The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　商法 第１問１. Bの主張　Bは、本件総会の招集通知が自身に発せられていないことは会社法（以下法令名略）299条1項に違反することを理由に、本件総会決議において、「株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）として決議の取消を請求する（831条1項柱書）。　Bは甲会社の「株主」である。そして、本件総会決議は令和3年6月25日に行われており、現在は同年7月10日であるから「三箇月以内」といえ、期間制限については問題ない。２. 主張の当否⑴　株主名簿の名義書換がされていないから、Bが「株主」（831条1項）にあたるかが問題となる。ア　株主としての地位を会社に対抗するには株主名簿の登記が必要となる（130条2項・1項）ところ、Bは株主名簿の名義書換を得ていないから、甲社に対して株主の地位を対抗することができないのが原則である。　しかし、名義書換の制度趣旨が株主名簿による株主の集団的・画一的取り扱いを可能にし、会社の事務処理便宜を図る点にある。そうであるならば、名義書換を不当拒絶した会社は信義則（民法1条2項）に反し、かかる制度による保護に値しないといえる。　そこで、会社が名義書換を不当拒絶した場合には、株主は名義書換なくして会社に対して株主であることを主張し得ると考える。イ　甲会社は株券発行会社であるから、株券を提示して名義書換を請求すれば、手続として十分である（133条1項・2項・会社法施行規則22条2項1号）。そして、Bは本件株券を提示して株主名簿の名義書換を請求しているから、Bは必要な手続きを履践している。　それにもかかわらず、甲会社は過失により本件株式の名義書換をしなかったのであるから、かかる拒絶は不当拒絶にあたる。ウ　したがって、Bは株主の地位を甲社に対して対抗できることができ、よって、Bは「株主」（831条1項）にあたるから、株主総会決議の取消の訴えの原告適格が認められる。⑵ 株主総会においては、株主に対して招集通知をしなければならない（299条1項）。本件では、Bが株主なのであるから、甲社はBに対して招集通知を発しなければならない。にもかかわらずBに対する招集通知を欠いているから、299条1項に違反する。　したがって、株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）といえる。⑶ 「招集の手続…が法令…に違反する」場合であっても、その違反が「重大でなく」、かつ、「決議に影響を及ぼさない」ものである場合には裁量棄却の余地がある（831条2項）。　株主にとって株主総会は会社に対し意見表明をする重要な機会である。その傘下の機会を確保するのが299条1項の趣旨である。よって、招集通知が発せられていないことは、299条1項の趣旨を没却する重大な違法に当たる。したがって、裁量棄却は認められない。⑷ 以上より、Bの主張は認められる。第2問１. Xは新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起して本件株式発行の無効を主張すると考えられる。かかる主張は認められるか。　Xは「株主」（828条2項2号）である。そして、株式の効力は払込時に生じる。　本件募集株式の払込金額の払込（出資の履行）が令和2年7月20日に行われているから、本件募集株式の効力は同日に生じている。Y社は非公開会社であるため、令和3年6月20日時点では効力発生から「1年以内」である。　よって、新株発行無効の訴えの提起ができる。２. 募集株式発行は株主総会特別決議で募集事項の決定を行わなければならない（199条1項、2項、309条2項5号）。にもかかわらず、本件募集株式の発行に際して、株主総会による募集事項の決定が行われていない点で瑕疵がある。３. 上記瑕疵が募集株式発行の無効原因となるか⑴ 828条1項には募集株式発行の無効の訴えにおける無効原因が法定されていない。　そして、募集株式の発行は利害関係人が多数発生するから、その効力については法的安定性を重視すべきである。また、募集株式発行は取引行為としての性質も有することから、取引の安全の観点も考慮する必要がある。そこで、無効原因は重大な法令・定款違反の場合に限るべきであるもっとも、非公開会社においては、募集株式発行によって株式の持分割合に変動が生じる点で既存株主に対する不利益の程度が大きいことから、この点を考慮して非公開会社において株主総会の特別決議を欠く募集株式の発行がなされた場合には重大な法令違反として無効原因となると考える。⑵ Y社は非公開会社である。そして、募集事項の決定について株主総会を欠いている。　本件募集株式発行は1株1万円で5万株を発行するものであり、その総額は5億円である。Y株式会社の資本金の額が10億円であることを考慮すれば、本件募集株式発行の規模は大きく、かかる株式発行を取消せば法的安定性・取引安全を害する程度が大きいといえる。　一方で、Y会社は非公開会社であるところ、非公開会社における既存株主の持ち株比率に対する利益は特に保護する必要がある。同社の発行済株式総数は10万株であり、本件募集株式発行の発行株式数は5万株であるから、既存株主の株式保有比率を大きく変動させるものであるといえる。　募集株式発行無効の訴えの提起期間を公開会社においては6カ月とする一方、非公開会社では１年としている（828条1項2号）ように、会社法は非公開会社における株主の持株比率に対する利益を特に保護しようとしている。そうであるならば、上記のような法的安定性・取引の安全に対する弊害があるとしても、既存株主の持ち株比率に対する利益の方が保護する必要が高いといえる。　したがって、本件募集株式発行について株主総会の特別決議を得ていないという瑕疵は、募集株式発行の無効原因となる。以上

ロー入試参考答案集

2022年 商法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2021年　商法　設問1１.　Aの責任　Aは、会社法（以下略）52条1項の出資の不足額を支払う義務を負わないか。　A所有の本件土地は現物出資財産として定款に記載されている（28条1号）ところ、本件土地の価格が定款に記載された価格に著しく不足している。したがって、Aは本件不足額を会社に対して支払う義務を負う（52条1項）。　免責の可否について検討するに、Aは「第28条第1号の財産を給付した者」に該当するから、免責は認められない（同条2項かっこ書き）。２.　Bの責任　Bは発起人であるから、Aと連帯して会社に対して本件不足額を支払う責任がある（52条1項）。そして、検査役の調査を経ていないため、52条2項1号による免責は認められない。　しかし、本件では弁護士Cによる証明（33条10項3号）及び不動産鑑定士による鑑定評価（同号かっこ書き）を受けており、検査役を選任しなくてよい（33条10項柱書）。そして、Bは本件土地の土壌汚染の事実を知らなかったのであるから、「注意を怠らなかった」場合に当たるといえ、52条2項2号による免責が認められる。　よって、Bは責任を負わない。３.　Cの責任　弁護士Cは、33条10項3号の証明をした者に該当するからABらと連帯して本件不足額を会社に対して支払う義務がある（52条3項）。もっとも、証明をするについて注意を怠らなかったことの証明に成功した場合は免責される（52条3項ただし書き）。　設問2１．　Aに対する請求⑴　XはAに対して429条1項に基づき損害賠償請求をすることができるか。　同項は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である役員等の職務執行に依存するものであることにかんがみ、役員等に法定の特別責任を課して第三者の保護を図ったものと解すべきである。そうだとすれば、同項による責任は不法行為責任とは独立の責任であり、①役員等の会社に対する任務懈怠、②①についての悪意または重過失、③会社に損害が生じ、ひいて第三者に損害が生じたこと（間接損害）または直接第三者に損害が生じたこと（直接損害）、④①と③との間の相当因果関係が認められれば、同項に基づく請求が認められる。⑵①　まず、Aは取締役であるから「役員等」に当たる（423条1項）。　次に、取締役は会社に対して善管注意義務（330条、民法644条）と忠実義務（355条）を負う。その一内容として法令遵守義務がある。　取締役は「多額の借財」を行うためには取締役会決議を要する（362条4項2号）ところ、Aは取締役会の決議を経ることなく多額の資金を借り入れている。このことからAには法令遵守義務違反が認められ、任務懈怠があるといえる（①充足）。⑵②　Aは銀行からの資金の借り入れが「多額の借財」に当たることを認識しえたにもかかわらず、取締役会決議を経ずに「多額の借財」を決定しているから、少なくとも重過失は認められる（②充足）。⑶➂④　他の取締役は、Ａが進めていた新規事業のリスクが大きいことを認識していた。そのため、Ａが取締役会に借り入れについて諮っていれば、取締役会の決議が得られず、Ａは借入を断念した可能性が高いといえる。よって、任務懈怠がなければ損害が発生しなかった可能性が高いから、任務懈怠と損害発生の因果関係も認められる（➂④充足）。⑷　したがって、XはAに対して429条1項に基づく損害賠償請求をすることができる。２.　Bの責任⑴Bは善管注意義務としての他の取締役の監視監督義務を負うところ、Aに法令遵守義務違反があることから、監視監督義務に違反した任務懈怠が認められる。そこで、XはBに対して、429条1項に基づく損害賠償請求をすることが考えられる。⑵ここで、BはAの任務懈怠責任が行われた令和元年11月の時点で既に取締役を辞任していることから、「役員等」（429条1項）に当たらない。また、登記義務者でないから、「不実の登記をした者」にも当たらず、908条2項の直接適用も認められない。　しかし、外観理論という908条2項の趣旨に照らし、会社代表者に対して退任登記を申請しないことにつき明示的に承諾をした場合など、虚偽の外観を作出するに関与していると評価できるような特段の事情がある場合には、908条2項を類推適用し、退任した取締役も責任を負うと解するべきである。　本件では、Ｂは速やかに辞任登記をするようＡに要求していた。そのため、辞任登記を申請しないで不実の登記を残存させることにつき明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情はない。⑶したがって、Bは「役員等」に当たらないため、取締役としての損害賠償責任を負わない。

2021年 商法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　小問1⑴ 前段　本件の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権であるところ、その請求原因は売買契約の成立である。そして、弁済の事実は、かかる請求原因事実と両立し、代金支払請求権を消滅させる効果を有する事実であるから抗弁にあたる。したがって、弁済の事実が認められる場合、裁判所は全部棄却判決をすることになる。⑵　後段　既判力は、訴訟の弾力化の観点から、「主文に包含するもの」すなわち訴訟物たる権利義務ないし法律関係の存否の判断に生じる（民事訴訟法（以下略。）114条1項）。本件では、売買契約に基づく代金支払請求権の不存在につき既判力が生じる。２.　小問2⑴ 前段の場合ア　判決　本件の訴訟物は売買契約に基づく代金支払請求権であるところ、上記のとおり請求原因は売買契約の成立である。そして、相殺の事実はかかる請求原因事実と両立し、代金支払請求権を消滅する事実であるから抗弁にあたる。　本件では、500万円の代金支払請求権が訴訟物となっており、反対債権の額が700万円と認定されていることから、500万円全額が相殺によって消滅することとなり、裁判所は全部棄却判決を下すべきである。イ　既判力　既判力は、「主文に包含するもの」すなわち訴訟物たる権利義務ないし法律関係の存否の判断に生じる（114条1項）。また、相殺の抗弁については理由中の判断であっても既判力が生じる（同条2項）。　したがって、売買契約に基づく代金支払請求権の不存在及び、反対債権500万円の不存在の判断に既判力が生じる。⑵　後段の場合ア　判決　後段の場合は、反対債権が300万円の範囲で認められたにすぎないから、相殺の抗弁は300万円の範囲でしか認められない。　したがって、300万円の限度で相殺が認められることになるため、裁判所は200万円の範囲で一部認容判決を下すべきである。イ　既判力　後段の場合、既判力は売買代金支払請求権が200万円存在すること及び、反対債権の300万円の不存在の判断につき既判力が生じる。３.　小問3⑴　かかる反訴提起が二重起訴の禁止（142条）に抵触しないか。　この点、相殺の抗弁は「訴え」にあたらないから142条を直接適用することはできない。もっとも、同条の趣旨は、審理の重複による被告の応訴の煩の防止・訴訟経済の確保、判決の矛盾抵触の回避にある。ここで、相殺の抗弁は確かに「訴え」には当たらない。しかし、114条2項によって相殺の抗弁の判断につき既判力が生じることから、判決に矛盾抵触が生じるおそれがあるし、審理が重複する。したがって、上記趣旨が妥当するといえる。そのため、142条の類推適用の基礎があるといえる。　そして、二重起訴にあたるか否かは審判対象の同一性と当事者の同一性から判断する。　これをみるに、本件本訴における相殺の抗弁の審判対象はYの貸金債権であり、反訴の審判対象もYの貸金債権であるから、審判対象が同一といえる。また、両訴訟とも当事者はXとYである。　したがって、142条類推適用により反訴提起は許されないのが原則的結論である。⑵　もっとも、本件においては、申立ての趣旨を合理的に解釈し、反訴請求は本訴において相殺の抗弁について既判力ある判断が示された場合には反訴請求しない趣旨の予備的反訴に変更されるものとる解するべきである。　このように解すれば審理の重複のおそれはないし、予備的反訴は弁論の分離が許されていないから判決の矛盾抵触の恐れもない。⑶　したがって、本件反訴提起は二重起訴の禁止（142条）に抵触せず適法な反訴提起である。４.　小問2⑴　前段ア　控訴の利益の有無が問題となるところ、申立ての内容と判決を比較し、質的・量的に後者が不利であるか否かをもって判断するべきである。なぜならば、処分権主義（246条参照）の下、自らの責任で審判対象を設定し全部勝訴した者に、上訴による不服申し立てを認める必要はなく自己責任を問い得るからである。　もっとも、全部勝訴判決であっても、後訴で自己責任を問うのが不当である場合には、例外的に控訴の利益を認めるべきである。イ　本件では、たしかに、請求棄却判決によってYが全部勝訴しているから控訴の利益が無いようにも思える。しかし、Yが全部勝訴判決を得たのは、訴訟において、自己の貸金債権を自働債権とする相殺の抗弁が認められたことによる。相殺の抗弁は、その判断に既判力が生じる（114条2項）ため、相殺に供した債権について後訴で請求することができなくなってしまうところ、これは自己の申立てによるものではなく自己責任をといえない。ウ　したがって、控訴の利益が認められる。⑵　後段　弁済の抗弁が認められた場合、訴訟物たる売買代金支払請求権は消滅することになる。一方で、弁済の抗弁が認められ、売買代金支払請求権が消滅したことで、相殺の抗弁を判断する必要がなくなるので、貸金債権は消滅しないことになる。そして、かかる貸金債権の復活は、控訴人Yの申立ての範囲内であるから不利益変更禁止の原則（296条1項、304条）にも反しない。　したがって、裁判所は、弁済の抗弁によって請求が棄却される旨の判決を下すべきである。以上

2021年 民事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　民事訴訟法 問1１. 自己利用文書（民事訴訟法（以下、法令名省略。）220条4号二）については、民事訴訟法が文書提出義務を一般化し、当事者の実質的対等を図った趣旨から、その該当性は、該当性は限定して解釈すべきである。　そこで、「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」とは、①専ら内部の者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されていないこと（内部利用目的・外部非開示性）に加えて、②開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められること（実質的不利益性）、③当該文書の提出が命じられても自由な意思形成が害されるおそれがない等の特段の事情のないことの3つの要件を満たした文書のことを指すと考える。２. これを金融機関の貸出稟議書を例にすると、以下のように説明することができる。⑴ まず、貸出稟議書は、金融機関において融資の決裁に際して作成される稟議書であるところ、稟議書は専ら内部の意思形成における過程をなすものであり、外部にこれを公表する予定のあるものではないから内部利用目的・外部非開示性が認められる（①）。⑵ 次に、貸出稟議書には融資の相手方についての評価や意見が記載されるものであることから、かかる文書が開示されると当該金融機関の取引相手からの信頼を失うことが想定される。この点に着目すれば、実質的不利益性も認められる（➁）。⑶ また、貸出稟議書が公開されるとすれば、金融機関は裁判手続きによって貸出稟議書が公開されることを念頭にこれを作成しなければならなくなり、金融機関の自由な意思形成が阻害されるおそれがあるといえる。したがって、自由な意思形成が害されるおそれがないとはいえず、特段の事情がないといえる（③）。⑷ 以上より、貸出稟議書は自己利用文書（220条4号二）に該当する。問2１.　Yが控訴しなかった場合　Xは控訴をして請求を拡張することができるか。　控訴をするには控訴の利益が必要である。処分権主義（246条）の下、自らの責任で審判対象を設定し全部勝訴した者に、上訴による不服申立てを認める必要はなく自己責任を問いうる。　そこで、控訴の利益は申立てと判決とを比較し、質的・量的に前者が後者より大きい場合に認められると考える。したがって、原則として、原審で全部勝訴判決を受けた当事者は原則控訴の利益を有しない。　本件では、Xは第1審判決で全部認容判決を受けている。また、予備的相殺や一部請求、後遺症損害等の自己責任を問いえない特段の事情も存在しない。したがって、申立てと判決とを比較し、質的・量的に前者が後者より大きいとはいえず、かかる場合にXに控訴の利益はない。２. Yが控訴した場合　Yが控訴した場合には、附帯控訴により請求を拡張することが考えられるも、上記のとおり、Xは控訴の利益を有していないのであるから、附帯控訴するのに控訴の利益が必要となるかが問題となる。　これについて、附帯控訴は公訴権消失後であっても主張することができる（293条1項）。そして、附帯控訴は、控訴人は請求の範囲内で不服申立ての範囲を拡張することができるのに、被控訴人がそれをなし得ないのは当事者間の公平を害するとして、当事者間の公平を図ろうとする点に制度趣旨がある。　そうであるならば、附帯控訴は控訴の一種としてではなく、控訴審における特殊の攻撃防御方法であると解するのが適当である。　したがって、附帯控訴をするに際して控訴の利益は不要であり、Xは附帯控訴によって請求を400万円に拡張することができる。以上

2022年 民事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2025年　民事訴訟法設問1１.　「当事者尋問において、一方当事者が自己に不利益な事実を認める旨の陳述をしても、裁判上の自白は成立しない」という命題は真である。以下理由を述べる。２.　証拠資料と訴訟資料の峻別に反すること　弁論主義は、訴訟資料の収集および訴訟の場への提出が、当事者の権能かつ責任であるとする原則であり、私的自治の原則が訴訟法上も妥当することをその根拠とする。　そして、弁論主義の第１テーゼは、裁判所が当事者が主張していない事実を裁判の基礎とすることはできないとする原則である。つまり、裁判所は、証拠調べによって心証を得た事実でも、口頭弁論によって主張がされていなければ、それを基礎として裁判をすることはできない。その結果、証拠資料と訴訟資料の峻別がなされ、不意打ちが防止されることとなる。　しかし、当事者尋問における不利益事実の陳述に裁判上の自白を認めれば、弁論主義の第２テーゼにより、裁判所はその事実を前提とすることになる。これは、証拠資料を実質的に訴訟資料として用いるものであり、証拠資料と訴訟資料の峻別に反し、不意打ちとなるため弁論主義の第１テーゼに反する。３.　裁判上の自白の要件を満たさないこと　弁論主義の第２テーゼは、当事者間で争いのない事実（自白事実）については、証拠調べなしに裁判の基礎にしなければならない（159条、179条参照）とする原則である。そして、裁判上自白が成立するためには、口頭弁論または弁論準備手続期日における弁論としての陳述で、相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実の陳述がなされる必要がある。　もっとも、当事者尋問は証拠調べ手続であり、証拠方法としての当事者の陳述は証拠資料になるに過ぎない。そのため、当事者尋問中の不利益陳述は弁論としての陳述とは言えない。したがって、当事者尋問において、一方当事者が自己に不利益な事実を認める旨の陳述をしても、裁判上の自白は成立しない。設問2１.　裁判所は、「YはXに対し、2000万円の支払を受けるのと引き換えに、甲土地の登記移転手続きをしろ。」という引換給付判決を下すべきである。　もっとも、このような判決は、当事者が申し立てていない事項について判決をするものであり、処分権主義（246条参照）に違反するのではないか。2.　処分権主義とは、当事者に訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定、さらに判決によらずに終了させる権能をみとめる建前をいう。　①原告の意思の尊重、②被告の不意打ち防止の観点から、処分権主義違反を判断する。3.　本件では、原告は2000万円を未払いなのだから、2000万円を支払ってでも所有権を移転してほしいと考えるのが通常であると言える。よって①を満たす。また、被告にとっても代金2000万円分で登記を移転するのは通常の売買契約締結と同じ帰結になるものであり、不意打ちではないから②も満たす。4.　以上より、処分権主義には違反しない。したがって、上記のような引換給付判決を下すべきである。以上

2025年 民事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　民事訴訟法・刑事訴訟法【民事訴訟法】１.　問題１　証明責任とは、ある事実が真偽不明の場合に一方当事者が負う不利益の負担のことをいう。これが一般的な証明責任の定義で、客観的証明責任と呼ばれるが、これと区別してある事実が真偽不明の場合にその法適用に基づく法律効果が発生しないために当事者にとっては証明をしなければならないという行為規範たる主観的証明責任と呼ばれるものもある。　証明度とは、裁判所がどの程度の心証を形成すれば証明の対象となる事実が存在するものと扱ってよいかに関する程度のことを言い、「通常人が疑いをさしはさまない程度の高度の蓋然性」が必要であるとする。２.　問題２⑴既判力は「主文に包含するもの」（114条1項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。そして、既判力は「当事者」（115条1項1号）に生じる。また、事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点までは既判力の正当化根拠である手続保障が及び、自己責任を問える。そこで、既判力の基準時は、事実審の口頭弁論終結時であると考える。　よって、本件前訴の既判力は、前訴の事実審口頭弁論終結時において、XのYに対する貸金返還請求権が存在するという判断につき生じる。⑵既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は訴訟物が同一、先決又は矛盾関係にある後訴に作用する。　本問において、前訴では、XのYに対する貸金返還請求権の存在という判断につき既判力が生じている。一方で後訴でYは、貸金債務が不存在であることを理由に、不当利得返還請求訴訟を提起している。後訴での債務不存在の主張は、XのYに対する貸金返還請求権が存在するという判断と矛盾関係にあるものである。⑶以上より、Yが後訴で前訴の事実審口頭弁論終結前の事情を持ち出して不当利得返還請求権を主張することは、既判力によって遮断される。一方で、前訴の事実審口頭弁論終結後の事情、例えば、前訴の事実審口頭弁論終結後に弁済したなどの事情を主張することは既判力に抵触しない。【刑事訴訟法】１.　設問１⑴Aの要請に基づきWが乙ホテル309号室を覚醒剤取引場所に指定し、X1所携の鞄の開披を目的とした捜索（以下、「本件捜索」という。）は適法か。⑵まず、本件捜査の適法性を判断する前提として、本件捜索がおとり捜査にあたるか。　おとり捜査とは、捜査機関又は捜査協力者が、身分及び意図を秘して犯罪を実行するよう働きかけ、相手方が犯罪の実行に出たところで検挙する捜査手法をいう。　本問において、捜査主任Aからの依頼を受けた捜査協力者Wは、その身分や意図をX1に秘して、「覚醒剤を高値で買い取る相手が見つかったので、甲県◇市△区〇町1丁目1番地所在の乙ホテル309号室で代金と覚醒剤の取引をしたい」と申し込んでおり、覚醒剤取締法違反という犯罪を実行するよう働きかけている。また、Aは、X1を被疑者、捜索差押対象物を覚醒剤・携帯電話とする捜索差押許可状を得ていたところ、鞄から高純度医療用覚醒剤10Kgが発見されたことから、X1を覚醒剤営利目的所持の現行犯逮捕により検挙している。したがって、本件捜査はおとり捜査にあたる。⑶ここで、おとり捜査が「強制の処分」（197条1項但書）にあたる場合、「この法律」におとり捜査を直接規定した「特別の定」が見当たらないから、違法となるのではないか。　「強制の処分」とは、相手方の明示または黙示の意思に反して、その重要な権利・利益を実質的に制約する処分をいうと解する。　おとり捜査において、意思決定の自由が侵害されていないかが問題となるが、おとり捜査の対象者は自らの意思で犯罪を実行しているのであるから、おとり捜査は、直ちに意思決定の自由を侵害することにはならない。また、国家から詐術的手段による犯罪の誘惑を受けないという権利は憲法上保障されていないと考える。　よって、おとり捜査の相手方について、法的に保護すべき権利・利益の制約を想定することは困難である。以上より、「強制の処分」にはあたらない。⑷上記のように、おとり捜査は相手方の意思決定の自由は制約しない。もっとも、捜査の公正さを害するし、本来犯罪者の法益侵害を阻止すべき捜査機関が犯罪を作り出し、法益侵害を惹起する捜査手法だから、無制約には認められない。そこで、当該おとり捜査の適法性は、捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合して判断する。その判断にあたっては、①直接の被害者の有無、②通常の捜査方法による摘発の困難性、③機会があれば犯罪を行う意思があると思われる者を対象としているか等を考慮する。　Wから、X1から覚醒剤の買い手を探してほしい旨の電話があったという確度の高い供述を得ており、犯罪の嫌疑が認められる。また、X1は目立つ容貌であって、本邦在住の外国人社会では長らく知られていた存在であるにもかかわらず、薬物対策課が探してからは所在がつかめていない。さらには、Wへの架電は公衆電話を用いた通話であったため、所在を把握することは不可能であった。以上のことからすれば、通常の捜査方法による摘発は困難であったといえる。また、薬物犯罪は、社会秩序を乱すものであるから事件の重大性が認められる。よって、捜査の必要性はとても高い。　そして、薬物犯罪であるから、直接の被害者はいない。また、Wの申し込みに対し、X1は少しも躊躇せずに承諾していることから、機会があれば犯罪を行おうとしていたといえ、捜査の態様の相当性が認められる。　以上の捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合すると本件捜索は適法である。２.　設問２　X2に対する捜査（以下、「本件捜査2」）は適法か。⑴本件捜査2は、Wが「高純度の覚醒剤を10kg程度譲ってくれるならば、中古車を対価として提供する用意ができている」と犯罪をするよう働きかけ、X2が覚醒剤譲渡を決意し、取引に至っているから、おとり捜査にあたる。⑵おとり捜査が強制捜査にあたらないのは上述の通りである。では、任意捜査として許容されるか。　Aは、覚醒剤事犯の摘発件数が少ないことに悩んでいて、本件捜査をするに至っている。また、外国人船員が覚醒剤を所持しているといった情報はなく、Aの主観で決めて付けている。よって、捜査の必要性は高くない。それにもかかわらず、X2は、Wに対して強い圧力をかけ、また、覚醒剤譲渡を躊躇していたX2に覚醒剤譲渡を決意させるといった捜査の態様の相当性のない行為をしている。　以上の捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合すると、本件捜査は違法である。以上

2024年 民事訴訟法・刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民事訴訟法・刑事訴訟法【民事訴訟法】１.　そもそも、既判力とは、前訴確定判決の後訴に対する拘束力ないし通用力をいう。その趣旨は紛争の実効的解決にあり、正当化根拠は手続保障である。そして、既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」(民事訴訟法(以下略)114条1項)、すなわち、訴訟物の範囲に生じ、理由中判断には生じない。なぜなら、理由中判断に既判力を生じさせてしまうと、当事者が訴訟活動に過度に慎重になり、審理の遅延を招くためである。また、正当化根拠である手続保障が妥当する最後の時点である、事実審の口頭弁論終結時(民事執行法35条2項参照)を基準時として既判力が生じる。２.　もっとも、上述の原則の例外として、114条2項は相殺の抗弁に対して判断したときは、「相殺をもって対抗した額」すなわち、判決理由中で示された反対債権の存否の判断にも既判力が生ずる旨を定める。　これは、1度反対債権を相殺に供することにより実質的に債権回収を図りながら、再び同債権を回収せんとし、いわゆる二重取りを行うことを防止するものである。３.　そこで、XのYに対する500万円の売買代金支払請求に対して、Yが800万円の請負代金債権をもって相殺に供した本件においても、以上を踏まえて既判力の生ずる範囲を画定する。４.　まず、訴訟物たるXのYに対する 500 万円の売買代金請求権の不存在に対して既判力が生ずる。また、理由中の判断である、Yが請負代金債権でもって相殺した500万円についても、114条2項より既判力が生ずる。　一方で、原告の請求額たる500万円を超える残りの300万円部分については相殺に供したものではない。そのため、同部分について既判力は生じない。【刑事訴訟法】１.　「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」を要証事実と設定した場合、相談記録の中のV供述について証拠能力は認められるか。　相談記録が「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」(刑事訴訟法(以下略)320条1項) (以下伝聞証拠とする)に該当し証拠能力が否定されないかが問題となる。⑴ 320条1項の趣旨は、供述証拠が知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤りが介在するおそれが高いことから、宣誓(154条)、反対尋問(憲法37条2項前段)、裁判所による供述態度等の観察によって供述内容の真実性を吟味する必要があるのに、これをなし得ないため、このような証拠の証拠能力を否定し誤判防止を図った点にある。⑵ そうだとすれば、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠で、要証事実との関係において供述内容の真実性を立証するためのものをいうと考えるべきである。⑶ 「相談記録」は、Wが業務の通常の過程で体験した事実を記録した書面であって、その記載内容の真実性が問題となる。⑷ よって、相談記録は伝聞証拠に該当する。２.　326条規定の同意が存在しない以上、伝聞例外の検討を行うところ、本件では323条2号が問題となる。⑴ 323条2号は、業務の遂行上一定の方式に従い機械的継続的に書面が作成されることから、誤りの介在可能性が低いことに着目した伝聞例外であることから、「その他〜書面」とは業務性や機械的要素、継続性を考慮して判断する。⑵ これをみるに、相談記録はWの業務たるハラスメント相談室にて、その都度、相談日時・相談者の氏名と所属部署・相談内容・今後の対応予定を克明に記載するものであり、業務的であり、また機械的に記載されるものである。⑶ したがって、伝聞例外となり、証拠採用が可能と思える。３.　もっとも、相談記録の中のVの供述は「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」という要証事実との関係で、Vの過去の体験を明らかにする供述内容の真実性が問題となるので、伝聞証拠に当たるものである。⑴ そこで、再伝聞の許容性が問題となる。⑵ 単純な信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められれば、伝聞例外が認められるところ、再伝聞についても、伝聞過程それぞれについて伝聞例外の要件が備わっているならば、同様に信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められるといえる。そこで、伝聞証拠について例外的に証拠とすることができる場合には、当該書面が公判期日における供述に代わることになるので（320条1項）、当該供述に含まれている伝聞部分には324条が類推適用されると考える。⑶ 本件では、V の供述は、公判期日又は公判準備期日外に、裁判官又は検察官以外の者たるWの面前でなされた供述であるから、上述の法 324 条2項の類推適用より、321条1項3号を検討する。⑷ 法321条1項3号の要件は、供述不能、不可欠性、絶対的特信性である。　Vは「死亡」している上、Xの罪責として強制性交致死罪の成否が争点となっているので、V の供述でX の性的不快な言動を立証し、X の平素の性的に邪な感情を推認し、実行行為当時のXの性的な動機を推認することには不可欠性がある。　また、Vは一般的に自分にとって明らかにされたくない性的な被害について、Wに対しこれを明らかにし相談しており、あえて嘘を述べる必要性はなく、特に信用すべき状況を肯定できる。⑸ 以上より、伝聞例外を満たし、再伝聞も許容される。４.　よって、相談記録の中のV供述について証拠能力が認められる。以上

2023年 民事訴訟法・刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

明治ロー　2023年度　刑法設問1The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　刑法１.　甲は乙がトイレに入っている隙に、乙がベンチに置いたままにしていたビジネス鞄を持ち去っている（以下「本件行為」とする）が、甲に窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。⑴ 窃盗罪は「他人の財物」を「窃取」したことで成立が認められる。また、本罪の保護法益は占有であることから、「他人の財物」は他人が占有する財物を指し、「窃取」するとは、占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転させることを意味する。　本件では、乙はビジネス鞄をベンチに置いたまま、トイレに向かっていることから、本件行為を甲が行った当時、乙がビジネス鞄の占有をしていたといえるのかが問題となる。ア　刑法上の占有は人が物を実力的に支配する関係であって、占有の事実と占有の意思から構成される。しかし、その支配の態様は物の形状その他の具体的事情によって一様ではないため、社会通念によって決するほかはない。　具体的には、領得の時点での被害者と財物の時間的場所的近接性に照らして、財物自体の特性、財物の置かれた場所的状況、被害者の認識・行動などの諸要素を総合的に考慮すべきである。イ　本件では、乙はベンチから約10メートルしか離れていないトイレに約５分間用を足すために入っていたことから、被害者乙とビジネス鞄は時間的場所的にかなり近接していたといえる。また、乙は鞄を置き忘れたわけではなく、用と足したらすぐ戻る意思であり、かつ鞄の場所を認識していた。このことから、乙によるビジネス鞄に対する実力的支配がなお及んでいるといえる。ウ　したがって、ビジネス鞄は乙が占有する「他人の財物」であり、その「他人の財物を」甲は本件行為によって乙の意思に反して自己の占有に移転させていることから「窃取」したといえる。⑵ 窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、故意（38条1項本文）及び不法領得の意思が必要になるところ、本件では甲は専ら服役の目的でビジネス鞄を窃取しており、証拠品として提出する以外の用途に使用しようという意思はないことから、不法領得の意思のうち、特に利用処分意思がないのではないか。ア　利用処分意思は、不法領得の意思の内容の一つであり、経済的用法に従い利用・処分する意思である。これは窃盗罪と毀棄罪との区別をするために必要とされる意思である。利用処分意思は、窃盗罪と毀棄罪の法定刑を比較した時に前者の方が重いことの根拠として占有侵害の目的を財物の利用可能性の取得に限定するための要件である。そのため、その財物自体を利用する意思を要すると解すべきである。イ　本件において、甲はわざと軽い罪で捕まって刑務所に服役することを目的として本件行為に及んでおり、かつ本件行為後すぐに自首するために警察に提出する以外の目的で使用する意思もなかった。このことから、ビジネス鞄及びその中身を利用する意思がない以上、利用処分意思は認められない。⑶ 以上より、甲には窃盗罪は成立しない。もっとも、器物損壊罪（261条）は成立するか。本件行為が「他人の物を損壊」したといえるのかが問題となる。ア　「損壊」とは物の効用を害することをいい、物理的に壊す場合だけにとどまらず、その物の本来の用途に従って使用することができなくすることも「損壊」に含むと解する。イ　本件行為によって、乙がビジネス鞄及びその中身を使用することが阻害されている。そのため、ビジネス鞄の本来の用途の使用ができなくなったといえ、「他人の物を損壊」したといえる。かかる構成要件該当事実の認識認容もあるから、故意も認められる。⑷ 以上より、甲には器物損壊罪が成立する。設問2１.　乙に窃盗罪が成立する立場⑴ 乙が、乙自身の所有するビジネス鞄を甲から取り返した行為（以下「本件自救行為」という）について、甲に対する窃盗罪（235条）が成立すると考えられる。⑵ 窃盗罪の客体は「他人の」所有する財物であるが、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物であるときは、「他人の財物とみなす」と規定されている。これは、自力救済禁止の観点から窃盗罪の保護法益     が占有それ自体であると解すべきであるためである。そして、「窃取」とは占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転することを意味する。本件において、ビジネス鞄は甲が占有している物であるから、他人の占有に属する「財物」にあたる。そして、乙は鞄を奪還することで、占有者甲の意思に反してビジネス鞄の占有を移転しており、「窃取」したといえる。⑶ また、故意や不法領得の意思も認められる。⑷ よって、窃盗罪の構成要件該当性が満たされている。⑸ もっとも、自救行為の場合、違法性が阻却されるのではないかとも思われる。ア　自救行為とは、法益を侵害された者が、法律上の正規の手続きを通しての損害の回復によらず、自らその救済を図る行為を指し、自救行為は原則として禁止である。法治国家においては権利の救済は公権力によるべきものであって、自救行為は現在の法秩序と相容れないが、直ちに救済を図らなければ後日の救済が事実上不可能ないし著しく困難となり、自救のためになされた行為がその事態における直接的な侵害回復行為として社会通念上相当である場合には、自救行為の違法性が阻却される。また、主観的要素として自救の意思も必要である。イ　本件において、乙が甲を発見したのはB交番の近くであり、かつ、甲は高齢であり逃げ足も早くないと考えられるため、交番で警察官に救済を求めることは可能であった。そのため、救済が事実上不可能ないし著しく困難な場合とはいえず、かつ自首しようと交番の前まで来ている甲の背後から不意をついて奪還せず、一度声をかけるなどの方法も考えられたことから、社会通念上相当であるとは言えない。ウ　よって、違法性は阻却されない。⑹ 以上より、乙には窃盗罪が成立する。２.　乙に窃盗罪が成立しない立場⑴ 乙の本件自救行為について、窃盗罪は成立しないと考えられる。⑵ 確かに、窃盗罪の客体は「他人の」所有する「財物」であり、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物である場合は、「他人の財物とみなす」と規定されている。しかし、242条でいう「占有」は「平穏な占有」を指す。　本件では、甲の占有は違法な占有であり、所有者乙との関係では平穏な占有ではない。そのため、「他人の財物」とはみなされないため、ビジネス鞄は窃盗罪の客体には当たらない。⑶ 以上より、乙には窃盗罪が成立しない。（＊1と同じように構成要件を認めつつ、社会通念上相当な自救行為として違法性を阻却するという考えもあり得る。）以上

2023年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　刑法 第1　甲の罪責１. 甲が睡眠薬をＶのコップに入れて飲ませた行為に、昏睡強盗未遂罪(243条、239条)が成立しないか。⑴ 「実行」の「着手」(43条本文)は、構成要件的結果発生の現実的危険が生じた時点で認められる。　本件では、甲が睡眠薬をVのコップに入れて飲ませた時点で、甲が昏睡する現実的危険が生じたといえるから、昏睡強盗罪の「実行」の「着手」が認められる。⑵ もっとも、Vはなかなか眠らず、昏睡結果「を遂げなかった」。⑶ 甲はＶに睡眠薬を飲ませて同人を眠らせ、現金を奪おうとしているから、昏睡強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意(38条1項本文)が認められる。⑷ 以上より、上記行為に昏睡強盗未遂罪が成立し、後述の通り乙との間で共同正犯となる。２. 甲がVの顔面を右手拳で殴った行為に、強盗致傷罪(240条前段)が成立しないか。⑴ まず、甲は「強盗」にあたるか。ア　「暴行」(236条1項参照)とは、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。かかる程度に至っているか否かは、社会通念に照らして客観的に判断すべきである。　本件では、甲はVの顔面という身体の枢要部を右手拳で殴り、Vに対し強度の有形力を行使している。また、甲は28歳の男性であり、40歳の女性であるVに比して、体力・力量の面で優っていると考えられる。さらに、上記行為はスナックという密室で行われており、Vが第三者に助けを求めることが困難な状況であった。　よって、上記行為はVの反抗を抑圧する程度のものであり「暴行」にあたる。イ　そして、甲は、上記暴行によりVを気絶させ、棚の引き出しを開けて丙と共に現金30万円という「財物」を持ち去り「強取」した。ウ　したがって、甲は「強盗」(240条)にあたる。⑵ 甲は上記行為により、Ｖに加療２週間を要する頭部外傷を負わせ、その生理的機能を毀損させたから、「人を負傷させた」といえる。⑶ 甲は上記行為により現金を手に入れようとしていたから、強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意が認められる。⑷ 以上より、上記行為に強盗致傷罪が成立し、後述の通り丙との間で強盗罪の限度で共同正犯となる。第２　乙の罪責１. 甲の上記行為につき、乙に強盗致傷罪の共同正犯(240条前段、60条)が成立しないか。⑴ 共同正犯の本質は、結果に対して心理的因果性を与えて自己の犯罪を実現する点にあるから、共同正犯の成立には、①共謀（意思連絡及び正犯意思）と②共謀に基づく実行行為が必要である。⑵ 本件で、甲乙間にはVに対する昏睡強盗罪の意思連絡がある。そして、乙は甲と同棲しており、現金を手に入れようとしている甲と強盗罪を共同し得る関係にあっただけでなく、乙も不景気のためアルバイト先を解雇されてしまい、Vに対する強盗に及ぶ動機があったから、正犯意思が認められる。したがって、乙には甲との①共謀が認められる。⑶ もっとも、甲はVに睡眠薬を飲ませるにとどまらず、暴行に及んでおり、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為が認められないのではないか。ア　この点、共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められるから、②共謀に基づく実行行為が認められるには、構成要件的結果に因果性が及んでいることが必要である。イ　本件では、甲乙間では、睡眠薬をママに飲ませて眠っている間に現金を持ち去ることが共謀されていたから、昏睡強盗未遂罪の②共謀に基づく実行行為は認められる。しかし、その際に絶対に他人を傷つけないことが共謀内容になっていたにもかかわらず、甲はVの顔面を右手拳で殴るという暴行に及び、Vに傷害を負わせているから、当初の共謀内容と実際の犯行内容が異なっている。ウ　よって、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為は認められない。２. 以上より、乙には甲との間で昏睡強盗未遂罪の共同正犯が成立するにとどまる。第3　丙の罪責１. 甲の上記行為につき、丙に強盗致傷罪の共同正犯が成立しないか。⑴ 甲と丙との間には、Ｖから現金を奪うという強盗罪の意思連絡がある。また、丙は自分も現金が欲しいという動機の下、丙は棚の引き出しを開けて現金を取り出すという財物奪取行為に加担しているから、犯行に重要な役割を果たしており、正犯意思が認められる。したがって、丙には乙との①共謀が認められる。⑵ もっとも、Ｖに対する暴行に加担していない丙に、強盗致傷罪の②共謀に基づく実行行為は認められないのではないか。承継的共同正犯の成否が問題となる。　後行行為者が、構成要件的結果に対して因果性を及ぼした場合には、②共謀に基づく実行行為があったとして、承継的共同正犯の成立を認めることができる。　本件では、甲の暴行の後に現金の奪取に加担した丙は、甲の暴行によるVの反抗抑圧状態を利用して現金を奪取し、強取結果に因果性を及ぼしたといえるから、②共謀に基づく実行行為は認められる。　一方、共謀加担前の傷害結果は丙が関与した時点で発生している以上、丙が傷害結果に共謀及びこれに基づく暴行の因果性を及ぼすことはできず、②共謀に基づく実行行為が認められない。　したがって、甲の上記行為につき、丙には強盗罪の限度で②共謀に基づく実行行為が認められる。⑶ では、致傷結果につき承継的共同正犯が成立しないとしても、207条が適用されるとして丙は強盗致傷罪の共同正犯の罪責を負わないか。ア　この点、同条は、共犯類似事案における傷害原因たる暴行の特定困難に対処する特例であるから、承継的共同正犯が成立しないとしても207条は適用され得る。イ　もっとも、強盗致傷罪については、「傷害した場合」という文言と整合しないし、同条は犯罪事実の立証責任を転換する例外的規定であることからすれば、傷害罪以外の犯罪に207条を適当すべきではない。　そこで、207条は強盗致傷罪には適用されない。２. 以上より、丙には甲との間で強盗罪の限度で共同正犯が成立する。以上

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