The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　民事訴訟法設問１１. Yによる後訴についての管轄は京都地方裁判所にない旨の主張は、土地管轄を有しない旨の主張である。　⑴ 土地管轄は、原則として「被告の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所」（民事訴訟法（以下、略）4条１項）に認められる。もっとも、「不動産に関する訴え」（5条12号）については、「不動産の所在地」（同号）を管轄する裁判所に認められる。そして、「不動産に関する訴え」とは、不動産に関する権利を目的とする訴えを意味し、不動産の売買代金、賃料の請求は含まれないと解するべきである。　⑵ 後訴は、Yに対する甲の賃料相当額の返還を求める旨の不当利得返還請求（民法703条）及びZに対する甲の所有権に基づく建物明渡請求を内容とする。そして、上記不当利得返還請求は「不動産に関する訴え」にあたらない一方で、上記建物明渡請求は、「不動産に関する訴え」にあたる。よって、上記の不当利得返還請求は京都地裁の管轄ではないとも考えられる。　⑶ では、Ｘは、ＹとＺに対して訴訟を併合提起していることを理由に、京都地裁での審理を求めることができないか。後訴は、Y及びZという「数人に対する訴え」（7条本文）にあたる。そのため、後訴に係る訴えが38条前段に定める場合にあたれば、京都地方裁判所は後訴に係る両請求につき管轄を有する（7条但書）。両請求は、Yが権限なくZに対して甲を賃貸したという「同一の事実及び法律上の原因に基づく」（38条前段）ものである。したがって、京都地裁は、Zに対する訴えに加えて、Yに対する訴えについても管轄を有する。　⑷ よって、Yによる上記主張は認められない。２. Yによる簡易裁判所に管轄がある旨の主張は、事物管轄を有しない旨の主張である。　⑴ 「訴訟の目的の価額が140万円を超えない請求」（裁判所法33条１項1号）は、簡易裁判所が裁判権を有する。まず、Xに対する不当利得返還請求は、Zが甲を明け渡す時点が不明であることから、その訴額を算定することは困難である。次に、Zに対する甲明渡請求については、甲が「不動産」であることから、京都地裁が裁判権を有する（裁判所法24条1号）。そして、甲の価額が140万円以下である場合は、京都簡裁も裁判権を有する。　⑵ では、訴額が140万円を超えない場合であっても、京都地裁は16条２項に基づき自庁処理することはできないか。　　ア 同項の趣旨は、簡易裁判所が簡易な手続きにより迅速に紛争を解決する特色を有する点に鑑み、地方裁判所における審理及び裁判を受ける利益を重視する点にある。そこで、「相当と認めるとき」（同項）とは、地方裁判所における審理及び裁判を行う方が、当事者の利益保護に資する場合をいうと解する。　　イ 後述の通り、前訴において甲の所有権及び居住権につき和解調書が作成されている。加えて、被告たるY及びZ間で甲を目的物とする賃貸借契約が締結されていることから、3者が登場するため後訴に係る事情は複雑であると評価できる。このような事案においては、簡易迅速な手続によるよりも、地方裁判所による審理裁判による方が、当事者の利益に資する。そこで、「相当と認めるとき」にあたる。　　ウ したがって、京都地裁は、後訴を自庁処理することができるため、Yの主張は認められない。設問２１. 和解調書の既判力を肯定する場合　⑴ 和解調書に係る記載は、前訴判決の判断内容の後訴での通用力たる既判力を有する（267条）。前訴において作成された和解調書には、①Yは建物甲の所有権がXにあることを承認する、②Xは、向こう３年間、Yが建物甲に無償で居住することを承認することが記載されている。したがって、①及び②の記載につき、既判力が生じる。　⑵ 既判力の制度趣旨は不当な紛争蒸し返しの防止にあり、その根拠は手続保障を与えられた当事者の自己責任にある。そのため、前訴既判力が後訴裁判所に作用するかの判断は、前訴既判力と後訴訴訟物が、㋐同一、㋑先決又は㋒矛盾関係に立つかを基準にすべきである。まず、後訴における不当利得返還請求に係る訴訟物は、XのYに対する不当利得返還請求権である。そして、後訴の訴訟物は前訴の訴訟物である甲の所有権の存在を「法律上の原因」の不存在という請求原因とするという意味で、前訴の訴訟物を前提問題にしているといえる。そのため、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物は先決関係にある。次に、後訴における明渡請求に係る訴訟物は、甲所有権に基づく物権的返還請求権である。そして、当該請求の請求原因事実は、自己所有及び他人占有である。したがって、前訴既判力と後訴訴訟物は、先決関係に立つ。　⑶ 主観的範囲　　ア 後訴のおける不当利得返還請求に係る当事者は、X及びYであるため、前訴における「当事者」（115条１項1号）といえる。そこで、当該請求との関係で、上記既判力は後訴裁判所を拘束する。　　イ 後訴における甲の所有権に基づく明渡請求に係る当事者は、X及びZであるところ、Zは「口頭弁論終結後の承継人」（115条１項3号）にあたるか。　　（ア） 「口頭弁論終結後の承継人」とは、紛争の主体たる地位が移転した者をいうと解する。そして、旧紛争と新紛争との間に主要な争点を共通にする等の密接な関係があるが認められる場合には、手続保障による既判力を正当化し得ることから、当該場合に紛争の主体たる地位が移転すると解すべきである。また、和解による訴訟終了後の承継人は、「口頭弁論終結後の承継人」にあたらず、同号を直接適用することはできない。もっとも、同号の趣旨は、既判力の拡張による紛争の一回的解決を図る点にあるところ、当該趣旨は、和解による訴訟終了にも妥当する。そこで、和解による訴訟終了について、同号が類推適用されると解する。　　（イ） 前訴における主要な争点は、甲に係る所有権の帰属先及びこれに伴うXのYに対する甲建物明渡請求権の有無である。他方で、後訴における主要な争点は、Zの甲建物に係る占有正権限の有無と考えられるところ、当該権限は甲建物を目的物とするYZ間賃貸借契約に基づくものである。当該占有権限の有無が、Yの甲建物の処分権限の有無に帰する事情に鑑みれば、両請求における主要な争点が密接に関連していると評価できる。　　（ウ）したがって、Zは、口頭弁論終結後の承継人にあたる。　⑷ よって、Y及びZは、前訴においてすべきであった主張を後訴において主張することは許されない。２. 和解調書の既判力を否定する場合　⑴ 訴訟上の和解は、私法上の和解契約としての性質を有する。そのため、前訴における和解は、実体法上の合意として、後訴において当事者がその実体法上の効果（民法696条）を主張することができる。　⑵ したがって、XはYに対し、民法696条に基づき、和解調書記載の①及び②の通りに、甲の所有権（「権利」）は「当事者の一方に移転し」た（同条）と主張できる。さらに、Zに対しても、民法696条に基づき、甲の所有権がXにあることを主張することができる。 以上

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2022年 民事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　憲法第1問第１１. 本件法律は、特定虚偽情報をインターネット上で発信することを禁止し、特定虚偽情報に該当する発信を事業者に対して義務付けることを内容とする。そのため、本件法律は、インターネット上で特定虚偽情報を表現する行為（第１問において、本件行為とする。）を規制している。この点、違憲となるのではないか。２. 本件行為は、表現の自由（憲法（以下、略）21条１項）として憲法上保障されるか。３. 「表現」（同項）とは、自己の思想を外部に伝達する行為をいう。そして、虚偽の情報を内容とする表現であったとしても、対抗言論を通じてそれと矛盾する事実が真実であると人々に認識させるための契機となり得るという点において思想の自由市場に資するため、「表現」行為として、同項により憲法上保障されると解する。　ワクチンに関する虚偽の情報をインターネット上で述べる行為は、ワクチンに関する表現者の思想が反映された情報を伝達する行為に他ならない。そこで、本件行為は「表現」にあたる。　したがって、本件行為は憲法21条１項により憲法上保障され、上記規制は憲法上の制約にあたる。４. 表現の自由は無制限のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約を受ける。そこで、上記制約は「公共の福祉」によるものとして正当化されないか。　⑴ まず、表現の自由は、一般的に、表現を通じて自己の人格を発展させるという個人的な価値（自己実現の価値）及び国民が表現を通じて国の意思形成に関与し得るという民主制に資するという価値（自己実現の価値）を有し、議会制民主主義の根幹を成す重要な自由権である。他方で、本件行為は、ワクチンの専門家からなる会議の承認を受けて、ワクチンに関する虚偽の情報と認定されたものを伝達する行為であるため、自己統治の価値が希薄ないし認められない。加えて、虚偽の情報を内容とすることから、国民の知る自由（21条１項）に資する程度も低い。以上の事情に鑑みれば、本件行為が表現の自由によって保障される程度は低いといえる。　次に、本件法律は、特定虚偽情報の内容自体に着目して為されているため、いわゆる内容規制にあたる。そして、表現の内容自体から害悪が生じるおそれは小さいことから、内容規制が正当化されるかの判断は慎重に行うべきである。他方で、本件法律は、既にインターネット上で表現された情報のみを規制対象とする事後規制であって、事前規制と異なりその範囲が徒に広範となるおそれは小さい。　以上の事情に鑑みれば、上記制約が正当化されるかは、①目的が重要であり、②手段が目的との関係で実質的関連性を有しているかを基準に行うべきであると解する。　⑵ まず、本件法律が制定された背景には、インターネット上において、「ワ接種で不妊になる」といったワクチンに関する科学的根拠のない情報が大量に流通していた事情がある。そこで、上記規制の目的は、ワクチンに関する不正確な情報の流通を抑止する点にあるといえる。そして、当該目的は、国民が誤った情報に接する機会を減少させる点において、国民の知る自由に資し、ひいてはワクチン接種の推進により生命身体という重要な法益の保護に繋がる。そこで、当該目的は、国家が追求することの許されるものであり、かつ、その程度が重要なものと評価できる。　したがって、上記制約に係る目的は、重要なものといえる（①充足）。次に、特定虚偽情報を発信したことに対する罰則がないことから、上記規制を行うことによって、特定虚偽情報の発信が減少することとはならず、目的と手段との間に適合性が認められないとも評価し得る。しかし、特定虚偽情報の発信が禁止されていることのみを以てしても、発信を躊躇する者が増加するといえ、加えて、SNS事業者に特定虚偽情報の削除義務及び刑罰が科されているという事情に鑑みれば、上記規制によって、特定虚偽情報の減少という規制の目的を十分に達成できるといえる。そこで、手段と目的との間に適合性が認められる。　加えて、上記規制によれば、表現者に対する罰則はなく、その手段が目的達成のために過度なものとは評価できない。そこで、手段と目的との間に必要性が認められる。　よって、手段と目的との間に実質的関連性が認められる（②充足）。　以上より、上記規制は「公共の福祉」によるものとして正当化される。第２１. 本件法律は、特定虚偽情報に該当するとして利用者から通報が為され、当該情報が特定虚偽情報に該当すると審査された場合には、SNS事業者に対して当該情報の削除義務を定め、これに違反した場合には刑罰が科されることとなっている。そこで、本件法律は、SNS事業者が情報を掲載する行為（第二において、本件行為とする。）を規制するものである。この点、違憲となるのではないか。２. 本件行為は、表現の自由として憲法上保障されるか。　SNS事業者がSNS利用者による発信を掲載する行為には、SNS事業者の思想が反映されておらず、「表現」にあたらないとも評価し得る。しかし、当該発信内容を如何なる形式で掲載するかの判断につき、SNS事業者の思想が介在する余地があるため、本件行為はSNS事業者自身による表現行為としての側面を有するといえ、「表現」にあたる。　したがって、本件行為は21条１項により保障され、上記規制は憲法上の制約にあたる。３. 上記規制は、「公共の福祉」による制約として正当化されるか。　⑴ まず、上記と同様に、虚偽の情報を掲載する行為は、自己統治の価値が希薄ないし認められない。そして、虚偽の情報を掲載する行為は、国民の知る権利に資する程度が低い。そこで、本件行為が憲法上保障される程度は低いといえる。　次に、上記規制は、内容に着目して行われる内容規制であるため、その正当化の判断は慎重に行うべきである。他方で、事前規制であることから、その範囲が広範になるおそれは小さい。以上の事情に鑑みれば、上記規制が正当化されるかの判断は、①及び②を基準に行うべきと解する。　まず、上記規制の目的は、ワクチンに関する不正確な情報の流通を抑止する点にあるといえ、適正かつ重要といえる（①充足）。　⑵ 次に、第１の２（2）と同様の理由により、上記規制と目的との間に適合性が認められる。　他方で、法人たるSNS事業者は、運営するSNSに虚偽の情報が大量に流通している事実及び当該情報を削除する旨の行政指導を受け又はこれに従わなかった事実が、事業の運営及び株価に重大な影響を及ぼす。そのため、特定虚偽情報に該当する情報を削除する義務及びこれに従わなかった場合に罰則を設けるという手段を採らなくとも、行政指導というSNS事業者の表現の自由に対するより緩やかな手段を以て、同程度に目的を達成することが可能である。そこで、目的と手段との間に必要性が認められない。　したがって、目的と手段との間に実質的関連性が認められない（②不充足）。　よって、上記規制は「公共の福祉」によるものとして正当化されない。第３以上より、本件法律には上記憲法上の問題が存する。 第2問　本件法律は、81条及び三権分立の観点から、憲法上問題が存する。　同条は、憲法第六章に規定されているところ、第六章の表題は“裁判所”ではなく、「司法」である。そして、司法とは、具体的な権利義務に関する紛争ないし一定の法律関係の存否に係る争いを前提とし、これらに法令を適用して解決する作用をいう。そこで、同条は、具体的違憲審査制を前提にしているといえる。　抽象的違憲審査制は、具体的事件を離れて法令一般の合憲性を裁判所が判断する制度であることから、司法が法令制定行為に介入することとなる。そのため、三権分立の観点からも許容できない。　以上のような性質を有する抽象的違憲制を三権分立の観点から許容するためには、憲法上に当該制度を採用することを明示した規定を要するところ、このような規定は存しない。　したがって、抽象的違憲審査制を内容とする本件法律には、上記の憲法上の問題が存する。以上

2022年 憲法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　刑法第1問第1　乙の罪責１. Aに対して、インスリンの投与を止めるよう繰り返し述べ、これを止めさせた行為（以下、本件行為とする。）に殺人罪の間接正犯（刑法（以下、略）199条）が成立する。　⑴ Bに対するインスリンの投与を行わなかったのはAであるところ、乙について本件行為に殺人罪の実行行為性が認められるか。　　ア 正犯とは自己の犯罪を実現させたものをいう。そこで、①利用者と被. 利用者との間における一方的支配・利用関係及び②利者に正犯意思が認められる場合には、間接正犯として被利用者による行為を利用者との関係で実行行為と評価することができると解する。　　イ これをみるに、確かに、Bの母親たるAは、医師から生命の維持のためにインスリンの投与が不可欠であるとの説明を受けていた。そのため、Aには、インスリンの投与の中止に対して殺人罪について規範に直面しており一方的支配・利用関係に無かったとも評価し得る。しかし、Aは、藁にもすがる思いで乙に連絡をとり、乙を盲信していたことに加え、Bの生命を救い糖尿病を完治させるためには乙の指示に従う他はない旨の追い詰められた心理状態に陥っていた。そのため、Aは、インスリンの投与がBの罹患している糖尿病を完治させるために必要な行為であり、Bの生命を脅かす行為でないと信じ込んでいたといえる。したがって、Aにはインスリンの投与中止について殺人の故意は認められず、乙の道具となって投与を中止したと評価できる。　　 　以上より、Aと乙との間に一方的支配・利用関係が認められる（①充足）。　　 　次に、乙は、Ｂの病気を自らの力では治せないこと、及び、Ａが主治医からＢはインスリンの投与をしなければ死亡すると言われていることを十分に承知したうえで、Aを自己に従うほかはないと思わせるまで精神的に追い詰め、Aにインスリンの投与をやめさせており、本件行為を殺人という自己の犯罪として行ったといえる。　　 　したがって、乙には正犯意思が認められる（②充足）。　　ウ 以上より、本件行為に殺人罪の実行行為性が認められる。　⑵ そして、Bは本件行為によって、インスリンの投与を受けることができなくなり、Ⅰ型糖尿病に基づく衰弱によって死亡しており死亡結果の発生と本件行為との間に因果関係が認められる。　　 乙は、Bの病気を自らの力では治せないこと及びAが主治医からBはインスリンの投与をしなければ死亡すると言われていることを十分に承知していた。そのため、本件行為によるBの死亡結果の発生を認識・認容していたと評価でき乙に殺人罪の故意が認められる。２. 以上より、本件行為に殺人罪が成立し、後述の通り、甲と保護責任者不保護罪の限度で共同正犯（60条）となり、乙はかかる罪責を負う。第２　甲の罪責１. 甲は、本件行為によりBが「まさか死ぬことないだろう」と思っていたことから、殺人の故意が認められない。そのため、本件行為に甲との関係で、殺人罪の共同正犯（60条、199条）は成立しない。もっとも、甲の指示通りBにインスリンを投与しなかった不作為に保護責任者不保護致死罪（218条後段、219条）の共同正犯が成立しないか。　⑴ Bは、７歳と幼く、加えてⅠ型糖尿病に罹患しており、生命維持のためにはインスリンの投与をする必要があったため、「幼年者」（218条）及び「病者」（同条）にあたる。　　 そして、「保護する責任のある者」（同条）にあたるかの判断は、法令及び条理という形式的な観点に加え、排他的支配性の有無という実質的な観点をも考慮して行うべきと解する。　　 これをみるに、甲とBは、実親子関係にあった。そのため、甲は、乙に対して、監護義務（民法820条）を負っている。加えて、条理の観点からも、親が子供に対して、その生命の維持に必要な措置を行うべき義務を負っているといえる。　　 さらに、Bは、甲のみならずAとも同居していたが、Aが乙を盲信していた事情を考慮すれば、Aに対してインスリンの投与という適切な医療措置の実施を期待することはできない状況にあった。そのため、Bの生命という法益の存続が甲に依存していたと評価できる。そこで、甲とBの間には排他的支配性が存したといえる。　　 以上から、甲はBに対してインスリンの投与という適切な医療措置を行うべき義務を負っていたといえ、「保護する責任のある者」にあたる。　　 上記の通り、Bは、インスリンの投与無しには生存することができない状況下にあった。それにもかかわらず、甲はインスリンの投与を行なっていなかったことから、本件行為は「生存に必要な保護をしなかった」（218条）ものといえる。　⑵ 次に、因果関係は、発生した結果につきいかなる範囲で行為者に帰責できるかという客観的帰属の問題であるところ、不作為の因果関係は、期待された行為がなされていたら結果を回避できたことが合理的な疑いを超える程度に確実であり、期待される作為によって解消されるべきであった危険が結果に現実化したときに認められる。　　 これをみるに、Bは、「死」（219条）亡しているところ、Ⅰ型糖尿病は、インスリンの投与を適切に行えば病者が死亡することを防ぐことのできる病気である。そのため、甲がインスリンの投与という期待された行為を行えば、Bの死亡という結果を回避できたことが合理的な疑いを超える程度に確実といえる。そして、Aの死亡は、Ⅰ型糖尿病による衰弱死であり、これはインスリンの投与によって解消されるべきであった危険が現実化したものである。　　 したがって、Bの「死」亡という結果と本件行為との間には因果関係が認められる。　⑶ 60条が、「共同して犯罪を実行したものは、すべて正犯とする」と定めた趣旨は、行為者の行為が他の共犯が引き起こした結果に影響を及ぼした点にある。そこで、①共謀（意思連絡及び正犯意思）及び②共謀に基づく実行行為が認められる場合には、共同正犯が成立し得ると解する。　　 甲は、乙の治療法に従っていたものの、当該治療法には半信半疑であった。そのため、Aと異なり、乙を盲信していたとは評価できない。そのため、令和3年10月1日において、甲が乙の指導に従うことを電話で約束した行為は、甲乙間での意思の連絡と評価し得る。もっとも、上記の通り、甲は殺人の故意を持ち、他方で乙は後述の通り保護責任者不保護の故意を持った上で上記約束を行なっているところ、共謀が認められるか。　　 共犯の本質は、犯罪を共同して実行する点にある。そして、共犯者間の主観面に係る犯罪の構成要件に齟齬が存する場合であっても、それらが同質的に重なり合うときには、その限度で犯罪を共同して実行したと評価し得る。そこで、当該場合には、重なり合いの限度で意思の連絡があったと解する。　　 殺人罪及び保護責任者遺棄罪に係る保護法益は、生命である点で共通する。そして、不作為の殺人罪も認められ得る事情に鑑みれば、両罪に係る行為態様も共通する。そこで、両罪は、軽い保護責任者不保護罪の限度でその構成要件が同質的に重なり合う。　　 したがって、甲乙間には、保護責任者遺棄罪の限度での意思連絡が認められ、甲乙にはそれぞれ正犯意思も認められるから共謀が認められる（①充足）。　⑷ そして、甲は、上記乙からの電話での指示に従い、Aに対するインスリンの投与を中止している。そのため、共謀に基づく実行行為が認められる（②充足）。　　 また、甲は、Bの生存にはインスリンの適切な投与が必要不可欠であること、インスリンの投与を中止したことにより、Bの状態が次第に悪化していることを認識していた。それにも拘らず、乙の指示に従いインスリンの投与を中止したことから、保護責任者不保護の故意が認められる。２. よって、本件行為に保護責任者不保護罪の共同正犯が成立し、甲はかかる罪責を負う。第2問第１　本件カードをポシェットから取り出してテーブルの上に置き、スマホで撮影した行為（以下、第一において、本件行為とする。）１. 「窃取」（235条）とは、占有者の意思に反して、財物を自己又は第三者の占有下に移転する行為をいうと解する。2. 本件行為は、本件カードをテーブルの上に置き撮影したにとどまり、直ちに本件カードに係る支配権が甲に移転したとは評価し得ない。3. したがって、本件行為は「窃取」に当たらず、窃盗罪は成立しない。第２　甲がX宅において、本件カードをポシェットから抜き取ってポケットに入れた行為（以下、第二において、本件行為とする。）１. 本件行為に、窃盗罪（235条）が成立する。　⑴ まず、本件カードは銀行のキャッシュカードであり「財物」にあたる。そして、本件カードがポケットに入れて容易に持ち運びを行い得る大きさである事情に鑑みれば、本件行為時点で本件カードに係る占有が甲に移転したといえる。そこで、占有者たるXの意思に反して、財物たる本件カードを自己の占有下に移転させる行為といえる。　⑵ したがって、本件行為は「窃取」にあたり、本件行為時点で既遂に至ったと評価できる。　⑶ そして、甲は、あえてX宅に侵入して本件カードを抜き取っている以上、窃盗の故意を有する。２. 次に、領得罪が成立するためには、不可罰の使用窃盗及び毀棄罪との区別の観点から、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思を要すると解すべきである。　⑴ まず、甲は、本件カードをXに返還する意図を有していなかったのであるから、権利者たるXを排除する意思を有していたといえる。　⑵ 次に、甲は、本件カードを利用してXの預金を引き出し費消する目的で本件行為に及んでいる。そこで、本件カードから何らかの効用を得る目的を有していたといえ、利用処分意思が認められる。　⑶ したがって、甲には窃盗罪の不法領得の意思が認められる。　よって、本件行為に窃盗罪が成立する。第３　Xの首にナイフを突き付け、死にたくなければ本件カードの暗証番号を教えろと脅迫した行為（第３において、本件行為とする。）１. 本件行為に、強盗利得罪（236条２項）が成立する。　⑴ 暗証番号は、キャッシュカードを有する者に預金の払い戻しを受け得る地位を付与するものである。そこで、暗証番号は、財産的価値を有するものといえる。　⑵ したがって、本件暗証番号は、「財産上不法の利益」（同項）にあたる。　　 「暴行又は脅迫」（同項、同条１項）とは、財産上の利益奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものをいうと解する。　⑶ 本件行為は、財産上の利益たる本件暗証番号を得るために行われている。そして、通常人において、殺傷力の高いナイフを急所である首に突き付けられた上で脅迫されれば、恐怖で抵抗することが困難となる。そこで、本件行為は、財産上の利益奪取に向けられた、相手方の反抗を抑圧するに足りる行為といえる。　　 したがって、本件行為は「脅迫」にあたる。　⑷ また、甲は、本件暗証番号を得る目的で、あえて本件行為に及んでいる以上、強盗利得の故意が認められる。　⑸ 加えて、甲は、取得した本件暗証番号を利用し、Xの預金から払い戻しを受けて自己のために費消する目的を有していた。そのため、甲には、権利者排除意思及び利用処分意思が認められる。２. よって、本件行為に強盗利得罪が成立する。第４　B銀行の口座の全額をA口座に振り込ませた行為（第四において、本件行為とする。）１. 本件行為に強盗利得罪（236条２項）が成立する。　⑴ 甲はA口座のキャッシュカード及び暗証番号を有しており、A口座の金銭を事実上引き出すことが可能であるから、ナイフを首に突きつけ、A口座へ金銭を振り込むように命じる行為は、財産上の利益奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の害悪の告知といえる。したがって、本件行為は、「脅迫」にあたる。　⑵ そして、Xは、上記脅迫によってA口座に50万円を振り込んでおり、甲は、「財産上不法の利益を得」たといえる。　 　また、甲には、強盗利得罪の故意も認められる。２. 以上より、本件行為に強盗利得罪が成立する。第５　Xを縛り上げた上で、Xのスマホを持ってX宅を出た行為（第五において、本件行為とする。）１. 本件行為に強盗罪が成立するか。　⑴ 本件行為は、「他人の財物」たるXのスマホを奪取する目的で行われている。そして、通常人において、縛り上げられれば、痛みと恐怖で抵抗することが困難となる。そこで、本件行為は、財物奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧する行為といえる。　　 したがって、本件行為は「暴行」にあたる。　⑵ もっとも、本件行為を行った時点では、通報やネット取引等を防ぐ目的であった。そして、通報やネット取引等を防ぐことにより、逮捕を免れ又は預金口座からの払い戻しを阻害されない利益を得るところ、当該利益は、スマホによって直接もたらされる利益ではなく、スマホによる通報又は銀行との取引停止措置を介して得られる間接的な利益にとどまる。そこで、本件行為時において、甲は利用処分意思を有していたとは評価できない。　　 したがって、甲には強盗罪に係る不法領得の意思が認められない。２. よって、本件行為には強盗罪は成立しない。もっとも、スマホを持ち去る行為は、Xによるスマホの利用を妨げる行為であり物の効用を害する行為といえるから、本件行為に器物損壊罪（262条）が成立する。さらに、Xを縛り上げた行為は、Xの身体を一定時間拘束する行為といえ逮捕罪（220条）が成立する。第６　ATMでA口座から50万円を引き出そうとした行為（以下、本件行為という）１. 本件行為に窃盗未遂罪（235条、243条）が成立する。　⑴ A口座は、Xの口座であり、甲は、かかる口座につき正当な払い戻し権限. を有していない。そのため、甲による金銭の引き出しは、口座の金銭の事実上の占有者である銀行の意思に反する引き出しであり「窃取」にあたる。　⑵ もっとも、甲が金銭を引き出そうとする前に、XがA口座の金銭をB口座に移しており、甲による金銭の引き出しは、窃取の現実的危険性が認められないのではないか。　⑶ 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険を有する行為をいう。そして、刑法の目的は、一般人への行為規範を通じての一般予防にある。そこで、行為時に①一般人が認識可能であった事情及び➁行為者が特に認識していた事実を基礎に一般人の観点から法益侵害惹起の現実的危険性が認められる場合には、実行行為性が認められると考える。　　 これをみるに、A口座の残高が0円であることは一般人には認識不可能であったし、甲もA口座の50万円が預金されているものと認識していた。そのため、一般人の観点からは、本件行為には、窃取の現実的危険性が認められる。２. 以上より、本件行為は窃盗罪の実行行為性が認められ、「窃取」にあたる。　そして、甲は、A口座から金銭を引き出すことができず、「これを遂げなかったとき」（43条本文）にあたるから、本件行為には、窃盗未遂罪が成立する。第７　罪数　以上より、甲には、①キャッシュカードの窃盗罪、➁暗証番号についての強盗利得罪、③A口座に50万円を振り込ませた強盗利得罪、④逮捕罪、⑤器物損壊罪、⑥窃盗未遂罪が成立し、①は➁に吸収され、他の罪と併合罪（45条）となる。以上

2022年 刑法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　民法第1問設問１１. Aは、Xを代理して、Zに対し甲土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。　⑴ 2021年8月2日に、Xについて、Aを成年後見人とする後見開始の審判（7条）が確定している。そのため、Aは、甲土地所有権につき代理権を有している（859条１項）。　⑵ Xが、甲土地を所有していたことにつき、XZ間で争いはない。　⑶ Zは甲土地を占有しているため、上記請求は成立する。２. Zは、XY間における本件契約によって、Xが甲土地所有権を喪失しているとして、契約による所有権喪失を主張することが考えられる。これに対して、Aは、本件契約が詐欺取消し（96条１項）により無効（121条）であると反論することが考えられる。　⑴ 「詐欺」（同項）と認められるためには、相手方を錯誤に陥らせる点及び当該錯誤に基づく意思表示をさせる点につき、故意を要すると解すべきである。　　 Yは、甲土地の時価が１億円であることを認識しつつ、甲土地を騙し取る目的で甲土地の時価を2000万円であると虚偽の事実を並べ立て、本件契約を締結する意図を有している。そこで、Yは、Xを甲土地の時価が2000万円であると錯誤に陥らせる点及び当該錯誤に基づき本件契約を締結させる点につき、故意であるといえる。　　 したがって、上記Yによる一連の行為は、「詐欺」にあたる。　⑵ Xは、上記Yによる虚偽の事実を信じ、甲土地の時価が2000万円である旨の錯誤に陥っている。そして、当該錯誤に基づいて、本件契約を締結している。そこで、Xによる本件契約締結の意思表示は、「詐欺…による意思表示」（同項）といえる。　⑶ したがって、Aが本件契約を取消す旨の「意思表示」（123条）をすれば、上記反論は成立する。３. Zは、自己が「第三者」（96条３項）にあたるため、Aによる上記反論は認められない旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同項の趣旨は、詐欺取消しに係る遡及効（121条）から第三者を保護し、以て取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、詐欺に係る意思表示の取消し前に、新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。また、取消権者と「第三者」は契約の前主後主の関係に立つこと及び被欺罔者に一定の帰責性が認められることから、「第三者」該当性につき、対抗要件及び権利保護要件としての登記は不要と解する。　⑵ Zは、本件契約につき、当事者及びその包括承継人にあたらない。そして、Zは、本件契約の取消し前たる2021年7月1日に、甲土地を目的物としたZY間売買契約（555条）による甲土地所有権の取得（176条）という新たな独立した法律上の利害関係を有するに至っている。そこで、Zは、「第三者」にあたる。　⑶ したがって、ZがXによる上記詐欺の存在につき善意及びその存在を知らないことにつき過失が存しない場合には、「善意でかつ過失がない第三者」（96条３項）にあたり、上記主張は認められる。４. Aは、詐欺取消しの主張に加えて、本件契約が錯誤取消し（95条１項柱書）により無効（121条）であると主張することが考えられる。　⑴ 上記の通り、Xは、甲土地の時価が2000万円である旨の錯誤に陥り、当該錯誤に基づいて本件契約締結の意思表示を行なっている。そこで、「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する」（同項1号）といえる。　⑵ Xが甲土地の時価が１億円であることを知っていれば、あえて5分の１の値段たる2000万円でこれを売却したとは、通常考えられない。そこで、上記錯誤は、「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」（同項柱書）といえる。　⑶ 要素の錯誤は、意思表示の過程に錯誤が存在しないため、当該錯誤にかかる事情が法律行為の内容となっていることを要する。そこで、「表示」（同条２項）とは、当該錯誤に係る事情が法律行為の基礎とされていることにつき、表意者と相手方とが共通の了解を有するに至ったことをいうと解する。　⑷ 上記の通り、Xは、あえて甲土地の時価が2000万円である旨の虚偽の申し向けを行なっている。この様な事情に鑑みれば、Xは、甲土地の時価が現実とは異なることに係る取引上の危険を引き受けたと評価できる。　　 したがって、本件契約に係る代金が現実の時価であることが「表示」されたといえる。　⑸ よって、Aが錯誤により取消す旨の「意思表示」（123条）をすれば、上記反論は成立する。５. Zは、Xの上記錯誤は、「重大な過失によるもの」（95条３項柱書）であるため、上記錯誤取消しの主張は認められないとの反論をすることが考えられる。　⑴ Xが上記錯誤に陥ったのは、Yによる巧みな虚偽の申し向けに起因する。加えて、Xは高齢であり、認知症の症状が進行していた。この様な事情に鑑みれば、Xが自ら甲土地の時価を調べなかったことを理由に、結果回避義務違反の程度が著しいとまでは評価できない。そこで、Xに「重大な過失」（同項）は認められない。　⑵ したがって、上記反論は成立しない。６. Zは、自己が「第三者」（95条４項）にあたるため、Aによる上記反論は認められない旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同項の趣旨は、錯誤取消しに係る遡及効から第三者を保護し、以て取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、錯誤に係る意思表示の取消し前に、新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。また、詐欺取消しの場合と同様に、対抗要件及び権利保護要件としての登記は不要と解する。　⑵ 上記詐欺取消しと同様に、Zは、「第三者」にあたる。　⑶ したがって、Zが上記錯誤の存在につき善意かつその存在を知らないことにつき無過失である場合には、「善意でかつ過失がない第三者」（同項）にあたり、上記主張は認められる。７. 以上より、Zが「善意でかつ過失がない第三者」にあたらない場合に限り、Aによる上記請求は認められる。設問２１. Aは、Xを代理して、Zに対し甲土地所有権に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられるところ、第一１の通り、同請求は成立する。２. Zは、XY間における本件契約によって、Xが甲土地所有権を喪失しているとして、契約による所有権喪失を主張することが考えられる。これに対して、Aは、本件契約が詐欺取消し（96条１項）により無効（121条）であると反論することが考えられるところ、第一２の通り、当該反論は成立する。３. 2021年9月1日に、Aが、Xを代理してYに対し甲土地の返還を求めていることから、同日時点で本件契約の詐欺取消しの意思表示がされたといえる。そのため、Zは、取消し後の第三者であり、「第三者」（95条４項。96条３項）として保護される余地はない。そこで、Zは、自己が「第三者」（177条）にあたるため、Zによる甲土地所有権移転登記により、Xは甲土地所有権を喪失した旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同条の趣旨は、不動産取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、登記の存否を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと解する。　⑵ まず、Zは、本件契約の当事者及びその包括承継人にあたらない。そして、取消権行使による意思表示の遡及的無効は法的擬制にすぎず、取消権行使が為されるまでは対象たる意思表示も有効であるため、復帰的物権変動を観念することができ、取消しの相手方を起点とした二重譲渡類似の関係を認め得る。そこで、取消し後の第三者たるZは、登記の存否を主張するにつき、正当な利益を有する者にあたる。従って、Zは、「第三者」にあたる。　　 次に、Zは、2021年10月1日に締結した甲土地を目的物とするYZ間売買契約に基づき、甲土地所有権移転登記を備えている。　⑶ したがって、上記反論は成り立つ。４.  Aは、Zが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護される余地はないと反論することが考えられる。　⑴ 自由競争原理の下、単なる悪意者は「第三者」として保護される。他方で、第三者を害する目的を有するような背信的悪意者は、自由競争原理の枠を逸脱しており、信義則上「第三者」として保護されないと解すべきである。　⑵ したがって、ZがAによる取消権行使の事実を知っており、かつ上記YZ間売買契約においてXを害する意図を有していた場合には、背信的悪意者にあたり、「第三者」として保護されない。５. 以上より、Zが背信的悪意者にあたらない限り、Aによる上記請求は認められない。 第2問Aに対する請求１. Xは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）415条１項本文）をすることが考えられる。　⑴ 債務の内容が結果債務である場合には、債務者は完全給付義務を負う。そこで、不履行の原因が履行補助者の行為であるか否かは、結果債務に係る不履行の有無に影響を及ぼさないと解する。　　 A及びXは、2020年11月1日に、甲を目的物とする賃貸借契約（601条）を締結している。そのため、Aは、Xに対し、賃貸期間満了に際して、甲をXに返還する義務（同条）を負っていたといえる。そして、甲は、2021年1月20日に窃盗団により盗み出され、現在は日本と国交のない某国に所在している。この様な事情に鑑みれば、甲をXに返還する債務は、「取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価する他ない。　　 したがって、「債務の履行が不能であるとき」（415条１項本文）にあたる。　⑵ 「損害」（同項本文）とは、債務不履行がなければ債権者が有していた財産状態と現実の財産状態との差額をいうと解するところ、上記債務不履行「によって生じた損害」（同項本文）を如何に解するべきか。　　ア 履行不能に基づく損害賠償請求権が履行不能時に発生することから、損害の算定基準時は、原則として履行不能時と解すべきである。もっとも、損害賠償請求時に目的物の価格が高騰している場合には、①履行不能時に目的物の価格が高騰し続けているという特別の事情があり、かつ、②債務者が履行不能時に当該事情を予見すべきであったときに限り、高騰時の価格を基準にすべきと解する（416条２項参照）。　　　 加えて、目的物の価格が一旦高騰した後に下落した場合には、③債務者が履行不能時に当該事情及び高騰時の価格に相当する利益を確実に取得したという事情の存在を知り又は知り得たときに限り、中間最高価格を基準にすべきと解する（416条２項参照）。　　イ 甲が盗み出された2021年2月上旬時点では、甲と同じ機種で使用年数も同程度である中古品の相場価格が340万円に高騰している（①充足）。そのため、掘削機械の相場について通常人よりも知見を有する工事事業者Aは、履行不能時点において、甲の価格が高騰することを予測し得たとも評価し得る（②充足）。　　ウ 他方で、AX間の甲を目的物とする賃貸借契約の期間は、甲の価格が最も高騰した2021年5月末であるため、契約満了により返還された甲を販売業者であるAが第三者に売却することは、ある程度予想し得たといえる。しかし、上記履行不能時点において、Aが甲を第三者に売却する旨の契約を締結したとの事情はなく、また、第三者に契約する旨の計画を策定していたとの事情もない。この様な事情に鑑みれば、Xが高騰時の価格に相当する利益を確実に取得することを知り又は知り得たとは評価できない（③不充足）。　　エ したがって、上記履行不能「によって生じた損害」は、同年11月現在の時価たる350万円である。　⑶ Aは、上記履行不能がBによる管理体制に起因するとして、「債務者の責めに帰することができない事由によるものである」（同項但書）と反論することが考えられる。　　ア Bは、AB間転貸借契約に基づき、甲を占有していた。そして、同契約締結に際して、甲の管理方法を厳格に定めたとの事情はない。この様な事情に鑑みれば、甲の盗難がBによる管理体制に起因するとしても、履行不能がAの責めに帰することができない事由によるものとは評価できない。　　イ したがって、上記Aによる反論は認められない。２. よって、上記請求は350万円の限度で認められる。Bに対する請求１. Xは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）415条１項本文）をすることが考えられる。　⑴ 「転借人は、…賃貸人に対して転貸借に基づく債務を直接履行する義務を負う」（613条１項）。　　 上記の通り、甲は盗み出されているため、転貸借契約の終了により甲を返還する旨の債務は、「履行…不能」（415条１項本文）に陥っている。　⑵ 上記の通り、甲が盗難に遭った2021年2月上旬時点で高騰し始めており（①充足）、工事事業者たるBは、甲が今後高騰する事情を予見することができたと評価できる（②充足）。　⑶ 他方で、Aと同様に、Xが甲の中間最高価格の時点でこれを第三者に売却することを知り得たとは評価し得ない（③不充足）。　　 したがって、「履行不能…によって生じた損害」（415条１項本文）は、350万円である。　⑷ 甲が盗難に遭ったのは、Bの管理体制に起因するため、履行不能がBの「責めに帰することができない事由によるもの」とは評価し得ない。２. よって、上記請求は、350万円の限度で認められる。以上

2022年 民法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　行政法１.　Xが提起した処分Bの取消訴訟（行政事件訴訟法（以下、略）3条２項）には、特定の訴訟物に対する判決による紛争解決の実効性及び必要性を吟味するための訴訟要件たる訴えの利益（9条１項参照）が認められるか。⑴ 取消訴訟制度の目的は、行政庁の違法な処分により個人の権利利益が侵害されている場合に、当該処分の法的効果を遡及的に消滅させ、以て個人の権利利益の回復を図る点にある。そこで、訴えの利益が認められるには、㋐処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか又は㋑処分を取り消すことによって回復される権利利益が存在するかのいずれかが認められることが必要である。⑴ まず、処分B（医師法7条2号）は、被処分者が医業を六ヶ月行うことを禁止する旨の法的効果を有するところ、上記取消訴訟の係属中に停止期間が経過していることから、当該法的効果は失われている。そのため、当該法的効果を以て、取消判決によって除去すべき法的効果が存在するとはいえない（㋐不充足）。　次に、医籍には、「第七条第一項の規定による処分に関する事項」（同法５条）が登録される。そのため、処分Bに係る停止期間が経過したとしても、被処分者の名誉に対する侵害が継続しており、処分Bを取り消すことによって回復される権利利益が認められるとも思える。しかし、上記の取消訴訟制制度の目的より、処分に係る事実上の効果は訴えの利益を基礎付けないと解すべきであるため、名誉の侵害を根拠に処分Bを取り消すことによって回復される権利利益を肯定することはできない（㋑不充足）。　他方で、確かに、同項は「命ずることができる」と定め、発令につき厚生労働大臣に効果裁量を与えている。そのため、処分Bの存在を以て必然的に同発令が行われるものでない以上、処分Bは同発令を基礎付ける旨の法的効果を有しないとも思える。しかし、処分Bの存在が厚生労働大臣による再教育研修の命令に係る要件と定められている（同法７条の2第１項）ため、例え効果裁量が認められていたとしても、除去すべき法的効果が存するといえる（㋐充足）。　また、「病院を開設しようとするときは、…開設地の都道府県知事…の許可を受けなければならない」（医療法７条１項）。そして、医師法7条各号に掲げられた処分を受けた者が病院を開設しようとする場合は、「再教育研修」（医師法7条の２第１項括弧書）を修了し、再教育研修修了登録（同条2項）を受けた者のみが、都道府県知事による開設許可を受けることができる（同法７条１項括弧書、同条４項、医師法施行規則１条の１４第１項1号括弧書）。そこで、処分Bには、停止期間経過後も病院開設に係る許可要件が加重されるという法的効果が認められる（㋐充足）。　加えて、厚生労働大臣は、指定医の再指定において「指定医として著しく不適当と認められる者について…指定をしないことができる」（同法19条の２第２項）。そのため、再教育研修を受けていないことが再指定の際に不利に考慮されることとなる。そこで、再指定において、再教育研修を受けることが事実上加重要件とされているといえ、停止期間経過後も除去すべき法的効果が認められる（㋐充足）。２.　よって、上記取消訴訟には、訴えの利益が認められる。以上

2023年 行政法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　商法第1問（１）１.　Aは、P社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任（会社法（以下、略）423条１項）を負うか検討する。⑴ Aは、P社の代表取締役だから、「役員等」にあたる。⑵ 「任務を怠った」とは、法令遵守義務（355条）違反又は善管注意義務（330条、民法644条）違反をいう。　本件で、バスクチーズケーキの製造販売におけるAによる原材料の購入取引が競業取引（356条1項1号）にあたる場合、取締役会決議において当該取引につき重要な事実の開示及び承認が必要になる（同項、365条1項）にもかかわらず、これを欠くとしてAに法令遵守義務違反が認められ、「任務を怠った」（423条１項）といえる。ア　P社の「取締役」（356条１項1号）たるAがとQ社の取締役に就任する行為は、「取引」（同号）とはいえない。他方で、Q社の取引は主にBが行なっていたところ、Aはこれについて助言を行うほか、ときには原材料の購入取引を担当することもあったから、当該購入取引が「取引」にあたる。イ　356条1項1号の趣旨は、事業機密や顧客情報に詳しい取締役がその知識を不正に利用することで会社に損害が発生することを防止する点にある。　そこで、「自己又は第三者のために」とは、競業取引に係る利益が、自己又は第三者に帰属することを意味すると解する。　上記原材料の取引は、Q社がバスクチーズケーキを販売し、その利益を得る目的で為されているため、その経済的利益はQ社に帰属する。そこで、当該取引は「第三者」であるQ社の「ために」された取引といえる。ウ　また、上記趣旨より、「事業の部類に属する取引」には、会社が現実に行なっている取引のみならず、将来行おうとしている取引と目的物及び市場が競合する取引をも含まれる。　P株式会社は、京都市内の店舗で洋菓子の製造販売を行う会社であるところ、バスクチーズケーキの製造販売を行なっておらず、その予定もなかった。そして、バスクチーズケーキが従来のチーズケーキとは見た目も風味も大きく異なることから、P社が現実に行なっている取引の目的物と競合するものとは評価し得ないとも思える。しかし、従来のチーズケーキとバスクチーズケーキは、両者とも洋菓子という枠組み、さらにいえばチーズケーキという枠組みに収まるものであって、AがP社で得た知識や情報を流用することが十分に可能な商品といえる。そこで、P社の現在の取引と目的物が競合する取引と評価できる。また、Q社による駁すチーズケーキの販売は、Aの助言によりP社の顧客リストを踏まえて展開されていることから、その市場を競合するものといえる。　したがって、AがQ社の取締役として行なった上記取引は、「事業の部類に属する取引」にあたる。エ　よって、Aは「任務を怠った」といえる。⑶ そして、「取締役」Aが「第三百五十六条第一項…の規定に違反して第三百五十六条第一項第一号の取引をしたとき」にあたるから、「取締役」A及び「第三者」Bが役員報酬として受け取った月額100万円×12か月×2年＝4800万円という「利益の額」が、「損害の額」と推定される(423条2項)。　そして、かかる推定を覆す事情は認められないから、上記4800万円が「損害」（同条1項）と認められる。　上記任務懈怠「によって」上記4800万円の損害が生じたといえる。⑷ そして、任務懈怠責任が認められるには、取締役の故意又は過失が必要である（428条1項反対解釈）。 本件で、Aは、Q社の主な取引を行なっているBに対して、P社の顧客リストを踏まえて展開場所を決めるようにする旨を助言し、現実に当該助言に基づいて京都市内の３カ所にキッチンカーを回しているから、Q社の事業が競業取引に該当することは、容易に予測することができたといえるから、Aには、Q社を設立した事実、Q社の取り扱う商品及びQ社の取締役に就任している事実をP社に報告し、同社の取締役会による承認を得るべき注意義務があったといえる。それにもかかわらず、当該報告し、承認を得ていないことから、Aには上記注意義務への違反が認められ、少なくとも上記任務懈怠につき過失があったといえる。２.　以上より、Aは上記損害賠償責任を負う。第1問（２）１.　Aは、Q社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任(423条1項)を負うか検討する。⑴ 第１問⑴と同様の理由により、P社とQ社の取引は競業取引にあたる。そして、本件において、Aが取締役会非設置会社たるQ社の株主総会において、P社の取引に関与することが「承認」（356条１項柱書）を得ていない。もっとも、AはQ社の発行済株式の全部を保有することから、例外的に「承認」なく競業取引を行い得ないか。⑵ 同項の趣旨は、上記の通りである。そして、取締役会非設置会社において、唯一の株主が競業取引を行なった場合には、承認機関である株主自身が当該取引による会社への損害発生の危険性を認識し、その損害発生を容認したといえる以上、実質的に「重要な事実を開示」（同項柱書）し、これに対する「承認」があったと評価できる。　本件で、Q社の発行済株式の全部を保有しQ社唯一の株主であるAが競業取引を行っているから、上記取引につき「重要な事実を開示」し、これに対する「承認」があったと評価できる。⑶ したがって、上記取引につき取締役会の「承認」（356条1項柱書、365条1項）を欠くという法令遵守義務違反は認められず、Aは「任務を怠った」とはいえない。２.　よって、Aは、Qに対して任務懈怠責任を負わない。第2問１.　Xは、Pに対して、本件手形の支払いを求めることができるか。⑴ Xは、Aが「支配人」（商法（以下、略）21条１項）にあたり、支配人が「商人に代わってその営業に関する一切の…裁判外の行為をする権限を有する」（同項）ことから、本件手形の振り出しは有権代理行為に当たると主張することが考えられる。ア　「支配人」とは、包括的代理権を有する者をいう。そして、当該代理権に対する内部的制限にとどまらず、当該代理権そのものに対する制限が課せられている者は、「支配人」にあたらない。イ　Pは、各支店の支配人に対し、衣料品以外の品目を新たに扱う場合にはPの了解を取るよう求めている。これは、実質的に、各支店の支配人に対して、衣料品以外の品目に対する取引を認めないことを意味するものであって、包括的代理権そのものに対する制限といえる。ウ　したがって、Aは「支配人」にあたらず、上記主張は認められない。⑵ Xは、Aが表見支配人にあたることから、本件手形の責任がPに帰属する（24条）旨の主張をすることが考えられる。ア　Aは、甲支店の支配人として選任している。そして、支配人は、上記の通り、包括的代理権を有する。そこで、当該名称は、「商人の営業所の営業の主任者であることを示す名称」（同条）にあたる。イ　同条の趣旨は、権利外観法理にある。そこで、「付した」（同条）といえるためには、商人が名称を与えたことにつき帰責事由が認められる必要がある。　Pは、上記の通り、Aへの包括的代理権を否定する制限を課しており、同人が「支配人」にあたらないにも拘らず、支配人登記を了している。そして、当該登記が為されていれば、AがPの営業に関する裁判外の一切の代理権を有していると誤認する危険性が高い。　したがって、Aに上記名称を与えたことにつき帰責事由が認められ、「付した」といえる。ウ　重過失は悪意と同視し得ることから、「悪意」（同条但書）とは、悪意又は重過失を意味する。　まず、Xは、Aが中古ソフトに関して営業を行う権限を有していないことを知っていたとの事情はないから、Xは、Aによる本件手形の振り出しが権限外の行為であることにつき、善意であるといえる。　次に、Xは、納入した中古ソフトが甲支店の店頭で販売されていないことに気づいていたところ、他の支店で販売されているのだろうと思い、中古ソフトの行方をAに確認していないから、Xには、重過失が認められるとも思える。もっとも、取引先に卸した商品が通常どのように販売されるかは内部的な事情にすぎず、その存在を正確に知り得ることは困難である。そのため、別の支店で中古ソフトが販売されていると考えることが、著しく合理性を欠くとはいえず、少なくとも、Xに重大な過失があるとはいえない。そこで、「相手方が悪意であった」（同条但書）とはいえない。エ　したがって、Xによる上記主張は認められる。２.　よって、Xは本件手形の支払いを請求することができる。以上

2023年 商法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　刑事訴訟法１.　検査の意図を比して尿瓶を手渡して、尿瓶を受け取った行為（本件行為①）⑴ KはXに尿瓶を手渡して受け取っているが、終始検査の意図は秘している。本件行為①は適法か。⑵ まず、捜査のために偽計を用いて尿を排出させ、それを入手することは、「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当しないか。ア　「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させる必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、⑴個人の意思を制圧し、⑵身体、住居、財産等の重要な権利・利益に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものをいうと解すべきである。イ　本件では、覚醒剤の使用の有無を捜査するための尿検査と伝えていた場合には、Xは尿提出に応じていなかったといえるため、個人の意思を制圧したと同視できるといえる。もっとも、尿提出は強制採尿ではなく、任意に行っており、尿は人体の一部ではないため、任意に排尿した場合には身体という重要な権利への制約は認められず、本件における制約は意思決定の自由に対する制約にすぎない。そのため、「強制の処分」には当たらない。⑶ では、領置（221条）として適法か。ア　領置ができるものは①被疑者その他の者が遺留した物、または②所有者が任意に提出した物である。イ　本件における尿瓶は、Kによってそのまま廃棄されるものと思い込んでいたと認められるXがKに委ねた物であり、②所有者が任意に提出した物には当たらない。さらに、①被疑者その他の者が遺留した物とは、占有者の意思に基づかないでその所持を離れた物のほか、占有者が自ら置き去りにした物であると解されるところ、本件尿瓶は、上記の通り、Kによってそのまま廃棄されるものと思い込んでいたと認められるXが、錯誤に基づいて占有をKに委ねた物であり、遺留にも当たらないと解される。ウ　そうすると、本件においては、Kは外形上Xの意思に基づいて占有を取得したことから、領置の手続を取ったものであると解されるところ、この手続は法が許容する領地の類型とはいえず、本件領置手続自体も違法と解するのが相当である。⑷ したがって、本件行為①は違法である。２.　「Yさん、宅配便です。」と宅配業者になりすまして告げてY宅内に立ち入ってから、Yに対し捜索差押許可状を呈示した行為（本件行為②）⑴ まず、「Yさん、宅配便です」と嘘をついて、玄関ドアを開けさせた行為は適法か。かかる行為が捜索差押のために「必要な処分」（222条1項、111条1項）として許容されるかが問題となる。ア　「必要な処分」とは、捜索・差押の目的を達するために合理的に必要な範囲の付随処分のことをいう。そして、「必要な処分」として許されるか否かは、適正手続・捜査比例の原則から、制約される法益と処分の必要性を比較衡量して決すべきである。イ　本件では、Xを含む被疑者等の覚醒剤の入手先が薬物事犯の前科のあるYであるという有力な情報を入手しており、また、覚醒剤は証拠隠滅が容易であることから、来意を告げた上で令状の執行に着手すれば、前科のあるYによって容易に証拠を隠滅されてしまう可能性が高く、上記のような手段で室内に入る必要性が高かったといえる。　他方、「Yさん、宅配便です。」と宅配業者になりすまして告げてY宅内に立ち入ることは、財産的制約もなく、制約される法益は大きいものではなかったといえる。ウ　したがって、上記手段によって室内に入ることは捜索・差押の目的を達するために合理的に必要な範囲の付随処分といえ、「必要な処分」として適法である。⑵　次に、Lらが令状を事前に呈示しなかったことは適法か。ア　222条1項が捜索・差押について準用する110条は、被処分者に対して令状を呈示することを要求している。これは、手続きの明確性と公正を担保すると共に、裁判に対する不服の機会を与えるためである。そうすると、執行前段階に令状の呈示を行うのが原則である。　もっとも、令状呈示の間に証拠隠滅の可能性があるときは、例外として執行着手後に速やかに令状呈示が行われることを条件として、事後呈示も許容されると解する。イ　本件において、覚醒剤の証拠隠滅が容易であることから、証拠隠滅の可能性が高かった。特に、Yが薬物事犯の前科があったことから、証拠隠滅の方法を熟知している可能性があり、証拠隠滅の可能性は極めて高かったといえる。そのため、令状呈示の間に証拠隠滅の可能性があったといえる。そして、Y宅に立ち入ってからそのままリビングルームまで進み、令状を呈示していることから、執行着手後に速やかに令状呈示が行われているといえる。ウ　したがって、Lらが令状を事前に呈示しなかったことは適法である。⑶ 以上より、本件行為②は適法である。以上

2023年 刑事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　民事訴訟法１.　当事者がした事実の主張⑴ 私的自治の訴訟段階における反映の観点より、裁判資料の提出を当事者の権能かつ責任とする建前たる弁論主義が採用されている。そこで、裁判所が当事者の主張していない事実を判決の基礎とすることはできない（弁論主義第一テーゼ、主張原則）。そして、弁論主義の適用対象となる事実の範囲が問題となるも、間接事実や補助事実は、主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同様の機能を果たすため、これらの事実に弁論主義を適用すると裁判官の自由心証 (247条)を不当に害することになるから、権利の発生・変更・消滅の判断に必要な具体的事実たる主要事実に限られる。⑵ 本件訴訟に係る訴訟物は、XY間消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であるところ、XがYに対して弁済期を令和4年10月31日と定めて150万円を貸し渡した事実及び弁済期である同日の到来という事実（以下、「本件事実」とする）は、当該請求権の発生の判断に必要な具体的事実といえるから、主要事実にあたる。⑶ したがって、裁判所は、本件事実をX及びYが主張していない場合には、これを判決の基礎とすることはできないことになるが、本件事実の主張は、本件訴訟の第1回口頭弁論期日において既にXによりなされているから、裁判所にXY間消費貸借契約締結事実を判決の基礎とすることができるという訴訟法上の効果を及ぼす。２.　証拠申出⑴ 弁論主義の下、裁判所が当事者間に争いのある事実を判決の基礎とするためには、必ず当事者が提出した証拠によらなければならない（弁論主義第三テーゼ）。⑵ 本件では、後述のYによる裁判上の自白が成立する場合を除き、裁判所が本件事実を認定するためには、当事者によって提出された証拠によることを要する。⑶ したがって、本件における、Xによる「金銭消費貸借契約書」に対する証拠としての申出は、裁判所がXY間金銭消費貸借契約締結事実を認定することを可能とする旨の訴訟法上の効果を及ぼす。２.　裁判上の自白　⑴ 裁判上の自白とは、口頭弁論期日又は弁論準備期日における相手方の主張と一致する自己に不利益な事実を認める旨の弁論としての陳述をいう。　本件では、Yが本件事実を認めた上で弁済をした旨の事実を主張すること（以下、「本件主張」とする）が考えられる。このうち、Yが本件事実を認める部分は、相手方Xの主張と一致する弁論期日に成された陳述である。また、本件事実はYにとって相手方Xが証明責任を負う事実だから、かかる部分は、自己に不利益な事実を認める旨の弁論としての陳述といえ、裁判上の自白にあたる。⑵ とすると、本件事実につき不要証効（179条）が生じる。また、裁判所は当事者に争いのない事実はそのまま判決の基礎として採用しなければならない（弁論主義第2テーゼ）ことを根拠として、主要事実についての自白には裁判所拘束力も生じる。　本件では、本件事実が主要事実にあたる以上、Yが本件事実を認めた場合、本件事実につき裁判所拘束力が生じる。　さらに、裁判所拘束力により裁判所が異なる事実を認定する可能性がなくなる以上、撤回を認めれば相手方の有利な地位を覆すことになるから、禁反言を避けるべく、本件事実につき当事者拘束力も生じる。　上記裁判上の自白は、以上のような訴訟法上の効果を及ぼす。⑶ 一方、本件主張のうち、Yによる弁済の事実の主張は、XのYに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の請求原因事実である本件事実と両立し、XのYに対する貸金債権を消滅させる（民法473条）点で、同請求権の発生を覆滅させる事実の主張だから、抗弁にあたる。　なお、本件主張は、相手方の主張する事実を認めながら抗弁を主張するものだから、制限付き自白としての意味を有する。以上

2023年 民事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　憲法第1問１.　警察署長によるCに対する集会不許可処分は、Cが看板を撤去する行政代執行について抗議集会を開催（以下、本件集会とする。）することを制限している。⑴ 本件集会を開催することが憲法上保障されている場合には、上記制限は憲法上の制約にあたる。ア　憲法（以下、略）21条１項は、集会場所を提供することを請求できる権利までも保障したものではない。他方で、集会は多数の者が集合する性質を有するため、道路や公園等の集会を行うに適した公共施設等であって、公に開かれた場所は、国民が集会を行う場としての性質を有する。そこで、同項は、国民が表現活動のために当該施設を利用することまでも保障したものと解する。イ　道路は、集会に適した公共物であって、伝統的に国民が集会を行い得る場として公に開かれた場所としての性質を有する（伝統的パブリックフォーラム）。ウ　したがって、上記集会を開催することは、同項により憲法上保障され、上記制限は憲法上の制約といえる。⑵ 集会の自由は、「公共の福祉」（13条）による制約に服する。そこで、「交通の妨害となるおそれ」（法77条２項各号）とは、「公共の福祉」に基づいて制約されるべき道路の利用態様を意味するところ、本件集会はこれにあたるか。ア　まず、集会は、国民が様々な意見や情報等に接することにより自己の思想や人格を形成、発展させ、また、相互に意見や情報等を伝達、交流する場として必要であり、さらに対外的に意見を表明するための有効な手段である（自己実現の価値）。加えて、集会は、国民が集会を通して国の意思決定に関与し得るという民主制に資するものである（自己統治の価値）。そのため、集会の自由は、民主主義を支える重要な自由といえる。　次に、表現の内容自体から害悪が生じる危険性は考え難く、表現内容自体に着目して為された規制（内容規制）については、その正当化の判断を慎重に行うべきである。そして、同項4号が「一般交通に著しい影響を及ぼす」態様で道路を使用する場合に、例外的に不許可処分とする旨を定めていること、同法が「交通の安全と円滑を図」ること（同法1条）を目的として掲げていることから、上記規制の目的は、交通の安全と円滑を維持する点にあるといえ、表現行為から生じる害悪に着目して為された規制といえる（内容中立規制）。そのため、上記規制態様は、緩やかなものとも評価し得る。しかし、上記制限は、「許可」（法77条１項柱書）制を採用しているところ、許可制は、表現が自由市場に出る前に抑止してその内容が国民に到達する途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものである。また、その性質上、予測に基づくものとならざるを得ないこと等から事後規制の場合よりも広範にわたり易く、濫用のおそれがある上、実際上の抑制的効果が事後規制の場合よりも大きい。そこで、上記規制の態様は、非常に強いといえる。　さらに、法77条２項は、「各号のいずれかに該当するときは、…許可をしなければならない」と定め、同項各号の条件は比較的緩やかに道路での集会行為を容認する内容といえる。また、同条３項は、「必要があると認めるときは、…条件を付することができる」と定め、許可を柔軟に与えることを可能にしている。このような規定に鑑みれば、同条１項は、原則的には許可を与えるよう定められていると評価し得る。加えて、道路が伝統的に集会の場として利用される性質を有する事情をも考慮すれば、上記不許可に際する行政庁の裁量は狭いと評価できる。　以上の事情に鑑みれば、集会との関係における「交通の妨害となるおそれ」とは、集会を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見される場合における集会に限定されると解する。イ　確かに、本件集会を行えば、少なくとも集会の場である道路の通行に支障を来たすこととなる。しかし、本件集会の許可に際して、その態様や規模につき条件を付する（同条２項）ことで、上記支障を最小限度に抑えることは可能である。また、確かに、本件集会の開催場所は、行政代執行の現場に接近しているため、当該執行が妨害され、その際に通行人や周辺住民等の生命、身体又は財産への侵害が生じるとも思える。しかし、当該危険の発生は、集会に際して、警察官を派遣する等の簡易な手段によって防止することが可能である。加えて、そもそも、開催者であるCは、集会を平和的に行うつもりであり、また、具体的に当該行政代執行が妨害するとの計画が策定されていたとの事情や妨害を目的とした準備行為が為されているとの事情もない。以上の事情に鑑みれば、本件集会を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見されるとは評価し得ない。ウ　したがって、本件集会は、「交通の妨害となるおそれ」のある集会にあたらず、不許可処分の対象となるべき道路の利用態様にあたらない。⑵ よって、上記不許可処分は、法77条１項及び同条２項の解釈適用を誤ったものであって、違法な処分である。２.　Dに対した為された法119条２項7号に基づく処罰は、Dが行政代執行に対して抗議演説（以下、本件演説とする）をすることを規制している。⑴ 本件演説が憲法上保障されれば、上記規制は憲法上の制約にあたる。ア　「表現」（21条１項）とは、自己の思想を外部に伝達する行為をいう。また、上記の通り、道路で表現活動を行うことは、同項により保障される。イ　本件演説は、Dが上記行政代執行に反対するという思想を外部に伝達する行為であるため、「表現」にあたる。ウ　したがって、本件演説は同項により憲法上保障されるため、上記規制は憲法上の制約といえる。⑵ 表現の自由は「公共の福祉」による制約に服する。そこで、B県公安委員会の定める道路交通法施行細則（以下、本件細則とする。）の定める「集会」及び「演説」は、「公共の福祉」による制約として正当化されるべきものに限定されるところ、本件集会は、これにあたるか。ア　まず、表現活動は、一般的に、集会行為と同様の理由により自己実現の価値及び自己統治の価値を有し、民主主義を支える重要な行為である。　次に、１⑵アと同様の理由により、本件細則による規制態様は強く、また、行政庁の裁量は狭いと評価できる。　以上の事情に鑑みれば、「集会」及び「演説」とは、集会又は演説を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見される場合における集会又は演説に限定されると解する。イ　本件演説は、立て看板付近の歩道で拡声器を用いる態様で行われているところ、このような態様で、かつ、立て看板を撤去する行政代執行に反対する学生団体のあるA大学前において演説を行えば、代執行に反対する者が多数集まることは、容易に予測することができる。そして、その態様や規模について条件を付さず、加えて警備を配置することもせずにこのような演説を行えば、車道にまで人が溢れ、一時的に車両の通行が不可能となることも容易に予測することができ、ひいては、演説の場にいた集団が一瞬にして暴徒と化し、道路の通行人や周辺住民等が演説に巻き込まれ、生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見されるものと認められる。ウ　以上の事情に鑑みれば、本件演説は、「集会」又は「演説」にあたる。⑶ よって、上記処罰は、本件細則の解釈適用を誤ったものとはいえず、適法である。第2問１.　本件訴えは、「法律上の争訟」（憲法（以下、略）76条、裁判所法3条１項）にあたり、裁判所の審査権が及ぶか。⑴ 「法律上の争訟」とは、①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、②それが法令を適用することにより終極的に解決することができるものをいうと解する。ア　まず、本件訴えは、本件処分が違憲・違法であるとして、その取消しを求めるものである。そして、本件処分は、20日間の登院停止を内容とすることから、当事者間の具体的な法律関係の存否に関する紛争といえる（①充足）。　次に、普通地方公共団体の議会は、地方自治法並びに会議規則及び委員会に関する条例に違反した議員に対し、議決により懲罰を科することができ（地方自治法134条１項）、懲罰の種類及び手続は法定されている（同法135条）。これらの規定等に照らすと、出席停止の懲罰を科された議員がその取消しを求める訴えは、法令の規定に基づく処分の取消しを求めるものであって、その性質上、法令の適用によって終局的に解決し得るものというべきである（②充足）。イ　したがって、本件訴えは「法律上の争訟」にあたる。⑵ 本件訴えが「法律上の争訟」にあたるとしても、司法権に対する外在的制約により、裁判所の審査権が及ばないといえないか。ア　法律上の争訟については、国民に裁判を受ける権利が保障されている（32条）こと及び裁判を行う義務が司法権に課せられていること（76条１項）から、本来、司法権を行使しないことは許されないはずであり、司法権に対する外在的制約があるとして司法審査の対象外とするのは、かかる例外を正当化する憲法上の根拠がある場合に厳格に限定されるべきである。イ　地方議会議員は、憲法上の住民自治の原則を具現化するため、議会が行う上記の各事項等について、議事に参与し、議決に加わるなどして、住民の代表としてその意思を当該普通地方公共団体の意思決定に反映させるべく活動する責務を負うものである（93条２項、地方自治法11条、17条、18条、96条、98条、100条、112条、116条）。出席停止の懲罰は、上記の責務を負う公選の議員に対し、議会がその権能において科する処分であり、これが科されると、当該議員はその期間、会議及び委員会への出席が停止され、議事に参与して議決に加わるなどの議員としての中核的な活動をすることができず、住民の負託を受けた議員としての責務を十分に果たすことができなくなる。このような出席停止の懲罰の性質や議員活動に対する制約の程度に照らすと、これが議員の権利行使の一時的制限にすぎないものとして、その適否が専ら議会の自主的、自律的な解決に委ねられるべきであるということはできない。そこで、地方議会議員に対する出席停止処分に関する紛争について、司法権に対する外在的制約を認めるべきとはいえない。　他方で、国会については、国権の最高機関（41条）としての自律性を憲法が尊重していることは明確であり、憲法自身が議員の資格争訟の裁判権を議院に付与し（55条）、議員が議院で行った演説、討論又は表決についての院外での免責規定を設けている（51条）。このような事情に鑑みれば、国会議員に対する登院停止処分に関する紛争については、国会の自律権を尊重し、司法権に対する外在的制約を認めるべきである。ウ　したがって、本件訴えに対しては、司法権に対する外在的制約によって、裁判権が及ばない。２.　よって、本件訴えは許されない。以上

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