The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民事訴訟法・刑事訴訟法【民事訴訟法】１.　そもそも、既判力とは、前訴確定判決の後訴に対する拘束力ないし通用力をいう。その趣旨は紛争の実効的解決にあり、正当化根拠は手続保障である。そして、既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」(民事訴訟法(以下略)114条1項)、すなわち、訴訟物の範囲に生じ、理由中判断には生じない。なぜなら、理由中判断に既判力を生じさせてしまうと、当事者が訴訟活動に過度に慎重になり、審理の遅延を招くためである。また、正当化根拠である手続保障が妥当する最後の時点である、事実審の口頭弁論終結時(民事執行法35条2項参照)を基準時として既判力が生じる。２.　もっとも、上述の原則の例外として、114条2項は相殺の抗弁に対して判断したときは、「相殺をもって対抗した額」すなわち、判決理由中で示された反対債権の存否の判断にも既判力が生ずる旨を定める。　これは、1度反対債権を相殺に供することにより実質的に債権回収を図りながら、再び同債権を回収せんとし、いわゆる二重取りを行うことを防止するものである。３.　そこで、XのYに対する500万円の売買代金支払請求に対して、Yが800万円の請負代金債権をもって相殺に供した本件においても、以上を踏まえて既判力の生ずる範囲を画定する。４.　まず、訴訟物たるXのYに対する 500 万円の売買代金請求権の不存在に対して既判力が生ずる。また、理由中の判断である、Yが請負代金債権でもって相殺した500万円についても、114条2項より既判力が生ずる。　一方で、原告の請求額たる500万円を超える残りの300万円部分については相殺に供したものではない。そのため、同部分について既判力は生じない。【刑事訴訟法】１.　「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」を要証事実と設定した場合、相談記録の中のV供述について証拠能力は認められるか。　相談記録が「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」(刑事訴訟法(以下略)320条1項) (以下伝聞証拠とする)に該当し証拠能力が否定されないかが問題となる。⑴ 320条1項の趣旨は、供述証拠が知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤りが介在するおそれが高いことから、宣誓(154条)、反対尋問(憲法37条2項前段)、裁判所による供述態度等の観察によって供述内容の真実性を吟味する必要があるのに、これをなし得ないため、このような証拠の証拠能力を否定し誤判防止を図った点にある。⑵ そうだとすれば、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠で、要証事実との関係において供述内容の真実性を立証するためのものをいうと考えるべきである。⑶ 「相談記録」は、Wが業務の通常の過程で体験した事実を記録した書面であって、その記載内容の真実性が問題となる。⑷ よって、相談記録は伝聞証拠に該当する。２.　326条規定の同意が存在しない以上、伝聞例外の検討を行うところ、本件では323条2号が問題となる。⑴ 323条2号は、業務の遂行上一定の方式に従い機械的継続的に書面が作成されることから、誤りの介在可能性が低いことに着目した伝聞例外であることから、「その他〜書面」とは業務性や機械的要素、継続性を考慮して判断する。⑵ これをみるに、相談記録はWの業務たるハラスメント相談室にて、その都度、相談日時・相談者の氏名と所属部署・相談内容・今後の対応予定を克明に記載するものであり、業務的であり、また機械的に記載されるものである。⑶ したがって、伝聞例外となり、証拠採用が可能と思える。３.　もっとも、相談記録の中のVの供述は「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」という要証事実との関係で、Vの過去の体験を明らかにする供述内容の真実性が問題となるので、伝聞証拠に当たるものである。⑴ そこで、再伝聞の許容性が問題となる。⑵ 単純な信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められれば、伝聞例外が認められるところ、再伝聞についても、伝聞過程それぞれについて伝聞例外の要件が備わっているならば、同様に信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められるといえる。そこで、伝聞証拠について例外的に証拠とすることができる場合には、当該書面が公判期日における供述に代わることになるので（320条1項）、当該供述に含まれている伝聞部分には324条が類推適用されると考える。⑶ 本件では、V の供述は、公判期日又は公判準備期日外に、裁判官又は検察官以外の者たるWの面前でなされた供述であるから、上述の法 324 条2項の類推適用より、321条1項3号を検討する。⑷ 法321条1項3号の要件は、供述不能、不可欠性、絶対的特信性である。　Vは「死亡」している上、Xの罪責として強制性交致死罪の成否が争点となっているので、V の供述でX の性的不快な言動を立証し、X の平素の性的に邪な感情を推認し、実行行為当時のXの性的な動機を推認することには不可欠性がある。　また、Vは一般的に自分にとって明らかにされたくない性的な被害について、Wに対しこれを明らかにし相談しており、あえて嘘を述べる必要性はなく、特に信用すべき状況を肯定できる。⑸ 以上より、伝聞例外を満たし、再伝聞も許容される。４.　よって、相談記録の中のV供述について証拠能力が認められる。以上

ロー入試参考答案集

2023年 民事訴訟法・刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　憲法設問1１.　Yは、秘密漏洩のそそのかしは憲法上保障される正当な取材行為であるから、これに国家公務員法111条を適用することは違憲・無効であり、当該取材行為は正当業務行為として違法性が阻却されるべきであると主張することが考えられる。そこで、Yの取材行為が正当業務行為として違法性が阻却されないか検討する。２.　判例は、取材の自由は憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとする（博多駅事件判決）。これは、取材活動は表現そのものではないものの、表現のための資料収集、前提作業と位置付けられるため、憲法21条の精神に照らして尊重に値するところ、報道機関の取材は国民の知る権利に奉仕するものであるから、単に尊重に値するにとどまらず、十分尊重に値すると評価するものであると考えられる。したがって、報道機関の取材の自由は、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　YはA新聞政治部記者であるから、Yの取材行為は報道機関の取材の自由として、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　もっとも、国家秘密の保護の要請も強い。そこで、国家秘密の保護と取材活動の自由の調整が問題となる。３.　まず、Yは、国家公務員法100条１項に基づき守秘義務を負うCに働きかけ、B省関係の内部文書の持ち出しをさせており、これは秘密漏示行為を実行させる目的をもって、公務員に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をしているといえるから、国家公務員法111条の構成要件を充足する。　しかし、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時として誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するように唆したからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解すべきではない。そこで、判例は、取材行為が真に報道の目的から出たものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為（刑法35条）であるとする（西山記者事件判決）。　Yは、B省大臣秘書官であるCと親交があったことを奇貨として情報提供を求め説得をしていたところ、Cは情報提供を拒んでいた。その後、Yはかなり強引に肉体関係を持ち、その直後、B省の内部文書の持ち出しを懇願し、肉体関係を継続してCがYからの依頼を拒み難い心理状態になったのに乗じ、数回にわたってB省関係の内部文書の持ち出しをさせた。このような取材方法は、取材対象者であるCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することができない不相当なものであるから、正当な取材活動の範囲を逸脱しているものというべきである。　したがって、正当業務行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは、国家公務員法111条の罪責を負う。設問2１.　Yが弁護士である場合、報道機関ではないため、報道機関の報道の自由やその前提としての取材の自由を論ずることはできない。しかし、Yの取材行為について、国民の知る権利に奉仕することを目指した、一般市民の情報収集活動の自由を論ずることはできる。　判例は、法廷におけるメモを取る行為について、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるとする（レペタ事件判決）。メモを取る行為は情報収集活動の一環であるから、一般市民の情報収集活動の自由については、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。２.　そして、判例は、報道機関であれば、公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、一定の場合に正当業務行為になるとする。これは、報道機関の取材の自由が憲法21条の精神に照らして、十分尊重に値するのであって、報道機関以外の者の情報収集活動とは憲法上の価値評価が異なるという考えを前提にしたものであるといえる。したがって、報道機関ではない弁護士の場合には、判例の射程は及ばない。　よって、正当業務行為として違法性が阻却される余地はない。３.　もっとも、一般市民の情報収集活動について、正当行為として違法性が阻却されないか。　一般市民の情報収集活動であっても、国民の知る権利に奉仕する側面があることから、そそのかし行為の目的、手段方法の相当性、そそのかしによって生ずる利益と秘密保護の利益との比較衡量を総合考慮して、当該行為が全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できると認められる場合には、当該行為は正当行為として違法性が阻却されると解する。　確かに、Yは弁護士で市民運動を熱心に行っている者であり、国民の知る権利に奉仕することを目指す取材行為の一環として、そそのかし行為をしている。しかし、その手段方法はCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものであり、手段方法の相当性は認められない。また、そそのかしによって生ずる利益は不明朗な外交密約に関する内部文書を明らかにする利益であるのに対し、これによってD国との外交関係が悪化するおそれがあるから秘密保護の利益は重大である。これらの事情を総合考慮すると、Yによる取材行為は、全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できるとはいえない。　したがって、正当行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは国家公務員法111条の罪責を負う。以上

2023年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

明治ロー　2023年度　刑法設問1The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　刑法１.　甲は乙がトイレに入っている隙に、乙がベンチに置いたままにしていたビジネス鞄を持ち去っている（以下「本件行為」とする）が、甲に窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。⑴ 窃盗罪は「他人の財物」を「窃取」したことで成立が認められる。また、本罪の保護法益は占有であることから、「他人の財物」は他人が占有する財物を指し、「窃取」するとは、占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転させることを意味する。　本件では、乙はビジネス鞄をベンチに置いたまま、トイレに向かっていることから、本件行為を甲が行った当時、乙がビジネス鞄の占有をしていたといえるのかが問題となる。ア　刑法上の占有は人が物を実力的に支配する関係であって、占有の事実と占有の意思から構成される。しかし、その支配の態様は物の形状その他の具体的事情によって一様ではないため、社会通念によって決するほかはない。　具体的には、領得の時点での被害者と財物の時間的場所的近接性に照らして、財物自体の特性、財物の置かれた場所的状況、被害者の認識・行動などの諸要素を総合的に考慮すべきである。イ　本件では、乙はベンチから約10メートルしか離れていないトイレに約５分間用を足すために入っていたことから、被害者乙とビジネス鞄は時間的場所的にかなり近接していたといえる。また、乙は鞄を置き忘れたわけではなく、用と足したらすぐ戻る意思であり、かつ鞄の場所を認識していた。このことから、乙によるビジネス鞄に対する実力的支配がなお及んでいるといえる。ウ　したがって、ビジネス鞄は乙が占有する「他人の財物」であり、その「他人の財物を」甲は本件行為によって乙の意思に反して自己の占有に移転させていることから「窃取」したといえる。⑵ 窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、故意（38条1項本文）及び不法領得の意思が必要になるところ、本件では甲は専ら服役の目的でビジネス鞄を窃取しており、証拠品として提出する以外の用途に使用しようという意思はないことから、不法領得の意思のうち、特に利用処分意思がないのではないか。ア　利用処分意思は、不法領得の意思の内容の一つであり、経済的用法に従い利用・処分する意思である。これは窃盗罪と毀棄罪との区別をするために必要とされる意思である。利用処分意思は、窃盗罪と毀棄罪の法定刑を比較した時に前者の方が重いことの根拠として占有侵害の目的を財物の利用可能性の取得に限定するための要件である。そのため、その財物自体を利用する意思を要すると解すべきである。イ　本件において、甲はわざと軽い罪で捕まって刑務所に服役することを目的として本件行為に及んでおり、かつ本件行為後すぐに自首するために警察に提出する以外の目的で使用する意思もなかった。このことから、ビジネス鞄及びその中身を利用する意思がない以上、利用処分意思は認められない。⑶ 以上より、甲には窃盗罪は成立しない。もっとも、器物損壊罪（261条）は成立するか。本件行為が「他人の物を損壊」したといえるのかが問題となる。ア　「損壊」とは物の効用を害することをいい、物理的に壊す場合だけにとどまらず、その物の本来の用途に従って使用することができなくすることも「損壊」に含むと解する。イ　本件行為によって、乙がビジネス鞄及びその中身を使用することが阻害されている。そのため、ビジネス鞄の本来の用途の使用ができなくなったといえ、「他人の物を損壊」したといえる。かかる構成要件該当事実の認識認容もあるから、故意も認められる。⑷ 以上より、甲には器物損壊罪が成立する。設問2１.　乙に窃盗罪が成立する立場⑴ 乙が、乙自身の所有するビジネス鞄を甲から取り返した行為（以下「本件自救行為」という）について、甲に対する窃盗罪（235条）が成立すると考えられる。⑵ 窃盗罪の客体は「他人の」所有する財物であるが、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物であるときは、「他人の財物とみなす」と規定されている。これは、自力救済禁止の観点から窃盗罪の保護法益     が占有それ自体であると解すべきであるためである。そして、「窃取」とは占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転することを意味する。本件において、ビジネス鞄は甲が占有している物であるから、他人の占有に属する「財物」にあたる。そして、乙は鞄を奪還することで、占有者甲の意思に反してビジネス鞄の占有を移転しており、「窃取」したといえる。⑶ また、故意や不法領得の意思も認められる。⑷ よって、窃盗罪の構成要件該当性が満たされている。⑸ もっとも、自救行為の場合、違法性が阻却されるのではないかとも思われる。ア　自救行為とは、法益を侵害された者が、法律上の正規の手続きを通しての損害の回復によらず、自らその救済を図る行為を指し、自救行為は原則として禁止である。法治国家においては権利の救済は公権力によるべきものであって、自救行為は現在の法秩序と相容れないが、直ちに救済を図らなければ後日の救済が事実上不可能ないし著しく困難となり、自救のためになされた行為がその事態における直接的な侵害回復行為として社会通念上相当である場合には、自救行為の違法性が阻却される。また、主観的要素として自救の意思も必要である。イ　本件において、乙が甲を発見したのはB交番の近くであり、かつ、甲は高齢であり逃げ足も早くないと考えられるため、交番で警察官に救済を求めることは可能であった。そのため、救済が事実上不可能ないし著しく困難な場合とはいえず、かつ自首しようと交番の前まで来ている甲の背後から不意をついて奪還せず、一度声をかけるなどの方法も考えられたことから、社会通念上相当であるとは言えない。ウ　よって、違法性は阻却されない。⑹ 以上より、乙には窃盗罪が成立する。２.　乙に窃盗罪が成立しない立場⑴ 乙の本件自救行為について、窃盗罪は成立しないと考えられる。⑵ 確かに、窃盗罪の客体は「他人の」所有する「財物」であり、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物である場合は、「他人の財物とみなす」と規定されている。しかし、242条でいう「占有」は「平穏な占有」を指す。　本件では、甲の占有は違法な占有であり、所有者乙との関係では平穏な占有ではない。そのため、「他人の財物」とはみなされないため、ビジネス鞄は窃盗罪の客体には当たらない。⑶ 以上より、乙には窃盗罪が成立しない。（＊1と同じように構成要件を認めつつ、社会通念上相当な自救行為として違法性を阻却するという考えもあり得る。）以上

2023年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民法第１　設問Ⅰ問題１１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ Dは「第三者」（民法（以下、法令名略）９６条３項）として請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、詐欺のあった法律関係を基礎として、取り消し前に新たな独立の法律上の利害関係を有するに至ったものをいう。イ　本件では、Aが、詐欺を理由に本件契約を取り消した後、Bは、甲をCに対する債務に代えて代物弁済として譲渡し、Cはさらに甲をDに売却し、登記を移転している。したがって、DはAの取り消し後に利害関係を有するに至っている。ウ　よって「第三者」にあたらない。⑵ 次に、Dは「第三者」（１７７条）として登記を具備していないAからの請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、物権変動の当事者または包括承継人以外のもので、登記の欠缺を主張する正当の利益を有するものをいう。自由競争の観点から、物権変動について単に悪意のものは右正当な利益を有するが、自由競争を逸脱するような背信的悪者は正当な利益を有しない     。イ　AB間の売買契約の取消により、当該契約は遡及的に無効となるため、AB間の物権変動が観念できないようにも思える。もっとも、法律行為の取り消しによる遡及的無効は法律上の擬制にすぎず、実際には新たな復帰的物権変動があったと解せられる。したがって法律行為の取り消し後の第三者たるDも、「第三者」に当たりうる。ウ　また、上記の背信性は、個別的に判断すべきであるから、背信的悪意者からの転得者は、自身について背信性を基礎づける事情がない限り、「第三者」として保護される（相対的適用説）。エ　本件では、上記の通り、DはAによる本件契約取り消し後に利害関係を有している。そして、前の売主Cは、甲をめぐるAB間の物権変動の事情を知る悪意者であり、Aに対する個人的な反感から、Aを困らせようと考えてBに甲の譲渡を迫っていたという事情があるから、自由競争を逸脱する背信性のある背信的悪意者に当たる。もっとも、転得者たるDは、AB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であるから、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する。⑶ よって、Dは「第三者」にあたり、Aからの請求を拒める。    (1).   以上、AのDに対する請求は認められない。問題２１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ 問題１と同様、Dは取り消し後の第三者なので「第三者」（９６条３項）にはあたらない。⑵ Cが「第三者」（１７７条）として保護され、確定的に所有権を取得する結果、Aは所有権を喪失し、Cからの転得者Dに甲の所有権を主張できないのではないか。ア　法律関係の早期安定と簡明さの見地から、「第三者」が確定的に目的物の所有権を取得した場合には、そのものからの転得者は、自身が正当な利益を有する「第三者」に当たるか否かに関わらず、目的物の所有権を取得する。イ　本件では、Cには、甲をめぐるAB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であったから「第三者」に当たり、確定的に甲の所有権を取得する。そして、Dはその転得者に当たる。よって、Dは確定的に甲の所有権を取得する。⑶ 以上、AのDに対する請求は認められない。第２　設問Ⅱ１.　AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償（７０９条）を請求することは認められるか。⑴ 不法行為による損害賠償請求の要件は①個人の「権利又は法律上保護される利益」が②「故意又は過失によって」③「侵害」され、④「これによって」（因果関係）⑤「損害」が生じることである。⑵ 本件では、Aやその家族の生命、身体に対する侵害は生じていない。しかし、丙建物に本件瑕疵があることで、Aの丙建物に対する所有権という「権利」を「侵害」している（①、➂充足）。なぜなら、住居用の建物においては、居住者の生命、身体、財産を害さない安全性を有することが重要であり、居住者の生命身体財産に危険が及ぶ可能性があることによって丙建物の価値が低下しているといえるためである。そして、上記の安全性の重要さに鑑み、それに注意を払うべきであったにもかかわらず、ずさんな設計、施工を行ったCの「過失」によって本件瑕疵による「侵害」が生じている（②充足）。本件瑕疵のないことを前提として、Aから建物を買い受けたBには、本件瑕疵により、少なくとも瑕疵修補費用相当額の「損害」が生じているから、④、⑤を充足する。⑶ よって、AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償を請求することは認められる。以上

2023年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　憲法 １.  月刊雑誌「県政ジャーナル」９月号の印刷、頒布等の禁止を命ずる仮処分（以下「本件仮処分」という。）は、「検閲」(憲法 21条2項前段)にあたるとして、絶対的に禁止されないか。⑴ 同条の「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指すと解すべきである。⑵ 本件仮処分は、裁判所が行う処分であるが、非訟的な性格を有するため、行政権が主体となる処分と同視できる点があることは否定できない。しかしながら、本件仮処分は、個別的な私人間の紛争について、当事者の申請に基づき差止請求権等の私法上の被保全権利の存否、保全の必要性の有無を審理判断して発せられるものであるため、表現物の内容を網羅的一般的に審査するものとは言えない。⑶ したがって、本件仮処分は、「検閲」には当たらない。２.⑴ もっとも、本件仮処分は、「県政ジャーナル」９月号という表現物の印刷、頒布等の禁止を命ずるものであるため、表現の自由(憲法21条1項)を制約するところ、この制約は同号の発表前に行われたものであるため、事前規制にあたる。　表現行為に対する事前抑制は、表現物が自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられる。そこで、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうると解される。⑵ 実体的要件　本件仮処分は、本件記事に県知事選挙に立候補予定であるYについて、「天性の嘘つきである」「市長在任中に建設業者から多額の金員を受け取っている」などが記載されていたが、それらは明白な虚偽であったことを理由とするものであり、本件訴訟物は人格権としての名誉権の侵害に基づく差止請求権であるところ、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実にかかり、その目的が公益を図るものである場合には、当該事実が真実であることの証明があれば、右行為には違法性がなく(刑法230条の2第1項参照)、また、真実であることの証明がなくても、行為者がそれを事実であると誤信したことについて相当の理由があるときは、故意又は過失がないため、差止請求権は発生しない。　しかし、本件仮処分は、前記のように、事前抑制に該当するものであることから、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。　そうすると、本件記事は公職選挙の候補者に対する評価・批判等の表現行為であるため、公共の利害に関する事項であるということができ、憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、本件仮処分は、原則として許されないものといわなければならない。もっとも、その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ、有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから、かかる実体的要件を具備するときに限って、例外的に本件仮処分が許されるものというべきである。　本件記事の内容は真実でないため、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある場合には、本件仮処分は許される。⑶ 手続的要件　本件処分が事前規制にあたることからすると、その対象が公共の利害に関係する事項の表現行為である場合には、口頭弁論・債務者審を必要とするのが原則であり、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できる場合に限り、例外的に口頭弁論・債務者審尋を要しないものと解される。　本件処分は無審尋で決定されているが、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できるか否かは明らかではない。３. 以上より、Xには、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があると認められず、又は債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できることが認められない場合には、本件仮処分は違憲・違法となる旨を提示すべきである。以上

2022年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

 The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　民法 問題1小問1１. 法律構成⑴ 本件不動産の明渡し請求　B・Cは本件不動産の持分権に基づき、Aに対して明渡し請求をすることが考えられる。⑵ 使用料相当額の支払請求　B・Cは、民法（以下、略）249条2項に基づいて、Aの持分を超える部分の対価の償還請求として使用料相当額の請求をすることが考えられる。２, 上記請求の検討⑴ 本件不動産の明渡し請求　この点、A・B・Cはそれぞれ本件土地の持分権を3分の1ずつ有していることから、Aは少数持分権者となる。したがって、過半数である3分２の持分を有するB・Cによる明渡し請求を拒むことができないように思える（252条1項参照）。　しかし、Aとしては、自らも本件不動産の持分を有しており、本件不動産を使用できると反論することが考えられる。　この点、少数持分権者であっても、持分権者は当該共有物全体の使用権を有している（249条1項）。そのため、多数持分権者といえども当然に当該共有物の明渡しを求めることはできず、明渡しを求めるには共有者間で使用方法についての特段の合意があるなど明渡しを求める理由を立証しなければならない。　これをみるに、本件では、Ａ、Ｂ、Ｃの間に本件不動産の使用について特段の合意はなく、協議されたこともなかった。したがって、BＣによる上記請求は認められない。⑵ 使用料相当額の支払請求　もっとも、Ａは「他の共有者に対し、自己の持分を超える使用の対価を償還する義務を負う」（249条2項）からＡは、自己の持分を超える3分の２の持分の使用料相当額をＢＣに支払うことができる。よって、ＢＣは、Ａの持分を超える３分の２持分にかかる使用料相当額の支払を求めることができる。小問2１.　法律構成　Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対して所有権登記の抹消登記手続を請求することが考えられる。２.　上記請求の当否⑴ Dは、自己が「第三者」（177条）であるとして、Bの請求を拒むことが考えられる。　この点、177条の趣旨は、物権変動を公示することにより、自由競争の枠内にある正当な権利利益を有する第三者を保護し、物権変動の動的安全を図った点にある。そこで、「第三者」（177条）とは当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと考える。　本件では、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であり、Ｄはその部分については無権利者から本件不動産を購入していることから、そもそもDは本件不動産の所有権を取得していない。登記には公示の機能はあるが、公信の機能はない。したがって、Dは、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であるから、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者とはいえない。　よって、Dは「第三者」には当たらず、上記反論は認められない。⑵ 以上より、Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対してＡの持分を超えた部分についてのみ抹消登記手続を請求することができる。問題2小問1１. Bは、本件手付が解約手付（557条1項）にあたるとして、Cに400万円支払って本件契約を解除することが考えられる。Cはこれに対して本件手付は違約手付に過ぎない旨反論すると考えられる。そこで、本件手付が解約手付としての性質を有するか検討する。２. 一般に、違約手付は契約の結束を強め、解約手付は契約の結束を弱めるといわれる。しかし、違約手付は債務不履行があった場合に手付によって定められた額の支払をして契約関係から逃れられるという性質に着目すれば、必ずしも違約手付は契約の結束を強めるとは限らない。そこで、手付は違約手付と解約手付の両方の性質を併せ持つことができると考える。３.  まず、本件手付は、「Bが不履行の場合、Bは受領した手付金の倍額をCに支払うものとし、Cが不履行の場合、Cは手付金の返還請求権を放棄するものとします」との契約書が交わされているから、債務不履行の場合の処理を記載した違約手付の性質を有するといえる。しかし、本件手付は、Bが債務不履行をした場合には手付金の倍額を払うことで解約できる趣旨の手付であるとも解することができる。この点に着目すれば、本件手付は違約手付と解約手付の双方の性質を持つ手付ということができる。４. したがって、Bは本件手付金を支払って、本件契約を解除することができる。小問21. BはCとの間でA所有の甲土地の売買契約を締結しているところ、かかる契約は他人物売買（561条）に当たる。他人物売買を締結した場合、売り主は「権利を取得して買主に移転する義務を負う」（同条）ところ、本件では、BはCに対して甲土地の所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負うことになる。　もっとも、本件では、BはAから甲土地所有権を購入することができず、CがAから同土地を購入するに至っていることから、上記債務は「取引上の社会通念に照らして」履行不能（412条の2第1項）となっている。　そして、履行不能の場合には、これによる損害賠償請求（412条の2第2項・415条1項）と解除（542条1項1号）をすることができる。２. 1200万円の損害賠償請求の可否⑴ 損害賠償請求の可否　もっとも、債務の不履行が「債務者の責めに帰することができない事由によるものである」場合（415条1項ただし書）には損害賠償請求をすることができない。　本件では、BはCに対して甲土地所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負っているところ、かかる債務は甲土地所有権を最終的にCのもとに移転するといういわゆる結果債務であると考える。Bが履行不能に陥った原因は、AがBに対して4000万円以下で甲土地を売却するつもりはないとして甲土地所有権を取得できなかったことから、しびれを切らしたＣがＡから甲土地を直接購入したことによるが、561条からBは代金4000万円であっても甲土地を購入しその所有権を取得すべきであったといえ、Ｂの履行不能は、「債務者の責めに帰することができない」とはいえない。したがって、CはBに対して損害賠償請求することができる。⑵ 賠償の範囲　損害賠償の範囲は、「通常生ずべき損害」（416条1項）と「特別の事情によって生じた損害」（同条2項）であるところ、前者は相当因果関係の範囲の通常損害を、後者は予見可能性の認められる特別事情に基づく通常生ずべき損害のことを指すと解する。　Ｃの主張する損害は、本来2800万円で購入できたのにもかかわらず、4000万円で購入することになり生じることになった差額分1200万円の損害である。たしかに、相場価格とAの提示する価格の差額分の損害がCに生じることはBにとって予見可能であったのだから、特別損害（416条2項）として損害賠償請求できるようにも思える。　しかし、当初のBC間契約では、甲土地の売買価格は3000万円であり、Cはこれに同意していたのであるから、信義則（1条2項）上、契約で合意された3000万円と実際の購入価格である4000万円の差額1000万円についてのみBに請求できると考える。⑶　以上より、CはBに対して1000万円の損害賠償請求をすることができる。３. 解除の可否　債務の不履行が「債権者の責めに帰すべき事由によるものである」（543条）場合には解除をすることができない。　本件履行不能については上記のとおり、Ｂに帰責事由がないとは言えないものの、履行不能の直接の原因は、ＣがＡから直接甲土地を購入したことで、ＢがＡから甲土地を購入することができなくなった点にある。そのため、本件の履行不能は、「債権者の責めに帰すべき事由による」ものとも思える。　しかし、そもそも、ＣがＡから直接甲土地を購入することとなった要因は、Ｂが他人物である甲土地についてＣと売買契約を締結したが、代金の折り合いがつかず、Ａから甲土地を取得できなかった点にある。そのため、Ｂが自己の帰責事由を棚上げにして、ＣがＡと直接交渉をして甲土地を取得したことについての責任を追及することは信義則に反する。　したがって、Cは本件契約を解除することができる。以上

2022年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　刑法 第1　甲の罪責１. 甲が睡眠薬をＶのコップに入れて飲ませた行為に、昏睡強盗未遂罪(243条、239条)が成立しないか。⑴ 「実行」の「着手」(43条本文)は、構成要件的結果発生の現実的危険が生じた時点で認められる。　本件では、甲が睡眠薬をVのコップに入れて飲ませた時点で、甲が昏睡する現実的危険が生じたといえるから、昏睡強盗罪の「実行」の「着手」が認められる。⑵ もっとも、Vはなかなか眠らず、昏睡結果「を遂げなかった」。⑶ 甲はＶに睡眠薬を飲ませて同人を眠らせ、現金を奪おうとしているから、昏睡強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意(38条1項本文)が認められる。⑷ 以上より、上記行為に昏睡強盗未遂罪が成立し、後述の通り乙との間で共同正犯となる。２. 甲がVの顔面を右手拳で殴った行為に、強盗致傷罪(240条前段)が成立しないか。⑴ まず、甲は「強盗」にあたるか。ア　「暴行」(236条1項参照)とは、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。かかる程度に至っているか否かは、社会通念に照らして客観的に判断すべきである。　本件では、甲はVの顔面という身体の枢要部を右手拳で殴り、Vに対し強度の有形力を行使している。また、甲は28歳の男性であり、40歳の女性であるVに比して、体力・力量の面で優っていると考えられる。さらに、上記行為はスナックという密室で行われており、Vが第三者に助けを求めることが困難な状況であった。　よって、上記行為はVの反抗を抑圧する程度のものであり「暴行」にあたる。イ　そして、甲は、上記暴行によりVを気絶させ、棚の引き出しを開けて丙と共に現金30万円という「財物」を持ち去り「強取」した。ウ　したがって、甲は「強盗」(240条)にあたる。⑵ 甲は上記行為により、Ｖに加療２週間を要する頭部外傷を負わせ、その生理的機能を毀損させたから、「人を負傷させた」といえる。⑶ 甲は上記行為により現金を手に入れようとしていたから、強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意が認められる。⑷ 以上より、上記行為に強盗致傷罪が成立し、後述の通り丙との間で強盗罪の限度で共同正犯となる。第２　乙の罪責１. 甲の上記行為につき、乙に強盗致傷罪の共同正犯(240条前段、60条)が成立しないか。⑴ 共同正犯の本質は、結果に対して心理的因果性を与えて自己の犯罪を実現する点にあるから、共同正犯の成立には、①共謀（意思連絡及び正犯意思）と②共謀に基づく実行行為が必要である。⑵ 本件で、甲乙間にはVに対する昏睡強盗罪の意思連絡がある。そして、乙は甲と同棲しており、現金を手に入れようとしている甲と強盗罪を共同し得る関係にあっただけでなく、乙も不景気のためアルバイト先を解雇されてしまい、Vに対する強盗に及ぶ動機があったから、正犯意思が認められる。したがって、乙には甲との①共謀が認められる。⑶ もっとも、甲はVに睡眠薬を飲ませるにとどまらず、暴行に及んでおり、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為が認められないのではないか。ア　この点、共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められるから、②共謀に基づく実行行為が認められるには、構成要件的結果に因果性が及んでいることが必要である。イ　本件では、甲乙間では、睡眠薬をママに飲ませて眠っている間に現金を持ち去ることが共謀されていたから、昏睡強盗未遂罪の②共謀に基づく実行行為は認められる。しかし、その際に絶対に他人を傷つけないことが共謀内容になっていたにもかかわらず、甲はVの顔面を右手拳で殴るという暴行に及び、Vに傷害を負わせているから、当初の共謀内容と実際の犯行内容が異なっている。ウ　よって、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為は認められない。２. 以上より、乙には甲との間で昏睡強盗未遂罪の共同正犯が成立するにとどまる。第3　丙の罪責１. 甲の上記行為につき、丙に強盗致傷罪の共同正犯が成立しないか。⑴ 甲と丙との間には、Ｖから現金を奪うという強盗罪の意思連絡がある。また、丙は自分も現金が欲しいという動機の下、丙は棚の引き出しを開けて現金を取り出すという財物奪取行為に加担しているから、犯行に重要な役割を果たしており、正犯意思が認められる。したがって、丙には乙との①共謀が認められる。⑵ もっとも、Ｖに対する暴行に加担していない丙に、強盗致傷罪の②共謀に基づく実行行為は認められないのではないか。承継的共同正犯の成否が問題となる。　後行行為者が、構成要件的結果に対して因果性を及ぼした場合には、②共謀に基づく実行行為があったとして、承継的共同正犯の成立を認めることができる。　本件では、甲の暴行の後に現金の奪取に加担した丙は、甲の暴行によるVの反抗抑圧状態を利用して現金を奪取し、強取結果に因果性を及ぼしたといえるから、②共謀に基づく実行行為は認められる。　一方、共謀加担前の傷害結果は丙が関与した時点で発生している以上、丙が傷害結果に共謀及びこれに基づく暴行の因果性を及ぼすことはできず、②共謀に基づく実行行為が認められない。　したがって、甲の上記行為につき、丙には強盗罪の限度で②共謀に基づく実行行為が認められる。⑶ では、致傷結果につき承継的共同正犯が成立しないとしても、207条が適用されるとして丙は強盗致傷罪の共同正犯の罪責を負わないか。ア　この点、同条は、共犯類似事案における傷害原因たる暴行の特定困難に対処する特例であるから、承継的共同正犯が成立しないとしても207条は適用され得る。イ　もっとも、強盗致傷罪については、「傷害した場合」という文言と整合しないし、同条は犯罪事実の立証責任を転換する例外的規定であることからすれば、傷害罪以外の犯罪に207条を適当すべきではない。　そこで、207条は強盗致傷罪には適用されない。２. 以上より、丙には甲との間で強盗罪の限度で共同正犯が成立する。以上

2022年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　行政法 問題1設問1　行政手続法（以下、「行手法」とする。）制定前における行政処分の違法自由となる手続きの瑕疵が問題となった判例は、個人タクシー事件と群馬中央バス事件の2つである。　両判決は、個別法に規定されていた手続を履践しているか、そして仮に手続上の瑕疵があった場合には、当該瑕疵が無ければ行政庁が異なる処分を下した可能性があるか否かという基準から処分の取消事由に当たるかどうかを判断している。設問2　一方で、行手法制定後においては、行手法による手続保障の趣旨を重視し、行手法上の明文規定である告知・聴聞、理由の提示、文書の閲覧、審査基準の公開・設定等の重要な手続きを欠いたような場合に、当該手続上の瑕疵が処分の取消事由になる。問題2１. 訴えの利益とは、当該取消請求の当否につき判決をする必要性が存することをいう。２. 本件では、Xによる公文書の公開請求がなされ、これが非公開決定を受けている（以下、「本件決定」とする。）。一方で、取消訴訟継続中に、当該公文書が書証として提出されているところ、一見すると、かかる書証の提出によってXは公文書の閲覧をすることができたのであるから、公開請求の目的は果たされているといえ、訴えの利益は消滅するようにも思える。　しかし、本件条例では、公文書の「公開」は、「公文書を閲覧に供し、又は公文書の写しを交付すること」としている（本件条例2条3項）。そして、県民が文書の公開を請求（本件条例5条）し、実施機関が公開の可否を決定しなければならないとされている（本件条例8条1項）ことから、県民に公文書の閲覧を請求する権利のみならず、写しの交付を受け取る権利を含めた公文書の「公開」を請求する権利が認められていることになる。そうであるならば、訴訟において書証として当該公文書が提出されたとしても、当該文書の写しの交付を受け取ることはできていないから、法律上の利益が失われたとはいえない。３.　したがって、訴えの利益は消滅しない。以上

2022年 行政法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　商法 第１問１. Bの主張　Bは、本件総会の招集通知が自身に発せられていないことは会社法（以下法令名略）299条1項に違反することを理由に、本件総会決議において、「株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）として決議の取消を請求する（831条1項柱書）。　Bは甲会社の「株主」である。そして、本件総会決議は令和3年6月25日に行われており、現在は同年7月10日であるから「三箇月以内」といえ、期間制限については問題ない。２. 主張の当否⑴　株主名簿の名義書換がされていないから、Bが「株主」（831条1項）にあたるかが問題となる。ア　株主としての地位を会社に対抗するには株主名簿の登記が必要となる（130条2項・1項）ところ、Bは株主名簿の名義書換を得ていないから、甲社に対して株主の地位を対抗することができないのが原則である。　しかし、名義書換の制度趣旨が株主名簿による株主の集団的・画一的取り扱いを可能にし、会社の事務処理便宜を図る点にある。そうであるならば、名義書換を不当拒絶した会社は信義則（民法1条2項）に反し、かかる制度による保護に値しないといえる。　そこで、会社が名義書換を不当拒絶した場合には、株主は名義書換なくして会社に対して株主であることを主張し得ると考える。イ　甲会社は株券発行会社であるから、株券を提示して名義書換を請求すれば、手続として十分である（133条1項・2項・会社法施行規則22条2項1号）。そして、Bは本件株券を提示して株主名簿の名義書換を請求しているから、Bは必要な手続きを履践している。　それにもかかわらず、甲会社は過失により本件株式の名義書換をしなかったのであるから、かかる拒絶は不当拒絶にあたる。ウ　したがって、Bは株主の地位を甲社に対して対抗できることができ、よって、Bは「株主」（831条1項）にあたるから、株主総会決議の取消の訴えの原告適格が認められる。⑵ 株主総会においては、株主に対して招集通知をしなければならない（299条1項）。本件では、Bが株主なのであるから、甲社はBに対して招集通知を発しなければならない。にもかかわらずBに対する招集通知を欠いているから、299条1項に違反する。　したがって、株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）といえる。⑶ 「招集の手続…が法令…に違反する」場合であっても、その違反が「重大でなく」、かつ、「決議に影響を及ぼさない」ものである場合には裁量棄却の余地がある（831条2項）。　株主にとって株主総会は会社に対し意見表明をする重要な機会である。その傘下の機会を確保するのが299条1項の趣旨である。よって、招集通知が発せられていないことは、299条1項の趣旨を没却する重大な違法に当たる。したがって、裁量棄却は認められない。⑷ 以上より、Bの主張は認められる。第2問１. Xは新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起して本件株式発行の無効を主張すると考えられる。かかる主張は認められるか。　Xは「株主」（828条2項2号）である。そして、株式の効力は払込時に生じる。　本件募集株式の払込金額の払込（出資の履行）が令和2年7月20日に行われているから、本件募集株式の効力は同日に生じている。Y社は非公開会社であるため、令和3年6月20日時点では効力発生から「1年以内」である。　よって、新株発行無効の訴えの提起ができる。２. 募集株式発行は株主総会特別決議で募集事項の決定を行わなければならない（199条1項、2項、309条2項5号）。にもかかわらず、本件募集株式の発行に際して、株主総会による募集事項の決定が行われていない点で瑕疵がある。３. 上記瑕疵が募集株式発行の無効原因となるか⑴ 828条1項には募集株式発行の無効の訴えにおける無効原因が法定されていない。　そして、募集株式の発行は利害関係人が多数発生するから、その効力については法的安定性を重視すべきである。また、募集株式発行は取引行為としての性質も有することから、取引の安全の観点も考慮する必要がある。そこで、無効原因は重大な法令・定款違反の場合に限るべきであるもっとも、非公開会社においては、募集株式発行によって株式の持分割合に変動が生じる点で既存株主に対する不利益の程度が大きいことから、この点を考慮して非公開会社において株主総会の特別決議を欠く募集株式の発行がなされた場合には重大な法令違反として無効原因となると考える。⑵ Y社は非公開会社である。そして、募集事項の決定について株主総会を欠いている。　本件募集株式発行は1株1万円で5万株を発行するものであり、その総額は5億円である。Y株式会社の資本金の額が10億円であることを考慮すれば、本件募集株式発行の規模は大きく、かかる株式発行を取消せば法的安定性・取引安全を害する程度が大きいといえる。　一方で、Y会社は非公開会社であるところ、非公開会社における既存株主の持ち株比率に対する利益は特に保護する必要がある。同社の発行済株式総数は10万株であり、本件募集株式発行の発行株式数は5万株であるから、既存株主の株式保有比率を大きく変動させるものであるといえる。　募集株式発行無効の訴えの提起期間を公開会社においては6カ月とする一方、非公開会社では１年としている（828条1項2号）ように、会社法は非公開会社における株主の持株比率に対する利益を特に保護しようとしている。そうであるならば、上記のような法的安定性・取引の安全に対する弊害があるとしても、既存株主の持ち株比率に対する利益の方が保護する必要が高いといえる。　したがって、本件募集株式発行について株主総会の特別決議を得ていないという瑕疵は、募集株式発行の無効原因となる。以上

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