The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　行政法第1　問1１.　①の行為は、「処分」（行訴法（以下略）3条2項）に当たるか。⑴ 処分とは、公権力の主体たる地方公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。⑵ ①の届出は、一民間企業である株式会社Aによってなされる行為であり、公権力が主体となっている行為ではない。⑶ したがって、①は処分に該当しない。２.　②の行為は、処分に当たるか。⑴ ②のB県知事がAの届出を不受理とする行為は、B県知事という公権力が主体となっている。⑵ ここで、行手法上の「申請」（行手法2条3号）と「届出」（同条7号）は、法令上、行政庁が許否の応答をすべきかこととされているか否かを異にする。そして、「申請」に当たる場合、許諾の応答は許認可等を求める行為に対する「処分」に当たるため、B県知事の行為は処分に当たる。そのため、老人福祉法（以下、「法」。）29条1項の定める「届出」が行手法上の「申請」、「届出」のいずれにあたるかが問題となる。　法29条1項の届出について、行政庁がこれの許諾の応答をすべきことを定める条文はない。また、参考資料によれば、「有料老人ホーム」は地方公共団体への入居申請などは必要なく、直接当該ホームの運営者と入居者が入居契約を締結する。　以上の事実に着目すれば、法29条1項の届出は行手法上の「届出」に位置付けられることになる。したがって、かかる届出に対する許諾の応答は法律に定められていないことから、直接・具体的法効果性が認められない。⑶ よって、②は処分に該当しない。第2　問2１.　（1）の時点　届出（法29条1項）が講学上の「届出」に該当する以上、B県は計画の届出書の内容の変更を命じる「処分」をすることはできない。したがって、「行政指導」（行手法2条6号）の範囲で計画の修正を促すことができるに過ぎない。２.　（2）の時点「権利金その他の金品を受領してはならない」という法29条6項の規定に違反するため、B県知事は同項違反を理由とした改善措置命令（同条13項）をすることができる。第3　問3　帳簿作成義務（法29条4項）・情報開示義務（同条5項）違反は、同条13項の改善措置命令の対象となるから、B県はAに対して同項に基づき改善措置命令をすることができる。　そして、改善措置命令は「行政庁」たる県知事が「法令」たる老人福祉法29条13項に基づき、「特定の者」を名宛人として改善に必要な措置をとる「義務」を直接課す「処分」にあたることから、不利益処分にあたる（行手法2条4号）。　改善措置命令は、行手法13条1項1号イからハの処分のいずれにも該当しないことから、B県知事はAに対して弁明の機会を与え（同条1項2号）、不利益処分の理由を提示する（同法14条1項）。弁明は原則として書面で行うため（同法29条1項）、B県知事は弁明の機会までに相当な期間をおいて、Aに対し行手法30条各号の事項について書面で通知しなければならない（同法30条柱書）。以上

ロー入試参考答案集

2021年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　商法１.　XはY社の「株主」であり、831条1項1号の訴えの原告適格が認められる。そして本件総会の日時は令和元年5月20日であり、本件訴えはその「三か月以内」の同年6月5日に提起されているから、期間制限も順守している。よって、提訴要件を充足している。２.　Aは本件総会において議決権を行使できなかったが、この点は決議取消事由となるか。⑴ 定款で議決権行使の代理人を株主に限定する趣旨は、総会屋などの株主以外の第三者が株主総会に参加することにより、議事が攪乱されることを防止する点にある。そのため、かかる制限は合理的理由に基づく相当程度の制限といえる。そのため、定款自体は310条1項には反しない。　もっとも、株主の議決権の行使の機会を保障する必要がある。そのため、上記の趣旨を鑑み、当該代理人に議決権を行使させても株主総会がかく乱されるおそれのない場合には、当該代理人による議決権行使を認めるべきであり、議決権の行使を認めない場合は310条1項に違反すると解するべきである。⑵ Xは普段からビジネスの税務処理を担当していた税理士であるAを代理人としている。税理士が職業上の責任を負っていることも鑑みると、Aが株主の意思に反して議事をかく乱するような行為に出ることは考えにくく、議事かく乱のおそれはないといえる。⑶ よって、Aの議決権行使を認めなかったことは、310条1項に違反する。したがって、「決議の方法」が「法令（略）に違反」しており、1号取消事由がある。３.　株主が株主総会において議決権を行使することは、会社の経営に自らの意思を反映させる重要な機会である。そのため、株主の代理人による適法な議決権行使を認めないことは重大な違法であり、「違反する事実が重大でない」とはいえない。よって、裁量棄却（831条2項）は認められない。以上

2021年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　刑事訴訟法第1　小問1１.　①について⑴ 本件捜索差押許可状は捜索の場所をXの居宅としているところ、同人宅に宅配された段ボール箱につき捜索を開始している。そこで、捜索差押執行中に宅配された荷物は「捜索すべき場所」（刑事訴訟法（以下、法令名省略）219条1項）に含まれておらず、かかる荷物を捜索することができないのではないかが問題となる。⑵ 219条1項が捜索差押許可状に「捜索すべき場所」を記載するとしている趣旨は、憲法35条1項の保障する住居の不可侵を保障することにあるところ、捜索実施中に他の場所から捜索すべき場所に持ち込まれ、被処分者が所持・管理するに至った物について捜索を行ったとしても、新たな住居権・管理権の侵害を生じるものではなく、新たに令状を必要とする理由はない。　また、令状の有効期間内（刑事訴訟法規則300条）であれば、いつ捜索に着手してもよいはずなのに、捜索開始時期がたまたま前後したというだけで、捜索場所にある物を捜索できたりできなくなったりするのは不合理である。したがって、捜索差押許可状の執行中に捜索場所に宅配された物にも当該許可状の効力が及ぶと解する。⑶ したがって、本件においても①の捜索は令状の執行として適法であるといえる。２.　②について⑴ まず、捜索差押許可状の効力は、同許可状に示された「場所」「物」「身体」(219条1項)に及ぶところ、本件リュックサックは同許可状に列挙された物のいずれにもあたらないことから、甲方という「場所」に対する捜索差押許可状の効力が、本件リュックサックという「物」に及ぶかが問題となる。　確かに、同項は「場所」と「物」を捜索対象として区別して規定しているから、「場所」に対する捜索差押許可状の効力は当然に「物」に及ぶものではない。しかし、同項が捜索すべき場所の特定を要求した趣旨は、令状裁判官による「正当な理由」（憲法35条1項）の有無の判断の確実性を担保し、その場所に対するプライバシー等を保護する点にあるところ、「場所」内にある「物」に関するプライバシーは、「場所」に関するプライバシーに包摂されているといえる。　そこで、「場所」の住居権者・管理権者が管理支配している物には、「場所」に対する捜索差押許可状の効力が及ぶ。　本件リュックサックは本件捜索差押許可状の執行当時には同令状に「場所」として記載された甲居宅に存在していた物であり、甲居宅の管理権者たる甲が官吏支配している物にあたるから、令状の効力が及んでいるといえる。⑵ もっとも、X宅から離脱した本件リュックサックを捜索することは「必要な処分」（222条1項本文、111条1項前段）として許容されないのではないか。　捜索・差押が強制処分という権力的作用であることから、実効性の確保・目的達成のために令状の効果として妨害排除措置をとることができる。そこで、「必要な処分」とは、捜索差押の執行の目的を達成するために必要かつ相当な範囲の付随処分のことをいうと考える。さらに、上記必要な処分にあたるとしても、別途令状が必要となるような場合においては、令状の効果が及ばないから違法な捜査にあたることになる。　本件では、Xが大麻取締法違反の被疑事実に基づいてQらが所定の手続を経てX宅の捜索を開始しようと踏み込んだのに対し、Xは激しく抵抗し、持っていたスマートフォンをQの顔面に投げ付けるとともに、Xの手元にあったリュックサックを窓から行動に投げ出し、自身も窓から逃走を図ろうとしていた。とすると、QらはXが逃走してリュックサックの中にあると思料される大麻取締法違反の被疑事実に関連する証拠物の隠滅することを防ぎこれを捜索差押するために、その場所でXの同意なくその中身を調べる必要があった。　一方、QらはXを取り押さえた上でXのリュックサックの中身を調べているにすぎず、Xに対し強度の有形力を行使しているわけではなく、上記捜索の目的を達するために相当なものだった。また、投げ出された場所は公道であり、他人の管理支配権の及ぶような場所ではないことから別途令状が必要となる場合とはいえない。⑶ よって、②の捜査は「必要な処分」として許される。３.　小問2⑴　③の写真は、Yによる公判期日外での供述に当たることから「公判期日における供述に代」わる「書面」(320条1項)として伝聞証拠にあたるか問題となる。⑵ 伝聞法則の根拠は、供述がなされる知覚・記憶・表現・叙述の過程において誤りが混入していないかを反対尋問（憲法37条2項）、裁判所による証人の態度等の観察、真実を述べる旨の宣誓(154条)、偽証罪（刑法169条）の告知によって吟味する点にある。とすると、かかる吟味が必要ない場合には、伝聞証拠に当たると考える必要はない。　そこで、伝聞証拠とは公判廷外供述を内容とする供述証拠であり、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題になるものをいう。⑶ ③の要証事実は、XからYに大麻樹脂を届けたことを立証することをもって、Xの犯人性とXの大麻販売の実行行為の存在を基礎づけることである。その立証過程は、YがXから大麻樹脂を受け取った旨のメッセージを送信していることから、実際にXがYに大麻樹脂を販売した事実を推認するというものである。　そうすると、上記要証事実との関係で、Yの供述の内容たる、YがXから大麻樹脂を受け取ったという事実が真実であるか否かが問題となる。したがって、③の写真は伝聞証拠に当たる。⑷ なお、写真は、専ら工学的、科学的原理による過程を経て作成される化学的・機械的証拠として非供述証拠であると解されるものの、本件では、写真内でなされているYの供述の内容が問題となる場面であるから、③は伝聞証拠にあたると解するべきである。以上

2021年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　裁判所の心証によると、「Bが平成10年9月2日に甲土地を売却したのは、Yである。」というXもYも主張していない事実を裁判の基礎にすることになるところ、弁論主義に反しないか問題となる。２.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実と証拠の収集・提出を当事者の権能かつ責任とする建前である。民事訴訟の対象は私法上の権利であり、当事者が任意に処分し得るものである。とすれば、裁判による争訟処理においても、両当事者の自由に任せるべきである。つまり、弁論主義は、実体法上の私的自治の訴訟法的反映であるとみることができる。　上記弁論主義の私的自治の訴訟法的反映という根拠から、裁判所は当事者のいずれかが主張して口頭弁論に現れない限り、ある事実を裁判の基礎とすることができないという命題が導かれ（弁論主義の第1テーゼ）、かかる命題に反する事実認定は許されないことになる。　そして、弁論主義の適用範囲については、弁論主義の機能である当事者意思の尊重及び不意打ち防止と裁判官の自由心証主義（247条）との均衡の観点から、主要事実に限定されると考えるべきである。間接事実・補助事実は主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同じ働きをするところ、このような間接事実・補助事実にまで弁論主義を適用すると裁判官に不自然な判断を強いることになり不当であるからである。３.　本件では、裁判所の心証は「Bが平成10年9月2日に甲土地を売却したのは、Yである。」というものである。まず、かかる事実はＸの請求においては、ＸのBが平成10年9月2日にＸに売却したという主要事実の主張の認定を妨げる事実であってこれ自体は主要事実ではない。したがって、裁判所はＸの請求を棄却する判決を出すことができる。しかし、Ｙの反訴は、Ｙの甲土地所有を確認するものであるところ、かかる反訴では、上記裁判所の心証は、主要事実に当たる。したがって、この事実について主張のない本件ではＹの反訴を認容することはできない。４.　以上より、裁判所はXの請求を棄却することはできるが、Yの請求を認容する判決を出すことはできない。以上

2021年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　憲法第１　Xの主張aについて１.　Xの主張　「表現の自由」(憲法21条1項(以下、法名略))は国家に対する不作為請求権としての自由権のみを保障するから、補助金支出に関する請求権は保障されない。　　したがって、補助金が得られなくても、本件美術展の開催はできるから、「表現の自由」の一内容としての美術展開催の自由は何ら制約されない。２.　私見⑴ たしかに、「表現の自由」は自由権として保障されるものであり、補助金交付を求める請求権は何ら保障されないのが原則である。　しかし、船橋市立西図書館事件において、著作者は自らの書籍につき、購入を請求することはできないが、一旦図書館が当該書籍を購入し、公衆の閲覧に供した場合には、著作者が自らの思想・意見等を伝達する利益として、法的     保護に値するとした。　そこで、上記判例の趣旨を推し進め、一旦当該書籍が購入され、閲覧に供された場合には、そこが、一般的な法律家集団が共通了解するところのベースラインとなり、著作者が図書館に対し、当該書籍の廃棄をしないことを求める自由も「表現の自由」の一内容として主張し得ると解する。⑵ たしかに、本件では、補助金が得られなくても本件美術展の開催は妨げられない。　しかし、本件は、図書館の書籍購入・閲覧・廃棄しないことを求める事案ではないが、何十年間も本件美術展開催に際し、A県は補助金を交付していたところ、Cが補助金交付を受けられることを前提に美術展という表現活動が運営されていた     と考えられる。そうすると、補助金交付を受ける地位を有していることが一般的な法律家集団が共通了解するところのベースラインとなっているといえるから、上記判例の射程が本問にも及ぶ。　したがって、補助金交付を受ける自由は「表現の自由」として保障される結果、補助金交付を受けられないことは、補助金交付を受ける自由としての「表現の自由」の制約となりうる。３.　以上より、上記Xの主張aは失当である。第２　Xの主張bについて１.　Xの主張b　上記理由から、補助金交付請求権も「表現の自由」として保障されるとしても、このような補助金交付請求権的については、財政的制約もあるため、交付する側の広範な裁量に委ねられている。したがって、支出先の選考については、A県の意思決定こそが尊重されるべきである。ゆえに、表現内容を考慮して支出先を決定することも許される。２.　私見(1) たしかに、自由権である表現の自由には本来裁量は認められないが、本件自由が請求権としての性質も有している以上、一定の裁量が認められることは否定できない。(2) しかし、本件不支給決定は作品Eが反原発をテーマとしており、B県知事の政策に反していることが理由になったと疑われている。　このような態様の「表現の自由」に対する規制は、表現の内容に着目した表現内容規制であり、その中でも特定の見解に着目した見解規制に当たるところ、かかる表現内容規制は思想の自由市場の真理到達機能を害するおそれがあり、見解規制は、特定の表現を公的議論の場から排除し、自己統治の価値を著しく棄損させるから、その規制には違憲性の推定が強く働く。          　加えて、反原発という政治的意見表明を含む表現は、規制に弱く、一旦規制されると周辺の表現をも抑圧してしまう、いわゆる萎縮効果が他の表現と比較してもより強い。(3) よって、A県の裁量は大幅に限定して解するのが妥当であり、個々の表現内容をも考慮して、支出・不支出決定をするという意味での裁量は認められない。３.　以上より、上記Xの主張bは失当である。第３　Xの主張cについて１.　Xの主張c本件決議を行うことは、「基本的人権を擁護し、社会正義を実現する」(弁護士法1条)という目的の範囲外の行為であり、自らの意思に反して自らの名前で本件決議が公表されないという意味での、消極的表現の自由(21条1項)を侵害する。２.　私見(1) 望まない意見を、自らの名での公表が強制されることにより、自己の積極的表現の説得力や表現価値が毀損されうるから、上記自由も消極的表現の自由として21条1項で保障される。　一方で、弁護士会は自立した団体であり、団体の目的を達成するために活動する必要があるから、団体としていかなる表明・公表をするかにつき、団体の目的の範囲内である限り、弁護士会の活動に反対しないという不作為の協力義務が肯定され、上記自由の侵害とはならない。(2) では、本件決議が弁護士会の目的の範囲内といえるか。ア　たしかに、八幡製鉄所事件においては、当該企業が営利団体であり取引の安全を図る必要があったから、目的の範囲(民法34条参照)を広く解した。　しかし、弁護士会は「社会正義を実現」(弁護士法1条)するという公益的な目的を掲げている団体であるうえ弁護士として活動するには、弁護士会に入会し、弁護士名簿に登録される必要がある(弁護士法8条・9条)点で、法令上、直接・間接に加入を強制され、実質的に脱退の自由が保障されていない団体であり、様々な思想信条を有する人が在籍することが当然予定されている（南九州税理士会事件参照）。イ　本問は、たしかに、特定の表現に着目して補助金不出決定をするという、A県の行為に対して弁護士会として意見表明をするものである。そして、表現の自由は規制に弱く一度傷つくと健全な民主政の過程での回復が不可能ないし困難である。そのため、表現の自由の重要性を説くために、A県と一定程度距離を置く弁護士会が意見表明をすること自体、大きな意味があることであり「社会正義の実現」(弁護士法1条)に資するから、目的の範囲内であるとも思える。　しかし、弁護士会は上記のように事実上の強制加入団体として構成員が様々な思想信条を有することが予定されるうえ、公益性の高い団体であることを踏まえると     、厳格に目的の範囲を解すべきところ、いかなる政治的思想・表明を自己の名で公表するかは、個人の人格的自律に深くかかわる性質のものであり、構成員個人の自律的意思決定に委ねられるべきである。そこで、上記表現の自由の保護のため一定の価値を有するとしても、政治的意見表明を含む場合は、それに賛同する者の名前のみを公表すべきであり、弁護士会所属の弁護士全員の名で公表することは、弁護士会の目的の範囲内であるとはいえない。(3) したがって、目的の範囲外の行為であるから、公表に反対しないという意味での不作為の協力義務はXには課されない。にもかかわらず、本件決議に基づく公表を行うことは、Xの消極的表現の自由を侵害する。３.　以上より、上記Xの主張cは正当である。以上

2021年 憲法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　刑法第2問第1　小問(1)１.　過失の意義過失の意義について、非難に値する心理状態とする見解がある(旧過失論)。かかる見解によれば、過失は責任要素であり、注意義務は予見可能性を前提とした予見義務となる。　しかし、過失は主観ではなく行為であり、予見可能性ではなく結果回避可能性を中心に考えるべきである(新過失論)。かかる見解によれば、過失は責任要素であるのみならず、構成要件要素でもあることになる。　新過失論からは、過失とは、予見可能性を前提とした結果回避義務違反の行為を指すことになる。そうであれば、結果回避可能性は結果回避義務違反の前提、ひいては過失の前提となるため、結果回避可能性がない場合は、過失が否定される。２.　本問の検討　新過失論を前提とすると、仮に道路交通法を遵守していても、同様に死亡させていた可能性がある場合、死亡させなかった可能性、つまり、結果回避可能性もがあるといえれば、過失は否定されない。第2　小問(2)１.　脅迫罪(222条)の保護法益と法人の場合⑴ 脅迫罪の保護法益について、①意思決定の自由と解する見解と、②私生活上の安全感あるいは法的安全の意識と解する見解がある。上記①の根拠としては、2年以下の拘禁という法定刑は単に安全感を害したことに対する刑としては重過ぎることが挙げられる。また、上記②の根拠としては、脅迫罪の本質は生命・身体・財産への恐怖感を与える点にあり、意思決定への影響を問題とすべきではないことが挙げられる。⑵ ①を前提とすると、法人も機関を媒介として意思決定をなしうるとして、法人も同罪の客体となる。しかし、②を前提とすると、法人には感情がない以上否定される。２.　侮辱罪(231条)の保護法益と法人の場合⑴ 侮辱罪の保護法益について、①外部的名誉とする見解と、②主観的名誉とする見解がある。保護法益を②と解すると、公然性が要求されている理由を説明できない。よって、①が妥当であり、判例も同様である。⑵ この立場によれば、法人にも外部的名誉としての社会的評価はあるから、本罪は成立する。第3問第1　甲の罪責１.　刃物を振り回しながら突進した行為　この行為につき、甲に強盗殺人未遂罪(243条・240条後段)が成立するか。⑴ 甲が「強盗」(240条後段)にあたるか。ア　まず、甲は「窃盗」（238条）にあたるか。甲が現金を得るため、レジの方に歩き始めた時点で窃盗罪(235条)の「実行」の「着手」（43条本文）が認められるかが問題となる。　「実行」の「着手」は法益侵害の現実的上記危険を有し、かつ、それに密接に関連する行為の開始時点で認められる。　本件では、レジから現金を盗むには、レジの方向に歩き出す行為が必要不可欠であり、23時という夜間に店舗に侵入すると一般に他の人に見つかる可能性は低いことから、犯行計画上その行為が行われれば、特段の障害がなく、現金を入手しえた。さらに、犯行計画上の現金に関する窃盗行為と、レジに向かう行為は時間的場所的に近接している。　したがって、甲がレジの方に歩き始めた時点で法益侵害の現実的危険を有し、かつ、その危険に密接に関連する行為が開始したといえるから、窃盗罪の「実行」の「着手」が認められる。したがって、甲は「窃盗」（238条）にあたる。イ　「暴行」は、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。　本件では、甲は刃渡りが15cmもある包丁を乙に向けて振り回して突進しており、乙に対して強度な有形力の行使に及んでいる。また、甲が乙に突進したのは23時という深夜に暗い路地という人通りの少ないと考えられる場所においてであり、乙が他者に助けを求めることが困難な状況であった。さらに、甲は身長165cm、体重70kgであり、身長160cm、体重60kgの乙に比べて体格が優れており、年齢も甲は35歳と50歳の乙に比べて若く、力量の面でも乙に優位な立場にあった。　とすると、甲が包丁を乙に向けて振り回して突進した行為は、乙の反抗を抑圧する程度のものであったとして「暴行」にあたる。ウ　事後強盗罪と罪質が近似する強盗罪との均衡上、「暴行」はは、窃盗の機会、つまり、窃盗現場の継続ないしその延長線上にされたものであることを要する。　本件では、たしかに、乙は、いったん甲を見失っている。しかし、甲がレジの方へ近づいてから暴行に及ぶまでわずか約10分と時間的に近接しており、場所的にもパチンコ店の近辺の路地である。そのような状況で、甲は乙が付近の路地のどこかにいるはずと思い、探し続けているから、乙は甲の支配領域内から離脱したとはいえず、上記「暴行」は窃盗の現場の延長線上にされたものであるといえる。したがって、上記「暴行」は窃盗の機会にされたといえる。　また、逃走するため、上記行為に及んでいるから、事後強盗罪についての故意(38条1項)に加え、「逮捕を免れ」る目的が認められる。　よって、現金を取得していない甲には事後強盗未遂罪(243条・238条)が成立するから、「強盗」(240条)にあたる。⑵ 強盗殺人未遂罪(243条、240条後段)が成立し得るに留まる。もっとも、240条は強盗罪の結果的加重犯であり、殺人の故意ある場合を含まないのではないか。ア　通常結果的加重犯に用いられる「よって」という文言が用いられていないこと、及び本罪は強盗犯人が強盗の機会に死亡結果を生じさせることが多いことから規定されたことから殺人の故意ある場合も含むと解する。イ　よって、殺人の故意があるので、240条後段の故意はある。2　以上より、甲の上記行為につき、強盗殺人未遂罪が成立する。第2　乙の罪責１.　第1行為につき、傷害致死罪(205条)が成立するか。⑴ 第1行為によって、甲は転倒した際に後頭部を強く打ち、脳内出血を起こしているから、乙は甲の生理的機能を毀損し、甲を「傷害し…た」といえる。⑵ 上記脳内出血により「死亡」(205条)しており、これは第1行為がなければ生じておらず、また、第1行為は上記内出血を通じて死亡という結果を生じさせる高度の危険性を有する行為であり、その危険が現実化したものといえるから、第1行為と死亡結果との間に因果関係は認められる。⑶ 少なくとも、乙には傷害致死罪の基本犯たる暴行行為についての認識・認容はあるから、205条の故意も認められる。　よって、傷害致死罪の構成要件に該当する。⑷ もっとも、正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。ア　甲が乙に刃物を振り回して突進していたから、乙の身体という法益に対する違法な侵害が間近に押し迫っていたとして、「急迫不正の侵害」(36条1項)はある。　甲の上記行為に対して乙は、慌てて身を守るために第1行為を行ったから、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態たる防衛の意思もあるため、「自己」の身体という「権利」を「防衛するため」(36条1項)といえる。イ　「やむを得ずにした行為」とは、防衛手段としての相当性を意味する。　本件で、男女の違いはあれど、乙は身長160cm、体重60kgの50歳であり、身長165cm、体重70kgで35歳である甲に対して体格・力量の面で劣位な立場にあった。そのような中、暗闇で、包丁という殺傷力の高い凶器を持って突進してきた場合に、自衛の道具であるさすまたを突き出すに過ぎない行為は、相手に与えるダメージも最小限と想定される行為といえるので、防衛手段としての相当性が認められ、「やむを得ずにした」(36条1項)といえる。⑸ 以上より、第1行為には正当防衛が成立し、違法性が阻却される。⑹ したがって、第1行為に傷害罪致死罪は成立しない。２.　第2行為につき、傷害罪(204条)が成立するか。⑴ 乙が甲の腕や腹部を蹴り、ろっ骨骨折の怪我を負わせた行為は甲の生理的機能を毀損させたものとして「傷害」にあたる。　上記事実の認識認容はあるから、故意もある。よって、傷害罪の構成要件に該当する。⑵ 第1行為により、甲は気絶しているから、法益侵害が現に存在しておらず、間近に差し迫っているとはいえないから、「急迫」性が認められない。　よって、第2行為には正当防衛(36条1項)が成立せず、違法性は阻却されない。⑶ したがって、第2行為に、傷害罪が成立する。３.　もっとも、第1行為、第2行為を一連一体の行為とみることで、一つの過剰防衛が成立し、刑が任意的に減免されないか(36条2項)。⑴ 第1行為と第2行為の比較において、①時間的場所的近接性、②侵害態様の継続性、③故意の継続性からみて、連続性が認められれば、緊急状況下での責任の減少という36条2項の趣旨が妥当するから、全体として一つの過剰防衛が成立すると解する。⑵ たしかに、第1行為と第2行為は、同一の場所で連続してなされたと思われる(①)。　しかし、第1行為はさすまたで、第2行為は足で行われており、侵害態様は異なっている(②)。加えて、第1行為は防衛の意思のもと、侵害行為が行われたものの、第2行為は怒りに身を任せ、攻撃している。そうであれば、故意の連続性も認められない(③)。　以上より、一連一体の行為とみて、全体で一つの過剰防衛が成立するということはできない。以上

2021年 刑法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　民法第1　第1問１.　①の場合⑴ Cの請求　CはDに対して所有権（206条）に基づく返還請求として、甲土地の明渡請求をする。⑵ 同請求が認められるには、甲土地の所有権がCに帰属している必要がある。そこで、本件売買契約によってCが甲土地の所有権を取得したかという点について検討する。　甲土地は、もともとＡが所有していた。そして、Ｂは、Ａのためにすることを示してして、Ｃに対して、甲土地を売却しており、これに先立ち、ＡからＢに対して甲土地売却の代理権が授与していたから、ＡからＣに対して甲土地の所有権が移転するのが原則である（99条1項、176条）。もっとも、本件売買契約は代理人Bが甲土地の売買代金着服という目的で行われているところ、代理権の濫用（民法（以下、法令名省略。）107条）として無権代理とならないか。　「代理人が自己…の利益を図る目的で代理権の範囲内の行為をし」たこと及び「相手方がその目的を知」っていた場合（107条）には無権代理行為として本人の追認が無ければ契約の効力は生じないことになる（113条1項）。　本件では、Bは自己の借金返済のための売買代金着服という「自己…の利益を図る目的」が認められる。そして、本件売買契約はAがBに与えた甲土地の売却という「代理権の範囲内の行為」といえる。また、Cはかかる事情をしっていたから「その目的を知」っていたといえる。　以上より、107条の要件を満たすから本件売買契約は無権代理行為とみなされ、Aの追認がない限りCの甲土地所有権取得は認められない（113条）。⑶ したがって、CのDに対する甲土地明渡請求は認められない。２.　②の場合⑴ 前記１.の⑵記載の要件該当性を検討するに、Cは過失なくBの代理権濫用目的について善意であったことから本件売買契約が無権代理になるわけではない。そのため、原則通り「本人」たるＡに本件売買契約の効果が帰属し（99条）、AからCに甲土地所有権が移転する（176条）。⑵ 一方で、DはＡから甲土地を買っていることから、CがＤに対して甲土地の所有権を主張し得るか問題となる。ここで、本件では、CとDがAを売り主として二重譲渡類似の権利関係になっていることに着目して、対抗関係を規律する177条が適用される場面であると考える。　この点、177条は物権変動を公示することにより自由競争の枠内にある正当な権利利益を有する第三者に不測の損害を与えないようにする趣旨の規定である。 　そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと考える。　DはAから、甲土地を買ったものである。Ａは、Ｂに甲土地の売却を依頼しつつも、自らも売却先を探していたのだから、甲土地の処分権限を完全にBに委譲したのではなく、自ら適法に売却できる地位にあった。そうすると、Aから甲土地を購入（555条）したことで、Dは甲土地の所有権を取得しており（176条）、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者にあたる。したがって、Dは「第三者」にあたる。⑶ よって、Cは甲土地の登記を具備していないことからDに対して甲土地所有権を主張することができず、甲土地の明渡請求をすることができない。第2　第2問１.　代金支払いの要否⑴ BはAに対して本件売買契約に基づく代金支払請求をする。Aはこれに対し、536条1項に基づきこれを拒むことが考えられる。以下、この点について検討する。⑵ 要件該当性の検討ア　本件では、契約時の11月10日に先立つ同月9日に本件ソファが焼失している。　ここで、原始的に不能な契約も有効ではあるから（412条の２第２項参照）、Bは、応接セット効の引渡し債務を負っている。もっとも、原始的不能の場合、文言上「債務を履行することができなくなった」とはいえないから、本条を適用することはできない。　もっとも、本条の趣旨は、債務が履行される以前において、当事者双方の責めに帰することのできない事由により、履行不能となる危険を債務者に負担させようとした点にある。かかる本条項の趣旨が妥当する、本条の類推を認める。　ここで、履行不能か否かは、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」判断する（412条の2）。　本件では、応接セット甲の引渡し債務のうち、その一部のみが滅失していることからすれば、残部のみの引渡しが可能であるとも思える。しかしながら、アンティーク家具の購入者は、一般にその見た目などを重視して購入する。そして、アンティーク家具は一点物であるから、センターテーブルと２人用のソファにマッチした見た目のソファを探すことは極めて困難である。このような事情を踏まえると、残部のみの引渡しでは、Bは本件契約の目的を達することができないというべきである。このことは、社会通念上もそういえる。以上から、応接セット甲の引渡し債務は、全体として、履行不能であるといえる。イ　また、隣接する他社所有の倉庫で発生した火災の類焼が原因であるところ、かかる原因は「当事者双方の責めに帰することができない事由」といえる。⑶ 以上より、536条1項類推適用により、「債権者」Aは「反対債務」である代金支払債務全額の履行を拒絶することができる。⑷ 結論Aは代金75万円支払いを拒絶することができる。以上。

2021年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　行政法問11．　「処分」（行訴法3条2項）とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。具体的には、公権力性と法効果性から判断するが、紛争の成熟性も考慮することがある。２.　特商法 12 条の 2による根拠提出の要求は、当該法令を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり、公権力性を有している。３.　また、特商法(以下、法)12 条の 2による要求は、これを拒めば｢著しく事実に相違する表示をし、又は実際のものよりも著しく優良であり、若しくは有利であると人を誤認させるような表示｣(法12条)に該当するものとみなされ、結果として｢第十二条......の規定に違反し若しくは前条第一項各号に掲げる行為をした場合｣(法15条1項)として業務の停止を受ける恐れがあるため、法効果性もあるとも思える。　しかし、上記表示に該当したとしても、直ちに業務停止命令を受けるのではなく、法14条の違反又は当該行為の是正のための措置を受けるに留まることもあれば、そもそも｢通信販売に係る取引の公正及び購入者若しくは役務の提供を受ける者の利益が著しく害されるおそれがあると認めるとき｣に当たらないとして処分を受けない場合も有り得るため、相当程度の確実さをもって不利益を生じるとはいえない。　また、15条による処分を受けた者は、業務停止命令を受けた後に当該命令の違法を理由として取消訴訟を提起することも可能であり、根拠提出要求それ自体に処分性を認めその時点における救済を認めなくても、後続の処分において救済の途が存する以上、紛争の成熟も未だないといえる。４.　以上より、処分性は認められない。問2ア）誤っている　法66条1項による調査に関しては、調査に応じない場合にはその者に対する罰則(法71条)が定められていることから、完全な任意調査ということはできない。一方で、法により相手の抵抗を実力で排除して調査する権限が認められていない。よって、法66条1項による調査はいわゆる間接強制捜査に該当するものであり、犯則調査ではないため、令状の取得により実力行使及び臨検が可能と解することはできない。イ）誤っている行政代執行は、「法律により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合、他の手段によつてその履行を確保することが困難であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるとき｣にのみ認められるが、書類提出義務を代替的作為義務と解し立ち入り及び一般的探索を実質的に可能とすること不可能である。ウ）正しい行政刑罰の手続きには原則として刑事訴訟法が適用されることから、検察官への相談は可能である。問31.　行手法3条3項より、地方公共団体の機関がする処分のうち根拠が条例または規則におかれているもの、行政指導については行手法の適用除外とされている。2.　本件で、行政指導は行手法の適用除外とされているため、兵庫県行政手続条例の適用を受ける。一方で、営業停止命令は処分であるが、根拠は法令である特定商取引法によりなされるものであるため、行手法の適用がある。以上

2022年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　商法問1「株式会社の資本金の額は、…株式の発行に際して株主となる者が当該株式会社に対して払込み…の額とする」(445条1項)。もっとも、「払込み…に係る額の二分の一を超えない額は、資本金として計上しないことができる」ため、本件新株発行の払込み係る額の総額は400万円であるから、甲社は、200万円以上の額につき資本金として計上しなければならない。問2１.　乙社は、本件新株発行が2021年11月29日を効力発生日として実施されていることから、2022年4月1日時点においては、募集株式発行無効の訴え(828条1項2号)を提起することができる。以下、無効原因につき検討する。(1) 有利発行であること　本件新株発行は、甲社が資本金1000万円、発行済株式1000株であるにもかかわらず、1株あたり5000円に定められている。そのため、乙社は、同訴訟において、まず本件新株発行は有利発行(199条3項)であるため、株主総会決議によらなければならない(201条1項)にもかかわらず、株主総会決議によらずに実施されていることを無効事由として主張することが考えられる。しかし、甲社は公開会社であるところ、公開会社においては、株式発行にかかる株主総会決議や取締役会決議が不存在であったとしても、内部的手続の欠缺に過ぎず、当該株式発行は無効とならないものと解される。したがって、乙社の上記主張は認められない。(2) 「著しく不公正な方法」にあたること　次に、乙社は、本件新株発行は、甲社取締役らが、乙社が株式を買い増して支配権を握ろうとしている疑惑があると判断し、乙社による経営権の奪取を防ぐために行ったものであるため、「著しく不公正な方法」(210条2号)によるものであることを無効事由として主張することが考えられる。しかしながら、新株発行は会社の業務執行に準じるものであるから、それが不公正発行であったとしても、取引の安全のために有効とするべきである。したがって、乙社の主張は認められない。(3) 通知・公告の欠缺　さらに、乙社は、募集事項の通知・公告の欠缺を無効事由として主張することが考えられる。募集事項の通知・公告は、株主の差止請求権の行使の機会を保障することを目的として義務付けられたものであるから、これを欠くことは、株主の差止請求の機会を失わせるものである。よって、他に差止事由がない場合を除いて無効事由にあたると解する。　本件では前述の通り、210条2号の差止事由があるため、乙社の主張は認められる。２.　よって、裁判所は、株式発行無効の訴えに係る請求を認容する。以上

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