The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　民事訴訟法⑴ 甲土地に関する原告Xの所有権が訴訟物となる。　なぜなら、本件訴訟は確認訴訟であるところ、確認の訴えの訴訟物は原告が主張する特定の権利義務ないし法律関係の存否であり、これは旧訴訟物理論によるか新訴訟物理論によるかによる結論の差異は生じないからである。(2) 積極否認である。　抗弁とは、自己が証明責任を負う、相手方の主張と両立する事実のことを指す。本件では、平成 24 年 3 月 2 日の時点でBが甲土地を所有していたことについて権利自白が成立しているため、XとしてはBX間の売買契約の成立を請求原因の1つとしている。しかし、ＹによるBＹ間の売買の主張は上記請求原因事実と非両立のため、抗弁ではなく積極否認であるといえる。(3) 民事訴訟では、所有権の来歴の全てを証明することは実質的に不可能に近い場合が多いこと、所有権が日常的な概念であり一般人にとっても理解が容易であることから、所有関係に争いのない時点まで遡りその時点における権利自白を認めることで便宜を図っている。　本件でも平成 24 年 3 月 2 日の時点でBが甲土地を所有していたことには権利自白が成立している。もっとも、事実と異なり権利の存否や法律効果の発生等について判断するのは裁判所の専権であり、裁判所は当事者の権利自白には拘束されないと考える。よって、権利自白の成立したB所有を否定し、Xの主張を排斥することは可能である。　したがって、裁判所は、Xの請求を棄却する判決を出すことができる。以上

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2022年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　憲法１.　本条例16条1項1号と19条が暴走族に属するCらがB公園で集会する自由（本件自由）を侵害し､憲法21条1項・31条に反し違憲となるか。2.　「集会」とは多数人が共通の目的をもって一定の場所に集まることを意味する。暴走族に属するCらはいわゆる声出し等の示威行為を行う目的で一時的にB公園に集まっていることから「集会」に当たる。したがって､本件自由は21条1項によって保障される。3.　本条例16条1項1号は「何人」も､「B公園において」､「特異な服装をして､公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会を行うこと」を禁止している。また当該禁止の違反に対しては同19条が刑事罰を設けることによって担保している。したがって､本条例16条1項1号と19条は本件自由を制約している。4.　形式的正当化⑴ Cの弁護人は「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会」（本条例16条1項1号）の文言が不明確である､そして当該規定に違反した場合に本条例19条で罰せられる点が刑罰法規としての明確性を欠くとして明確性の原則に反することに加えて､ 規定の適用範囲が過度に広範になり本来適用対象となる集会以外のB公園で集会をしようとする者に対して同規定の適用を受けることを恐れてB公園での集会を控えるという萎縮的効果を与えるとして同規定が過度に広範ゆえに無効であり 21条1項・31条に反すると主張している（①②主張）。　これに対して、まず、暴力団組員であるCが「何人も」（本条例16条1項1号）に該当することは明らかであり、Cの行った集会は、明らかに「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会」（本条例16条1項1号）にあたるから、Cに、本条例の不明確性ないし過度広汎性の主張適格はないとの反論がある（⑤主張）。もっとも、不明確な文言によって表現行為が規制されている場合には、早期に萎縮効果を除去すべき要請が強い。そこで、表現行為を規制する法条の不明確性ないし過度広汎性については、明らかに規制対象となる表現行為を行ったものであっても主張適格を有すると解する。よって、⑤主張は失当である。（2） 表現行為への萎縮的効果を避けるべきという要請と刑罰権告知機能を十全に果たすべきという要請から､  明確性の原則に反するかは通常の判断能力を有する一般人の理解において具体的場合に当該行為がその法令の適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめる基準が読みとれるかどうかにより判断される（徳島市公安条例事件）。⑶ 本条例16条1項1号は「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会」と定めるのみで下位基準やどのような集会がこれに該当するかの例示列挙がない。かかる規定の文言のみでは､例えば､ゾンビの愛好家らによるコスプレ・イベントやドクロがプリントされたシャツを着て戦争の怖さを訴える平和集会なども禁止事項となりうる。したがって､かかる規定からはどのような行為がかかる要件に該当するかの基準を読み取ることはできないから､明確性の原則に反するのが原則である。⑷ もっとも､法令の名称や法令全体の趣旨などを考慮して､規定の要件を合憲限定解釈できる場合は規定の不明確性を払拭できることから例外的に明確性の原則に反しない。　本条例はB公園を暴走族から守る条例という名称である。1条は、本条例の目的が「B公園での暴走族の集会及び示威行為等を規制」であることを定めている。そうすると、一般人は、本条例の趣旨はB公園での暴走族による集会や示威行為から市民の生活の安全や安心を確保する点にあると理解でき､「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会」は､B公園で市民の生活の安全や安心を脅かすおそれのある暴走族やそれに類する者達の集会というように限定解釈することが可能である。よって､本条例16条1項1号の規定は例外的に不明確が払拭され明確性の原則に反しない。　また、上記のように、本条例の規制行為の主体は暴走族やそれに類する者達であることは、一般人にも読み取れるため、「何人も」とは、そのような者達と解することができるため、過度の後半生の原則に反することもない。⑸ 以上より､21条1項・31条には反しないから検察官の④主張の通りである。5.　実質的正当化　集会の自由の憲法上の意義について､集会は国民が様々な意見情報等に触れ合うことにより自己の思想や人格を形成・発展させ、また､相互に意見情報等を伝達・交流する場として必要であり､さらに対外的に意見を表明する手段である。したがって､集会の自由は重要な基本的人権として特に保障されるべきである（成田新法事件）。本件自由についても特に保障されるべきであるとして権利の重要性は高いものとも思える。しかし､本件自由における集会は情報等の交換や思想の相互表明といった目的ではなく「声出し」といった示威行為をすることを目的とするものである。そのため、同判例で問題となった集会の自由とは性質を異にし、同程度に重要であるとはいえない。　また､たしかにB公園は本来的には国民の表現の場として供されるべき場所としていわゆるパブリックフォーラムではあるが､検察官の③主張の通り公道上などとは違いB公園はA市が管理する場所であり､そこでの活動に対する規制権限についてA市は広範な裁量を有するのであるから､いわゆる指定的パブリックフォーラムとして公道などの伝統的パブリックフォーラムと同様の審査な基準を採用するのはた妥当ではない。ここで､いわゆる表現内容規制は当該対象が伝えようとするテーマや思想内容に着目して規制するものであり､このような規制は思想の自由市場に特定の思想が流出しないよう国家権力が恣意的に操作するおそれがあることから違憲の推定が働き厳格審査に服するものといえる。､しかし、本条例は、内容いかんを問わず、その態様によって、集会を禁止しているから、特定の表現場所を規制するにとどまるいわゆる表現内容中立規制であるといえ､厳格審査には服さない。　また､本条例による禁止行為の指定はB公園に限って集会を禁ずるものであるところ暴走族は公園でしか集会できないという性質の集団ではないから、例えば他の公園などで集会をする余地がある。　したがって､①目的が重要で②手段が目的との関係で実質的関連性を有する場合に本条例は合憲となる。6.　⑴ 本条例16条1項1号と19条の目的はB公園での暴走族による集会における示威行為を規制することによって家族連れや観光客などがB公園を安心して利用できるようにすることである。A市の中心部であるB公園は大正初期に開設された公園で､現在は､A市が管理している。園内には大きな広場があり､大正時代に建設された歴史的建造物もある。B公園への出入りは誰でも自由であり､市民の憩いの場所として､休日などには､子供連れの家族や環境客で賑わっており周辺住民の心の拠り所といえ､また､公共的な価値も非常に高い場所といえる。そして､園内の広場や道路ではコスプレ・イベントや様々な政治的集会も頻繁に開催されていることから政治的意思決定に関与しうる場所としての価値も有する。　したがって､B公園で幸福追求（13条）を図ろうとする家族連れや観光客などが安心してB公園を利用できるようにする目的は重要である（①）。⑵ 数年前より､A市で活動を開始した暴走族集団が､頻繁に円陣を組んで威圧的な雰囲気のもと､大声で自己紹介などをする､いわゆる「声出し」をB公園内で行うようになった。それ以降､B公園は危なく､雰囲気の悪い場所であるとの評判がたち､子供連れの家族や観光客がB公園を訪れるのを避けるようになった。　そこで､「特異な服装をして､公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような集会を行うこと」を禁止することによって､これに該当する暴走族がB公園で集会することが無くなり子供連れの家族や観光客がまたB公園を訪れるようになることが期待できる。また当該禁止の違反について罰則により担保している点も最大「6月以下の懲役」（本条例19条）という重い刑が予定されていることから､違反しようとする者達に十分な心理的抑制を加えることができ､実効性が認められるといえる。したがって､手段適合性が認められる。　上記の通り､当該要件の不明確性については本件条例の名称や法令全体の趣旨に鑑みてその対象を暴走族やそれに類する者達の集会に限定することが可能であるし､また暴走族以外の暴力団や反グレなどによる集会も今後B公園で行われる可能性があることから､当該要件に該当する場合にかかる集会を禁止する手段としての必要性が認められる。したがって､目的との関係で手段が実質的関連性を有する（②）。7.　以上より､本条例は合憲である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2022年 憲法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　刑法第２問　設問（1）1. 　未遂犯の処罰根拠は結果発生の現実的危険性を惹起したてんに求められる。また､43条本文の「犯罪の実行に着手」という文言に着目して､「実行」に「着手」したといえる時期は構成要件該当行為への密接性と結果発生の現実的危険性の観点から判断する。2.　したがって自殺関与罪（202条前段）における「自殺」する現実的危険が生じる時期すなわち､「実行」に「着手」したかは自殺行為への密接性及び危険性をもって判断する。そして、幇助行為自体は、保護法益たる生命に現実的危険を引き起こさないこと、及び本罪に併記されている同意殺人罪（２０２条後段）における実行の着手時期との均衡から、被教唆者が自殺行為を開始した時点で、本罪の「実行に着手」したといえると解する。第2問　設問（2）　遺棄罪（217条）の「遺棄」は場所的離隔を伴って要扶助者をその生命身体に危害が加わるおそれのある場所に移動させる（移置）ことである。ここで､保護責任者遺棄等罪（218条）は、犯罪の主体を「老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者」に限定しているところ、これらの者は、「保護する責任」、すなわち、作為義務を負っている。そうすると、本条は、作為義務の違反も処罰する趣旨といえる。そこで､保護責任者遺棄等罪の「遺棄」とは移置に加えて､場所的離隔を伴わずに要扶助者をその生命身体に危害が加わるおそれのある場所に放置する（置き去り）をも含む。第3問1. 　XがAに対して「100万円を返せ」などと申し向け､AをしてYに100万円を渡させXがYからこれを受け取った行為について恐喝罪（249条1項）が成立するか。⑴ まず、「恐喝」とは交付行為に向けられた相手方が畏怖するに足りる程度の害悪の告知をいう。XはAに対して「100万円を返せ。期限を徒過したから余計に払ってもらって当然だ。すぐに宅配便に現金を入れて送れ。そうしないとお前の身に何があっても知らんで。送り先は後で連絡する。」とAの身に何らかの危害を加える旨の害悪の告知をしている。そしてXは粗暴な性格をしておりAは一戸建ての借屋で一人暮らしをしていることから､他の同居人に助けを呼べる状況ではないといえる。したがって､Xの本件申し向けは一般人が畏怖するに足りる程度の害悪の告知といえる。　次に、恐喝罪は財産犯であるから､成立要件として財産的損害が要求される。そのため、恐喝罪の実行行為である「恐喝」行為は、財産的損害が生じる現実的危険を有するものに限定される。ここで、債権回収の際に恐喝行為をする場合においては相手方に何ら財産的損害が生じないとも思える。しかし､債務を免れることと脅して給付を履行することは等価ではない。したがって､このような場合でも喝取金全体について財産的損害が認められる。そのため、本件申し向けは、「恐喝」にあたる。⑵ そしてAは用意した100万円をYの自宅マンションの住所を送り先として送る手続をしている。Aから送られた宅配物をXに渡すことというＸからの依頼を承諾したＹの自宅マンションにこれが届いたことをもって、Ｘの支配下に100万円は移転したといえ、「財物を交付させた」といえる。⑶ もっとも､社会倫理規範違反しなければ違法とはいえないから、権利行使の手段として恐喝行為を行ったときは、①権利の範囲内にあり、②その方法が社会通念上一般に忍容すべきものと認められる場合は違法性が阻却される。　XはAに無利子で30万を貸していたのに期限を過ぎても返済してもらえなかった。そこで､A宅を訪れAに対し､上記申し向けをしておりXはAの債務を取立てるためにかかる恐喝行為に及んでいるから、財産的損害が認められる。たしかに､Xの本件申し向けはAに貸した30万円の債務を返済するという権利行使を目的としており､XはAに対して「お前の身に何があっても知らんぞ。」とAの身に対して具体的にどのような危害を及ぼすかは言及していない。しかし､XはAに対して特段の理由なく正当な権利行使の範囲外の100万円という高額な額を請求しており､その後の債権回収の手段についても下記の通りAを殺すという野蛮かつ非人道的な手段を講じている。したがって､Xの本件申し付けは社会通念上相当な態様で行われたものとは言えず､違法性は阻却されない。⑷ 以上より､甲の本件申し付け行為に恐喝罪が成立し､後述の通り乙とは同罪の共同正犯（60条）となる（ⅰ）。2.　甲の上記行為について､乙は甲と共に恐喝罪の共同正犯（249条1項）となるか。⑴ 共同正犯も「正犯」である以上､成立要件として①正犯性が求められる。また､共犯の処罰根拠は他の者と共に結果に対して因果性を与えた点に求められる。そこで､「共同して犯罪を実行した」といえるには､②共謀と③②に基づく実行行為が必要である。⑵ Xは Yに対して､Xが留守している間YがAからの宅配便を受け取るように指示されていることから､YにおいてXの代わりにAの被害金100万円を受け取るという重要な役割を果たすものといえる。また､XはYに対して謝礼として5万円を渡すと約束をしており､実際にもXはYに対して謝礼として5万円を支払っているから､Yにおいて利益帰属が認められる。したがって､正犯性が認められる（①）。　本件では、Xが恐喝行為をした後に、②共謀が成立しているため、それでも③を満たすといえるかが問題となる。　ここで、後行者が、自己の関与以前の先行者の行為に因果性を有することはあり得ないから、先行行為は共謀に基づく実行行為足り得ない。もっとも、因果性については、法益侵害結果に因果性を有していれば足りると考える。加担時点で、先行者の行為の効果が継続して存在し、後行者がその効果を利用して先行者と共同して違法結果を実現した場合、当該結果惹起について因果性を及ぼしたものといえるから、共同正犯の罪責を負うと解する。　Yの行為は、たしかにXの「恐喝」には因果性を有さず、恐喝罪の構成要件全体については因果性を有しないものの、Xの立場から見て、Yが受領したことが交付行為にあたり、Yは、Xの「恐喝」による効果が存在する状況で、それを利用してXと協力して100万円の占有の移転という結果を引き起こしたといえるから、結果に因果性を有するといえる。⑶ 以上より､YはXと共に恐喝罪の共同正犯となる。3. 　XがAの首を思い切り締め上げた行為について､殺人罪（199条）が成立するか。⑴ Xは Aの人体の枢要部たる首を思いっきり締め上げる行為は､Aが窒息死する現実的危険性を有するるから､同罪の実行行為が認められる。⑵ そして､Aは呼吸困難で死亡している。⑶ 因果関係の存否については条件関係を前提に行為に内在する危険が結果へと現実化したか否かで決する。その際､介在事情の結果発生への寄与度と異常性を考慮する。　XのAに対する本件絞首行為がなければAは呼吸困難によって死亡していなかったのであるから､条件関係は認められる。たしかに､本件絞首行為自体には出火による煙を吸い込んだことに起因する呼吸困難による死亡の危険性は内在していない。そして､XはAが一人暮らしだから家と一緒にその死体を焼いてしまえば犯跡も残らないだろうと思いA宅を放火しており（介在事情）､かかる介在事情が直接的に上記Xの死因を惹起しているとして結果発生への寄与度は高い。もっとも､殺人犯人が証拠隠滅をするために死体を被害者宅ごと燃やしてしまうことはままあることである。したがって､介在事情の異常性は低い。そうすると､Xの本件絞首行為に内在するA死亡の危険がかかる介在事情を介して結果へと実現化したといえる。　したがって､因果関係が認められる。⑷ もっとも､XにおいてはAに対する絞首行為時にAが死亡したものと思っていたことからXが認識していたA死亡の因果経過と客観的な因果経過を異にし､故意（38条1項）が認められないとも思える。しかし､行為者が認識していた因果経過と客観におけるそれが法的因果関係の範囲内であれば､故意が認められる。上記の通り､客観面ではA死亡という危険の現実化が認められ､Xの認識においても危険の現実化が認められる以上､Xの故意が認めれる。⑸ 以上より､Xの本件絞首行為に殺人罪が成立する。4. 　Xが「住居」たるAの自宅の窓ガラスの一部を割り削って鍵を開け､その中に入った行為は、A宅の住居権者であるAの黙示の意思に反する立ち入りとして「侵入」（130条前段）にあたるから、､同行為に住居侵入罪が成立する。そして､同罪と上記殺人罪は牽連犯（54条1項後段）となる（ⅲ）。5. 　XがA宅の台所にあった灯油缶に入っていた灯油を台所に撒き､持っていたライターで放火した行為について､現住建造物等放火罪（108条）が成立するか。⑴ 同行為にXが及んだ時点ではAは生きていたのであるから､A宅は「現に人がいる建造物」にあたる。そして､同行為によって焼損を惹起し（「放火」）､A宅に火が燃え広がり独立して燃焼が継続しうる状態に達しているから「焼損」にあたる。⑵ もっとも､Xは非現住建造物等放火罪（109条）の認識であるから､甲は客観において「重い罪に当たる」（38条2項）現住建造物等放火罪では「処断することはできない。」　では、非現住建造物等放火罪は成立するか。同罪に対応する客観的犯罪事実は物理的には存在しないため、規範的にみてこれが存在するといえば、罪刑法定主義に反し得る。しかし、３８条２項は、直接には重い罪の成立を否定するものだが、構成要件が重なり合う場合には軽い犯罪が成立することを許容する規定と解すことができる。そのため、構成要件に重なり合いが認められる限度で、軽い罪の成立を認めることができる。　両罪の行為態様は目的物の焼損を惹起する態様と共通しており､保護法益についても人の生命身体財産の安全であることから共通している。したがって､両罪の構成要件間の重なり合いが実質的に認められるとして､軽い罪である非現住建造物等放火罪が成立する（Ⅳ）。6.  Xの上記放火行為には、過失致死罪（210条）が成立し、（ⅲ）に吸収される。7.  罪数について､（ⅲ）と（Ⅳ）が観念的競合（54条1項前段）となり､（ⅰ）と（ⅱ）とは併合罪（45条前段）となりXはかかる罪責を負う。 　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   以上

2022年 刑法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　民法第1問1.　本件契約の内容　本件契約は、本件蟹缶詰の給付を目的とする代物弁済契約(482条)である。本件契約の目的物である1000箱の本件蟹缶詰は、Yが本件契約の締結時点で倉庫に保管していたものに限定された制限種類物であるが、その品質は最高品質のものであることが契約の内容になっている。2.　Xの二つの主張の相互関係　Xの主張は、契約不適合責任(562条以下)と錯誤取消し(95条)を根拠とするものである。　このうち後者について、前述のように本件蟹缶詰の品質が本件契約の内容になっている以上、最高品質の本件蟹缶詰の引渡債権が発生したものと認められるため、「意思表示に対応する意思を欠く錯誤」(同条1項1号)は認められない。そのため、Xの主張は、「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」(同項2号)を内容とするものであると考えられる。具体的には、Xは、本件蟹缶詰が最高品質のものであると認識していたところ、実際には、Yが引き渡した1000箱の本件蟹缶詰はすべて粗悪品であった点に錯誤が認められる。　このような目的物の品質に関する基礎事情の錯誤は、当該目的物の品質に関する契約不適合責任と適用対象を共通させるため、その相互関係が問題となる。　この点、現行民法は、562条以下において物の契約不適合について詳細な規定が設けており、とりわけ、売主の追完利益が保障され（追完請求権の優先）、566条において短期期間制限が定められていることから、契約不適合責任による処理が錯誤取消しに優先するものと解する。3.　契約不適合責任の成否　前述のように、本件契約に基づき、最高品質の本件蟹缶詰を目的物とする引渡債権が発生しているところ、Yから「引き渡された目的物」である1000箱の本件蟹缶詰はすべて粗悪品であり、これは、目的物が「品質…関して契約の内容に適合しないものである」といえる(562条1項参照)。　もっとも、品質に関する契約不適合責任は、「買主がその不適合を知ったときから1年以内に通知しないとき」には、時効により消滅する(566条本文)。　これを本件についてみると、引渡しを受けた2020年２月16日時点で、直ちにXは粗悪品であることを知ったが、「缶詰なので品質は簡単にはわからないだろう。いずれ他に高額で転売できるはず。」と考え、特にYを問い質すことはしなかった。にもかかわらず、2021年2月に入り、XはYに対し、受け取った本件蟹缶詰の品質が契約内容に適合しないことを理由に本件契約の解除、および、損害賠償を主張したものであるため、仮にかかる主張が2月17日以降になされた場合は「買主がその不適合を知ったときから1年以内に通知しないとき」にあたる。したがって、2月17日以降、Yの契約不適合責任は、時効により消滅する。　よって、Xの主張は2月17日以降になされた場合には認められない。第2問質問11.　Bに対する請求Aは、Bに対し、AB間の甲に関する賃貸借契約の終了に基づく目的物返還請求権を根拠として、乙の撤去を請求することが考えられる。　「損傷」(621条本文)とは契約締結時の状態からの逸脱をいうものと解されるところ、乙は、Bが開業時に運び入れたものであるため、その撤去につき原状回復義務を負う。もっとも、Bは、既にCに対して乙を売却していることから(555条、176条)、乙の処分権限を有しない。そうすると、Bは、原状回復義務を履行することが「不能」(412条の2第1項)であると認められる。　よって、Aの請求は、認められない。2.　Cに対する請求　Aは、Cに対し、甲の所有権(206条)に基づく妨害排除請求権を根拠として、乙の撤去を請求することが考えられる。　Aは甲を所有しており、Cは、前述のように乙の所有権を取得していることから、乙を所有することで甲の用益を妨害しているものと認められる。　よって、Aの請求は認められる。質問21.　Aに対する請求　Dは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求権(415条1項本文)を根拠として、Dのクリニック開業が2ヶ月遅れとなったことによる「損害」の賠償を請求することが考えられる。　　　AD間では甲の賃貸借契約が締結されているため、Aは、同契約に基づいて甲の引渡義務を負う。甲の下見の際、DはAに対して、乙は撤去してもらえるのかと尋ねたところ、Aは賃貸借契約が始まるまでには撤去される予定であると答えていることから、上記の引渡義務の目的物は、乙が撤去された状態の甲である。しかしながら結局、乙が甲から撤去されない状態で、Dに甲が引き渡されたことから、Aは「債務の本旨に従った履行をしな」かったものと認められる。当該債務不履行と上記「損害」との間の因果関係も認められる。　債務不履行が「債務者の責めに帰することができない事由によるものであるとき」には免責されるところ(415条1項ただし書)、現行民法では帰責事由の有無「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」判断することとされていることから、過失と同視できない。本問においても、乙が撤去されていないのはCの撤去の遅滞によるものであるが、上記契約の締結時からC所有の乙は残置されていたものであり、そのような状況のもとで、Aは上記契約を締結したものであることから、上記債務不履行は、Cによる遅滞にかかわらず、Aの「責めに帰することができない事由によるもの」とは認められない。従って、Aは、損害賠償義務を免責されない。　よって、Aの請求は認められる。2.　Cに対する請求Dは、Cに対し、不法行為に基づく損害賠償請求権を根拠として、Dのクリニック開業が2ヶ月遅れとなったことによる「損害」の賠償を請求することが考えられる。　Cが乙の撤去作業を開始しなかったことが、Cの「故意又は過失」による場合には、これによりDの甲に対する使用収益権を侵害したものということができる。この権利侵害と上記「損害」との間には因果関係が認められる。　よって、かかる場合には、Dの請求認められる。なお、Cの「故意又は過失」が認められない場合には、Dは、不当利得返還請求権(703条)に基づく請求を行うことが考えられる。この場合には、Cの受益の範囲、すなわち甲に対する乙の占有部分にかかる甲の賃料相当額の範囲内でのみ、Dの請求が認められる。以上

2022年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　行政法第１問第１　小問１１.　B県指針は行政指導指針にあたる。⑴ 「行政指導指針」（行政手続法２条８号ニ、以下「行手法」という。）とは、同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときにこれらの行政指導に共通してその内容となるべき事項をいう。⑵ B県指針は、森林法第１０条の２第１項に基づく許可の申請を予定するものに対し事前相談や地元説明を求めているが、B県が同指針に基づいてかかる要求を行うことは、行政機関が行政目的を実現するため特定の者に対してする指導、勧告、助言その他の行為たる「行政指導」（行手法２条６号）にあたるものといえる。　そのため、これを一般的に定めたB県指針は、法10条の2第1項に基づく申請を予定する者という一定の条件に該当する複数の者に対し上記の行政指導をしようとするときに、これらの行政指導に共通してその内容となるべき事項といえるから行政指導指針にあたる。２.　B県許可基準は審査基準にあたる。⑴ 「審査基準」（行手法２条）とは申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。⑵ まず、森林法１０条の２第１項に基づく許可の申請は、森林法という法令に基づき、行政庁の許可を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされている「申請」（行手法２条３号）にあたる。そして、B県許可基準のうち、「第４　水資源確保の要件」は、右申請により求められた許可をするかどうかを森林法１０条の２第２項２号の定めにしたがって判断するために必要とされる基準であり、かかる基準は行手法５条１項に基づき定められ、同３項により公表されているものである。⑶ したがって、B県許可基準は審査基準にあたる。第２　小問２１.　まず形式的要件として、「農林水産省令で定める手続に従い」（森林法１０条の２第１項）許可を受けることを定めている。２.　次に実体的要件として、「当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれがあること。」（同条２項１号）「当該開発行為をする森林の元に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれがあること。」（同項１号の２）「当該開発行為をする森林の現に有する水源のかん養の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水の確保に著しい支障を及ぼすおそれがあること。」（同条２号）の「いずれにも該当しない」（同項柱書）こととされている。３.　「地域森林計画の対象となっている民有林（中略）において開発行為（土石又は樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為（中略）をいう。以下同じ。）をしようとする者は、農林水産省令で定める手続に従い、都道府県知事の許可を受けなければならない。」（森林法１０条の２第１項）第３　小問３１.　森林法１０条の２第１項の委任を受けて、許可申請の手続方法を定める森林法施工規則４条２号では、「開発行為に係る森林について当該開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていることを証する書類」の提出を要求している。さらに、本件許可基準第１―１①は、「相当数の同意」について具体的に「３分の２以上」としている。　ところが、本件申請には、本件開発区域においてA以外で唯一所有地を有するDの同意書が添付されず、Dの同意を得ていることが明らかといえない。したがって、本件許可基準第１―１①に形式的に従うならば、不許可とすべきと思える。２.　しかしながら、本件開発区域において、Aは５５％もの所有面積を有する。また、AはDに対し、本件開発区域内のD所有部分の買い取りなどを提案し、本件開発行為をすることについての同意の取り付けを交渉中である。本件開発区域の多くはA自身の所有であること、唯一他に所有地を有するDには継続的に交渉を行なっていることから、開発行為の工事が完遂される蓋然性は十分確保できているものといえる。３.　よって、上記のような個別事情を考慮し、Aの申請は不許可とすべきでない。以上

2023年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　商法小問11.　本件1億円が取締役の報酬（361条1項）に該当すれば、取締役の報酬請求権は株主　総会決議を経て初めて生じる以上、株主総会決議のない本件では報酬請求権は生じておらす、かかる請求はできないと考えられるため、報酬該当性が問題となる。⑴ そもそも、同条の趣旨は、取締役が自己の報酬を決定するといわゆるお手盛りとなり不相当に高額な報酬が払われるおそれがあるため、報酬の決定権を株主総会に委ね、かかる危険を防止することにある。　退職慰労金は報酬の後払い的性質を有する上、退職慰労金を取締役が決定するとなると、残存取締役が自己の退職慰労金の基準になると考え、不当に高い報酬額を設定することも考えられるため、お手盛りに準じた危険が存在すると考える。⑵ 本件では、B退任の条件として1億の支払いをするものであるが、退任後2年以内に支払うなど退任に伴う支払いであることを加味すれば実質的には退職慰労金といえ、Aの退任時にもその支払いが基準となり同様の支払いがなされるおそれはあるのであって、報酬に該当すると考えるべきである。⑶ よって、株主総会決議のない本件では、報酬請求権は生じていない。⑷ なお、Aは会社の株式の7割を有するに過ぎず、Aの同意によって株主の承認があったとはいえないから、株主総会を欠く瑕疵は治癒されない。小問2１. 　Bは、甲社に対し350条に基づく損害賠償請求訴訟を提起し、代表取締役Aの不当な職務執行によって支払われるべきであった退職慰労金相当額1億円の損害を被ったとして支払いを求めることが考えられる。また、仮に1億円の損害は認められないとしても、通常得られる退職金相当額の損害を被ったと主張することも考えられる。２.　次に、Bに対しては、同一の損害につき、429条に基づく損害賠償請求をすることが考えられる。以上

2023年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　刑事訴訟法第１小問（１）１.　①の録音は適法か。⑴ ①の録音について令状が発布されていないため、強制処分（刑事訴訟法197条１項但書）にあたるならば、令状主義または強制処分法定主義に反し違法となる。では、①は強制処分にあたるか。ア　強制処分は厳格な手続に服するため、ある程度限定して考える必要がある。そこで、強制処分とは、相手方の明示または黙示の意思に反し重要な権利利益を実質的に侵害・制約する処分をいう。イ　本件では、通話の一方当事者自身であるVがPの依頼を受け、Yとの通話を録音している。　この点、Yは官憲の依頼により通話が録音されていると知っていれば、特殊詐欺の一環であるキャッシュカードを用意するよう依頼する文言を述べなかったはずであり、録音はYの黙示の意思に反する。　また、このような秘密録音はYのプライバシーを侵害する側面を有することは否めない。しかしながら、本件録音は一方が録音に同意して自らこれを行なっており、いわゆる傍受にはあたらない。また、電話による通話は本来的に相手方が通話を他の者にも聞かせたり、録音することが想定されるものである。その意味で、Yのプライバシーに対する期待は低かった。したがって、Yの重要な権利利益を実質的に侵害・制約するものといえない。ウ　よって、①は強制処分にあたらない。⑵ もっとも、①の録音は任意処分の限界を超え違法とならないか。ア　任意処分であっても一定の人権制約が予定されるため、捜査比例原則（197条１項本文）に服する。具体的には、捜査の必要性・緊急性なども考慮したうえ具体的状況のもとで相当と認められる場合のみ、捜査は適法となる。イ　本件の事件は、以前から被害が相次いでいるX及びYによる詐欺事件であり、重大事件である。XとYは本件のような手口で詐欺を繰り返していたものの、Pは決定的な証拠を掴むことができず、捜査は難航し、録音により証拠収集する必要性は高い。また、本件が連続詐欺事件であることを考慮すれば、被害の拡大を防ぐべく早期に証拠収集する緊急性も高い。よって、①の必要性は高いといえる。　たしかに、①はYの意思に反しその会話の秘密を侵害するものである。しかし、前述のような誰に聞かれるかわからない電話での通話という会話の性質を考えれば、その要保護性はそれほど高いと言えない。したがって、上記必要性に照らし相当性を欠くものと言えない。ウ　よって、任意処分として適法である。⑶ 以上、①は適法である。第２　小問（２）１.　➁の供述調書の証拠能力は認められるか。⑴ ②の供述調書は「書面」（320条１項）にあたり、証拠能力が認められないのでないか。ア　伝聞法則の趣旨は、供述証拠には知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経るものであるところ、その各過程に誤りや虚偽が含まれる恐れがあり、公判廷での吟味が必要な点にある。そこで、「書面」とは、公判外供述を内容とする証拠で、当該公判外供述の内容の真実性を証明するために用いられるものをいう。イ　まず、②の供述調書はVの公判外供述を内容とする。　本件で②の要証事実はXの犯人性である。②の内容はVが聞いたXからの通話内容である。XがVに対し、通話で「銀行口座から預金が不正に引き出されている。被害を防止するため、この後、金融庁職員Yから連絡するから、その指示通りにキャッシュカード等を提出するように。」と述べた事実は、Xの犯人性の直接証拠になる。そのため、Vの供述内容の真実性は問題になる。ウ　よって、②は伝聞証拠にあたる。⑵ そして、本件で、Xは同意（326条１項）していない。⑶ もっとも、②は伝聞例外として証拠能力が認められないか。ア　②は警察官であるＰがＶの供述を録取した書面であるから、321条１項３号の該当性を検討する。イ　本件で、Vは認知症が進行し、事件当日のことを思い出せなくなっており、「精神」「の故障」のため「供述することができない」といえる。また、逮捕されて以来、Xは犯行を否認し、Yは黙秘を貫いており、Xからの通話を立証する証拠は他にないので、「供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」といえる。さらに、➁の書面はVはXからの通話からわずか約１時間後に録取された者であり、「特に信用すべき情況」もあるといえるウ　よって、②は伝聞例外にあたる。⑷ しかしながら、②にはXの供述も含まれている。その内容の真実性も問題となり、324条１項の要件をも具備しない限り証拠能力が否定されないか。ア　「銀行口座から預金が不正に引き出されている。被害を防止するため、この後、金融庁職員Yから連絡するから、その指示通りにキャッシュカード等を提出するように。」という通話内容について、Xの犯人性立証には、Xが実際にそのようなことを述べたことが問題なのであって、実際に銀行口座から預金が不正に引き出されているかどうかといった内容の真実性は問題でない。イ　よって、Xの供述過程は問題とならない。⑸ 以上、②の証拠能力は認められる。以上

2023年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　民事訴訟法小問(1)１.　民事訴訟法261条２項が、訴え取り下げについて、相手方の同意を得なければその効力が生じない場合があるとする理由は、相手方の本案判決を得る利益を保護する点にある。　すなわち、相手方が本案について準備書面を提出し、弁論準備手続において申述をし、又は口頭弁論をした後においては、相手方にも本案判決を得て訴訟物たる権法律関係が確定する正当な期待が生じる。この期待を保護するため、原告による一方的な訴えの取下げを制限している。小問(2)１.　まず、訴えの取り下げの訴訟終了効により、本件訴訟は終了する。右終了効は遡及的であり、本件訴訟は初めから係属していなかったものとみなされる（262条1項）。２.　次に、再訴禁止効により、Xは、本件訴訟と「同一の訴え」を提起できなくなる（262条2項）。この効力は訴えの取り下げが終局判決後になされた場合に限り発生する。また、この場合の「同一の訴え」とは、①当事者②訴訟物及び③訴えの利益を同じくする訴訟をいう。本件ではXは、Yを被告とする所有権に基づき甲建物の明渡しを求める訴えについて、訴えの利益を同じくする限り再度提起できなくなる。小問(3)１.　裁判所は訴え却下判決をすべきである。⑴ 裁判所が訴訟外での和解が有効に成立したとの心証を得た場合は、本件和解で訴えの取下げの合意がされたことにより、Xは本件訴訟の訴えの利益を放棄したことになる。したがって、裁判所は、訴え却下の判決をするべきである。以上

2023年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　憲法第１　設問1１.　死刑自体の合憲性⑴ 本件法改正では、覚醒剤や麻薬等の薬物の輸入を行なったものは死刑し処す旨が定められることになるが、そもそも死刑制度は憲法13条、31条、36条に反し、違憲とならないか。⑵ 憲法13条は「すべて国民は、個人として尊重され」、「生命」「に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」旨を規定している。そのため、犯罪を犯し、公共の福祉という基本原則に反する場合には、生命に対する国民の権利といっても立法上制限ないし剥奪されることを同条は想定しているといえる。　憲法31条は生命に対する国民の権利といっても法律の定める適切な手続きによって刑罰が科されることを定めている。すなわち、憲法は死刑を想定し、かつこれを是認したものと解すべきである。また、死刑の威嚇力によって一般予防を成したものであり、死刑制度の必要性を承認したものと解することができる。　憲法36条は「残虐な刑罰」を禁じている。死刑は確かに究極の刑罰であるが、刑罰としての死刑そのものが、直ちに「残虐な刑罰」にあたるとは言えない。⑶ よって、死刑制度自体は合憲である。２.　本件法改正の合憲性⑴ では、本件法改正で死刑を定めたことについて、罪刑均衡を失していないかが問題となる。ア　死刑は最も重い刑罰であり、罪刑均衡の原則が存在するため、どんな罪に対しても死刑を科すことは許されない。イ　違法薬物の輸入という犯罪は確かに重大な犯罪ではあるが、害する法益は社会的法益ではなく、人の生命身体等を害するものではない。そのため、個人の生命の権利を害する死刑は重すぎるといえ、罪刑の均衡を失っているといえる。ウ　よって、本件法改正は罪刑均衡の原則に反する。⑵ では、かかる原則に反することは憲法上問題となるのか。ア　罪刑均衡の原則は罪刑法定主義の派生原理であり、罪刑法定主義は憲法31条によって求められていると解することができる。そのため、罪刑均衡の原則も同条により要求されていると解する。イ　よって、同原則に反している本件法改正は憲法31条に反し、違憲である。第２　設問2１.　B町が葬儀委員会へ補助金を交付した行為及び公民館使用料を免除した行為（以下これらを合わせて「本件行為」という）は、「宗教的活動」（憲法20条3項）に該当し、違憲にならないか。また、本件行為は公金を宗教上の組織に支出するもの及び公の財産を宗教上の団体の利用に供するものとして憲法89条前段に違反しないか。２.　「宗教的活動」該当性⑴ 政教分離とは国家の宗教的中立性を保つために、国家と宗教を分離することを指す。憲法は政教分離規定を設けるに当たり、国家と宗教との完全な分離を理想とし、国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものである。その法的性格はいわゆる制度的保障であり、政教分離規定を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そのため、政教分離の程度は厳格なものが要求され、国家と宗教の分離が原則であり、関わり合いが認められるのが例外であるにすぎないとも思われる。　しかし、完全な分離を実現することは実際上不可能に近い。そこで、政教分離原則は、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、そのかかわり合いが社会的文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解する。　そうすると、20条3項にいう「宗教的活動」とは国家と宗教とのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、具体的にはその行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、鑑賞等になるような行為をいうと解すべきである。そして、その判断期当たっては、当該行為が行われる場所、一般人の宗教的評価、行為者の意図・目的及び宗教的意識の有無・程度、行為が一般人に与える影響等を考慮する。⑵ これをみるに、町民葬は、町の発展に数多くの功績を残した人に対し、それを報いるため葬儀委員会が結成され、町全体で故人及び遺族を慰めるために行う性格である。このような町民葬は慣習化してきたもので町の宗教活動としての認識は弱い。そして、葬儀は特定の宗教の儀式で行われ、宗教的色彩を帯びる部分もあるが、これは遺族の意向によるもので、葬儀委員会が特定の宗教の援助を目的とするものではない。⑶ 本件では、Aは最長の在職期間の間町長として活躍し、たくさんの功績を残した。そのため、それを報いるために葬儀委員会が結成された。葬儀は仏式で行われたが、これは遺族の意向によるもので、B町が葬儀委員会に補助金を支出したり、公民館使用料を免除したりしても、その目的は宗教的意義はなく、かつその効果は仏教を援助する効果はない。⑷ よって、本件行為は「宗教的活動」には当たらない。⑸ したがって、憲法20条3項に反しない。3．　「宗教上の組織若しくは団体」（憲法89条前段）該当性⑴ 葬儀委員会は「宗教上の組織若しくは団体」に該当するか。⑵ 「宗教上の組織若しくは団体」とは、宗教と何らかの関わり合いのある行為を行なっている組織ないし団体の全てを意味するものではなく、特定の宗教の信仰、礼拝または普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指すものと解すべきである。⑶ 本件において、葬儀委員会は町の機関には属せず、あくまで私的、独立の存在であった。そして本件葬儀委員会は、Aの葬儀を 全町的な意義・目的で行うために結成されたものであり、継続性のある団体ではなく、仏教その他の特定の宗教の方式による葬儀 の執行を目的としたものでもない。本件町民葬は仏式で行われたのは、遺族の意向を受けて採用されたからであり、本件葬儀委員会が求めたわけではない。そして、葬儀自体も前述の通り、それ自体に宗教性はなかった。　以上より、本件葬儀委員会は仏教その他の特定の宗教の信仰、礼拝または普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組  織ないし団体には該当しないため、「宗教上の組織若しくは団体」には該当しない。⑷ よって、憲法89条前段には反しない。４.　したがって、本件行為は合憲である。以上

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