The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　商法 第1問　事業譲渡において、本来譲渡会社は、譲渡した事業に相当する対価を受け取るはずである。しかし、当事者間に資本関係などの特別な関係があれば、不相当に少ない、あるいは多額の対価が設定されることがありうる。また、優良資産と一部の債務だけを移転させる事業譲渡の場合、たとえ対価が適正なものであっても、残存債権者に実質的な引当財産が減少することになる。以上のようなリスクから残存債権者の保護を図る必要があるため一定の場合にかかる請求が認められるのである。第2問　資本金の額が減少した場合、その分だけ剰余金が増加し、会社財産が株主に流出する可能性が高くなるため、会社債権者の利益を害する可能性がある。そこで、資本金の減少に当たっては、会社債権者の保護のために、債権者意義手続が求められているのである。第3問　種類株式は、剰余金配当の優劣や議決権の有無など、その内容や発行数によっては既存株主に重大な影響を及ぼしうるため、既存株主が不利な影響を受ける場合には、定款変更の手続きによってこれを阻止する機会が与える必要があるからである。第4問　X株式会社は、株主総会に来場した株主の約半数を総会会場に入場させず、その議決権行使の機会を奪っている。そのため、同総会における決議は、決議の方法が法令（105条1項3号参照）に違反するとして、決議取消事由(831条1項1号)が認められる。　なお、議決権の行使は株主の中核的権利であり、これを認めなかったことは、たとえ議決権を行使できなかった株主が少数であったとしても、重大な違法といえるため、裁量棄却(831条2項)の余地はない。第5問　一般に、役員相互の特殊な関係から会社に提訴懈怠のおそれがあることから、会社・株主の利益を保護するために、株主代表訴訟制度(847条)が認められている。このような提訴懈怠のおそれは、親子会社関係がある場合、当該親子会社の役員間にも認められる。そのため、最終完全親会社等の株主による特定責任追及の訴えが認められている。以上 

ロー入試参考答案集

2021年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　刑事訴訟法第１　設問1１. ①の公訴事実では、単に「Yと共謀の上」とのみ記載され、共謀の日時・場所・方法等が記載されていないところ、かかる公訴事実は「罪となるべき事実」を特定（刑事訴訟法（以下、略）256条3項）したものといえるか。　⑴  訴因には、裁判所に対し審判対象を限定する機能（審判対象画定機能）と、被告人に対し防御の範囲を示す機能（防御権告知機能）がある。そして、防御権の保障は、起訴状提出以降の手続において図るのが実際的である以上、審判対象画定機能が訴因の第一次的な機能であると解する。そこで、訴因は、①被告人の行為が当該犯罪の構成要件に該当するものであると認識することができ、➁他の犯罪事実と識別しうる程度に特定されていれば「罪となるべき事実」を特定したといえると解する。　⑵  本件では、上述のとおり「Yと共謀の上」とのみ記載され、共謀の日時・場所・方法等が記載されていない。しかし、共謀共同正犯の成立には、客観的な謀議行為は必要でなく、実行行為時における共同遂行の合意があれば足りる。そのため、「共謀の上」との記載で足り、具体的な謀議行為は訴因の特定に必要ない。したがって、「共謀の上」、「殺意を持って」、「頸部を締め付け」、「窒息により死亡させて殺害した上」、「現金約4万円を強取した」との記載から、本件では強盗殺人罪の共同正犯の構成要件に該当する行為の記載がなされているといえる（①充足）。また、実行行為の日時・場所・方法が、それぞれ「令和2年4月14日午後9時頃」、「M県S市A区所在のV方」、「ガスホースでVの頸部を締め付け」たというように特定されており、他の犯罪事実と識別しうる（➁充足）。２. 以上より、「罪となるべき事実」を特定したものといえる。第２　設問2１. 検察官の②の釈明（刑事訴訟規則208条参照）の内容は、訴因の内容となるか。　⑴  上記のとおり、訴因制度の第一次的機能は審判対象の確定にあり、法はその変更に厳格な手続を要求している（312条１項）。そのため、検察官の釈明のみでそれが訴因の内容になるとすると、訴因変更に厳格な手続を要求した法の趣旨を害することになる。そこで、検察官が釈明した事項が「罪となるべき事実」（256条3項）の特定に必要な事項でなく訴因を具体化するものに過ぎない場合には、当該釈明は訴因の内容とならないと解する。　⑵  これをみるに、➁の釈明は、実行行為者を特定するものである。しかし、上記のとおり、共謀共同正犯の成立には、実行行為時における共同遂行の合意があれば足り、誰が実行行為者であっても共謀共同正犯が成立する以上実行行為者の特定は「罪となるべき事実」の特定に不可欠な事項ではない。　 　よって、②の釈明の内容は、「罪となるべき事実」の特定に必要な事項ではない。２. 以上より、②の釈明の内容は、訴因の内容とならない。第３　設問3１. まず、裁判所が、実行行為者を「X又はYあるいはその両名」と認定して有罪判決をすることは、「罪となるべき事実」（335条1項）の判示に欠け、許されないのではないか。　⑴　裁判所の審判対象は訴因であるから「事実」とは、訴因の特定に必要な事実をいうと考える。　⑵  これをみるに、上述のとおり、共謀共同正犯における実行行為者が誰であるかは、訴因の特定に必要な不可欠とはいえない。　⑶  したがって、本件では、「罪となるべき事実」の判示に欠けるとはいえず、335条1項に反しない。２. 次に、裁判所が検察官の釈明した「実行行為者はXである。」という事実に反して、訴因変更手続(312条1項)もなく上記のような認定をすることは、不告不理原則(378条3号)に反し、違法とならないか。訴因変更手続が必要とならないかが問題となる。　⑴  当事者主義的訴訟構造（256条6項、312条1項など）のもと、裁判所の審判対象は一方当事者たる検察官が主張する具体的事実である訴因に限られる。そのため、検察官の主張する具体的事実に差異が生じた場合には、訴因変更手続が必要となるのが原則である。　　 もっとも、多少の事実の食い違いに常に訴因変更手続が必要となると訴訟不経済である。そこで、事実に重要あるいは実質的な差異が生じた場合に限り訴因変更手続が必要となると考える。　　 具体的には、訴因の上記機能に鑑みて、①審判対象画定にために不可欠な事実が変動した場合には訴因変更が必要であると考える。また、それ以外の事実であっても、➁争点明確化の観点から、それが訴因において明示され、一般的に被告人の防御にとって重要な事項である場合には、原則として訴因変更を要すると考える。　　 もっとも、かかる事実は、訴因制度とは無関係な争点明確化の観点から要求されるにすぎないから、審理経過等から、被告人にとって不意打ちとならず、かつ不利益とならない場合には訴因変更を要しないと考える。　⑵  これをみるに、本件で問題となる、実行行為者を「X又はYあるいはその両名」とする認定は、上述のとおり、訴因の特定に不可欠な事項ではなく審判対象画定のために不可欠な事項とはいえない（①不充足）。また、もともと訴因では、実行行為者が特定されておらず、訴因の内容とならない検察官の釈明で「実行行為者はXである。」と釈明がされたのみであるから、訴因に明示されていたともいえない（➁不充足）。　⑶  したがって、本件で訴因変更は不要であり、不告不理の原則にも反しない。３. そうだとしても、裁判所が争点顕在化措置を講じることなく上記の認定をすることは、379条に反し、違法とならないか。　⑴　裁判所は、訴因変更が必要にならない事実であっても、審理全体を通して争点明確化による不意打ち防止の要請が働く以上、被告人の防御に配慮すべきである。そこで、被告人に不意打ちのおそれがある場合には、裁判所には争点顕在化措置義務があり、その義務を怠った場合には379条違反となると考える。　⑵　これをみるに、確かに、一般に実行行為者が誰であるかは被告人の防御にとって重要な事項である。また、本件では、検察官が裁判所の旧釈明に対し実行行為者がXであると釈明している。しかし、これに対しXは実行行為者がYであると主張し、本件ではこのような検察官の釈明やX側の主張を踏まえて、「V殺害の実行行為者は誰であるか。」が争点とされている。そして、公判においては、この争点に関するあらゆる可能性につき、検察官及びX側による詳細な主張立証が展開されている。そのため、本件では実行行為者についてあらゆる可能性が審理されており、裁判所にかかる点について争点顕在化義務違反は認められない。　⑶　以上より、裁判所が上記のように認定して判決を行うことは379条に反しない。４. 以上より、裁判所が「X又はYあるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許される。以上

2021年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　民事訴訟法 設問1　114条1項における「主文に包含するもの」とは、訴訟物たる権利の存否に関する判断を意味する。　なぜならば、同条は既判力の客観的範囲を定めたものであるところ、判決理由中の判断に既判力が生じるとすれば、当事者は理由中の判断に関する事項についても攻撃防御を尽くさなければならなくなり、審理の簡易性・弾力性が損なわれるからである。設問2　既判力とは、確定判決の内容たる判断に生ずる後訴裁判所に対する拘束力をいう。後訴裁判所は、既判力の生じた判断を判決の基礎としなければならず（積極的作用）、既判力の生じた判断に矛盾する主張・証拠の申出は遮断しなければならない（消極的作用）。　そして、既判力は当事者にのみ生じるのが原則であるところ、前訴確定判決に係る訴訟（以下「本件前訴」とする）の当事者はXとYであるため、XとYに前訴確定判決の既判力が生じる。　また、前述のように、既判力は、「主文に包含するもの」すなわち訴訟物たる権利の存否判断に生じる。本件前訴の訴訟物はXの甲土地に対する所有権であり、前訴確定判決はXの請求を認容しているため、同判決の既判力は本件前訴の口頭弁論終結時におけるXの甲土地に対する所有権の存在に生じる。　本件においては、本件訴訟の訴訟物は、所有権に基づく返還請求権としての甲土地明渡請求権であり、本件前訴訴訟物とは異なる。もっとも、同訴訟においてXは、同請求権の発生原因事実として、①甲土地の所有者はXであること、②現在Yが甲土地を占有していることを主張する。このとき、①の主張内容については前訴確定判決の既判力が及んでいるのであるから、本件前訴と本件訴訟の訴訟物は先決関係にあると言える。　そうすると、本件訴訟において、裁判所は、Yが所有権喪失の抗弁を主張していない以上、上記①の主張につき新しく審理をする必要がなく、前訴確定判決を前提として判断しなければならない。また、上記②の主張内容については、Yによる自白が成立している(179条)。　よって、本件訴訟につき、裁判所は、証拠調べを経ずに請求認容判決をすることができる。設問3　既判力の意義及び範囲は前記の通りである。前訴確定判決に係る訴訟（以下「本件前訴」とする）の当事者はXとYであるため、XとYに前訴確定判決の既判力が生じる。　本件前訴の訴訟物はYのXに対する売買契約に基づく代金支払請求権であり、前訴確定判決はYの請求を認容しているため、同判決の既判力は本件前訴の口頭弁論終結時における当該請求権の存在に生じる。　なお、前訴確定判決は引換給付判決であるため、反対債権である売買目的物の引渡請求権が判決主文に記載されているものの、引換給付部分は執行開始要件(民事執行法31条1項)を示すものに過ぎず、同請求権は訴訟物を構成しないため、前訴確定判決の既判力は同請求権の存在には生じない。　本件訴訟の訴訟物はXのYに対する売買契約に基づく目的物引渡請求権であるため、本件前訴訴訟物とは異なる。また、両請求権は先決関係にも矛盾関係にもない。　よって、前訴確定判決の既判力は、本件訴訟において作用しない。以上

2021年 民事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　憲法設問1昭和50年判決は、職業の性格について、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有すると解している。そして、職業の意義については、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有すると解している。設問2昭和50年判決は、職業の上記の性格と意義に照らし、職業の選択、すなわち職業の開始・継続・廃止における自由だけでなく、選択した職業の遂行自体、すなわちその職業活動の内容・態様の自由も憲法22条1項に定められる「職業選択の自由」として保障されると捉えた。設問3昭和50年判決は、職業の許可制について、法定の条件をみたし、許可を与えられた者のみにその職業の遂行を許し、それ以外の者に対してはこれを禁止するものであって、職業の自由に対する公権力による制限の一態様であるとした上で、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であると捉えている。そのため、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するとした。設問4昭和47年判決は、規制が国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的な目的からなされている場合には、法的規制措置の必要の有無や法的規制措置の対象・手段・態様などを判断するにあたっては、その対象となる社会経済の実態についての正確な基礎資料が必要であり、具体的な法的規制措置が現実の社会経済にどのような影響を及ぼすか、その利害得失を洞察するとともに、広く社会経済政策全体との調和を考慮する等、相互に関連する諸条件についての適正な評価と判断が必要となるとした上で、このような評価と判断は、立法府こそがその機能を果たす適格を備えているから、立法府の判断が著しく不合理であることが明白である場合に限って違憲となるものと解している。これに対して、薬事法の適正配置規制は、主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という消極的・警察的目的のための規制措置であり裁判所による立法事実の把握が容易であるという点で、小売商業調整特別措置法の規制とは「趣きを異にし」ているといえる。設問5公衆浴場法における適正配置規制の目的は、国民保健及び環境、衛生の確保という目的とともに、公衆浴場が自家風呂を持たない国民にとって日常生活上必要不可欠な厚生施設であり、入浴料金が物価統制令により低額に統制されていること、利用者の範囲が地域的に限定されているため企業としての弾力性に乏しいこと、自家風呂の普及に伴い公衆浴場業の経営が困難になっていることなどにかんがみ、既存公衆浴場業者の経営の安定を図ることにより、自家風呂を持たない国民にとって必要不可欠な厚生施設である公衆浴場自体を確保しようとすることもその目的としているものと解される。そして、最二小判平成元年1月20日刑集43巻1号1頁は上述の後者の目的すなわち公衆浴場法の有する社会政策及び経済政策上の積極目的を主たる目的であると認定し、最三小判平成元年3月7日判時1308号111頁は上述の両目的を併有するものと認定したために、消極目的が主たる目的であると認定された薬事法の適正配置規制とは、憲法22条1項に違反するか否かについての判断が異なったものと考えられる。

2021年 憲法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　刑法第１　Yの罪責　Yが、Vを殴打しナイフで胸部を刺し同人を死亡させた行為について、殺人罪（刑法（以下略）199条）が成立するか。１. Yによる上記行為は、殺人の実行行為にあたり、Vの死亡結果との因果関係もある。また、Yは、「Vを殺害することになってもやむを得ない」と思っており、殺人の未必の故意（38条1項本文）もある。よって、Yの上記行為は、殺人罪の実行行為に該当する。２. もっとも、Yは、Vから暴行を受けたことから身を守るために上記行為をしている。そこで、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。　⑴ まず、「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいうところ、YはVから殴打・足蹴りという暴行を現に受けており、違法な侵害が現に存するといえ、「急迫不正の侵害」がある。　⑵ また、「防衛するため」の行為というためには防衛の意思が必要であり、防衛の意思とは、急迫不正の侵害を意識しつつこれを避けようとする単純な心理状態のことを意味する。Yは、Vから暴行を受けて「身を守るためには、Xの前期指示どおりナイフを使用するしかないと考え」て上記殺人行為に及んでおり、急迫不正の侵害を意識しつつこれを避けようとする単純な心理状態すなわち防衛の意思があるといえ、Yの生命・身体という「自己の…権利」を「防衛するため」といえる。　⑶ では、「やむを得ずにした」といえるか。　　ア 「やむを得ずにした」とは、防衛行為の相当性をいうと解する。　　イ　本件で、Vは32才・男性であり、Xは25才・男性であるところ、いずれも武術を得ていたという事情もなく、X・Vの体力は同程度であるといえる。また、Vは、Xを手拳等で顔面を殴打した上、路上に転倒させて足蹴りするという激しい暴行を加えている。しかし、対してXは、Vの顔面を殴り返すにとどまらず、ナイフという殺傷力の高い凶器を使用して胸部という身体の中枢部を数回強く突き刺しており、Vの暴行に比して行為態様が激しい。そうだとすれば、確実な防衛効果を期待できるより侵害性の低い侵害排除手段が存在していたといえる。　　　　これらを総合考慮すると、Xの反撃行為は、防衛行為として相当性を欠き、「やむを得ずにした」といえない。　⑷ よって、正当防衛は成立せず、違法性が阻却されない。　　 したがって、殺人罪が成立し、後述の通りXと傷害致死罪（205条）の限度で共同正犯（60条）となる。３. もっとも、過剰防衛（36条2項）として、刑が任意的に減免される。第２　Xの罪責１. 前述第1のYの行為につき、Yと殺人罪の共同正犯（60条、199条）が成立するか。　⑴  共同正犯の処罰根拠は、結果に対して物理的・心理的因果性を及ぼした点にある。そして、かかる因果性は、実行行為以外の行為によっても認められうる。そこで、共謀共同正犯も「共同正犯」にあたりうると解する。具体的には、共謀の事実、共謀者の中の一部の者による実行行為、共謀者の正犯意思が必要と解する。　⑵  本件では、確かに、Xが、Yを説得してVに暴行を加えることを提案しており、凶器たるナイフを使うことも容認している。しかし、Xは、侮辱的な言葉を浴びせてきたVを痛めつけるために暴行することを決意しただけである。また、Xは、YがナイフでVを刺すことになるだろうと思ってはいたが、ナイフが小型であるためVが死亡することはないだろうと思っており、Vが死んでも構わないといった殺人の未必の故意もない。対してYも、自ら進んで暴行を加えるまでの意思はない。　　　とすると、事実2の時点において、殺人の共謀までは認められない。　　　よって、殺人罪の共同正犯は成立しない。２. では、Yと傷害致死罪の共同正犯（60条、199条）が成立するか。　⑴  前述の通り、XY間で少なくとも、Vに対する有形力の行使という「暴行」（208条）の共謀がある。また、かかる共謀に基づき、共謀者たるYが、前述第1の暴行を加えている。そして、Xは自らYにVに暴行を加えるために協力してほしい旨説得しており、ナイフを使用することも指示していることから、Xは首謀者的な地位にあるといえる。また、XはYの先輩であり、上下関係に伴うXの影響力は強い。とすれば、Xに正犯意思もある。　　　よって、少なくとも暴行罪の共同正犯は成立しうる。　⑵  では、傷害致死罪の共同正犯までも成立するか。結果的加重犯の共同正犯の成否が問題となる。　　ア　結果的加重犯の基本行為は、重い結果を発生させる高度の危険性を内包している。とすれば、基本行為と重い結果との間に刑法上の因果関係があれば足り、重い結果についての過失は不要と解する。　　イ　本件でも、基本行為たる暴行・傷害がなければ重い結果である死亡という結果は発生しなかったといえ、また暴行・傷害の危険がV死亡結果として現実化したといえ、刑法上の因果関係がある。　⑶  よって、傷害致死罪の共同正犯が成立する。３. もっとも、Yに過剰防衛が成立する結果、Xにも過剰防衛の効果が及ばないか。　⑴  36条2項が任意的な減免を認める根拠は、恐怖・興奮などにより責任が減少することにあると解する。そして、責任とは、行為者に対する非難可能性である以上、行為者ごとに個別的に判断すべきである。　⑵  本件でXは、YがAに向かえばVとYが喧嘩になり、YがナイフでVを指すことになることを予想した上で、このことを強く願ってYを説得しており、専ら攻撃の意思を有していたといえる。よって、Xには、急迫不正の侵害を意識しつつこれを避けようとする単純な心理状態がなく、防衛の意思が認められない。　　　よって、Xについては、過剰防衛の効果が及ばない。４. 以上より、Xに、Yと傷害致死罪の共同正犯が成立し、かかる罪責を負う。以上

2021年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2021年　民法 問11. BはCに対し、所有権に基づく返還請求権としての甲機械の引渡し請求を行うことが考えられるが、かかる請求は認められるか。　上記請求の要件はBの動産所有及びCによる現在の動産占有である。　本件では、CがAから甲を受け取りこれを占有している。また、確かにAがCに対し甲を売買(民法(以下略)555条)しているものの、Bの所有物である甲の処分権を持たないAの売買は他人物売買であり、AC売買自体はBに影響を及ぼさず、Bの甲所有はなお認められる。2. もっとも、Cは即時取得（192条）を理由に、Bは甲の所有権を喪失しているとの抗弁を主張をすると考えられる。　192条が「占有を始めた」ことを要求した趣旨は、即時取得が真の権利者の犠牲の下に動産譲受人を保護するものである。そのため、「占有を始めた」とは一般外観上従来の占有状態に変更を生じるほどの占有態様の変化を要する。　即時取得が権利者らしい外観への信頼を保護する規定である以上、192条の「善意」は半信半疑では満たさず、また善意は占有取得時に要する。　本件では、動産たる機械甲を売買という取引行為により入手している。また、当初は占有改定による引渡しに留め、現にAが所持し続ける観念的な引渡しであった以上、占有態様に変化はなかった。もっともその後、最終的に現実の引渡しを受けており、占有者がCに変化することで本質的に占有態様の変更を生じさせている。よって、Cが甲の現実の引渡しを受けたときに、「占有を始めた」といえる。　Cは甲の現実の引渡しを受けた時点では、甲がBのものである点につき悪意である。よって、善意の要件を満たさない。３. よって、即時取得による所有権喪失の抗弁は失当であり、Bの請求は認められる。問21. ①②の当否を論じる前提として、確定日付のある通知が同時に両者へ到達した場合の処理につき論ずる。2.　⑴ 467条1項で通知が第三者対抗要件とされているのは、債務者の認識を通じて第三者への公示を備えると考えられたからである。そうだとすれば、第三者対抗要件を備えたというには、債務者が債権譲渡の存在を知り得る状態、すなわち通知の到達を要する。　　 そして、同条2項が確定日付のある証書の要求をしているのは、譲渡の通知承諾の日時を遡らせる不正を可及的に防止する趣旨であり、それ自体の公示機能を期待するものではない。　　 したがって、確定日付ある通知・承諾が2つ以上ある時は、通知が到達した日時又は承諾の日時の前後によって優劣を決する、　⑵ 本件では、CD同時の到達であり、その優劣を決することができない状態にある。3.　⑴ そのような場合に、通知の同時到達時に一方債権者が全額の債権を有するのか、それとも分割された債権を有するのかという問題がある(①について)。　⑵ この点、分割請求権に留まると解せば、債権譲渡につき関与しえず非の無い債権者に分割弁済を課すことになり、全額弁済の場合より時間や費用の負担を負わせることになる。また、債権者らは優劣が決められないのみで、債権を共有しているのではない。そのため、一方債権者が全額請求することは可能である。　⑶ 以上より、一方債権者たるCが全額請求可能とする①は妥当であると考える。4.　⑴ その場合、履行を受けられなかった債権者は、譲受人に対し分配請求権を有するのかという問題がある。(②について)　⑵ この点、譲受人相互に優劣が生じていないにも関わらず、遅れた債権者が一切の債権回収が不能であるとするのは公平性を欠く。そこで、公平の原則から、各譲受人は内部的に各自の譲受人債権額に応じて譲渡債権の額を按分され、当順位譲受人に対し分配請求権を取得すると考えるべきである。　⑶ 以上より、同順位譲受人たるDに受領金銭の一部を支払うよう求める権利がないとする②は不当である。問31. Bは平均よりも首が長い点を捉え、過失相殺(722条2項)の適用を主張できないか。　確かに、持病などの身体的素因を有することは「過失」とは言えず、過失相殺の規定を直接適用はできない。2. しかし、被害者の身体的素因という被害者側の事情によって損害が拡大している以上、損害賠償額の決定においてこれを考慮することが損害の公平な分担という過失相殺の趣旨に合致する。よって、被害者の身体的素因は減責事由とすべきである。もっとも、被害者の特異的な体質が疾患に当たらない程度の特徴である場合、特段の事情なき限り、個々人の個体差として許容されるべきものであるから、考慮すべきでない。　症状が重くなった原因は首が長いことによる頸椎不安定症である。首の長さは身体的特徴に留まり、疾患にまで至るものではない。3. よって、過失相殺の適用はなく、Aは全額の責任を負う。問41. 相続放棄は「自己のために相続が発生したことを知ったとき」から3ヶ月以内にしたければならない(915条1項)。AはBの死亡を知ってから4ヶ月程度経っており、放棄できないとも思える。2. しかし、915条1項が3か月の熟慮期間を設けている趣旨は、被相続人の財産状況を把握し相続するか否かを決めさせる点にある。そのため、被相続人に相続財産が全くないと信じたために３か月以内に相続放棄をしなかった場合、そのように信じたことについて正当な理由があるときには、３か月の期限は、相続人が相続財産の全部又は一部の存在を認識した時から進行すると解するべきである。3. 本件では、AとBは別居し連絡がなく、Aが相続財産の存在等について認識しえなかった。よって、多額の債務の存在を知った上記認識の時点たる令和2年7月10日を起算点とし3ヶ月は相続放棄できる。以上

2021年 民法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2022年　商法第1問　会社が株主に500円のQuoカードを進呈することは、「株式会社」による「財産上の利益」の「供与」（120条1項）にあたる。しかし、形式的に利益供与にあたる行為であっても、①供与目的の正当性➁供与金額の相当性③供与総額の相当性が認められるときには、会社支配の公正と会社財産の保護という同条の趣旨に反せず許容されるところ、本件のカードの進呈は、会社提案議案と株主提案議案が競合している状況で、会社提案に賛成することを株主に呼びかけつつ、議決権を行使した株主に対して行われているため、会社提案に賛成するよう利益による誘導が行われているとみることができる。そのため、株主の権利行使に影響があるおそれは否定できず、①を満たさない。したがって、本問における会社の行為は、利益供与に該当し、違法である。第2問　「重要な財産」の譲渡をするには、取締役会による決定が必要である(362条4項１号)。もっとも、対外的業務執行権(349条4項)を有する代表取締役の行為は、表示行為としては有効に成立するものと言わざるを得ない。そうすると、当該行為は、有効な取締役会決議による業務執行の決定を欠くとしても、内部的意思決定を欠くに過ぎないため、相手方が悪意又は有過失の場合に限り無効になるものと解する（民法93条1項但書類推適用）。第3問　報酬に関する株主総会の決議により、具体的な報酬支払請求権が発生する(361条1項)。そして具体的報酬請求権が発生した場合、それが会社と取締役との委任契約の内容となるため、当事者双方を拘束し、取締役の同意がない限り、原則として会社が一方的に報酬額を変更することはできない。　したがって、取締役が不適切な経営判断をした場合、原則として会社は当該取締役の報酬を減額することができない。第4問　募集株式の発行によって引受人らが総株主の議決権の過半数を有することになる場合には、当該株式発行により新たに会社支配権を有する株主が現れる点で、かかる事態は組織再編に準じる会社の基礎にかかわる事項といえる。そのため、会社の所有者である株主、が自ら会社の基礎の変更についての意思決定にかかわる機会を保障する必要があるから206条の２の定めがある。第5問　会計帳簿は、株主が取締役等の任務懈怠などを判断するための重要な資料である一方で、会社財務についての詳細な情報や事業上の秘密に当たる情報が含まれているため、株主に会計帳簿の閲覧謄写請求権を無制限に認めると、流出した情報が悪用されて、会社及び株主全体の利益が害されるおそれがあるからである。以上

2022年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問１. 本件証言は、「公判期日外における他の者」であるVの「供述を内容とする供述」（刑事訴訟法（以下略）320条１項）であるから、伝聞証拠にあたり、伝聞例外（321条ないし328条）に該当しない限り、証拠能力が認められないのではないか。　⑴ 伝聞法則の根拠は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の過程で誤りが混入するおそれがあり、これを反対尋問等でチェックする機会を確保する点にある。したがって、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする供述証拠であり、要証事実との関係でその供述内容の真実性が問題となるものをいう。　⑵ 本件証言の立証趣旨はXの犯人性である。そして本件証言は直接犯行を目撃したという証言であるため、Xの犯人性を直接証明する直接証拠となる。よって、要証事実もＸの犯人性である。そして、そして、本件証言からXの犯人性を証明するには、本件証言の内容が真実であることが前提となる。よって、本件証言は要証事実との関係でVの供述内容の真実性が問題となる。　⑶ したがって、本件証言は伝聞証拠に該当する。２. では、伝聞例外は認められるか。　⑴ 本件証言は、W（「被告人以外の者」）の「公判期日における供述」であり、W（「被告人以外の者」）の「供述をその内容とするもの」（324条２項）に該当する。そのため、324条2項が準用する321条１項3号の要件を充たす必要がある。　　ア 321条1項3号の供述不能事由は例外的に被告人の反対尋問権の保障を犠牲にしてでも伝聞証拠を用いるべき必要性を基礎づけるものであるから、相当程度継続していなければならない。本件において、Vには中度の知的障害があり、現時点において犯行当時の記憶が全くない状態であるため、「精神もしくは身体の故障」があるといえ、供述不能事由が認められる。　　イ 本件証言は、犯行を直接目撃したという証言であり、直接証拠となる。したがって、「犯罪事実の存否に欠くことができない」証言である。　　ウ 特信状況は、その供述自体に存する絶対的特信情況を意味し、供述時の外部的付随事情を基準としつつ、外部的付随事情を推認する一資料として供述内容も考慮できると解するべきである。　　　 本件では、たしかにVがナイフで刺される場面はSに与えるインパクトが大きく、記憶の過程で誤りが混入するおそれは小さい。また、WはSを担当している職員であるから、SがWに嘘を言う動機はないため表現叙述の過程でも誤りが混入しているおそれも小さい。しかし、XとSに認識があったかどうかが不明であり、Xでない人物がVを刺した可能性もある。そのため、ナイフを刺した人物をXと知覚した過程で誤りが混入している恐れがある。したがって、SがXとの面識があった場合など、Sがナイフを刺した人物をXと見間違いがないような状況でない限り、絶対的特信情況は認められない。　⑵ したがって、321条１項3号の要件を全て充たす。３. 以上より、SがXと面識があった場合など、ナイフを刺した人物をXであると知覚する過程に誤りが混入しているおそれがない場合に限り、伝聞例外として本件証言の証拠能力は認められる。以上

2022年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2022年　民事訴訟法問1甲に関するXの所有権問2１. 本件において、Yが下線部のように述べたことは訴訟上どのような意味を有するか。Yの発言のうち訴訟上意味を有する部分について以下2つに分けて検討する。２. Yが「Xの」ゲーム機を持ち帰ったと発言している部分について　まず、本件では、Xはゲーム機甲が自分の所有物であることを主張している。そして、Yはゲーム機甲が「Xの」所有物であったことを発言の冒頭で認めている。つまり、ゲーム機甲はYが持ち帰る以前にXの所有物であったことを双方が認めており、甲が訴外第三者のものではなく、Xの所有に属していたという先決的な権利関係に一致が存在する。したがって、かかる「Xの」という部分は訴訟上権利自白としての意味を有する。3. Yの「Xが『それならあげるよ』といって甲を渡してくれた」という部分について　この点は、Xの甲をＹが持ち去ったという発言の内容と異なり、YがXから甲の贈与（民法549条）を主張するものである。これは、甲がXの所有権に属しないことを主張するものであるところ、否認と抗弁のいずれに該当するか。　⑴ ここで、否認とは相手方の主張と両立しない相手方が主張責任を負う事実の主張である。一方で、抗弁とは相手方の主張と両立する自己が立証責任を負う権利の発生・障害・消滅・阻止についての事実の主張である。　⑵ 本件では、Xの主張は甲の所有権がXに属するものである旨であるのに対し、Yの主張は贈与により甲の所有権がXに属しないというものである。したがって、主張は両立するものではなく、上記発言は訴訟上否認に該当する。問3（１）既判力問3（２）１. 既判力の客観的範囲について　この点について、既判力を規定した114条1項は「主文に包含するもの」と記載している。また、理由中の判断に既判力を及ぼすと請求の当否を決する理由が重要な問題となるため審理の順序が固定されることになり、審理の効率性及び審理の柔軟性・弾力性が害される。　以上のことから、既判力は口頭弁論終結時における訴訟物たる権利義務関係の存否について及ぶ。2. 既判力が誰と誰の間に生じるか（主観的範囲）について　そもそも、既判力が正当化されるのは手続き保障に基づく自己責任が認められる点にある。そのため、既判力は当事者（115条1項1号）について生じるのが原則である。また、紛争解決の実効性の確保の観点から、115条1項各号に列挙された者についても例外的に及ぶ。問41. 下線部のZの主張を認めることができるか。2. まず、前訴確定判決では甲の所有者がXであることが認定されている。そのため、前訴確定判決の既判力がZに対して及びかかる主張は許されないのではないか。本件では、Zは前訴の当事者ではなく、甲を前訴判決の確定後Yから譲り受けた者である。そこで、Zが「口頭弁論終結後の承継人」（115条1項3号）に該当し、前訴確定判決の既判力が及ぶかが問題となる。　⑴ そもそも、同号の趣旨は訴訟物の処分により訴訟結果が無駄になることを防止し、　　 紛争解決の実効性を確保すること及び前主による代替的手続保障がなされていることから、当事者以外の者に既判力を及ぼすことに許容性がある点にある。　　 そこで、「口頭弁論終結後の承継人」とは、紛争の主体たる地位を承継した者をいうと考える。そして、紛争の主体たる地位を承継した者に当たるかは、前主との訴訟物の権利義務関係を基礎としつつ、当該第三者との権利関係が当事者間の前訴の訴訟物たる権利義務関係から口頭弁論終結後に発展ないし派生したとみられる関係にあるかどうかによって判断する。　⑵ これをみるに、本件前訴の訴訟物は、甲に関するXの所有権である。そして、本件　　 後訴は、甲をYから譲り受けたZとの間での甲の所有権の帰属を争う訴訟であり本件後訴は、本件前訴から派生ないし発展したものといえる。　　 そのため、Zは甲の所有権の帰属という紛争の主体たる地位をYから承継しており、「口頭弁論終結後の承継人」に該当するとも思える。3. もっとも、Zは、甲をYから購入しており、甲を即時取得（民法192条）したため、甲の所有権はZにあるとの主張をすると考えられる。そして、かかる主張は、第三者たるZの固有の攻撃方法であるところ、このような固有の攻撃方法を持つ場合には「承継人」に該当しないのではないか。　⑴ この点について、固有の攻撃方法を有する者でも紛争の主体たる地位自体は承継している。加えて、固有の攻撃方法を主張できるからといって、前訴確定判決で確定した権利義務自体も争えるとする理由はない。そのため、固有の攻撃方法を有する者も「承継人」に該当する。　⑵ したがって、Ｚは「承継人」に当たる。4. しかし、Ｚは本件前訴の口頭弁論終結時までの事情について争うことができないだけであり、本件前訴の既判力と本件前訴後に甲を即時取得したという事実は矛盾するものではない。そのため、Zの上記主張は、Zの下線部の主張を認めることができる。以上 

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