The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　行政法1について１. 行政庁が、法令に基づき、特定の者を名宛人として一方的に不利益を与える処分を不利益処分という(行政手続法2条4号)。そして、行政庁が不利益処分を行う場合には、理由の (行政手続法14条1項)を行わなければならない(同法14条1項)。２. 理由提示の意義は、理由の提示を義務付けることによって行政庁の判断の慎重・合理性を担保し行政庁が恣意的な判断によって不利益処分を行うことを防ぐという点に加え、相手方が不服申立てを行う上での便宜を図ることで、相手方が不利益処分について防御する権利にも資するという点にある。３. そうだとすれば、以上の意義をもたらすだけの十分な理由提示がなされる必要がある。具体的には、いかなる理由に基づき、いかなる法適用によって当該不利益処分がなされたのかということが、その理由自体から知り得る程度の理由提示を要する。もっとも、処分基準が設定され、公開されている場合には、処分基準の適用関係まで含めて理由提示がなされることが望ましい。平成23年判例も、処分の根拠法令の内容や、処分基準の存否や内容、処分の性質・内容等の要素を挙げ、処分基準の存在を前提として理由提示の十分性を判断することとしている。４. 以上のことは、申請に対する拒否処分の場合の理由提示(同法8条)にも妥当する。 3について１. 行政法の基本原理として、法律による行政の原理があるが、これは行政活動が法律に基づき法律に従ってなされることを求めたものである。これにより、国会が制定した法の下で行政活動が行われ、仮に法に反する活動がなされたならば事後的に裁判所の介入により解決されることから、権力分立に資するものである。　もっとも、かかる原理は、信義誠実の原則との抵触のおそれがありうる。すなわち、法に従えば特定の者に一定の処分を行うべき場合であるのに、そのような処分をすることがその者に対して著しく不利益になるなど、信義則による相手方の保護を図るべき場合には、法律による行政の原理と審議誠実の原則は抵触することになる。２. 例えば、ある地方が工場誘致の政策を作り、それに基づき工場建設準備を行っていたにもかかわらず、選挙で誘致反対派の者が当選したことで政策が白紙に戻され、相手方に多大な不利益を与えた判例がある。選挙によって政策が変更されることは地方自治制度の根幹なのであって、政策変更それ自体が違法と評価されるものでは無い。しかし、判例は、社会観念上看過することのできない程度の積極的損害を被るような場合には、代償措置を講ずることなく施策変更をすることはやむを得ない客観的事情に基づくものでない限り信義則違反として違法性を生じると判示した。 4について1.侵害留保説とは侵害行政についてのみ法律の根拠を要求し、それ以外の行政活動については法律の根拠を要しないと考える説である。これは、侵害行政と異なり、いわゆる給付行政がなされるような場合には、法律で縛るよりも、かえって行政の自由度を高めておくことがむしろ国民の利益になるという考えに基づいている。２. 一方で、上記侵害留保説は明治憲法下で唱えられたものであり、現代の新憲法の下では国民主権が採用されているのであるから、給付行政であれあらゆる行政活動が民主的正当性を持たなければならないのにも関わらず、侵害留保説によればこれを無視しているという問題が存在する。そこで、これを克服するために全部留保説という、あらゆる行政行為につき法律の根拠を要求することが考えられる。３. しかし、この説によれば、法の根拠を制定することを待たなければ行政が自由な活動を行うことができないという問題点があり、迅速に国民のニーズに応えるべきという現実的な要請に耐えるものではないともいうことができる。 5について１. 行政事件訴訟法9条1項の括弧書きは、狭義の訴えの利益を要請しており、訴えの利益とは当該処分を取り消す必要性のことである。そして、かかる必要性は処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか否か、処分の取り消しによって回復される権利利益が存在するか否か、という観点から判断されるものである。2は、上記考慮要素に鑑みて訴えの利益について認められた具体例である。２. ある公務員が免職処分を受けたところ、その者がその後市議会議員として当選したため、公務員としての職を辞したものとみなされ、公務員としての地位を保つため免職処分の取消を求めることは実益がなく訴えの利益を欠くのでは無いかが問題になった事案がある。この点については、仮に免職処分がなかったとすれば得られた給与請求権や、その他公務員の地位に基づく利益が回復するということができ、地位の回復それ自体ではなく地位に基づく請求権に着目することによって、訴えの利益を肯定することができる。 以上

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2022年 行政法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　商法・会社法問題1　取締役は、会社に対して善管注意義務（会社法（以下略）330条・民法644条）を負うところ、これに違反する場合には、取締役の会社に対する責任を規定する423条1項にいう「任務を怠ったとき」にあたる。いわゆる経営判断原則は、かかる善管注意義務違反の有無を判断するために判例上生み出された法理である。　事業経営は必然的にリスクを伴うから、経営判断の結果として会社に損害が生じた場合に常に善管注意義務を認めると、取締役の経営判断に萎縮が生じるため、会社株主の利益を害する。そこで、将来予測にわたる経営上の専門的判断が必要とされる事項については、取締役の広い裁量が認められ、その判断の過程、内容に著しく不合理な点がない限り、善管注意義務に違反しないと解するのが、経営判断原則である（アパマンショップ事件、そごう事件）。「著しく不合理」かどうかは、経営判断がなされた当時における、当該会社の属する業界の通常の経営者が有すべき知見・経験を基準に、これを著しく下回っているかどうかによって判断する。問題2　設問1１. 甲社の「株主」は、本件募集株式の発行が「法令（略）に違反する」として、募集株式発行差止請求（210条1号）、及び差止めの仮処分の申立（民事保全法23条2項）をする。　まず、甲社は公開会社（2条5号）であるところ、有利発行（199条3項）に当たらない限り本件においては、取締役会決議で募集事項を決定できる（201条1項前段・199条1項・2項）。２. もっとも、Aは、取締役であるDに取締役会の招集通知（368条1項）を発さず、A・B・Cと監査役にのみ招集通知を発し、A・B・Cと監査役の出席のもと、本件募集株式の発行につき決議をしている。そのため、取締役会の決議に手続上の瑕疵がある。では、瑕疵ある取締役会決議の効力は認められるか。　⑴ 招集通知漏れのある取締役会決議は、私法の一般原則に従い、原則として無効である。ただし、法的安定の要請に照らし、招集通知を欠く取締役が出席しても決議の結果に影響がないと認められる特段の事情がある場合には、当該決議は例外的に有効と解する。　⑵ 本件で、募集株式の発行の件については、CとDが反対しており、仮にDが出席していればDは反対の議決権を行使したはずである。とすれば、仮にDが出席していた場合、A・Bが賛成したとしても、2/4の賛成しか得られず、出席した取締役の過半数の賛成が得られないことになり、否決されたはずである（369条1項参照）。　よって、決議の結果に影響がないと認められる特段の事情はない。　⑶ したがって、原則どおり、本件決議は無効であるから、有効な取締役役会決議を経ていないという法令違反がある。３. また、甲社は発行可能株式総数50万株のうち30万株を発行済みであるところ、本件募集株式の発行により5万株が発行されれば、既存株主の経済的価値維持の利益が低下するという不利益が生じる。　よって、「株主が不利益を受けるおそれがある」といえる。４. そして、仮処分が認められるには、保全の必要性が認められる必要がある。 本件では、6月9日に役会決議がなされており、本件募集株式の発行にかかる払込期日はそのわずか16日後である6月25日であるところ、保全の必要性も認められる。５. 以上より、裁判所は、上記差止の仮処分の申立について、本件募集株式の発行を差し止める旨の決定をなすべきである。問題2　設問21. 甲社の「株主」（828条2項2号）は、「効力が生じた日」である6月25日から「6箇月以内」（828条1項2号）に、甲社を被告（834条2号）として、新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起できる。２. 前述の通り、有効な取締役会決議を経ずに新株を発行したという法令違反があるが、この点は新株発行無効の訴えにおける無効事由になるか。　⑴ 取引安全の要請から、新株発行の無効事由は重大な瑕疵に限定するべきである。そして、公開会社では新株発行は原則として取締役会決議を得れば行えるため、業務執行に準じる行為である。そのため、取締役会決議は代取の権限行使の内部的要件に過ぎない。加えて、募集事項が公告されていれば、株主には新株発行までに差止を請求できる。そこで、取締役会決議を欠いていたとしても代取が新株発行を行ったのであれば、新株発行は無効にはならないと解するべきである。　⑵ 本件では、代取であるAが新株発行を行っている。そして、募集事項の公告も行われているため、株主には差止の機会が与えられている。したがって、重大な瑕疵があったとまでは言えない。　⑶ よって、無効事由はない。3. 以上より、裁判所は、原告の請求を棄却するとの判決をすべきである。以上

2022年 商法・会社法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　刑事訴訟法問1　体内の異物を強制採取するということは、被処分者の体内から証拠物を発見及び取得することを目的とするものであるから、捜索差押許可状(刑事訴訟法(以下略)218条1項)が必要である。もっとも、嚥下物を強制採取するような行為は、被処分者に対し、多大な負担を及ぼす恐れがある。加えて、身体的に生理的・機能的な変化を生じさせて、その影響は相当程度長く存する可能性がある。　そのため、被疑者の人権を保障するという必要性から専門的知識・技術を有する者による慎重な手続を要するとして、鑑定処分許可状(225条3項)を併用することが求められる。問2　問題文記載の決定要旨によれば、内視鏡挿入を許容するための疎明すべき資料として、暴れるリスクを避けるための鎮静剤や下剤投与の旨、またそれでは足りず、いかなる器具を利用するか、どの程度の時間挿入を続けるのか、身体に及ぼすリスクの程度等を必要としている。　このように、裁判所が以上の考慮要素を疎明資料として要していることに鑑みれば、鎮静剤を十分に準備せずに内視鏡挿入を行うことや、医師の適切な指導の下に適切な器具と時間で行う努力を怠り、不適切な器具や不当な長さでこれを行うこと、また身体に及ぼすリスクが得られる証拠に比して重大に過ぎるにもかかわらずこれを行うような場合が考えられる。問3最高裁昭和55年の判決によれば、強制採尿が許される場合の考慮要素として、適当な代替手段の不存在という要素を上げている。　これは強制採尿という処分が被処分者の身体や精神に対して大きなダメージを与えうるものであるから、比例原則(憲法13条参照)に反するなどの恐れがあり、これを適法な手段として認めるためには他に実効的な手段がなく、強制採尿を行うことがやむを得ないと言えるような事情を求めるという点にその意義がある。　そして、前述の嚥下物は下剤や内視鏡挿入等の一定の作為をもってその差し押さえをなす必要があるところ、尿に関しては相手方に対し多大な損害を与えうる手段を用いなくとも、相手方を説得することにより尿を任意提出してもらうことも可能である。　そのため、強制採尿が許されるには相手方に対する十分な説得の下、これを拒否するならばカテーテル等による強制採尿もやむなしである旨を適切に伝えるなどし、相手方が翻意し任意提出を行うよう努めることを要する。仮に相手方が拒否を貫いたとしても、捜索差押許可状に218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせるべきことを令状に明示することで、医師によって相手方の人権に配慮した慎重な手続きの下に行われることが必要である。問4１. 刑事訴訟法に規定のない種類の強制処分を認めるために、裁判官が新たな令状を作り出すことは許されない。なぜならば、それを許せば、実質的に裁判官に対して新たな強制処分を認める立法を委ねることと同義になり、立法府が有するべき立法権を司法権が侵害することになり、ひいては三権分立原則に真っ向から反することになるためである。　この点、GPS捜査の適法性が問題となった判例においても、GPS捜査が検証令状によって全て包含される性質ではないことを摘示したうえで、これらの問題を解消する手段としてどのような手段を選択するかは、第1次的には立法府に委ねられている旨を述べている。２. では、令状に裁判官が適当と考える条件を付した令状を発布することは許されるのか。　この点、上記判例は、令状請求の審査を担当する裁判官の判断により、事案ごとに多様な選択肢の中から、的確な条件の選択が行われない限り是認できないような強制処分を認めることは、強制処分法定主義(197条1項)の趣旨に反する旨述べている。実質的に考えても、全く刑訴法に想定のない強制処分を行わせる為に、令状裁判官が既存の令状に様々な条件を付すことによってこれを認めることは、裁判官による強制処分を許す立法を認めることと同義になることは否定しがたい。　しかし、条文上当該強制処分を令状を発付することで行うことが認められている場合において、条件を付すことはあくまでかかる権限の存在を明確化したに過ぎないと捉えるのであれば、法解釈の域に留まると解することができるから、特定の令状に裁判官が条件を付すことは許されると考えられる。　上述のとおり、判例は強制採尿を許可する場合には捜索差押許可状に218条6項を準用して、医師をして相当と認められる方法によることを義務づける旨の条件を付すことで対応しているのであり、このように令状裁判官に条件の選択を強いるものでない処分において令状に条件を付すことを判例は排除していないと考えられる。以上

ロー入試参考答案集

2022年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　民事訴訟法設問１１. Xは、反訴において、本訴の訴求債権である180万円を自働債権として相殺の抗弁を提出している。かかる相殺の抗弁は適法か。２. この点について、相殺の抗弁は攻撃防御方法にすぎず、「訴えを提起すること」（民事訴訟法（以下略）142条）には該当しない。しかし、これを別訴で訴求すれば重複訴訟の禁止に当たる。では、相殺の抗弁は認められるか。　⑴ 重複訴訟禁止の趣旨は、訴訟不経済の防止、裁判の矛盾抵触の防止、被告の応訴の煩の回避である。これを相殺の抗弁についてみれば、前訴で請求された債権が後訴において相殺に供されている以上、審理重複が生じ、訴訟不経済となるおそれがある。また、相殺の抗弁においては、審理された債権について既判力が生じる（114条２項）以上、裁判の矛盾抵触のおそれもある。　したがって、142条の趣旨が妥当するとも思える。　⑵ もっともXによる相殺の抗弁は、本訴において過払金債権が時効によって消滅したと判断されたことを条件に、当該過払金債権を反訴に係るYの貸金債権と相殺するという予備的相殺の抗弁である。これは民法508条が、当該債権が消滅時効にかかっていてもその前から相殺適状にあった場合には相殺が認められるとすることに基づく主張である。そのため、この相殺の主張は、本訴が時効消滅したと判断されたことを条件とするものであり、本訴と相殺の抗弁において債権の存否につき矛盾する判断がなされるおそれがないといえる。また、本件の予備的相殺の抗弁の判断をするかどうかは、本訴の判断により反訴の判断をするかどうかが決まるのであるから、弁論の分離をすることはできない。よって、弁論が分離されるおそれがなく同一の裁判体による審理がなされるから訴訟不経済、応訴の煩いのおそれもない。　⑶ したがって、本件においては、上記142条の趣旨が妥当せず、Xによる相殺の抗弁は適法である。設問２１. Xは本訴を提起したあと、Yが提起した別訴において、本訴訴求債権を自働債権とし別訴訴求債権を受働債権とする相殺の抗弁を提出しているが、かかる相殺の抗弁は適法か。２. この点について、相殺の抗弁は攻撃防御方法にすぎず、「訴えを提起すること」（民事訴訟法（以下略）142条）には該当しない。しかし、これを別訴で訴求すれば重複訴訟の禁止に当たる。では、相殺の抗弁は認められるか。　⑴ 上記のとおり、重複訴訟禁止の趣旨は訴訟不経済の防止、裁判の矛盾抵触の防止、被告の応訴の煩の回避である。相殺の抗弁についてみれば、前訴で請求された債権が後訴において相殺に供されている以上、審理重複が生じ、訴訟不経済となるおそれがある。また、相殺の抗弁においては、審理された債権について既判力が生じる（114条２項）以上、裁判の矛盾抵触のおそれもある。また、本件でXが相殺の抗弁を提出したのは、設問１と異なり、本訴の反訴ではなく別訴においてである。そのため、同一の裁判体で審理判断されることもなく、判断の矛盾抵触、訴訟不経済、応訴の煩いのおそれは大きい。　⑵ したがって、142条の趣旨が妥当するから同条を類推適用して、抗弁の提出を認めるべきではない。３. 以上より、Xの相殺の抗弁は不適法である。以上 

2022年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　憲法設問本件マリア観音像の公費による移設、および市有地の無償提供（以下、「本件行為」）は、憲法89条前段および20条1項に違反しないか。１. まず、89条は、「宗教上の‥団体」に対する公金その他の公の財産の支出を禁止し、20条1項後段は「宗教団体」への特権の付与を禁止している。 「宗教団体」及び「宗教上の‥団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする団体をいう。 「長泉寺跡のマリア観音像を保存する会」（以下、「本件保存会」）は、歴史的・文化的遺産でもある本件マリア観音像の保存を目的としている。このマリア観音像は、隠れキリシタンの系譜を継ぐ地域住民により、受け継がれ、独自の仏教的色彩を帯びながら、崇拝され続け、地域住民により現在に至るまで大切に保存されてきたのである。したがって、これを守る本件保存会は、外観上、宗教的性格が存在するといえ、「宗教団体」及び「宗教上の‥団体」に該当する。２. では、本件行為は「宗教団体」たる本件保存会への公金の支出又は特権の付与（89条、20条1項後段）にあたるか。　⑴ 憲法89条前段の趣旨は、政教分離原則を財産的側面において徹底することにある。そのため、国家神道の反省という日本国憲法制定の経緯から、憲法は国家と宗教との完全な分離を理想としていると解するべきである。しかし、政教分離規定は制度的保障の規定であるし、政治と宗教の完全な分離は現実的に困難である。そこで、国家と宗教の関わり合いが社会的・文化的に相当とされる限度を超える場合にはこれを許さないとするものと解するべきである。　　 具体的には、行為の性格や来歴、行為の態様、行為に対する一般人の評価等，諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解する。　⑵ たしかに、長泉寺跡の本件マリア観音像は、歴史的・伝統的な文化遺産であり、地域のアイディンティティの1つとして大切に保存されていた。そのため、これを移設すること、そのために市有地を無償で提供することは、宗教的性格が強い行為とは言えないとも思える。　　 しかし、マリア観音像は、江戸時代のキリスト教禁教下においてキリスト教徒が公にマリア像を崇拝の対象とすることが困難になったことから、観音菩薩を聖母マリアに見立てて、これを崇拝の対象としたものである。本件マリア観音像も、幼子を抱いた聖母マリアを崇拝の対象としたものと考えられている。そして、隠れキリシタンは、明治期にキリスト教が解禁されてもその独自の信仰を維持していた。したがって、引き続き崇拝の対象となっていた。そのため、本件マリア観音像の宗教的性格は強いといえる。したがって、本件マリア観音像の保存のために市有地である公園を本件保存会に無償で使用させる行為は、宗教的性格が強い行為である。　　 そして、本件マリア観音像が、市有地たる公園に移設される経緯としては、長泉寺跡のマリア観音像がキリシタン系譜を継ぐ地域住民の市有地において受け継がれ、その後、曹洞宗の長泉寺の所有に帰し、さらに長泉寺が廃寺となり、マリア観音像の区画を含む境内地が、檀家の一人の私有地となって現在に至っているという経緯がある。そのため、長泉寺跡の再開発のため、マリア観音像を移設することは、一定の合理性、必要性が認められる。　　 しかしながら、上記の通り、マリア観音像の宗教的性格は非常に強く、さらに、市有地たる公園を無償で使用させることは、本件保存会に、継続的に大きな利益をもたらすものといえる。　　 そして、かかる状態にあるマリア観音像を一般人が見ても、独自の仏教的色彩を帯びた宗教を援助しているとの印象を与えるものであるといえる。　 　従って、本件行為は、国家と宗教の関わり合いが社会的・文化的に相当とされる限度を超えるものといえる。３. 以上より、本件行為は、憲法89条前段および20条1項の政教分離規定に違反する。以上

2022年 憲法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　刑法設問一１. 小問１　住居権説とは、住居侵入罪（刑法130条前段）の保護法益を、住居に誰を立ち入らせ誰の滞留を許すかを決める自由と解する説である。この説によると、同条の「侵入」とは、住居権者の意思に反する立ち入りを意味することになる。なぜなら、住居権者の意思に反した立ち入りは、住居に誰を立ち入らせ誰の滞留を許すかを決める自由を侵害しているからである。２. 小問２　権限濫用説は、本人によって与えられた法律上の処分権限の濫用によって財産を侵害する点に背任罪の本質があるとする考え方である。この説によると、行為主体である「他人のためにその事務を処理する者」（刑法247条）とは、法的代理権を与えられた者に限られることになる。また、代理は本人に代わって法律行為を行う制度であるから、背信行為は法律行為に限られる。 設問二１. 甲の罪責　甲は、「袋叩きにするぞ」と凄み、乙の「身体…に対し害を加える旨を告知して脅迫し」（刑法223条１項）、乙（「人」）に土下座（「義務のないこと」）を「行わせ」ようとしている。よって、強要罪の実行の着手が認められる。そして、乙は土下座をすることなく去っているので、強要罪の未遂（同条３項）が成立する。２. 乙の罪責　⑴ 乙は、果物ナイフの刃先を甲に向けながら「近づくと刺すぞ」と告げている。かかる行為は傷害の危険を有する有形力の行使といえるため「暴行」にあたる。　⑵ では、乙の行為は正当防衛（36条１項）とならないか。　　ア 「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在するか、または間近に迫った状況をいう。上記のように甲は乙の「身体」に対する「脅迫」を加えているため、身体という法益を侵害されることが間近に迫っていたといえる。よって、急迫不正の侵害が認められる。　　イ 「防衛するため」とは、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態をいう。乙は上記侵害に接し、この場から退避しようと考えていたから、侵害を避けようとする単純な心理状態にあったといえ、「防衛の意思」も認められる。　　ウ もっとも、甲は単に口頭で乙に対し脅迫しているにすぎず、果物ナイフを用いた乙の行為は「やむを得ずにした行為」といえないのではないか。　　（ア） 「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為が必要最小限であること、すなわち行為としての相当性が認められる行為をいう。行為としての相当性は、防衛効果を期待できるより侵害の小さい他の手段の有無や、上記手段を現場で選択することの困難さから判断する。　　（イ） たしかに、甲は素手であるのに対し、乙は武器を持っている。そのため、武器の点からは乙が有利であるとも思える。しかし、甲は屈強な体格をしており、乙は甲に圧倒されている。そのため、素手で甲に対抗することは困難である。加えて、甲が逆上している点を踏まえると、通報して警察の援助を待つ時間的余裕もない。そのため、他の手段では十分な防衛効果は期待できない。そのため、果物ナイフで脅しながら後ずさりするという行為は、行為としての相当性が認められ、防衛のために必要最小限の行為といえる。　　（ウ） よって、「やむを得ずにした行為」に当たる。　⑶ 以上より、正当防衛が認められ、違法性が阻却される。　⑷ したがって、乙は何ら罪責を負わない。 以上

2022年 刑法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2025年　民法設問１　法定地上権（388条前段）の成立要件は、①土地及び建物の存在、②同一人所有、③「その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至った」ことである。設問２　①は前提として必要となる要件である。　②の要件は、建物に抵当権を設定した場合には、抵当権設定当時に土地建物が別人所有の場合には、土地利用権があるはずであって、土地利用権にも抵当権の効力が及ぶため（370条類推適用、87条2項類推適用）、競落人もこの土地利用権を承継することができること、土地に抵当権を設定した場合には土地利用権が抵当権に優先するため、法定地上権を成立させる必要がないことから、いずれの場合にも法定地上権の成立を認める必要はない。そのため、②の要件が必要となる。　③の要件は、抵当権者が把握しようとした担保価値を害されているという法定地上権を成立させる趣旨が妥当する場面を規定する観点から、要求される。設問３１.　丙建物のための法定地上権が成立するか。２.　甲土地と乙建物が存在しており、どちらもB所有であった。その後、2021年春頃に、甲土地及び乙建物に共同抵当を設定し、Aが甲土地の抵当権を実行したことにより、甲土地の所有者がCになったので、「その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至った」といえ、法定地上権の要件を満たす。３.　もっとも、抵当権者の合理的意思としては、土地の更地としての価値を把握しているから、丙建物のための法定地上権を成立させることは、抵当権者の意思を不当に害するし、執行妨害を容易に許すこととなりかねないので、原則として法定地上権は成立しない。　ただし、新建物にも同順位の抵当権の設定を受けた等特段の事情がある場合には、抵当権者を害することにはならないから、法定地上権が成立する。　本問において、Aは丙建物の完成直後からBに対して、丙建物に抵当権を設定することを強く求めていたが、結局、甲土地の抵当権の実行以前に丙建物に抵当権は設定されていない。よって、特段の事情は認められないから、、丙建物のための法定地上権は成立しない。以上

2025年 民法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　行政法１.　(1)給付行政の具体例　給付行政とは私人に便益を与えて公益の実現を図る行政のことをいい、具体例としては補助金の交付、老人福祉施設の設置や子育て支援事業、学校の設置、道路公園橋の設置管理などがある。(2)法律の根拠の要否　次に給付行政を行うのに法律の根拠の要否について述べる。そもそも行政には、憲法41条の趣旨を具現化した法律留保の原則が適用されるため、給付行政にも法律の根拠が必要と思える。もっとも、行政作用は行政府が国家ないし公益のために行うためその判断が尊重されるべきものであり、国民の憲法上人権を侵害するようなものについてのみ法律の根拠を要するとすれば国民の人権が不必要に侵害されることはなくなる。そのため、国民に便益を与える給付行政は法律留保の原則の適用外であり、法律の根拠は不要である。２.　比例原則とは、行政目的を達成するために必要な範囲内でのみ行政機関は行政権限を用いることが許される原則をいう。そして、目的達成に比例する措置が何かということは一義的に明確ということはできないため、行政機関の裁量権行使が社会通念上著しく妥当性を欠き逸脱濫用として違法となるかを判断する基準としての意義を有する。かかる原則を用いた代表的な判例は神戸税関事件判決がある。かかる判決は、国家公務員法には懲戒事由がある場合に懲戒性分をすべきか否か、いかなる懲戒処分かをすべきかについて具体的な基準を設けていないため、諸般の事情を考慮し坂井通念上著しく妥当を書き、裁量権を乱用したと認められる場合には違法とする旨を述べた。３.　聴聞手続は行政手続法13条1項1号に規定される手続であり、特に不利益が大きい処分に対して認められており、当事者以外にも処分と利害関係を有する者(同法17条1項)の参加が認められている。また、当事者及び参加人については文書の閲覧請求(同法18条)が認められており、20条以下に厳格な審理方式が定められている。さらに、27条により聴聞手続の内容な十分な参酌が行政庁に義務付けられている。　他方、弁明手続は13条1項2号に規定される手続きであり、聴聞手続と比して不利益度が小さい処分に対して認められるものである。また、弁明を記載した書面を提出して行うことが原則(29条1項)であり、参酌を義務付ける条文等はない。　以上を踏まえると聴聞手続と弁明手続の違いは対象となる不利益処分の不利益度、参加人の認否、手続の厳格性、閲覧請求権の認否、参酌の義務付けの存否などにある。４.　執行罰とは不作為義務又は非代替作為義務がなされない場合に、行政庁が一定額の過料を科すことを予告して間接的に義務の履行を促し、なお義務を履行しないときはこれを強制的に徴収することで義務の履行を確保する行政上の強制執行をいい、砂防法に規定されている。　他方、秩序罰は、行政上の秩序維持のために違反者に制裁として過料を科すものをいい、具体的に届出義務違反などがある。　以上を踏まえると執行罰と秩序罰の違いは、執行罰は未来の義務履行確保を促すものに対し、秩序罰は過去の義務違反に対する制裁を科すものといった違いがある。５.　そもそも、行政事件訴訟は、裁判の基礎となる訴訟資料の収集提出を当事者の権能かつ責任とする弁論主義を基本的には採用している(行政事件訴訟法7条)。もっとも、行政事件訴訟は、行政上の法律関係を対象としており、私的法律関係を対象とする民事訴訟と異なり直接公共の利益と関係するため、客観的に適法でありかつ公正になるような結果が求められている。それにもかかわらず全体的に弁論主義を採用すると、訴訟資料の提出が不十分なことを原因に公正な結果が得られないおそれがある。そのため裁判所が必要と認めた場合には職権証拠調が採用される(同法24条)。したがって、行政事件訴訟における職権証拠調べは、公共の利益のために弁論主義を補充する意義を有するものといえる。6．(1)補充性要件の意義　　無効確認訴訟における補充性要件とは行政事件訴訟法の「現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないもの」という部分の要件を指す。無効確認訴訟は出訴期間の制約のない取消訴訟としての実質を有するものであり限定しなければ紛争の早期解決が図れないこと、また処分に重大明白な瑕疵があって無効の場合には取消訴訟の排他的管轄が及ばないため民事訴訟の原則に戻るべきであることという理由から、過去の行為の無効確認を求めることができるのはあくまで例外的な場面であるということを示す意義を補充性要件は有している。(2)補充性の判断方法　　次に補充性の判断方法について述べる。原子炉設置許可処分に関する判例において、補充性要件には無効の確認を求める訴えのほうがより直截的で適切な争訟形態であるとみるべき場合をも含むとする旨を判示しており、当事者訴訟民事訴訟と無効確認訴訟を比較してより直截的で適切かどうかを見極めた上で補充性要件を満たして行くか判断していく。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2023年 行政法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　商法設問１（１）１.　Dは、「株式の発行…が法令…に違反する」（会社法（以下、略）210条1号）として、本件新株発行の差止請求（同条柱書）をすることが考えられる。⑴ 甲社株式には譲渡制限（107条１項1号、108条１項4号）が付されていないことから、「公開会社」（2条5号、201条１項）にあたる。そのため、原則として、取締役会により株式の募集事項の決定を行うことができる（同項、199条2項）。もっとも、本件新株発行に係る払込金額が「特に有利な金額」（199条３項）にあたる場合には、株主総会の特別決議による承認を要する（199条２項、同条３項、201条１項、309条２項5号）ところ、上記発行に係る募集事項については、取締役会による承認を得たにとどまる。そこで、本件新株発行に係る払込金額が「特に有利な金額」にあたるかを検討する。ア　199条３項の趣旨は、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益調整を実現する点にある。そこで、「特に有利な価格」とは、公正な発行価格よりも特に低い価格をいうと解する。イ　上場会社における公正な価格は、原則として、発行価格決定直前の株価に接近していることが必要である。ところで、甲社は発行済株式総数を1000株、株主数を４人及び純資産額を10億円程度とする株式会社であることから、上場会社ではない（有価証券上場規程211条）。そして、非上場株式に係る株価を算定する際には、市場価格を参考にすることができない。そこで、非上場株式における公正な発行価格の判断基準が問題となる。（ア）非上場会社の株価の算定については、様々な評価手法が存在しているところ、どのような場合にどの評価手法を用いるべきかについて明確な判断基準が確立されているわけではない。また、個々の評価手法においても、ある程度の幅のある判断要素が含まれていることが少なくない。このような事情に鑑みれば、取締役会が、新株発行当時、客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額を決定したにも拘らず、裁判所が、事後的に改めて株価の算定を行った上、その算定結果と現実の発行価額とを比較して「特に有利な価額」にあたるかを判断することは、取締役等の予測可能性を害することとなり、妥当でない。そこで、当該算定方法によって発行価額が決定されていた場合には、当該価額は、特段の事情のない限り、「特に有利な価額」にあたらないと解する。（イ）本件新株発行に係る払込金額は、1株あたり50万円であるところ、当該払込金額が如何なる算定方法で発行価額を決定したかは定かでない。そこで、一応合理的な算定方法によってこれを決定したと認められない場合（以下、本件場合とする。）には、上記払込金額は「特に有利な価額」にあたる。ウ　したがって、本件場合には「株式の発行…が法令…に違反する」といえる。⑵ 本件場合において、本件新株発行が為されれば、既存株主の有する株式の価値が希釈化されるという「不利益」（210条柱書）が生じる。１.　したがって、上記差止請求は認められる。なお、上記差止訴訟が確定するまでの間に、本件株式発行の効力が生じてしまうおそれがあることから、上記差止訴訟を本案とする仮処分（民事保全法23条２項）を申し立てるべきである。設問１（２）１.　Dは、本件新株発行無効確認訴訟（828条１項）を提起することが考えられる。⑴ まず、Dは、甲社株式400株を有する「株主」（同条２項2号）である。　次に、本件新株発行の効力はX年9月20日に生じていることから、同年10月1日現在は、「株式の発行の効力が生じた日から六箇月以内」（同条１項2号）といえる。　したがって、上記訴訟は訴訟要件を充足する。⑵ 上記の通り、本件場合には、本件新株発行は株主総会の特別決議（199条２項、同条３項、201条１項、309条２項5号）を欠くものとして違法となる。ところで、828条１項は、無効原因について何ら規定していない。そこで、上記違法が無効事由にあたるかを検討する。ア　商取引の安全を図る観点から、無効原因は、重大な法令又は定款違反がある場合に限定されると解する。そして、新株発行は、会社の業務執行に準ずるものであり、株主総会の特別決議は取締役会の権限行使についての内部的要件にすぎない。加えて、没個性的な株主によって構成される公開会社のうち、上場会社においては、既存株主の持株比率に対する関心を保護する必要性は低い。他方で、上場会社の株式は流通性が高いことから、取引の安全を図る必要性が高い。そこで、上場株式については、株主総会の特別決議を経ていない有利発行も有効であると解すべきである。これに対して、閉鎖会社における株主は、必ずしも没個性的とはいえず、従って持株比率に対する関心をある程度保護する必要性が認められる。他方で、同社の株式の流通性は低く、取引の安全を図る必要性は低い。そこで、公開会社であっても、閉鎖会社については、当該法令違反を重大なものと評価すべきであり、無効事由になると解する。イ　甲社の株主総会決議は４人と少なく、D以外は親族の関係であり、閉鎖会社である。ウ　したがって、上記法令違反は無効事由になる。２.　よって、上記確認訴訟は認容されるべきである。設問２（１）１.　Dは、後述の差止請求を行うために、本件合併契約の承認（795条１項）をした臨時株主総会の取消訴訟（831条１項柱書）をすることが考えられる。⑴ まず、上記の通り、Dは「株主」（同項柱書）にあたる。　次に、上記臨時株主総会はX+5年4月5日に行われていることから、同年5月10日以前である現在は「決議の日から三箇月以内」（同項柱書）といえる。　したがって、上記訴えは訴訟要件を充足する。⑵ 上記臨時株主総会においては、乙社を代表してEが議決権を行使しているところ、Eは「特別…利害関係」（同項３号）にあたり、取消事由が認められないか。ア　同号の趣旨は、少数株主の犠牲の下、多数株主が利益を得ることを防止する点にある。そこで、「特別…利害関係」人とは、当該議案につき、他の株主と共通しない利益を獲得し又は義務を免れる者をいうと解する。　Eは、本件合併における消滅会社たる丙社の発行済株式400株のうち200株を有する。そのため、本件合併によって、合併対価を取得するという他の株主とは共通しない利益を獲得することとなる。　したがって、Eは、「特別…利害関係」人にあたる。ウ　本件合併契約当時、甲社の業績は順調であったのに対し、丙社は債務超過状態に陥っており、その株式の価値は零に等しい状態であった。それにも拘らず、同契約に係る合併対価は、丙社株式1株あたり甲社株式を1株であったことから、合併対価が著しく不相当といえる。このような決議内容は、反対株主たるDの多大な犠牲の下、多数株主であるEが利益を得るものであって、許容すべきではない。　したがって、上記臨時株主総会における決議は、「著しく不当な決議」（同号）といえる。エ　甲社株式は、A及びDが400株、B及びCが100株、乙社が200株保有している。そのため、乙社が上記決議において議決権を行使しなければ、「出席した…株主の議決権の三分の二…以上にあたる多数」（795条１項、309条２項11号）800株分の賛成を得ることはできなかった。　したがって、乙社が「議決権を行使したことによって」（831条１項3号）、上記決議が為されたといえる。⑶ よって、Dによる上記訴えは認容される。２.　Dは、本件「合併…が法令…に違反する」（会社法（以下、略）796条の２第1号）の差止請求（同条柱書）をすることが考えられる。⑴ 吸収合併を行うためには、株主総会による特別決議において承認を得なければならない（795条１項、309条２項11号）ところ、上記の通り臨時株主総会決議についての取消訴訟は認容される。そこで、当該決議は遡及的に無効（839条反対解釈）となることから、本件合併は有効な株主総会特別決議による承認を得ないで行われたものといえ、違法である。　したがって、本件「合併…が法令…に違反する」といえる。⑵ 上記の通り、本件合併に係る合併対価は不当である。そのため、本件合併が行われれば、甲社の既存株主は、保有する株式の価値が希釈化されるという「不利益」（796条の2柱書）を被る。⑶ したがって、上記請求は認められる。なお、上記請求訴訟が確定する前に本件合併の効力が生じるおそれがあるため、上記訴訟を本案とする仮処分（民事保全法23条１項）を申し立てるべきである。設問２（２）１.　Dは、本件合併無効確認訴訟（828条１項柱書、同項7号）を提起することが考えられる。⑴ まず、上記の通り、Dは甲社「株主」（同条２項7号）にあたる。⑵ 次に、本件合併の効力が生じたのは、X+5年5月10日であることから、同年6月1日現在は、「吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内」（同条１項7号）である。　したがって、上記訴えは訴訟要件を充足する。⑶ 上記の通り、本件合併契約に係る合併対価は不当である。そこで、Dは当該合併対価の不当が無効事由になると主張することが考えられる。ア　上記の通り、無効事由は重大な法令又は定款違反に限られると解する。そして、組織再編計画の策定につき取締役には忠実義務に適った計画策定が期待でき、また、当該計画につき株主総会による承認を得ている以上、株主総会による判断を尊重すべきである。そこで、合併比率が不当であること自体は、無効事由にならないと解する。イ　上記の通り、本件合併契約の承認に係る臨時株主総会決議には、同号事由が認められ、その結果著しく不当な決議が為されている。ウ　したがって、本件合併の対価が不当であることは、無効事由となる。⑷ 上記の通り、臨時株主総会決議には831条１項3号事由が認められる。そこで、Dは、当該事由の存在が無効事由になると主張することが考えられる。ア　吸収合併契約を承認した株主総会決議の取消訴訟を提起した上で認容判決を得た後でなければ、無効確認訴訟において有効な株主総会決議がなかったことを主張し得ないとすれば、無効確認訴訟の提訴期間を経過するおそれが高い。そこで、無効確認訴訟において、取消事由の存在を無効原因として主張し得ると解すべきである。もっとも、提訴期間を定め、会社法律関係の早期確定を図ろうとして831条１項柱書の趣旨に鑑み、取消事由を無効原因として主張し得るのは、株主総会決議のあった日から三箇月以内（同項参照）に限られると解する。　そして、合併比率の不当が無効事由にならない理由は、株主総会による判断を尊重すべき点にある。他方で、831条１項3号事由が存在する場合には、多数決原理の濫用が存在したといえ、株主総会決議を尊重すべきでない。そこで、合併比率が、①吸収合併に承認に係る株主総会決議に831条１項3号事由が存在したことにより、②著しく不公正なものとなった場合には、無効事由になると解する。イ　まず、上記の通り、本件臨時総会には831条１項3号事由が存在し（①充足）、これによって、著しく不当な合併対価とする旨の合併契約が承認されている（②充足）。　次に、上記臨時株主総会決議は、X+5年4月5日に行われていることから、同年6月1日現在は、決議の日から三箇月以内といえる。２.　よって、上記訴えは認容される。以上

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