The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2022年　刑法第１　Xの罪責１. まず、XはV方（「人の住居」）強盗目的で立ち入っている。これは管理権者の意思に反する立ち入りであるため、「侵入」に当たる。よって、Xに住居侵入罪（刑法（以下略）130条前段）が成立する。　⑴ XがV宅のリビングルームの机の上に置かれていた現金5000円と本件カードの入った財布（「他人の財物」）を取り上げ、自己のズボンのポケットに入れている。上記の財物はV方にあったため、Vの占有が認められる。したがって、Xの行為は、Vの意思に反して上記の財物の占有をXに移転する行為であり、「窃取」に当たる。故意、不法領得の意思も問題なく認められる。　⑵ よって、窃盗罪が成立する。２.　Vを包丁で脅してキャッシュカードの暗証番号を聞き出した行為について、2項強盗罪（236条2項）が成立しないか。　⑴ 「暴行または脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行または脅迫をいう。本件では、Xは寝ていたVを起こし、包丁を突き付けながら暗証番号を聞き出している。ナイフという殺傷能力の高い凶器を使用し、かつVがやや体力が衰えている50歳の小柄な女性であり、Xが20代かつ標準的な男性の体型という体力が十分であることからも、Xの脅迫は反抗抑圧に足る暴行・脅迫であったといえる（①、②充足）。　⑵ 「財産上不法の利益」とは、処罰範囲を明確にするため、財物奪取と同視できるだけの具体的利益である必要がある。　　 キャッシュカードを奪った後に暗証番号を聞けば、事実上ATMを通して当該預貯金口座から預貯金の払戻しを受け得る地位という財産上の利益を得たものというべきである。よって、財物奪取と同視できる程度の具体的利益を得ているといえ、「財産上不法の利益」を得たといえる。　⑶ Xには、故意、不法領得の意思も認められる。　⑷ よって、２項強盗罪が成立する。第２　Yの罪責１. XはYとの間で住居侵入罪及び窃盗罪、２項強盗罪の共謀共同正犯とならないか。　⑴ 共同正犯の処罰根拠は法益侵害の共同惹起にある。そのため、自手実行を伴っていなくても、①共謀、②共謀に基づく実行行為、③正犯性、が認められれば、法益侵害を共同惹起したといえるため、共謀共同正犯として処罰できる。　⑵　　ア 本件では、V方に忍びこみ、Vを包丁で脅して現金を奪うという計画を立てている。そのため、住居侵入罪と１項強盗罪の実行行為を行うことについて意思連絡があったといえる（①）。　　イ Xは窃盗罪と2項強盗罪の実行行為を行っている。そのため、上記行為が共謀に基づく実行行為に当たるかが問題となる。　　（ア） 共謀に基づく実行行為とは、共謀の因果性が実行行為に及んでいる場合に認められ、因果性が及んでいるか否かは共謀の危険実現の範囲内の実行行為であるか否かによって判断するべきである。共謀の因果性が実行行為に及んでいるかどうかは当初の共謀と実行行為の内容との共通性、共謀による行為との関連性、犯意の単一性・継続性、動機・目的の共通性等を総合的に考慮して判断する。　　（イ） 本件において、窃盗と１項強盗は奪取罪という点で行為態様が共通していること、２項強盗と１項強盗は強取する対象が異なるのみであること、同一機会であること、生活費を得るために実行行為を行うという動機が共通していることなどを鑑みると、１項強盗の共謀の因果性が本件における窃盗及び２項強盗の実行行為に及んでいるといえる。　　（ウ） よって、共謀に基づく実行行為といえる。　　ウ 正犯性は意思連絡の強さを前提に、人的関係、果たした役割の重要性、動機の積極性、利益の帰属などの諸要素を考慮して総合的に判断する。XとYは夫婦であり、ともにAを解雇され、生活費に困っていたため、動機もX Yは共通しており、利益の帰属もX Yの共有となる予定であった。そして、Yの役割は見張り役である。たしかに寝ていたとはいえ、Yが見張りの役を担うという計画がなければ、Xが実行行為に移ることができなかったから、重要な役割といえる。このことから、Yの正犯性も肯定できる２. しかし、Yは1項強盗の認識でいたにもかかわらず、実際には窃盗および2項強盗の実行行為が行われたため、故意が認められないのではないか。　⑴ 窃盗については、重い強盗罪の認識で軽い窃盗罪が成立している。　　ア 認識した事実と実現した事実が構成要件で重なり合う限度で規範に直面していたといえるから、重なり合いの限度で故意責任を問うことができる。重なり合いの有無については、両罪の行為態様、および被侵害法益の共通性をもって判断すべきである。　　イ 窃盗と1項強盗はともに奪取罪であり、かつ財物が保護法益であることから窃盗の範囲で重なり合う。　　ウ よって、窃盗罪の故意が認められる。　⑵ 2項強盗は1項強盗と法定刑が同一である。この場合も前述のとおり、構成要件の重なり合う範囲で故意責任を問うことができる。　　ア 両罪は行為態様が「暴行または脅迫」を加えるという点行為態様が共通しており、保護法益も財産権という点で共通する。よって、故意も認められる。かつ共同正犯も肯定すべきである。　　イ したがって、Yには住居侵入罪、窃盗罪、および2項強盗罪の共同正犯が成立する。第３　罪数　XとYには、①住居侵入罪の共同正犯（130条前段、60条）、②窃盗罪の共同正犯（235条、60条）、③強盗罪の共同正犯（236条２項、60条）が成立する。①、②及び③は①をかすがいとした１個の牽連犯（54条１項後段）となる。以上 

ロー入試参考答案集

2022年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2022年　民法設問1　両者は判断能力が十分でない者の法律行為の効力を制限する点で共通する。もっとも、行為能力の制限は取消しを一定の者（5条、120条参照）が主張でき取消されるまでは契約が存続するのに対し、意思無能力の場合には契約は当初より成立しない（3条の2）という相違点がある。　設問2　本件の場合、258条の適用を受ける。そのため、裁判所は持分に応じて甲土地を現実に分割する現物分割をすることができる（同条1項1号）。また、共有者のうち一人の単独所有ないし二人で共有させ、残りの者に金銭を支払うという部分的・全面的価格賠償による分割を選択できる（同項2号）。加えて、甲土地を競売にかけ代金を分割するという代金分割の方法を選択できる（同条3項）。設問3　本件のAB間の甲土地売買契約は、甲土地の個性に着目したものではなく、甲土地1㎡あたり10万円で売却するという内容である。このことから、本件契約は数量指示売買に該当する。　そして、甲土地100㎡を売却する旨が合意されたが、実際には90㎡しかなく契約不適合（562条1項）が存在し、代金減額請求（563条2項1号）をすることができる。また、かかる不適合は「債務の本旨に従った履行」ではなく、確認を怠ったAに帰責性が認められるため、Bは土地不足分の100万円（10万円×10㎡）につき損害賠償請求をすることができる（415条1項）。一方で、上記の表示は代金額決定の基礎としてされたにとどまり売買契約の目的を達成するうえで特段の意味を有するものでないため、履行利益の賠償は求められない。また、上記両請求は、数量不足分という同じ損害の救済を求めるものであるため、救済の重なり合いがあり、どちらか一方の請求しか認められないこととなる。設問４　本件では、BはCに対し甲の所有権（206条）に基づき所有権移転登記抹消登記手続請求をしているところ、Aが婚姻中に甲をCに売却したという事情があるため、この契約の効果がBに帰属しCに甲所有権が移転したかが争点となる。まず、甲の売却につきBはAに代理権を授与していない。また、夫婦生活の便宜を図るための規定である761条の「日常の家事」に当たるかは共同生活に通常必要な法律行為かにより判断されるところ、土地である甲の売却はこれに当らない。もっとも、取引の安全の観点から761条の日常家事代理権を基本代理権になり、夫婦別産制の観点から110条の趣旨が類推適用されるが、Cには甲の売却がAB間の日常家事に属すると信頼する正当な理由はない。したがって、Cに甲の所有権は移転しておらず、上記請求が認められる。以上

2022年 民法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　商法問1(5行)　財産引受(会社法 (以下略)28条2号)とは、発起人が会社のため、会社の成立を条件として特定の財産を譲り受ける契約である。財産引受は、目的物を過大に評価することによって契約者に対し不当に多くの株式が与えられることとなり、他に金銭出資によって株式を入手したものとの間で不平等が生じるうえ、また現物出資の潜脱により会社債権者に対し損害を生じるおそれがある。そのため、定款に記載により評価の公正性を担保する必要がある。問2(5行)　定款規定の厳格な適用を要求してしまうと、代理人が株主でない限り一切の議決権行使が不可能となり、過度に株主の議決権行使を制約することになる。そして、定款規定を認めた趣旨が、株主以外の者による総会の攪乱を防止することにある以上、総会の攪乱の恐れが無い場合にまで議決権を制約すれば過剰な制約となるため、総会の撹乱の恐れが無い場合には定款の適用を排除すべきという考慮が働く。問3(5行)　本件取引は契約対象の土地の鑑定評価の有無にかかわらず、会社と取締役の直接取引たる利益相反取引に該当(356条1項2号)する。そのため、株主総会において当該取引について重要な事実を開示し、承認を受けなければならない。もっとも、本件A社は取締役会設置会社であるため、365条1項の適用を受け、356条にて要する承認は取締役会で得れば足りることとなる。また、同条2項により、取引について事後報告をも要する。問4(5行)　株主代表訴訟(847条)における責任の意義が問題となるところ、代表訴訟の制度趣旨は経営陣の馴れ合いにより取締役への提訴を懈怠するおそれがあるため、株主にこれを是正させることにより適切な会社運営を図る点にある。そして、提訴懈怠のおそれがあるのは取締役の地位に基づく責任追及の場面に限られないことから、ここにいう債務には取締役に対して有する取引債務を包含すると解する。問5(5行)　略式以外の組織再編については株主総会において組織再編の是非を争うことができるのに対して略式組織再編では、株主総会決議が省略されるため、組織再編の是非について、株主総会で争うことができないため、事前の救済手段を強化し株主保護を図っている。  以上

2023年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　刑事訴訟法設問１１.　捜査①は、公道上に設置されているゴミ集積所に置いてあるゴミ袋①の中身を確認することなく領置しているが、「領置」（刑事訴訟法（以下略）221条）として適法であるか。２.　本件では、ゴミ袋①は「任意に提出」されたものではないため、これが「遺留した物」にあたる必要がある。⑴ 領置は条文上、令状が不要とされており、それは強制捜査である捜索・差押と比較して、占有取得過程に強制的な要素が含まれない捜査であるためである。そのため、「遺留した物」は、遺失物よりも広い概念であり、自己の意思によらず占有を喪失した物に限られず、自己の意思によって占有を放棄し、離脱させた物を含むと解すべきである。⑵ 公道上のゴミ集積所にゴミ袋を不要物として排出した場合、そのゴミ袋の占有を放棄したものといえ、ゴミ袋①は「遺留した物」にあたるといえる。３.　もっとも、「遺留した物」に該当したとしても、領置に限界はないか。⑴ 通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待がある。そして、ゴミの内容を把握することにより、元占有者の情報が収集され、プライバシーの利益が侵害されるおそれがあり、上記期待は保護に値するといえる。そのため、捜査比例原則（197条1項本文）が及び、かかる原則に反する場合には違法である。具体的には、捜査の必要性、緊急性を考慮した上で、具体的状況下で相当と認められる範囲内でのみ、221条により領置することができると解する。⑵ 本件において、暴力団の組織的な拳銃密売という重大な犯罪の嫌疑が高いにもかかわらず、証拠が不十分であり、ゴミ袋①を領置する必要性は高いといえる。また、密売に関する証拠隠滅の可能性・容易性を鑑みると、領置する緊急性も高い。そして、公道上に設置されたゴミ集積所に置いてあるゴミ袋は、ゴミとして収集されることを期待して占有および所有権を放棄したと見るのが相当であり、プライバシーを保護する必要性は低い。よって、捜査①は相当であるといえる。４.　以上より、捜査①は適法である。 設問２１.　捜査②は、マンションの敷地内に設置されているゴミ集積所に置いてあるゴミ袋②を、マンションの管理会社の許可なく立ち入り、領置しているが、「領置」（刑事訴訟法（以下略）221条）として適法であるか。２.　ゴミ袋②は「任意に提出」されたものではないため、これが「遺留した物」にあたる必要がある。ゴミ袋①と同様、不要物としてゴミ集積所に排出しており、そのゴミ袋の占有を放棄したものといえ、ゴミ袋②はXとの関係においては「遺留した物」にあたるといえる。　もっとも、ゴミ集積所は丙マンションの敷地内にあり、出入口が施錠されておらず、誰でも出入りしようと思えば可能であったとしても、ゴミ集積所は倉庫の中にあり、屋根、壁、扉で周囲と隔てられた空間を形成していたといえる。また、明らかに第三者の無断の立入を予定していないと言える。そのようなゴミ集積所の中にあるゴミ袋は未だマンションの管理会社の占有が及んでいたといえる。そのため、ゴミ袋②は「遺留した物」に当たらない。３.　よって、ゴミ袋②を持ち帰る行為は領置ではなく、捜索差押に該当し、丙マンションの管理会社の許可または令状なく回収することは違法である。４.　以上より、捜査②は違法である。以上

2023年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　民事訴訟法問１１.　判決が有効に成立した場合の効力について　判決が有効に成立すると、自己拘束力が働く。これは確定前であっても裁判所は理由なく判決を撤回したり、変更したりすることができなくなる効力である。もっとも、判決に計算間違い、誤記などの表現上の誤りが明白である場合は、裁判所は職権または申立てにより乙でも判決を更生することができる（民事訴訟法（以下略）257条1項）。また、法令違反に裁判所が自ら気づいた時は、言い渡し後1週間いないに限り、かつ、新たに口頭弁論をする必要がない場合に限り、変更することができる（256条）。２.　判決が確定した場合の効力について⑴ 判決が確定すると、大きく分けて形式的確定力と実体的効力の二つの効力が生じる。⑵ 形式的確定力は、判決が確定すると、当事者は上訴によって不服を申し立てることができなくなる効力である。⑶ 実体的効力について、具体的には、訴訟物の存否確定を確定する既判力（114条1項）、相手方当事者が判決に任意に従わないときに裁判所に判決の執行を求めることができる執行力、形成の訴えの場合、判決の確定によって法律関係の発生・変更・消滅が生じる形成力が生じる。問２１.　主観的範囲⑴ 本問では判決が確定した場合の効力として主に既判力について論ずる。既判力（114条1項）の主観的範囲とは、既判力が及ぶ者の範囲のことを意味するところ、115条1項１号において原則当事者に及ぶと規定されている。また、既判力の紛争の蒸し返し防止、手続保証が与えられたことによる自己責任という趣旨から、同条２号ないし４号において例外的に既判力が及ぶ者が規定されている。⑵ 本件前訴において、Yが原告、X・Zが被告であるため、X・Y・Zは全て「当事者」（115条1項１号）に該当するため、原則通り３人ともに既判力が及ぶ。２.　客観的範囲⑴ 既判力の客観的範囲とは、判決の効力の及ぶ対象の範囲を意味し、既判力は原則として訴訟物すなわち主文に含まれる判断にのみ生じ、判決の理由には既判力は生じない。訴訟物に限って既判力を生じさせることで弾力的で迅速な審理を実現させるためである。また、既判力には時的限界があり、既判力が生じている前訴確定判決の判断内容と矛盾抵触する主張のうち、基準時前の事由を主張するものは、既判力により遮断されるのが原則である。終局判決は事実審の口頭弁論終結時までに提出された資料を基礎とし、当事者もこの時までに資料を提出できる。そのため、それ以前に生じた事情については手続保障が与えられている。よって、既判力の基準時は事実審の口頭弁論終結時となる。⑵ 本問をみるに、本件前訴の訴訟物は不動産甲に関するYの所有権そのものである。そして前訴判決はYの請求が全部棄却された。よって、Yが前訴の事実審口頭弁論終結時において不動産甲の所有権を有していない旨の判断につき既判力が生じる。問３第１　小問（１）１.　所有権確認請求訴訟で敗訴した原告Yが、後訴において共有持分の取得を主張することは前訴の確定判決の既判力に抵触して許されないのではないか。２.　この点について、既判力は主観的範囲として当事者に及び、かつ客観的範囲として訴訟物すなわち主文に含まれる判断にのみ生じる。また、時的限界として事実審の口頭弁論終結時前の事由を主張するものは、既判力により遮断される。３.　本件において、所有権確認請求訴訟において請求棄却の判決が確定しているため、Yが前訴の事実審口頭弁論終結時において不動産甲の所有権を有していない旨の判断につき既判力が生じる。そのため、Yが事実審口頭弁論終結時よりも前に生じた所有権の一部たる共有持分の取得原因事実を後訴において主張することは、前訴確定判決の既判力に抵触する。４.　したがって、裁判所は後訴の請求を棄却すべきである。第２　小問（２）１.　Yの提起した遺産確認の訴えは適法であるか。２.　確認の利益について⑴ 確認の訴えは、その対象が無限定であり判決に既判力しか認められず紛争解決の実効性がある場合は限られているから、確認の利益は、紛争の抜本的解決のために確認判決をすることが有効・適切である場合に限られる。具体的には、①対象選択の適否、②方法選択の適否、③即時確定の利益の存否の観点から判断される。⑵ ①対象選択の適否について、遺産に属したことの確認をすることは過去の法律関係の確認であって、対象選択が不適切なのではないかとも思われる。　もっとも、一定の財産が遺産に属することの確認は、当該財産が現在に共同相続人による遺産分割前の共有関係にあることの確認である。そのため、対象選択として適切である。⑶ ②方法選択の適否について、自己の法定相続分に応じた共有持分の確認を求めれば足りるため、方法選択が不適切なのではないかとも思われる。　もっとも、判決主文における共有持分権を有することについてのみ既判力が生じ、理由中の判断である遺産帰属性には既判力は及ばないため、紛争の抜本的解決という点で適さない。そのため、遺産確認の訴えによることが紛争解決において有効であり、方法選択として適切である。⑷ ③即時確定の利益について、Yらには既に遺産帰属性に関する紛争が顕在化しているため、即時に当該法律関係につき確定する必要があり、認められる。⑸ よって、確認の利益は認められる。３.　もっとも、所有権確認請求訴訟で敗訴した原告Yが、後訴において同一の不動産について遺産確認の訴えを主張することは前訴の確定判決の既判力に抵触して許されないのではないか。⑴ この点について、遺産確認の訴えは、特定の財産が被相続人の遺産に属することを共同相続人全員の間で合一に確定するための訴えであるところ、所有権確認訴訟の請求棄却判決は、原告被告間において当該不動産につき原告の所有権の不存在を、既判力をもって確定するにとどまり、原告が相続人の地位を有することや当該不動産が被相続人の遺産に属することを否定するものではないから、かかる訴えは前訴既判力に抵触しない。⑵ したがって、前訴の確定判決の既判力がYの不動産甲の所有権の不存在に生じたとしても、Yが不動産甲につき遺産確認の訴えを提起することができると解する。４.　以上より、訴えは適法であり、裁判所は不動産甲は亡Aの遺産に属するか否かを審理すべきである。以上

2023年 民事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　憲法問1１.　外国人の人権享有主体性について　憲法は｢国民は、全ての基本的人権の享有を妨げられない｣(憲法(以下略)11条)と記載しており、｢国民｣との文言からは、外国人が基本的人権を享有する旨は明文にない。　一方で、人権が前国家的・前憲法的な性格を有するものであり、また、憲法が国際主義の立場から条約及び確立された国際法規の遵守を定め(98条)、かつ人権の国際化の傾向が認顕著に見られることを考慮し、外国人にも人権享有主体性を認めるべき場合が存在するとの考えにより論点となりうる。２.　団体・法人について　人権は個人の権利であるから、その主体は本来人間でなければならない。しかし、経済社会の発展に伴い、法人その他の団体の活動の重要性が増大した。また、法人の活動が自然人を通じて行われ、その効果は究極的には自然人に帰属するうえ、法人が1個の社会的実体として重要な活動を行っていることを考えると、法人もまた人権享有主体性を有するべきであるとの考えが論点となる。３.　天皇について　天皇・皇族も、日本国籍を有する日本国民であり、人間であることに基づいて認められる権利は保障される。ただ、皇位の世襲と職務の特殊性から、必要最小限度の特例が認められる。そして、その制約の程度は人権により異なり、天皇がいかなる人権を享有しうるのか、その人権の種類ごとに適用を巡って論点となる。問2１.　上述の通り、人権が前国家的・前憲法的な性格を有するものであり、また、憲法が国際主義の立場から条約及び確立された国際法規の遵守を定め(98条)、かつ人権の国際化の傾向が認顕著に見られることを考慮し、外国人には権利の性質上適用可能な人権規定である場合には、人権享有を認めるのが判例・通説である。２.　その次に問題となるのは、権利の性質上適用可能な人権規定を決める考慮要素はなんなのかということである。　そして、この問題を検討する際の主な要素はその権利の法的性質や種類、すなわち、その権利が参政的権利なのか、社会権であるかといった、権利ごとの公益性や国家裁量性を加味するものである。その結果、全体像として、参政権は国民が自己の属する国の政治に参加する権利であることを考慮し、当該国家の国民にのみ認められるものと解し狭義の参政権は外国人には及ばない。　また、社会権についても、国家からの援助を受ける権利は各人の所属する国によって保証されるべき性質を持つものであり、個別に法律によって外国人に保障を及ぼすことはもとより、憲法上の保障としては及ばないものと考えられている。　他にも、国際法上外国人の入国は当該国家の裁量とされていることから、外国人には再入国の権利も保障されていない。以上

2023年 憲法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　刑法第１　Yの罪責１.　YがXを脅そうと考え、Xに対して「あんた、夜道を歩くときは、背後に気をつけなよ。」といった行為について、脅迫罪（刑法（以下略）222条1項）が成立しないか。⑴ 脅迫罪は「生命、身体、自由、名誉又は財産に対し害を加える旨を告知して人を脅迫」することで成立する。「脅迫」とは、一般に相手方を畏怖するに足りる害悪の告知をすることである。また、脅迫罪は抽象的危険犯であるので、相手方が実際に畏怖した結果は不要である。⑵ 本件において、「こっちから辞めてやるよ。こんな店、つぶれちまえ。」と悪態をつかれた後に、「あんた、夜道を歩くときは、背後に気をつけなよ。」と発言があった場合は、一般人の観点からみると、生命または身体に何らかの危害が加えられると感じるのが通常である。そして、それは畏怖するに足りる程度の害悪の告知であるといえる。　よって、YはXに対して、「生命、身体」「に対し害を加える旨を告知して人を脅迫」したといえる。⑶ したがって、Yには脅迫罪が成立する。２.　YがXを殴打しようとXの胸ぐらを掴んだ行為に対して暴行罪（208条）が成立しないか。⑴ 「暴行」とは人の身体に対する有形力の行使を指し、傷害結果が生じていないことが必要である。⑵ 胸ぐらを掴む行為は、人の身体に対する有形力の行使であり、Xには傷害結果が生じていないため、「暴行」に当たる。⑶ したがって、Yには暴行罪が成立する。３.　以上より、Yには脅迫罪と暴行罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。第２　Xの罪責１.　 XがYに対して、果物ナイフを構えて「こっちに来るな。刺すぞ。」と言った行為は脅迫罪が成立しないか。　脅迫罪の構成要件は前述の通りであり、果物ナイフという殺傷能力が低い凶器であっても、刺すぞと大きな声で申し向けながらナイフを構えることは、一般人の観点から見て、畏怖するに足りる生命、身体に対する害悪の告知であるといえる。Xは実際に指すつもりがなかったという事情があるが、かかる事情は同罪の成否には影響しない。　したがって、Xの行為は脅迫罪の構成要件該当性を満たす。２.　もっとも、XはYから殴られないようにしようと考えた末に、かかる行為に及んでいるため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴ 本件において、XはYからの予想以上に激しく怒って暴行をしてくることから逃げようと、本件脅迫行為に及んでいるため、急迫不正の侵害、防衛の意思があるといえる。また、武器対等の原則から相当性が否定されそうであるが、体格、年齢差を考慮した場合に、相当性は否定されないと考えられる。そのため、Xには正当防衛が成立するとも思われる。⑵ もっとも、Yの暴行はXの挑発を聞いて激高したことによるものであり、自招侵害として正当防衛が否定されるのではないか。ア　正当防衛を基礎付ける前提として正対不正の関係性が必要であるが、防衛行為者が不正な行為によって相互闘争状況を招き、不正対不正の状況になった場合には正当防衛の成立は制限される。具体的には、①行為者の不正な挑発行為によって直後における近接した場所での一連一体の事態か否かを問い、これが認められる場合に、②その侵害が行為者の当初の挑発行為の程度を大きく超えるものではない場合は、反撃行為に出ることが正当とされる状況にないと解すべきである。イ　本件において、①Yの暴行はXの挑発行為に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができる。しかし、②Yの暴行は胸ぐらを掴みX殴打しようとするものでありYによるかかる侵害行為はXの挑発行為の程度を大きく超えるものといえる。よって、自招侵害は認められない。⑶ したがって、Xの上記行為に正当防衛は成立する。第３　Zの罪責１.　ZはAに対して虚偽の申告をして、病院に同行させている。この行為は、偽計業務妨害罪（233条後段）が成立しないか。⑴ 「偽計」とは、人を欺罔し、あるいは人の錯誤または不知を利用することをいうところ、本件において、Zは自分で家庭用洗剤を注入したにもかかわらず、甲から被害にあったように装って、Aにその旨を申告し、Aを錯誤に陥らせて、病院へ同行させている。そのため、Zの行為は「偽計」に該当する。⑵ もっとも、Aは警察官であり、Aの行為は警察官としての公務であるが、公務は同罪の「業務」に該当するのか。ア　まず、前提として、暴行に至らない偽計による場合、公務執行妨害罪（95条1項）は成立しない。そのため業務妨害罪の成否について問題となり、特に公務が「業務」に含まれるのかが問題となる。　この点について、強制力を行使する権力的公務については威力・偽計は実力で排除できるが、そうではない非権力的公務についてはそのような実力はない。しかも、非権力的公務は一般私人の業務と区別する必要はなく、「業務」に当たるとしても無理はない。したがって、非権力的公務のみが「業務」に含まれるとするのが妥当である、なお、権力性の有無は個別具体的に判断すべきである。イ　本件におけるAの公務は強制力を行使する権力的公務ではないので、非権力的公務である。そのためAの公務は「業務」にあたる。⑶ 「妨害した」とは抽象的危険犯であり、業務を妨害する恐れがある行為が行われれば足りるところ、Zの行為によってAが本来行うべき公務が出来なくなっているため、「妨害した」といえる。⑷ よって、Zには偽計業務妨害罪が成立する。２.　Zが警察から報道機関に対して甲について虚偽の事実を報道させた行為について、信用毀損罪（233条前段）が成立しないか。⑴ 「虚偽の風説を流布」するとは、客観的真実に反する噂・情報を不特定または多数の人に伝播させることをいうところ、報道機関に客観的真実に反する情報を報道させれば不特定多数の人に伝播することになり、かつ、Zの自作自演による被害であり実際に異物が混入された事実はないため、客観的真実に反する事実である。そのため、Zの行為は「虚偽の風説を流布し」たといえる。⑵ 「信用」とは経済的側面における人の評価であるが、コンビニエンスストアにとって商品の品質に対する社会的な信用は、経済的に重要なものであるため、「信用」に含まれる。⑶ 同罪は危険犯であるため、報道されることにより、信用が毀損される恐れは十分にあることから、Zの行為は「信用」を「毀損」したと言える。⑷ よって、Zには信用毀損罪が成立する。３.　以上より、Zには偽計業務妨害罪と信用毀損罪が成立し、両者は併合罪となる。以上

2023年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　民法問1(12行)１.　CはAに対し、甲について所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求を行う。２.　上記請求の要件は①C所有、②A名義の所有権登記の存在であるところ、Bによる他人物売買(民法(以下略)561条)ではＣの所有権は移転せず、Bが移転義務を負うだけであるため、ABによる甲の売買契約は、無権代理(113条1項)に留まり甲の所有権はなおCにあるように思える。そしてA名義登記の存在も明らかである。３.　しかし、本件ではCがBを相続しており一切の権利義務を承継(896条本文)した以上、相続により本人と無権代理人の地位が融合し、当然に無権代理の追認が生じないか。４.　 この点、相続という偶然の事情により、無権代理行為を潔しとしない相手方の取消権行使(115条本文)や本人の追認拒絶権を否定すべき理由はない。そのため、両者の地位は併存し、本人はその地位に基づいて無権代理行為を追認拒絶することができる。５.　よって本件でも、無権代理人Bを承継した本人Cは追認拒絶でき、所有権はCに残る結果、要件を満たし請求は認められる。問2(8行)１.　弁済をすべき場所について別段の意思表示がないときは、特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所において、それぞれしなければならない(484条1項)。２.　本件では、Aは甲絵画をBに売却する旨の売買契約をしている。甲絵画という特定物の引渡しである以上、甲絵画の引渡しは債権発生時に甲が存在したAの自宅で行われる。また、AB間で｢別段の意思表示｣はないため、売買の目的物の引渡しと代金の支払いは同時に行われることが予定されており、574条の適用を受け、Bの弁済も上記同様に引渡し場所であるAの自宅にて行われる。問3(12行)１.　AはBに対し、土地工作物責任に基づく損害賠償請求(717条1項)を行う。２.　｢土地の工作物｣とは、土地に接着して人工的に作出した物及びそれと一体となって機能しているものを含むところ、本件石垣は甲と乙の土地の境界線上という土地の上に接着し、人の手により作成されたものであるため、これに該当する。　そして、石垣は50年も前に築造されており、高さも7mと人の3倍以上の高さがある。その石垣に走る複数の亀裂は、石垣の上端から下端まで広がっており、梅雨の雨により崩壊することは容易に想定でき、その崩壊によって人に怪我を生じさせる恐れがある。そのため、通常石垣に対して要求される安全性の程度を欠いているといえ、これは｢保存｣の瑕疵といえる。　また、工作物責任では、占有者に免責事由が無いことを要するが、本件でBは工作物たる石垣の占有者でありながら、石垣の所有者でもある。そのため、過失の有無に関わりなくBは無過失責任を負う。３.　よって、占有者Bに対する請求が可能である。以上

2023年 民法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　民法 第一問　YはXからの売買契約(555条)に基づく甲の引渡請求を拒むために、契約はAがXYの双方を代理(108条1項本文)したものであるから無権代理(113条1項)と擬制され自己に効果帰属しない旨を主張すると考えられる。Aは「同一の法律行為」について「当事者双方」の代理人として行っている。第二問１．　Xが優先弁済を受ける根拠として、甲の売買についての動産先取特権(311条5号321条)が成立し、甲の転売によりAが取得した代金債権βを物上代位(304条1項本文)により行使できることがある。２．　Aが債権βをBに譲渡し通知した後でも物上代位による優先弁済をXは受けることができるか。かかる場合において債権譲渡が「払渡し又は引渡し」(304条1項但書)に含まれるかが問題となる。　そもそも、物上代位の差押えの趣旨は、第三債務者を二重弁済の危険から保護する点にある。　この点、第三者による公示がなんらかの方法で第三者になされていれば、二重弁済の危険が回避される。抵当権(372条)等は登記の設定により第三者に公示されるものの、動産譲渡による物上代位は公示の方法がなく第三債務者の二重弁済の危険が回避されない。そのため、動産譲渡の物上代位の場合には債権譲渡は「払渡し又は引渡し」に含まれないと解する。したがって、債権譲渡の対抗要件が供えられた後において、動産先取権者は物上代位権を行使できないといえる。　よって、Aが債権βをBに譲渡し通知した後でも物上代位による優先弁済をXは受けることができない。第三問　民法550条が書面によらない贈与を取り消すことができるとした趣旨は、贈与者が軽率に贈与することを防ぎ、かつ、贈与の意思を明確にするためであるから、贈与が書面によってされているといえるためには、贈与の意思表示自体が書面に表示されていることは要さず、書面に贈与が確実になされたことが看取しうる程度の記載があれば足りると解する。よって贈与の意思表示自体が書面でなされている必要はない。第四問　①は、891条に定められた事由に該当すると当然に相続の資格を失うという意思によることなく相続資格を失う制度である。②は、892条及び893条に定められている通り被相続人の意思によって家庭裁判所が推定相続人の相続資格を失う制度である。③は、939条に定められている通り、相続人の意思によって自らに対する相続の効果を確定的に消滅させる制度である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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