The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　民事訴訟法問1１.　弁論準備手続（168条）とは、口頭弁論期日以外の期日において、受訴裁判所又は受命裁判官が主催して行う争点整理手続をいい、準備的口頭弁論と異なり、口頭弁論ではないから、公開主義や双方審尋主義などの口頭弁論の諸原則が緩和されている。これにより、公開法廷ではない準備室などにおいて、裁判官と両当事者とがインフォーマルな雰囲気の中で討論や話合いをすることができ、当事者の主張を突き合わせて争いのある事実と争いのない事実とを振り分けることが可能となる。２.　上記のような弁論準備手続の意義・機能からすると、弁論準備手続の終了に当たり確認するものとされる「その後の証拠調べにより証明すべき事実」（170条5項、165条1項）とは、主要事実のみならず、争点ないしこれに関係する当事者の主張、あるいは争いのある重要な事実をいい、主要事実の認定のために重要な間接事実や補助事実に争いがある場合には当該事実も含まれると解すべきである。３.　したがって、「その後の証拠調べにより証明すべき事実」（170条5項、165条1項）とは、主要事実のみならず、争点ないしこれに関係する当事者の主張、あるいは争いのある重要な事実をいい、主要事実の認定のために重要な間接事実や補助事実に争いがある場合には当該事実も含まれる。問2１.　Zは、47条1項後段に基づいて独立当事者参加をすることができないか。２.　権利主張参加（47条1項後段）の趣旨は、訴訟の目的についての権利に関する三者間の法律関係を矛盾なく解決することにある。そこで、「訴訟の目的の全部又は一部が自己の権利であることを主張する第三者」（47条1項後段）とは、本訴請求と参加人の請求とが請求の趣旨の次元で論理的に両立し得ない関係にある場合に認められると解すべきである。また、論理的に両立し得ない関係にあるかどうかは、参加人の請求の趣旨の次元で判断されるから、本案審理の結果、判決において本訴請求と参加人との請求とが両立することになっても差し支えない。３.　本件では、XのYに対する所有権移転登記請求と、ZのXに対する所有権確認請求及びZのYに対する所有権移転登記請求とは、訴訟物の次元では両立する。Yは、X及びZとの関係では「第三者」（民法177条）に当たらないため、X及びZからの請求に対して、所有権移転登記を備えるまでは所有者とは認めない旨の対抗要件の抗弁（民法177条）を主張することができないからである。　したがって、XのYに対する所有権移転登記請求と、ZのXに対する所有権確認請求及びZのYに対する所有権移転登記請求とは、裁判において双方認容される可能性がある。しかし、X及びZの勝訴判決が下された後、Yが一方について所有権移転登記を具備させた場合、他方が所有権を取得していなかったことが確定するから、双方の勝訴判決の内容が実現されることはあり得ない。４.　よって、請求の趣旨の次元ではXの請求とZの請求とは両立せず、Zによる権利主張参加は認められる。以上

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2023年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　憲法第1問１.　公職選挙法（以下「法」という。）138条1項は個別訪問を禁止しているところ、同規定は憲法21条１項に反し、違憲ではないか。⑴ 憲法21条1項は「表現の自由」としての政治活動の自由を保障するところ、法138条1項はこれを制限するものであるため、憲法21条1項の保障する権利を制約するものと認められる⑵ もっとも、政治活動の自由も絶対無制約ではなく、「公共の福祉」のための必要かつ合理的制約に服する。　判例は、法138条1項について、意見表明そのものの制約を目的とするものではなく、意見表明の手段方法のもたらす弊害（①戸別訪問が買収、利害誘導等の温床になり易く、②選挙人の生活の平穏を害するほか、③これが放任されれば、候補者側も訪問回数等を競う煩に耐えられなくなるうえに多額の出費を余儀なくされ、④投票も情実に支配され易くなる等）を防止し、もって選挙の自由と公正を確保することを目的としているものであると位置づけた上で、上記のような目的は正当であり、それらの弊害を総体としてみるときには、戸別訪問を一律に禁止することと禁止目的との間に合理的な関連性があり、さらに戸別訪問の禁止によって失われる利益は、単に手段方法の禁止に伴う限度での間接的・付随的な制約にすぎない反面、禁止により得られる利益は、戸別訪問という手段方法のもたらす弊害を防止することによる選挙の自由と公正の確保であるから、得られる利益は失われる利益に比してはるかに大きいとして、猿払事件において用いられた、いわゆる猿払基準を援用することにより、法138条1項は憲法21条1項に違反するものではないとしている。　猿払基準により、戸別訪問により政党や候補者の掲げる政策や候補者の人柄、能力について相手方が知る機会を広げるといった、政治活動の自由としての重要性を間接的・付随的制約であるという理由により低く評価することには批判も小さくなかった。　これに対し、伊藤正己補足意見は、戸別訪問は選挙という政治的な表現の自由が最も強く求められるところで、その伝達の手段としてすぐれた価値をもつものであり、これを禁止することによって失われる利益は、議会制民主主義のもとでみのがすことができないとした上で、戸別訪問の禁止は、選挙運動を行う者に選挙運動という一種の競争を公平に行わせるための戸別訪間禁止というルールを一律に遵守するよう強制することによって公正な選挙の実現を確保するためのものであると理解し（選挙のルール論）、法138条1項による制約は、選挙の公正の確保という目的との間に合理的関連性を有しているため、憲法21条1項に違反しないとしている。　伊藤裁判官は戸別訪問の禁止により害される政治活動の自由を｢これを禁止することによって失われる利益は、議会制民主主義のもとでみのがすことができない｣として、戸別訪問禁止により害される利益を高く見積もった上でなお、戸別訪問を権利自由の制限という権利の論理ではなく、競走の公平・公正の確保という｢制度の論理｣たる上記ルール論をもって、ルール設定につき国会の裁量の幅広く、その立法裁量に委ねられているところが大きいと理解したものである。⑶ 以上より、法138条1項は、憲法21条1項には違反しない。２.　同法239条1項3号は法138条1項違反につき罰則を定めているところ、同規定は憲法31条に違反しないか。⑴ 憲法31条は、法文上は刑事手続の法定を定めるにとどまるが、刑事手続の適正や、実態の法定・適正をも保障するものと解される。⑵ 法138条1項は、前述の目的を有すること、構成要件の明文上も具体的危険の発生を要件としていないことから、戸別訪問罪を選挙の自由と公正に対する抽象的危険犯であると解されるところ、実際には行為の主体（行為者）、客体（相手方）の相違によってそのようなおそれのない場合がありることから、危険の存否や程度を無視して一律に戸別訪問行為を処罰する視定は、罪刑法定主義ひいては憲法31条に違反するものと解すべきとする立場もある。　しかし、上記選挙のルール論からすると、法が、現実に買収などの不正行為を誘発するという弊害を生ずる危険が存在するかどうかにかかわりなく、選挙運動としての戸別訪問を一律に禁止して違反者を処罰することとしているのは、戸別訪問行為が常に右のような法益侵害の危険を随伴するものと考えているからではなく、選挙運動という一種の競争を公平に行わせるためのルールをすべての選挙運動者に一律に及ぼすためであると解される。そうすると、ルールに違反した以上処罰をうけることとされていても、それが憲法31条に違反するとはいえない。⑶ したがって、法138条1項及び239条1項3号は、憲法31条に違反しない。3.　よって、法138条1項及び239条1項3号は、合憲である。第2問1.　Y個人に対する責任追及　衆議院議員であるYによる発言は、国会議員としての職務を行うにつきされたものであることが明らかであることから、仮に本件発言がＹの故意又は過失による違法な行為であるとしても、国が賠償責任を負うことがあるのは格別、公務員であるＹ個人はその責任を負わない、すなわち公務員の個人責任は否定されるべきだから、国会議員の行為が「議院で行った演説、討論又は表決」（憲法 51条）に該当するかを問わず、国会議員が「職務」上の行為について個人的に賠償責任を負うことはない。　よって、XのYに対する請求は認められない。2.　国家賠償請求⑴ 憲法 51条は、「両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。」とする。その目的は、議員の職務の執行の自由を保障することにある。免責される「責任」は、一般国民ならば負うべき法的責任を意味し、政治的・道義的責任を含まない。　確かに、憲法51条は、法的責任の免除を定めているにすぎず、行為の違法性が阻却されるわけではない。もっとも、委員会における質疑等は、多数決原理による統一的な国家意思の形成に密接に関連し、これに影響を及ぼすべきものであり、あらゆる面から質疑等を尽くすことも国会議員の職務ないし使命に属するものであるから、質疑等においてどのような問題を取り上げ、どのような形でこれを行うかは、国会議員の政治的判断を含む広範な裁量にゆだねられている事柄とみるべきである。そして、憲法51条も、一面では国会議員の職務行為についての広い裁量の必要性を裏付けているものと解される。　そこで、判例は、国会議員が国会で行った質疑等において、個別の国民の名誉や用を低下させる発言があった場合に、当該発言が「違法」(国賠法1条)であると認められるためには、当該国会議員が、その職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し、あるいは、虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解している。⑵ 確かに、ＹはCが女性患者に破廉恥な行為をしている旨や、薬物を常用している等、真偽が明らかでなくCに対して不名誉な事実を摘示し、衆議院議員として適当とは言い難い発言を行っている。しかし、Yは、医療法の一部を改正する法律案の審議に際し、患者の人権を擁護する見地から問題のある病院に対する所管行政庁の十分な監督を求める趣旨で、A市のB病院の問題を取り上げて質疑を行ったものであり、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものとまでは認められない。そうすると、Yの発言は、「違法」とはいえない。⑶ よって、国に対する国家賠償請求も認められない。以上

2023年 憲法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　刑法第1問1.　Yは、とっさに短刀を取り出して鞘から抜き、死んでもいいと思いながらAの胸部に強く突き刺しており、これによりAは死亡した。このYの行為につき殺人罪（199条）は成立するか。⑴ 本行為は、「人を殺した」ものにあたる。また、Yは、死んでもいいと思っていることから、殺人罪の故意も認められる。したがって、殺人罪の構成要件を充足する。⑵ もっとも、正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「急迫」とは法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に推し迫っていることをいうから、侵害の急迫性が認められるためには、法益侵害の危険が具体的に切迫していることが必要である。　本件において、Aは、運転してきた自動車をJ組事務所の前に止めるやいなや、自動車を降りてYのところに向かってきて、「お前、Xのところのガキか」と言って、Yの胸倉をつかんで投げ飛ばした。さらにAは転倒したYの頭部を執拗に足げりにしていた。このようなAの行為から、Yの生命身体に対する「急迫不正の侵害」が存在していたものと認められる。イ　Yは、Aの上記行為に身の危険を感じて、自分の生命身体を守るために本行為に及んだものであり、本行為は「防衛のために」行ったものといえる。ウ　「やむを得ずにした行為」とは、防衛手段として必要最小限度のものであることをいい、防衛行為と侵害行為の危険性や代替手段の有無から総合的に判断される。　本行為は、短刀（刃体の長さ15cm）を用いたものであり、Aを死亡させる危険性の高い行為である。Yは、このような本行為を小刀を示すなどの警告行為を行うことなく行っている。そうすると、Aによる侵害行為が比較的強度の暴行であることを考慮しても、Aの同行為は素手によるものであることから、本行為は防衛手段として必要最小限度のものであるということができない。エ　したがって、本行為に正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶ Yは、殺意を有している以上、過剰性の認識も認められるため、責任故意が阻却されることもない。⑷ よって、Yの行為につき殺人罪が成立する。これは、以下の通りXと共同正犯(60条)となる。もっとも、過剰防衛(36条2項)にはあたることから、任意的に刑が減免される。2.　上記1の行為につきXに殺人罪の共同正犯(60条、199条)が成立するか。⑴ 前述のように上記１の行為は「人を殺した」ものにあたるところ、XとYは「共同して犯罪を実行した」といえるか。ア　共同正犯の本質は、自己の犯罪として法益侵害を共同惹起することにある。そこで、「共同して犯罪を実行した」というためには、①共謀、②正犯意思、③①に基づく実行が必要であると解する。　Xは、J組の子分であるYに対し、Aとの口論の経過を説明した上で、「お前が事務所の前で待っとけ。Aにやられたら、これで刺せ。殺してもいい」と言って、Yに上記短刀を持たせたものである。そうすると、XとYは、殺人罪の実行について合意したものといえ、殺人罪の共謀が認められる。　Xは、Aが自分のところに殴り込みに来ることを予想し、その場合には、徹底的に痛い目に合わせてやると考え、Yに対して上記のような殺害指示を行ったものであるから、正犯意思、すなわち、自己の犯罪として実行する意思も認められる。　上記1の行為は、上記共謀の内容通りのものであるため、上記共謀に基づくものといえる。⑵ もっとも、Xについても、Yと同様、過剰防衛が成立して任意的に刑が減免されないか。ア　共同正犯は、狭義の共犯とは異なるため、違法性・責任は連帯しないと解する。もっとも、客観的事由については共通するため、主観的事由についてのみ個別の検討を要するものと解される。イ　Xは、Aが自分のところに殴り込みに来るかもしれないと予想していることから、Aによる侵害に「急迫」性が認められないのではないか。（ア）36条の趣旨は、緊急状況のもとで国家による救済が期待できない場合に、私人による防衛行為を例外的に許容することにある。そこで、侵害の予期の程度・侵害の回避可能性・侵害に臨んだ状況など、先行事情を含む行為全般の事情を総合して、防衛行為が上記趣旨に照らし許容されるものといえないときには、侵害の急迫性が認められないと解する。（イ）Xは、上記の通りAによる侵害を予想した上で、Aを積極的に加害する意思をもってYに上記殺害指示を行っている。そうすると、Xについては、上記1の行為は、法36条の趣旨に照らし許容されるものといえないときには、侵害の急迫性が認められない。ウ　したがって、Xについては、過剰防衛すら成立せず、刑の減免は認められない。⑶ よって、Xには、殺人罪の共同正犯が成立する。第2問1.　Xが自己の所有する物置小屋（幅1.5m・高さ1.5m・奥行1mの木製）に火を放った行為につき自己所有に係る非現住建造物放火罪（109条2項）が成立しないか。⑴ Xの行為は「放火」(同条1項参照)にあたる。これにより物置小屋は全焼しており、「現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物を…焼損した」といえる。また、物置小屋の中にあった灯油に引火して物置小屋は激しく燃え上がったこと、Xは消火器を使おうとしたが、使用方法を確認していなかったために作動させることができなかったこと、折悪しく突風が噴き出したために燃え上がった炎から大量の火の粉が付近の住宅に降りかかったことから、付近の住宅に延焼させる可能性があった。しかし、迅速な消化活動が行われ、物置小屋が全焼下に留まり、大事には至っていないことから、「公共の危険」が生じたとは言えないのではないか。　この点につき、放火罪の公共危険罪たる性格を考慮に入れれば、公共の危険の発生とは、必ずしも108条及び109条1項に規定する建造物等に対する延焼の危険のみに限られるものではなく、不特定又は多数の人の生命、身体又は財産に対する危険も含まれる。　本件では、住民が避難する騒動となり、住民の生命、身体に対する危険があり、不特定多数人の生命・身体に危険が生じたといえる。よって、「公共の危険」が生じたものと認められる。⑵ もっとも、Xは、万一に備えて消火器を用意した上で、当日は小雨が降っており、風も吹いていなかったことから、住宅等に燃え移るおそれはないと確信して本行為に及んだものである。そうすると、Xには、公共の危険の認識がないため、本罪の故意が認められないのではないか。公共の危険の認識の要否が問題となる。　この点、公共の危険は構成要件要素ではなく、処罰条件に過ぎないことから、公共の危険の認識は不要であると解される。　したがって、Xに本罪の故意が認められる。2.　よって、Xには、自己所有に係る非現住建造物放火罪が成立する。以上

2023年 刑法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　民法第1問１.　代金減額請求⑴ Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合があるとして、代金減額請求（563条）をすることが考えられる。また、①「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであ」（562条）り、かつ、②「履行の追完が不能である」（563条2項1号）場合には、当該請求は認められる。⑵ まず、数量に関する不適合があるかどうかが問題となる。　当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の数量があることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められた場合には、数量指示売買にあたり、その面積の不足は数量に関する契約不適合となる。　本件では、本件土地は、その面積が250平方メートルであることが登記簿に記載されており、250平方メートルの土地であれば計画どおりのマンションを建設することができ、本件土地の代金を5000万円とすれば全体として採算がとれると判断したことから、その旨をAに伝え、Aの了承を得て、1平方メートル当たりの代金を20万円とした上で、本件土地の代金を5000万円としていることから、当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の数量があることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められたといえ、本件売買契約は数量指示売買にあたる。そして、本件土地の実際の面積は、220平方メートルであったことから、面積という数量に関して契約不適合があるといえる。したがって、「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものである」といえる（①）。　また、本件では土地の売買であり、数量不足の土地を追完することは不可能であるから、「履行の追完が不能である」（563条2項1号）といえる（②）。⑶ 代金減額請求は、「不適合の程度」（563条1項）に応じて認められるところ、本件では1平方メートル当たりの代金を20万円とする合意が認められ、本件土地の実際の面積は220平方メートルであるから、本件土地の代金は4400万円に減額されるべきである。　また、代金減額請求権は、対価的均衡を維持しようとするものであるから、代金減額請求権の行使により、売主の何らの行為も要せずに、代金額は当然に減額されると解すべきである。⑷ よって、Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合に基づき、代金減額請求権を行使することができ、これによって本件土地の代金額は4400万円に減額される。２.　損害賠償請求⑴ Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合があるとして、損害賠償請求（564条・415条）をすることが考えられる。当該請求が認められるためには、①「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものである」（562条）こと、②契約不適合が売主の「責めに帰することができない事由によるものである」（415条1項ただし書）でないことが必要である。⑵ 上述のように、本件では契約不適合が認められる（①）。また、Aの帰責事由の不存在を基礎づける事実は認められないため、帰責事由がないとはいえない（②）。　したがって、Aは損害賠償責任を負う。⑶ 次に、損害賠償の範囲（416条）が問題となる。ア　代金減額請求権を行使しない場合、本件土地は実際には220平方メートルであるにもかかわらず、250平方メートルとして代金額が設定されているため、差額である600万円については、「通常生ずべき損害」（416条1項）として損害賠償の範囲に含まれる。　これに対し、代金減額請求権を行使する場合、売主の負う引渡義務の内容が、現実に引き渡された物に合わせて縮減され、それに応じて買主の支払うべき代金額も引き下げられるため、売主のした引渡しは、契約の内容に適合したものであったとみなされることになる。したがって、この場合には「債務の本旨に従った履行をしない」（415条1項）とはいえず、Aに債務不履行責任は認められない。イ　次に、得られたはずの利益である1億円が損害賠償の範囲に含まれるか。判例は、面積の表示が売買契約の目的を達成する上で特段の意味を有しない場合には、土地の値上がりの利益は損害賠償の範囲に含まれないとする。これは、土地の個性は千差万別であって、土地の個性の一部たる面積の表示がその個性全体についての買主の評価の中で占める比重は必ずしも明らかでないから、売主は表示された面積の土地を引き渡す義務を負っているとしても、この面積があることによって買主のどのような契約目的でも達成されることまで保証しているわけではないとするものである。もっとも、416条の趣旨は、損害賠償の範囲を契約において引き受けられた利益の範囲に限定する点にあることから、①買主が売主に対し、特定の用途のために一定の面積が必要である旨を説明し、②売主が特定の契約目手に適合するものとして面積の表示をした場合には、当該土地が表示どおりの面積を有したとすれば買主が得られたであろう利益は損害賠償の範囲（416条2項）に含まれると解する。　　本件では、Bは、250平方メートルの土地であれば計画どおりのマンションを建設することができ、本件土地の代金を5000万円とすれば全体として採算がとれると判断し、その旨をAに伝えているため、買主が売主に対し、特定の用途のために一定の面積が必要である旨を説明したといえる（①）。また、Aの了承を得て、1平方メートル当たりの代金を20万円とした上で、本件土地の代金を5000万円としているため、売主が特定の契約目手に適合するものとして面積の表示をしたといえる（②）。したがって、本件土地が表示どおりの面積を有したとすれば買主が得られたであろう利益1億円は、損害賠償の範囲に含まれる。ウ　よって、代金減額請求権を行使しない場合、AはBに対し、通常損害として600万円、特別損害として1億円の損害賠償責任を負い、BのAに対する当該請求は認められる。第2問３.　小問（1）⑴ Bの不法行為責任ア　不法行為に基づく損害賠償請求（709条）が認められるためには、①「他人の権利又は法律上保護される利益」の「侵害」、②「故意又は過失」、③損害、④因果関係が必要である。イ　本件では、Aは死亡しており、生命という権利が侵害されている（①）。また、Bは横断歩道上の歩行者に衝突しない注意義務を負っていたにもかかわらず前方不注意によりAと衝突しているため、過失が認められる（②）。また、Aは死亡しており、逸失利益等の損害が認められる（③）。そして、Bとの交通事故によるAの負傷は、放置すれば死亡するに至る程度の重大なものであったことから、注意義務違反と損害との間に因果関係も認められる。ウ　したがって、Bは不法行為責任を負う。⑵ Cの不法行為責任上述のように、権利侵害及び損害は認められる。また、Cは医師であり、Aを適切に治療する注意義務があったにもかかわらず、これをせずにAを帰宅させたことから過失が認められる。また、Cが適切な治療をすれば救命できた可能性が極めて高かったことから、注意義務違反と損害との間に因果関係も認められる。　したがって、Cは不法行為責任を負う。⑶ B及びCの共同不法行為責任（719条1項前段）ア　共同不法行為責任が認められるためには、①各人が不法行為の要件を具備していることを前提に、②「共同の不法行為」、すなわち、客観的に見て各人の行為が社会通念上一体をなすと認められる程度にまで関連づけられているという客観的関連共同性が必要である。そして、判例は、行為自体の客観的関連共同性が希薄であっても、損害が不可分一個の場合には共同不法行為の成立を認めているため、損害が不可分一個の場合には客観的関連共同性も認められると解する。イ　本件では、まず前述の通り、B及びCの各人が不法行為の要件を具備している（①）。そして、Bの行為は交通事故、Cの行為は医療過誤であり、行為の時・場所等が異なるため行為自体の客観的関連共同性は希薄であるものの、共にAの生命という同一の法益を侵害する行為であること、Bによる交通事故を契機にCによる治療が行われていることから、客観的関連共同性が認められる（②）。ウ　したがって、B及びCに共同不法行為責任が認められ、各自が連帯責任を負う。イ　なお、共同不法行為制度の趣旨は、個別行為を理由とする免責・減責を許さない強力な連帯責任を負わせることで、被害者救済を図る点にあるところ、寄与度に応じた減責は、上記制度趣旨に反するものであるため、許されない。４.　小問（2）⑴ Bの不法行為責任　Bとの交通事故によるAの負傷は、命に別状のないものであったため、前方不注意という注意義務違反とAの死亡という損害との間の因果関係は認められず、不法行為責任は成立しない。⑵ Cの不法行為責任　Cは、通常では考えられないような極めて不適切な治療を行なっていることから、適切な治療を施すという注意義務違反が認められ、これと損害との間の因果関係が認められるため、不法行為責任が成立する。⑶ B及びCの共同不法行為責任　上述のように、Bとの交通事故によるAの負傷は、命に別状のないものであったことから、各人が不法行為の要件を具備しているものではなく、また、B及びCの行為がAの死亡という不可分の一個の結果を招来するものとはいえず、共同不法行為は成立しない。以上

2023年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民事訴訟法 問１１.　遺産確認の訴えについては、以下の通り確認の利益が認められる。⑴確認の訴えの対象は無限定に拡大しうるから、紛争の抜本的解決に資する場合にのみ確認の利益が認められると解する。その判断においては、①方法選択の適切性、②対象選択の適切性、③即時確定の利益を要素として判断する。ア　①方法選択の適切性　遺産確認の訴えよりも、共有持分確認の訴えによる方が適切であるとも思える。しかし、共有持分確認の訴えでは取得原因が相続であることについて既判力（114条1項）が生じず、紛争の抜本的解決に資さない。遺産確認の訴えによる方が、当該財産の遺産帰属性に既判力が生じるという点でより原告の意思に適うといえる。したがって、方法選択の適切性が認められる。イ　②確認対象の適切性　遺産確認の訴えは過去の法律関係の確認を求めるものであり、不適切であるとも思える。しかし、遺産確認の訴えの確認対象は、当該財産が現に共同相続人による遺産分割前の共有状態にあること、という現在の権利・法律関係であると解するべきである。したがって、確認対象の適切性が認められる。ウ　③即時確定の利益　遺産確認の訴えにより、原告の権利・地位に生じている危険が除去されるといえるため、即時確定の利益が認められる。⑵以上より、確認の利益は認められる。２.　次に、以下の通り、遺産確認の訴えは固有必要的共同訴訟にあたる。⑴訴えの提起は処分行為に類似するものであり、敗訴した場合には、権利を処分したのと類似する状態に陥るため、第一次的には訴訟物たる権利関係に関する管理処分権が実体法上共同的に帰属するかによって決すべきである。もっとも、当事者とならない者の受ける事実上の不利益、相手方の二重の応訴の負担、訴訟経済等の訴訟法的観点をも考慮するべきである。そこで、固有必要的共同訴訟か否かは、実体法的観点に加えて、訴訟法的観点も考慮して判断すべきである。⑵実体法的観点においては、遺産は共同相続人間の共有物であり、遺産の管理処分権は共同相続人全員に帰属する。また、訴訟法的観点においては、遺産分割の審判は共同相続人全員の関与が前提となるため、遺産分割の前提として特定財産の遺産帰属性についてあらかじめ確定しておくのであれば、それは共同相続人全員の間で合一に確定しておくことが望ましい。⑶以上の理由から、遺産確認の訴えは、固有必要的共同訴訟である。問２１.　裁判所が、Xの請求を全部棄却する旨の判決をすべきであると考えている理由は以下の通りである。２.　前訴において、YはXに対し100万円の売買代金支払請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しているところ、Xは10万円の弁済の抗弁に加えて、Yに対する100万円の貸金返還請求権を自働債権として対当額で相殺する旨の意思表示をしており、Xの主張が認められたことで、Yの請求は全部棄却されている。　ここで、相殺の意思表示については、自働債権について「相殺をもって対抗した額について既判力」（114条2項）が生じる。そのため、XのYに対する100万円の貸金返還請求権の内、90万円の不存在について既判力が生じることとなる。３.　次に、後訴においては、XはYに対して、上記100万円の貸金返還請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しており、Yは10万円の弁済の抗弁を主張している。そうすると、前訴と後訴の訴訟物が同一であるため、裁判所は100万円の貸金返還請求権の内90万円については不存在であることを前提として審理・判断しなければならない。そして、残りの10万円についてYの主張する弁済の抗弁が認められると考える場合、Xの請求は全て棄却すべきであるといえる。４.　裁判所は、このような理由から、Xの請求を全部棄却すべきであると考えている。以上

2024年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　刑事訴訟法問１１.　職務質問の法的根拠　職務質問については警察官職務執行法（以下「警職法」）2条1項に定められており、これが職務質問の法的根拠である。同項では、「警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」「を停止させて質問することができる」と規定されている。　甲は、わざと警ら中のPらと目が合わないようにしていると思われ、さらに落ち着きがなかったことから、「異常な挙動」が認められ、「合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」に当たるから、甲への職務質問は適法である。２.　所持品検査の法的根拠　他方、所持品検査については上記職務質問のような明示的な規定は存在しない。しかし、所持品検査は、職務質問（警職法2条1項）に密接に関連して実効性を上げるものだから、職務質問の付随行為として適法であると解すべきである。もっとも、所持品検査は任意の職務質問の付随行為として許容される以上、所持人の承諾を得て行うことが原則である。もっとも、承諾がない場合でも、必要性や緊急性、相当性に応じて例外的に適法となる場合がある。　上記の通り、甲への職務質問は適法であるから、甲の承諾を得て行う場合には、甲への所持品検査は職務質問の付随行為として適法である。問２１.　呼気検査のための降車の求めを拒み、自動車を発進させようとした甲の自動車の運転席の窓から手を差し入れて、エンジンキーを引き抜いて取り上げたPの行為（以下「本件行為」という）は「停止させ」る行為（警職法2条1項）として適法か。２.　同条3項では、「刑事訴訟に関する法律の規定によらない限り、身柄を拘束され…ない」と規定されている。「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に当たる場合には、「この法律に特別の定がある」ことが必要である。では、本件行為は強制処分に当たるか。⑴「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させる必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、①相手方の明示または黙示の意思に反して、②その重要な権利・利益を実質的に制約する処分をいうと解する。⑵①について、甲は降車を拒否して自動車を発進させようとしているから、エンジンキーを引き抜く行為は、発進を阻止するための行為であり、甲の黙示の意思に反する（①充足）。　②についてエンジンキーの取上げは、自動車での移動を困難にするのみであり、特に身体を拘束するものではない。また、車両は公道上に停車していたから、プライバシー性も減退している。そのため、重要な権利利益を実質的に制約する処分に当たらない（②不充足）。⑶したがって、強制処分に当たらない。３.　もっとも、任意処分であるとしても、人権侵害の危険性がある以上、「必要な最小の限度において」しなければならない（警職法1条2項）そこで、任意処分であっても、必要性・緊急性などを考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。⑴本件において、甲から酒の臭いがしたこと、甲は午前1時のすすきの地区の飲み屋街という居酒屋が多数営業している時間・地区にいたことから、飲酒運転をしている蓋然性が高かった。飲酒運転を続けると、交通事故による生命・身体・財産という重要な権利への侵害が発生するおそれがあるため、本件行為をして自動車運転を止める必要性及び緊急性は高かった。⑵一方、本件行為によって甲が自由に手段を選択して移動するという自由が侵害されることになるが、全く移動ができなくなるものではなく、単に自動車での移動ができなくなるにすぎないため、権利制約の程度は小さい。また、エンジンキーを引き抜いた後、その場に長時間留め置いたという事情はない。そして、飲酒運転は重大な犯罪であるため、呼気検査をすることによって得られる利益は大きい。⑶したがって、本件行為は、上記必要性緊急性の高さを考慮すると、具体的状況の下で相当と認められる。４.　以上より、本件行為は適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民法問1１.　AC間の法律関係⑴AはCに対して、所有権(民法(以下法令名省略)206条)に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。ア　まず、AはABの売買契約の解除による原状回復で本件土地の所有権を有している。また、Cは賃貸人として、Dを介して間接占有しているので、Cの占有も認められる。イ　これに対して、Cは自己が「第三者」（545条1項ただし書）にあたり、解除の効力を対抗できないと主張することが考えられる。　この点について、同項の趣旨は、権利者であると信じて、取引関係に入った第三者を解除の遡及効から保護することにあるため、「第三者」とは、解除前の第三者をいうところ、本件でCは、令和4年7月1日に本件土地を購入しており、解除は同年9月15日に行われていることからも、「第三者」に当たるといえる。ウ　もっとも、Cは登記を有していないがその場合でも、第三者として保護されるか。　この点について、同項は、なんら帰責性のない解除者に対して、第三者保護のために、不利益を甘受させるものであるから、第三者は権利保護要件としての登記が必要であると解する。　本件では、C登記を有していないため、権利が保護されない。⑵したがって、AのCに対する請求は認められる。２.　AD間の法律関係⑴AはDに対して所有権(民法(以下法名省略)206条)に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。Aは本件土地の所有権を有している。また、Dは本件建物を建築することにより、本件土地を占有している。⑵ここで、Ｄとしては自身が「第三者」（177条）にあたり、Ａは登記なくして本件土地の所有権を対抗できないと主張することが考えられる。　本件で、Ｄは本件土地を賃借しており、新たに独立の法律関係を有するに至っているといえ、「第三者」にあたる。　したがって、Ａは本件土地の登記なくしてＤに所有権を対抗できない。⑶よって、保護、Aの請求は認められない。問2１.　未登記の場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Cは本件土地について新たに独立の法律関係を有するに至った者であり、「第三者」（177条）に該当する。したがって、Ｅは登記なくして本件土地の所有権をＣに対抗できない。したがって、Eの請求は認められない。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。　まず、DはCとの関係で賃借権を有しているにすぎないが、Cは前述のように無権利者であり、Eに対して所有権を主張できない。もっとも、Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。したがって、Eの上記請求は認められない。イ　また、登記移転がなされてなくとも、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであるため、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが（601条）、Dの必要費の償還請求はEに対して行うことはできない。。２.　登記移転済みの場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Eは本件土地について登記を具備しており、「第三者」に該当するＣに対して所有権を主張できる。したがって、Eの請求は認められる。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。Eは本件土地について所有権移転登記を経ているため、「第三者」（177条）に該当するDに対して、本件土地の所有権を対抗することができる。もっとも、Eの所有権移転登記より、Dの本件建物の登記のほうが先立つため、DはEに対して本件土地の賃借権を対抗できる。　したがって、Eの請求は認められない。イ　また、所有権が移転した結果、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであり、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが、Dの必要費の償還請求はEに対してはできず、Aに対して行うべきである。以上 

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2024年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　商法問１１.　本問における退職慰労金の支払いは違法ではないか。⑴まず、退職慰労金は「報酬等」（会社法（以下略）361条1項）にあたるか。　そもそも、同条の趣旨はお手盛り防止にある。確かに、退職慰労金決定では退職取締役は取締役会に参加できない以上お手盛りの危険はない。もっとも、残存取締役が先例・慣行として報酬を高く設定することで自分達に有利になることを期待するというお手盛りに準ずる危険はある。ゆえに、そのような報酬後払的性格にも鑑み、退職慰労金は「報酬等」に含まれると解する。⑵では、株主総会決議によって退職慰労金の支払いを取締役会に一任することは適法か。ア　確かに、同条の趣旨であるお手盛り防止の実効性を担保するために株主の自主的な判断に委ねることは必要である。しかし、特定の事業年度の取締役の数は限定されており、株主総会でその上限額を定めれば特定の取締役の退職慰労金額が事実上明らかとなり、これを知られたくない退任取締役の意思に反する。また、施行規則82条2項は、取締役の報酬決定について、取締役へ一任できることを前提とした規定である。イ　そこで、①慣行や内規により一定の支給基準が規定されており、②その支給基準を株主が把握することができ、③支給基準で定める額の範囲内において相当な額を支払う場合は、決議は有効であり、取締役への一任が認められると解する。⑶本件では、退職慰労金の額を算定する内規が規定されており（①）、 退職慰労金の額1000万円は内規の算定基準から決められており、相当である。（③）。2　よって、内規で定めた算定基準を株主が把握できるような状況であれば、本件支払いは適法である。問２１　新株発行の募集事項の決定機関は、原則として公開会社（2条5号）では取締役会であり （201 条 1 項）、非公開会社（2条17号）では株主総会である（199 条 2 項）。２　⑴新株発行について、公開会社では、株主にとって、自身の持株比率より株式の市場での評価が重要である。したがって、重要な資金調達手段である新株発行については、経営の専門家である取締役から構成される取締役会によって迅速に決すべき要請が強いといえる。⑵一方で、非公開会社は、公開会社と比較して株主が直接経営に関わる場合が多く、会社の支配権に関わる持株比率の維持への関心が高い。よって、既存株主の利益保護のため、本決定は株主の自主的な判断に委ねるべきである。また、非公開会社では新株発行無効の訴えの提訴期間の伸長（828条1項2号括弧書き）が法定されていることから当該決定の迅速さへの要請の程度は低い。よって、株主総会で慎重に決するべきである。以上

2024年 商法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　憲法第1問１.　XのYに対するプライバシー権に基づく本件検索結果の削除を求める仮処分命令の申立ては認められるか。⑴そもそも、プライバシー権とは私生活をみだりに公開されない権利であるところ、Xが児童売春をしたという前科は、みだりに公開されたくない私生活についての事項であるためプライバシー権により保障される。　そして、憲法13条後段は、14条以下の人権の規定に列挙されていない個人の人格的生存に不可欠な人権を保障するものであるところ、自己の私生活が公開されないことは個人の人格的生存に不可欠であるため、プライバシー権は13条後段により保障される。　よって、Xが児童売春したという前科を公開されない自由（以下「本件自由」）は同条後段により保障される。　そして、本件検索結果が出てくることで、本件自由は侵害されている。⑵では、裁判所は本件検索結果の削除を求める仮処分命令を出すべきか。　検索結果の提供は、検索事業者の方針に沿った検索結果が出てくるようにプログラムされたものであるから、検索事業者自身の表現行為である。また、検索事業者による検索結果の提供はインターネットによる情報社会において国民が膨大な量の情報から必要な情報を入手するという情報流通の基盤として知る権利に対し大きな役割を果たしている。よって、検索事業者による検索結果の提供は21条1項により保障される重要なものである。　そこで、検索結果の提供が違法となるかは、当該事実を公表されない法的利益と当該検索結果を提供する理由を比較衡量して判断すべきで、当該事実を公表されない法的利益が優越することが明らかな場合は、検索事業者に対し、当該検索結果を削除することを求める仮処分命令を出すべきである。⑶本件で、児童売春をしたことで罰金刑に処された事実は他人にみだりに知られたくないXのプライバシーに属する事実ではあるものの、児童売春が社会的に守るべき存在である児童に対する性的搾取及び児童虐待と位置付けられており社会的に強い非難の対象とされていることから、本件事実から5年経っていたとしても今なお公共の利害に関する事項と言える。また、本件検索結果はXの居住する県の名称及びXの氏名を条件とした場合に出てくるのであり、本件事実が伝達される範囲はある程度限られたものである。　よって、本件事実が公表されない法的利益が本件検索結果を提供する理由を優越することが明らかである場合とは言えない。２.　以上より、XのYに対するプライバシー権に基づく本件検索結果の削除を求める仮処分命令の申立ては認められない。設問２１.　裁判所は、A党によるXの除名は無効であるから、Gの当選は無効であると判断するべきか。⑴政党は憲法上に規定されていないが、議会制民主主義を支える上で極めて重要な存在である。そこで、政党には高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営できる自由を保障する必要がある。このような政党の性質を鑑みると、政党からの除名処分について、それが一般市民としての権利利益を侵害する場合であっても、その当否は、法律や当該政党の規則に従い、適正な手続に則ってされたか否かによって決すべきであり、裁判所の審理もその点に限られると考える。なお、名簿登載者について政党のする除名は、公的ないしは国家的性質を有し、単に政党の内部事項にとどまるとはいえないとして、手続のみならず実質的な審理をすべきという反論や、政党が投票後に名簿登載者を除名することは直接選挙の原則に反するという反論もあるが、上述の政党の性質による高度の自律性に鑑みると妥当でない。⑵本件では、公職選挙法に従った手続きがなされている。⑶よって、A党によるXの除名は無効ではない。２.　以上より、裁判所は、A党によるXの除名は無効ではないのだから、Gの当選は無効と判断すべきではない。以上 

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