説である。　　　　本件では、Xが一緒に心中した場合としなかった場合のいずれにおいても生命という法益を侵害されることにつき、Aに錯誤はない。　　　　よって、法益に関する錯誤はなく、②の立場によるとAの有効な「承諾」があるといえ、Xに同意殺人罪が成立することになる。　　イ　しかし、動機の錯誤にも程度があり、些細な錯誤のみならず、意思決定の過程において重大な動機の錯誤があった場合にまで同意を有効としうる上記説は妥当でない。また、動機の錯誤と法益に関する錯誤とを完全に区別しうるかについても疑問である。　　　　そこで、①の立場に立つべきである。①の立場からは、いわゆる重要な錯誤説による説明が考えられる。かかる見解は、被害者の意思決定に重要な影響を与えるような重要な錯誤がある場合には同意を無効とすべきとする説である。　　　　本件では、AはXに対し心中することを提案し、それに対しXは頷いて一緒に心中するように見せかけている。また、Aは「一人で死ぬのは嫌よ」と述べたのに対し、Xが「生まれ変わったら一緒になろうね」等と述べることでAと一緒に心中するように見せかけたことによって、AはXが一緒に心中すると信じて死亡するに至っている。AはXと不倫関係にあったのに加え、自殺することは苦痛を伴うため、Xが一緒に心中してくれるか否かは、自殺意思の決定において重要な影響を与えるものであるといえる。よって、かかる事項につき重要な錯誤があった。　　　　したがって、Aには有効な「承諾」があるとは言えず、同意殺人罪は成立しない。⑵　そこで、殺人罪の成否について検討する。Xは、Aに一緒に心中するかのように見せかけ、Aの錯誤を利用してAを殺害しようと考えている。そして、Aに毒物を差し出してAをして毒物を嚥下させ、死亡させている。　　そこで、間接正犯が正犯たりうるかが問題となる。　ア　正犯とは、自ら実行行為をなす者をいうところ、特定の犯罪を自己の犯罪として実現する意思のもと、他人を道具として一方的に支配・利用していた場合には、間接正犯も正犯たりうると解する。　イ　本件では、Xは、Aから妻と離婚し自分と結婚することを執拗に迫られ、Aが心中を提案してきたのを契機に、Aを死亡せしめてAとの関係を精算しようと考えているため、Xには殺人という特定の犯罪を自己の犯罪として実現する意思がある。また、Xは、Xも一緒に心中してくれるものと誤信したAに毒物を差し出して死亡させており、他人たる被害者Aを道具として一方的に支配・利用していたといえる。　　　よって、正犯たりうる。２. 以上より、Xの行為に殺人罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。第２問１. 小問⑴　　Xが、Dに対してご振込の事実を秘して30万円の払戻しを請求して現金30万円を受け取った行為につき、詐欺罪（246条1項）が成立するか。⑴      「欺」く行為とは、錯誤に向けられた財物交付の基礎となる重要な事実を偽る行為をいう。　　　 本件では、確かに、Xは積極的にDに対して錯誤に落ち入れようとする言動を発するなどの作為を行っていない。そこで、かかる不作為も実行行為にあたるか。ア　実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為をいうところ、不作為によっても法益侵害は可能であるから、不作為も実行行為たりうると解する。もっとも、自由保障の見地から、不作為が作為と構成要件的に同価値である場合に限り、不作為も実行行為たりうると解する。具体的には、法的作為義務が存在し、かつ作為の可能性・容易性が認められることが必要と解する。イ　本件で、自己の口座に誤振込みがあった場合には誤振込みがあった旨を告げる信義則（民法1条2項）上の作為義務があると解される。そして、係員に告知することは可能かつ容易である。　　よって、Xの不作為も詐欺罪の実行行為にあたり、誤振込みのあった預金の受取人が通帳名義人本人であるかは交付の基礎となる重要な事実であるといえ、かかる事実を偽ったとして「欺」く行為にあたる。　⑵  そして、Dはかかる「欺」く行為により、錯誤に陥っている。　⑶  「交付した」とは、錯誤に基づく瑕疵ある意思に基づいて、財物の占有を終局的に移転させることをいう。本件では、誤振込みされた財物たる30万円の占有がQ支店にあるかが問題となる。　　ア　占有の有無の判断は、占有の意思と占有の事実の両側面を総合して判断する。　　イ　本件で、確かにX名義の口座に預金が存在して、Xはキャッシュカードを保有して事実上払戻しが可能である。しかし、Xには誤振込み預金に対する正当な受取権限はない。また、Xは元々残高が0円であって30万円の払戻しは不可能だったのであるから、Xが誤振込み預金を占有する事実も意思もない。かかる誤振込み預金は、本来Bに正当な払戻権限があるものであり、誤振込みの状態においてはQが事実上支配し、占有の意思を有していると解するべきである。　　　　よって、DがXに払い戻した行為は、「交付した」といえる。　⑷  また、Qには30万円という財産上の損害が生じている。⑸  以上より、Xの上記行為に詐欺罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。２. 小問（２）　　XがATMから誤振込金30万円を引き出した行為につき、窃盗罪（235条）が成立しないか。　⑴  Xの口座残高は0円であり、30万円はAが誤振込みをしたものに違いないから、Xが引き出した現金30万円は「他人の財物」にあたる。　⑵  「窃取した」とは、他人の占有する財物を占有者の意思に反して自己又は第三者の占有支配下に移転させることをいう。　　　前述の通り、誤振込み預金に関しての占有は銀行にあると解するべきであり、本件における30万円の占有はQにある。　　　よって、Xによる30万円の引き出し行為は、他人たるQが占有する財物をQの意思に反して自己の占有支配下に移転する行為といえ、「窃取した」といえる。　⑶  また、主観的構成要件要素として、不可罰的な使用窃盗との区別及び毀棄隠匿罪との区別の見地から、いわゆる不法領得の意思（権利者を排除して他人の物を自己の所有物として振る舞う意思および物の経済的用法に従って利用処分する意思）が必要と解する。　　　本件で、誤振込み預金を引き出す行為は、正当な権限がなければできない行為である。また、XはCに対する借金を返すために引き出しており専ら毀棄隠匿目的ではない。　　　よって、上記の振る舞う意思および利用処分意思があるといえ、不法領得の意思が認められる。　⑷  以上より、Xの上記行為に窃盗罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。３. 小問⑶　　XがATMを使用してR支店のCの口座に振替送金した行為につき、電子計算機使用詐欺罪（246条の2）が成立するか。　⑴  ATMは、「人の事務処理に使用する電子計算機」にあたる。　⑵  Xは、実際には自己の預金ではなく誤振込みによるものであるのに、30万円の預金残高があるとみせかけ、ATMを操作してCに同30万円を振替送金しているところ、「不正な指令を与え」て、「財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録」を作ったといえる。(3)  そしてXは、Cに対する30万円の債務を免れ、「財産上不法の利益を得」たといえる。　⑷  以上より、Xの上記行為に電子計算機使用詐欺罪が成立し、Xはかかる罪責を負う。以上 

2022年 刑法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2022年　民法第1問１. 小問（１）　⑴ Bに対する請求　　　Dは、Bに対し、不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下略）709条・710条）をする。　　ア　Bは、甲車を運転していたところ、甲車をDに衝突させてDに大ケガを負わせており、Dの身体という「他人の権利」を「侵害」している。　　イ　Dは、治療費などの「損害」を被っている。そして、かかるBの行為と上記損害の間には因果関係が認められるため、かかるBの行為「によって」、「損害」を被ったといえる。　　ウ　上記BがDをケガさせた行為は、Bが脇見をしたことが原因で生じたのであるから、Bに「過失」がある。　　エ　以上より、DはBに対し、上記請求をすることができる。　⑵  Aに対する請求　　 Dは、Bの勤務先であるA株式会社に対し、使用者責任としての損害賠償請求（715条1項）をする。　　ア　前述の通り、行為者であるBは709条の要件を満たしており、またBはAの従業員であるから、実質的指揮命令関係にあるといえ「使用」関係がある。　　イ　では、Bの運転行為が、Aの「事業の執行について」なされた行為といえるか。　　（ア）判例は、使用者責任の趣旨を利益のあるところに損失も帰するという報償責任の原理にあると解した上で、かかる趣旨に照らせば被害者の信頼を保護し、被害者を広く救済することが妥当であるとして、「事業の執行について」と言えるか否かを行為の外形から客観的に判断している。　　　　　しかし、いわゆる取引的不法行為の場合と異なり、本件のような事実的不法行為の場合には、その行為が「事業の執行について」の行為であるとの被害者の信頼はありえない。そこで、事実的不法行為の場合には、加害行為が使用者の支配領域内の危険に由来するか否かにより判断すべきであると解する。　　（イ）本件では、甲車はAが所有し管理している営業車であり、BはAから甲車を業務のために使用する権限を与えられていた。とすれば、甲車を運転する行為は、Aの支配領域内の危険に由来するといえる。　　　　　よって、「事業の執行について」の行為といえる。　　ウ　また、上記行為によって、「第三者」たるDに大ケガによる治療費等の「損害」が生じている。エ　そして、相当な注意をした場合又は相当な注意をしても損害が生ずべき場合には免責される（715条1項ただし書）が、AがBに対して営業以外で使用しないように注意を促したり、運転に際しての交通指導を行ったりしていたなどの事情はない。　　 よって、免責事由は認められない。　　オ　以上より、DはAに対し、上記請求をすることができる。２. 小問（２）　　Fに対する賠償金の全額を支払ったBは、Aに対して求償権を行使して（715条3項類推適用）、BがFに支払った賠償金の支払いを請求する。そこで、いわゆる逆求償が認められるかが問題となる。　⑴  確かに、715条3項は、使用者責任が認められ、使用者が損害を賠償した場合における費用者に対する求償権を認めた規定であり、被用者から使用者に対する求償権の存在を直接規定していない。しかし、同項の趣旨は、損害の公平な分担にあると解するところ、同項は使用者側からの求償権に限定した規定ではなく、被用者側からの求償権を排除するものではないと解する。　　　そこで、使用者と被用者の双方が不法行為に基づく損害賠償責任を負う場合には、715条3項を類推適用して、被用者側からの求償権が認められると解する。　⑵  本件では、小問⑴と同様に、BにはFに対する709条の損害賠償責任が、AにはFに対する715条1項の損害賠償責任が成立する。　　　以上より、715条3項を類推適用して、BのAに対する上記請求が認められる。第２問１. 小問（１）　⑴　庭石と石灯籠は、B家に代々受け継がれ本件根抵当権設定登記具備前に本件土地建物に従たる物として付属した従物（87条1項）である。抵当権の効力は、付加一体物（370条本文）に及ぶが、抵当不動産の従物も付加一体物として抵当権の効力が及び、Aの訴えが認められるか。　　ア  判例は、付加一体物とは、物理的一体性を有する物と解している。また、抵当権の設定を「処分」（87条2項）ととらえ、抵当権設定当時に存在した従物について同項の適用により、抵当権の効力が及ぶとする見解がある。しかし、抵当権の本質は、目的物の占有を設定者のもとにとどめつつ交換価値を把握する点にある以上、付加一体物とは、抵当不動産の経済的価値を高める物をいうと解するべきである。　　　　そして従物は、主物の経済的価値を高める物である（87条1項参照）。　　　　よって、従物も付加一体物として、抵当権の効力が及ぶ。　　イ  本件でも、庭石と石灯籠は、付加一体物として本件根抵当権の効力が及ぶ。　⑵  以上より、Aの請求は認められる。２　小問⑵⑴    　小問⑴では、抵当権設定当時に存在した従物に抵当権の効力が及ぶかが問題となった。これに対して小問(2)では、従物たる庭石と石灯籠は、本件抵当権設定後に存在するに至ったが、かかる場合にも抵当権の効力が及び、Aの請求は認められるか。　ア　抵当権の実行を「処分」（87条2項）ととらえ、抵当権設定時に存在していた従物のみならず、抵当権設定時に存在しなかった従物でも、抵当権実行時に存在していた限り、同項の適用により抵当権の効力が及ぶとする見解がある。しかし、前述の通り、抵当権の本質に鑑みれば、抵当権の効力は付加一体物すなわち抵当不動産の経済的効用を高める物に及ぶと解するべきである。　イ　本件でも、庭石と石灯籠は、抵当権の設定時・実行時に関わらず、本件土地建物の経済的効用を高める物といえ、付加一体物として抵当権の効力が及ぶ。⑵  以上より、Aの請求は認められる。以上 

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2022年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　行政法問1１.　銃刀法14条1項は、「美術品として価値のある刀剣類」を登録の対象と定めており、その文言上、外国刀剣を除外していないものの、銃砲刀剣類登録規則（以下、「規則」という。）4条2項は登録対象を「日本刀」に限定している。そこで、Xは、規則4条2項は、銃刀法の委任の範囲を超えており、違法であると主張すべきである。２.　委任を受けた行政機関は、法律の委任の趣旨に従って命令を制定しなければならず、委任の趣旨をどのように具体化するのかについては行政機関に裁量が認められるものの、委任命令の内容が法律の委任の趣旨を逸脱・濫用している場合には、法律の優位の原則に反するため、当該命令は違法となる。また、委任命令の内容が委任の趣旨を踏まえて判断することになり、委任の趣旨を解釈する際には、当該法律の委任規定の文言だけでなく、当該法律の趣旨・目的、当該法律が命令に委任した趣旨等を考慮する。３.　登録を受けない限り刀剣類の所持は禁止されており（銃刀法3条6号）、当該登録は都道府県の教育委員会が行うところ（銃刀法14条1項）、登録の申請手続については、規則に委任されている（銃刀法14条2項）。また、登録は、登録審査員の鑑定に基づき（銃刀法14条3項）、登録の方法や鑑定の基準等に関し必要な細目は規則に委任されている（銃刀法14条5項）。　「美術品として価値のある刀剣類」を登録の対象とした趣旨は、刀剣類には美術品として文化財的価値を有するものがあるから、このような刀剣類について登録の途を開くことによって所持を許し、文化財として保存活用を図ることは、文化財保護の観点からみて有益であり、また、このような美術品として文化財的価値を有する刀剣類に限って所持を許しても危害の予防上重大な支障が生ずるものではないからである。そして、この趣旨は、日本刀、外国刀剣を区別しないで美術品として価値のある刀剣類一般に妥当する。そうだとすると、法の段階では、外国刀剣にも美術品として価値のあるものがあることを認めていることになるから、銃刀法14条5項の委任に基づいて規則を定める場合にも、日本刀・外国刀剣の両者について、同項所定の事項を定めることこそ法の要請するところというべきであり、規則において外国刀剣を登録の対象から除外することを法が期待し、容認しているとは考えられない。　また、銃刀法が規則に委任した趣旨は、どのような刀剣類を我が国において文化財的価値を有するものとして登録の対象とするのが相当であるかの判断には、専門技術的な検討を必要とすることから、登録に際しては、専門的知識経験を有する登録審査委員の鑑定に基づくことを要するものとするとともに、その鑑定の基準を設定すること自体も専門技術的な領域に属するものとしてこれを規則に委任したものというべきである。したがって、規則においていかなる鑑定の基準を定めるかについては、法の委任の趣旨を逸脱しない範囲内において、所管行政庁に専門技術的な観点からの一定の裁量権が認められる。もっとも、鑑定の基準を定めるということと、登録の対象範囲を定めるということは、そもそも別の概念であって、鑑定基準を定めることのなかに、登録の対象範囲を定めることが当然に含まれるという解釈は、法文の用語の通常の解釈に反するため、このような解釈をするような裁量までは認められない。　したがって、委任の趣旨は、銃刀法14条1項によって登録の対象となる刀剣類の範囲を定めたうえで、登録の対象とされた刀剣類が、美術品としての価値があるかどうかは専門家の鑑定によることとし、その鑑定の基準は所管行政庁の規則で定める点にあると解すべきである。　そして、規則4条2項は、鑑定の基準のみならず、登録の対象となる刀剣類の範囲をも「日本刀」に限定しているため、委任の趣旨を逸脱・濫用している。　よって、規則4条2項は、委任の範囲を超えており、違法である。問2１.　Y県は、規則4条2項は、法の委任の範囲を超えておらず、適法であると主張すべきである。２.　そもそも、銃刀法は、銃砲刀剣類が人の生命身体に危害を及ぼす恐れの大きい危険なものであるため、原則として銃砲刀剣類の所持を禁止しつつ、例外的に刀剣類の文化財的価値に着目してその登録の途を開いているのである。かかる銃刀法の趣旨からすると、いかなる刀剣類が「美術品として価値を有する刀剣類」に当たるかの基準を定めるにあたっては文部科学省に広範な裁量が認められるべきである。したがって、その刀剣類が我が国において有する文化財的価値を考慮すべきという文部科学省の判断はかかる裁量を適切に行使した結果といえる。３.　そして、日本刀は、我が国独自の製作方法と様式美を持った刀剣であり、古くから我が国において美術品としての鑑賞の対象とされてきた歴史がある。このような日本刀が我が国において有する文化財的価値を考慮すると、美術品として文化財的価値を有する日本刀に限る旨を定め、この基準に合致するもののみを我が国において前記の価値を有するものとして登録の対象にすべきものとしたことは、銃刀法の趣旨に沿う合理性を有する鑑定基準を定めたものというべきであるから、これをもって法の委任の趣旨を逸脱・濫用するものということはできない。　よって、規則4条2項は、法の委任の範囲を超えておらず、適法である。以上

2023年 行政法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　商法第１問甲社は、株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨を定款で定めているため(107条1項1号又は108条1項1号)、甲社の株式は「譲渡制限株式」(2条17号)である。また、甲社では、株券を発行する旨の定款の定めがあるため、甲社は「株券発行会社」(117条7項)にあたる。　甲社の株主Aは、自己の有する甲社株式1千株をBに売却することで、Bと合意し、Bに株券を交付(128条1項本文)している。この譲渡につきAは甲社の取締役会の承認を得ていないところ、その有効性が問題となる。　この点、会社に関する関係で譲渡を無効とし、会社にとって好ましくない者が株主となることを阻止できれば、定款による譲渡制限の目的は達成される。また、137条1項、138条2号は、譲受人からの承認請求を認めており、譲渡当事者間においては、有効であることを前提としている。したがって、承認のない譲渡は会社との関係では無効だが、当事者間では有効と考える。　そうすると、AB間では、株式譲渡契約が有効に成立している。　よって、AのBに対する甲社株式の返還請求は認められない。第2問会社法429条1項が存在しない場合には、第三者は、役員等に対して、民法709条に基づく不法行為責任を追及することになる。不法行為責任においては、行為者の「故意または過失」が要求されるところ、会社法429条1項では故意または過失は要せず、同条の「悪意又は重大な過失」は任務懈怠について存すれば足りると解されているため、同条は役員等の責任を加重するものと考えられる。　その趣旨は、法は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存するものであることから、第三者を保護することにある。以上

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