The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　民法問題1設問1１. AのCに対する保証契約に基づく保証債務履行請求は認められるか。２. かかる請求の要件は、①主債務の発生、②保証契約の締結、③②が書面でなされたことである（民法［法令名以下略］446条1項、2項）。　本件をみるに、BはAの元へ融資金額を300万円と記載した融資契約書用紙を持参して消費貸借契約の申込みをしており、これに対してAは承諾しているから消費貸借契約が締結されたといえ、主債務たる300万円の貸金返還債務が発生している（①充足）。また、保証契約について、Cは融資契約書用紙の保証人欄に住所を記入し署名しているため、保証契約の締結は書面でなされているといえる（③充足）。３. もっとも、②の保証契約の締結について、Cは、融資金額は200万円とBから聞かされて200万円の保証だと思って保証人欄に署名したが、Bが無断で融資契約書用紙に融資金額を300万円と記載している。では、本件において300万円の保証契約が有効に成立したといえるのか。　この点、そもそも、本件の保証債務履行請求の根拠である保証契約は、AC間で締結される契約である。しかし、CはBを介してAと契約を締結しているため、AC間の契約に、Bがどのように関わっていると構成すべきかが問題となる。４.　⑴ まず、BはCから融資金額200万円の貸金債務の保証契約の締結について代理権を授与された代理人（99条1項）であると構成することが考えられる。　⑵ まずこの構成では、Bが融資金額を300万円とする貸金債務について保証契約を締結したことは、授与された代理権の権限外の行為であるため、原則として無権代理行為（113条1項）となり、Cが追認しない限りAはCに対し保証債務の履行請求ができない。　⑶ もっとも、Aは表見代理（110条）が成立する旨の反論をすることが考えられる。かかる要件は、①基本代理権の存在、②代理人の行為が権限内の行為であると信じたことについて正当な理由があること、すなわち善意無過失であることである。　　 本件をみるに、前述の通りCはBに200万円の貸金債務についての保証契約締結の代理権を授与しているため、基本代理権があるといえる（①充足）。融資契約書用紙にはCの筆跡でCの住所と署名がなされていたのであり、Aが、CがBから融資金額は200万円であると聞かされていたことや、融資契約書用紙の融資金額の記載はBが勝手にCの署名後に書いたものであることを知らなければ、AはBの保証契約の締結が代理権の範囲内の行為であることにつき善意であるといえる。また、これについてAに過失がなければ②の要件を充足し、Aの主張は認められる。　　 以上より、かかる構成ではAが、Bが権限外の保証契約を締結したことにつき善意無過失であれば、AはCに対して300万円の保証債務履行請求ができる。５.　⑴ 次に、Cが融資契約書用紙へ署名をしたこと自体を保証契約締結の意思表示であるととらえ、Bはその意思表示をAの元へ到達させた使者にすぎないと構成することが考えられる。　⑵ この構成においては、CはAの請求に対し、錯誤取消し（95条1項1号）を主張することが考えられる。その要件は、①表意者が意思表示の内容に対応する意思を有しなかったこと、②表意者がそのことを知らずに意思表示をしたこと、③その錯誤が法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものであることである。　　 本件をみるに、CはBから保証債務の金額は200万円であると聞かされて、200万円の保証契約を締結するつもりで署名をしたが、Bが契約書に無断で300万円と融資契約書用紙に記入したために300万円の保証契約締結の意思表示となってしまったものであって、200万円部分については意思表示の内容に対応する意思があったといえるが、それを超える部分については意思表示の内容に対応する意思をCは有していなかったといえる（①充足）。そして、CはBが300万円と記入したことを知らなかった（②充足）。さらに、保証契約において主債務の金額というのは自らが支払いを負担する可能性のある金額であり非常に重要な要素といえる。また、C自身も200万円だから保証契約を締結したのであって、300万円の保証契約は締結しなかったといえるため、主観的にも重要なものであるといえる。よって、本件Cの錯誤は法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものといえる（③充足）。　　 したがって、本件保証契約のうち、200万円を超える部分については意思表示に対応する意思がなかったとして錯誤取消しをすることができる。　⑶ なお、Cの取消に対しては、Aは錯誤に重大な過失があったことを主張立証すればCの取消しは認められない（95条3項）。６. 以上より、Aの保証債務履行請求に対しCとしてはBを代理人として無権代理を主張するか、Bを使者として錯誤を主張することが考えられる。そして、無権代理の場合は、AがBに代理権があると信じるについて正当な理由がある場合には表見代理が成立しAはCに保証債務の履行請求ができることになり、錯誤の場合はCに重過失がある場合に限り、AはCに履行請求ができることになる。また、錯誤の場合には、錯誤がある部分、すなわち、200万円を超える債務を保証する部分についてのみ取消が認められ、保証債務を200万円の貸金債務とする部分については有効に保証契約が成立し、Aの請求は200万円の範囲で認められる。設問2　上記AC間の保証契約の主たる債務たるBの貸金債務が事業のためのものであった場合、当該保証契約は有効か。　この点、事業のために負担した貸金債務等を主たる債務とする保証契約は「その締結の日前一箇月以内に作成された公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する意思表示をしていなければ、その効力を生じない」（465条の5第1項）。　本件において、この公正証書による意思表示はないため無効であって、AのCに対する保証債務履行請求は認められない。問題2設問1１. 小問（１)　⑴ BのDに対する不法行為に基づく損害賠償請求（709条、710条）は認められるか。　　 その要件は、①「故意又は過失」、②「他人の権利又は法律上保護される利益」の侵害、③「損害」の発生、④①と③の相当因果関係（「よって」）である。　　 そして、夫婦の一方の配偶者と肉体関係をもった第三者は、故意または過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫または妻の婚姻共同生活の平和の維持という権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があると解する。　⑵ もっとも、夫婦の一方が第三者と肉体関係を持った場合であっても、婚姻関係がその当時すでに破綻していたときは、婚姻共同生活の平和の維持という権利があったとはいえないから、第三者は不法行為責任を負わないと解する。　　 本件において、DはBの配偶者であるAと不倫関係にあり、A・Bの良好な夫婦関係を悪化させていることから、婚姻共同生活の平和の維持という権利を侵害しているといえる（②充足）。たしかにDはAからBと離婚調停手続中であって夫婦関係は破綻していると言われていたことから故意ではないとはいえる。しかし、Dは、それを実際に確認しているわけではなく、Aが一方的に言っていることを信じたにすぎないから、少なくとも過失があったといえる（①充足）。　⑶ そして、DはBに不貞行為によって精神的苦痛を生じさせているから慰謝料が損害として認められる（③充足）。また、精神的苦痛は不貞行為によって通常生ずべき損害といえ相当因果関係も認められる（④充足）。　　 したがって、BのDに対する不法行為に基づく損害賠償請求は認められる。２. 小問（２）　⑴ DはAに対して、AはDと共同不法行為者（719条1項前段）であるとして、求償権を行使し、Aに支払った賠償金を負担するよう求めることができるか。　⑵ まず、AとDは共同不法行為者といえるか。　　 共同不法行為であるといえるためには、各人の行為がそれぞれ不法行為の要件を満たし、かつ各人の行為に客観的関連共同性が認められる必要がある。　　 これをみるに、Aは自身には妻がおり、第三者と不貞行為を働けば妻Bの法的利益を侵害することを認識しながらDと不倫関係に至っており、故意をもってBの法的利益を侵害し、精神的苦痛による損害を発生させたといえる。また、AとDは不倫関係に至ったことでBに精神的苦痛を生じさせたのであるから、Aの行為とDの行為は客観的に見て一体のものといえるため、Aの行為とDの行為との間には関連共同性も認められる。また、不倫関係にあったことと精神的苦痛との間には相当因果関係が認められる。　　 したがって、DとAは共同不法行為者であるといえる。　⑶ そして、共同不法行為における連帯債務は不真正連帯債務であって、連帯債務（442条）の規定は適用されず、703条に基づいて自己の負担額を超えて弁済した場合にのみ求償をすることができると解する。なお、この負担割合は各自の過失割合によって決まると解する。　　 本件をみるに、Aは配偶者の一方であってBの利益を侵害することについて故意であるし、AはDに虚偽の事実を告げDを騙して不貞関係に至っている。そのため、AはDよりも過失割合は大きいといえるので、Aの負担割合はDに比べると高いといえる。そして、DがBに対して弁済した額がその負担割合を超えている場合には、DはAに対して703条に基づいて求償権を行使することができる。　⑷ 以上より、Dは、Aに対して自己の負担部分を超えて弁済した分につき求償請求ができる。設問2１. AのBに対する財産分与の錯誤取消しによる原状回復請求（95条1項2号、2項、121条、121条の2第1項）としての甲土地返還請求は認められるか。２. そもそも、錯誤取消しは認められるのか。その要件は、①表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反すること、②意思表示がその錯誤に基づくものであること、③①の事情が法律行為の基礎とされていたことが表示されていたこと、④①の錯誤の事情が法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものであることである。なお、③について、基礎事情の誤りによる不利益は本来、表意者が負担すべきものである。ところが、基礎事情の錯誤による意思表示の取消しを認めることは、その不利益を相手方に引き受けさせることを意味する。そのため、意思表示の取消しを認めるためには相手方にその不利益負担の根拠がなければならないから、表意者の一方的な基礎事情の表示だけでは足りず、基礎事情が法律行為の内容となったこと、すなわち、その基礎事情がなければその内容でその法律行為がなされないことについて相手方の了承があったことが必要であると解する。なお、この了承は黙示によるものでもよい。　本件において、税金の負担についてA・B間で話題になることはなかったし、税金の課税方法は法律によって定められているものであるからAは自身で調べればどちらに課税がされるかは簡単に分かるものであるから、BとしてもAはその点について当然に認識していたと考えていたと思われるため、税金の負担がBであるとAが思っていたことについて、それが財産分与の基礎事情になっていたことをBが了承していたとはいえない（③不充足）。　したがって、錯誤取消しは認められず、Aの甲土地返還請求も認められない。設問3１. 小問（１）　Eのために設定された一番抵当権の設定契約は有効か。BはCの親権者であるが、自身の借受金返還債務を担保するために、Cの法定代理人としてEのために第一抵当権の設定契約を締結しているため、この行為が利益相反行為（826条）であって、特別代理人を選任せずになされた当該契約は無権代理行為であって無効であるのではないかが問題となる。　この点、利益相反の判断に際しては、取引安全の保護の観点から親権者が子を代理してなした行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきであると解する。　本件において、Bは自身がEに対して有する借受金返還債務を担保するために子Cの所有する甲土地に抵当権を設定しているのであるから、行為の外形上親たるBと子Cの利益とが相反しているといえる。　したがって、利益相反行為にあたり、Bの行為は無権代理行為として無効である。２. 小問（２）　Hのためになされた二番抵当権の設定契約は有効か。ここでも、まず設定契約が利益相反行為に当たらないかが問題になる。　本件において、Eは友人であるGのHに対する債務を担保するためにCの法定代理人として二番抵当権を設定したのであって、外形上は、Eは契約の当事者として一切関係していないのであるから利益が相反しているとはいえない。　したがって、利益相反行為にはあたらない。　もっとも、この設定契約が代理権の濫用（107条）にあたり、無権代理行為とみなされ無効ではないかが問題となる。　この点、親権者は原則としてこの財産上の地位に変動を及ぼす一切の法律行為につき子を代理する権限を有し（824条）、その親権の行使は親権者の広範な裁量に委ねられているところ、親権者が子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した方の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存在しない限り、親権者による代理権の濫用にはあたらないと解する。　本件において、Hのために抵当権を設定したことについて、Gの債務の担保であってCに経済的利益をもたらすものではないし、GはBの友人であるにすぎず、Cとは何の関係もない人物である。そのような人物の債務を保証するために抵当権を設定することはCにとっては一切の利益はなく、Gが債務を弁済しない場合に乙土地を失うリスクを背負わせるのみである。　したがって、これは子の利益を無視して専ら第三者の利益を図ることのみを目的としてなされたといえ、代理権の濫用にあたる特段の事情が認められる。　よって、抵当権設定行為は無権代理行為とみなされ無効である。以上

ロー入試参考答案集

2022年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　刑法第１ 甲が素手でAの顔面を殴った行為に、傷害致死罪（刑法（以下略）205条）が成立するか。１. 構成要件該当性について　⑴ まず、かかる行為は、顔面という人の身体の枢要部を攻撃し、人の生理的機能に障害を加えるものであるから、傷害罪の実行行為にあたる。　⑵ 次に、本件では、Aの死亡結果が生じているところ、Aの脳に、Aも知らない病変があったために、甲による殴打で脳組織の破壊が生じ、Aの死に至ったものであるから、上記行為と死亡結果との間に因果関係が認められないのではないか。因果関係の判断基準が問題となる。　　ア そもそも、因果関係は、実行行為から生じたと言える結果に帰責範囲を画する機能を有するところ、実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為である。そこで、①条件関係があることを前提として、②実行行為の有する危険性が結果に現実化したと言える場合に、因果関係が認められると解する。　　イ まず、甲による殴打行為がなければ、Aの死亡結果は生じていないと言えるから、条件関係が認められる（①充足）。　　次に、本件では、Aの脳にAも知らない病変があったという、行為時の特殊事情が存在しているが病気や特異体質を抱えて生きる人の法益保護を健常者よりも切り下げるべきではない。そのため、かかる事情も行為の危険性の基礎事情として考慮すべきであるところ、甲の上記行為には、かかる事情と相まって脳組織の破壊が生じ、死亡結果が発生する危険性が内在していたといえる。　　従って、実行行為の危険性が結果へと現実化したといえる（②充足）。　　よって、因果関係が認められる。　⑶ そして、結果的加重犯である傷害致死罪につき、加重結果の故意は不要で、基本犯にのみ故意が認められれば良いと解される。また、基本犯に加重結果発生の危険が内包されているため、重い結果につき過失も不要であり、基本行為と加重結果との間に因果関係があれば良いと解される。　　 本件では、甲は、基本犯たる暴行につき認識しており、上記の通り、因果関係が認められる。　⑷ 従って、構成要件該当性が認められる。２. 違法性について　⑴ 本件では、甲は、Aがいきなり素手で殴りかかってきたことに対応して上記行為に及んでいることから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。　　ア まず、Aがいきなり素手で殴りかかってきていることから、法益侵害の危険が切迫しているといえ、「急迫不正の侵害」が認められる。　　イ 次に、「防衛するため」と言えるためには、防衛の意思が必要であり、その内容は、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態を指すところ、本件では、自身の身を守るために上記行為に及んでいることから、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にあったといえ、「防衛するため」と言える。　　ウ そして、「やむを得ずした行為」とは、防衛行為として必要性、相当性を有する行為をいうところ、本件では認められるか。まず、甲は何らかの防衛行為に出る必要があったと言えるため、防衛行為の必要性が認められる。　　　 そして、甲は素手で殴りかかってきたAに素手で対抗しているにすぎない。確かに、顔面という身体の枢要部を殴打することまでは不要であったとも思えるが、咄嗟の判断で身を守るべく顔面を殴ることも異常なことではなく、また、枢要部以外を殴打しても、Aの阻止が奏功するとは考え難い。　　　 従って、素手で顔面を殴打したことは、必要最小限度の手段の一つといえる。　　　 また、本件殴打は、結果として死亡結果をもたらしたものではあるが、甲が予見し得ない被害者の素因を行為者の不利な方向に考慮する言われはなく、それ自体は致命的有形力の行使とは言えないものであり、危険性の不均衡もないといえる。そのため、防衛行為の相当性が認められる。　　　 従って、甲の行為は、「やむを得ずした行為」と言える。　　エ よって、正当防衛が成立し、違法性が阻却される。３. 以上より、甲の上記行為に、傷害致死罪は成立しない。第２　甲が倒れているAの腹部を踏みつけた行為に、傷害罪（204条）が成立するか。１. まず、かかる行為は、腹部という身体の枢要部を攻撃し、人の生理的機能に障害を加えるものであるから、傷害罪の実行行為にあたる。そして、ろっ骨骨折という傷害結果が生じており、因果関係、故意（38条1項）も認められる。２. そして、Aは既に意識を失っていることから、「急迫」（36条1項）不正の侵害が認められず、正当防衛は成立しない。３. 従って、甲の上記行為に、傷害罪が成立する。４. もっとも、甲の上記２つの行為は時間的場所的に連続して行われているところ、上記二つの行為が一連一体として評価されれば、両行為全体として過剰防衛（36条2項）が成立することになる。では両行為は、一連一体といえるか。防衛行為の一体性が問題となる。　⑴ 行為は、客観面と主観面の統合であるから、二つの行為が客観的に見ても主観的に見ても強い関連性を有する場合には、行為の一体性を肯定するべきである。そこで、防衛行為の一体性は、侵害の継続性、防衛の意思の連続性、暴行態様の変化などを考慮して一連一体の行為といえるかで判断すると考える。　⑵ 本件では、確かに、甲の両行為は、時間的場所的近接性があり、一体のものすべきとも思える。しかし、Aはすでに意識を失っておりAによる侵害は終了していた。そして、甲はそれを認識していたものの、Aがいきなり殴りかかってきたことに対する怒りが収まらず、倒れているＡの腹部を踏みつけるなどの過剰な行為に及んでいることから、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にはなく、防衛の意思が認められない。　　 従って、甲の両行為は、分断して考えるべきであり、過剰防衛は成立しない。第３　乙が、Aの内ポケットにあった財布を取り出した行為に、窃盗罪（235条）が成立するか。１. 構成要件該当性について　⑴ まず、「他人の財物」とは、他人が所有する財物をいうところ、本件財布は、甲、乙のものではなく、「他人の財物」にあたる。　⑵ 次に、「窃取」とは、他人が占有する財物を、占有者の意思に反して、自己又は第三者の占有に移す行為をいう。もっとも、本件では、Aが死亡した後に財布を取得していることから、Aの占有が認められず、「窃取した」とは言えないのではないか。　　ア　この点、死者には事実上の支配も占有の意思も認められないため、死者の占有は認められないと解する。もっとも、被害者が生前有していた占有は、①被害者を死亡させた犯人との関係では、②死亡と時間的場所的近接性が認められる限り、なお刑法的保護に値するといえるので、かかる場合には、被害者の生前の占有に対する侵害が認められ、「窃取した」といえると解する。　　　 そして、①については、直接死亡させた者のみならず、死亡していることを認識しつつ、犯人と共謀して財物を奪取した者も同様と解する。　　イ 本件では、乙は、Aを死亡させた直接の犯人ではないが、犯人である甲と共に行動しており、Aが死亡していることを認識しつつ、後述の通り、甲と共謀して、財物を取得しているといえる（①充足）。　　　 そして、乙は、Aが死亡していることを確認して、その場で上記行為に及んでいることから、死亡と取得行為との間に、時間的場所的近接性が認められる（②充足）。　　　 従って、「窃取した」といえる。　⑶ もっとも、不法領得の意思が認められるか。　　ア　この点、不可罰な使用窃盗と区別するべく、権利者排除意思が必要と解する。また、利欲犯的性格ゆえに重く処罰される窃盗と器物損壊とを区別すべく、利用処分意思を要すると解する。　　イ　まず、財布を持ち去る行為は、所有者による財布の利用を排除するものであるから、権利者排除意思が認められる。　　　 次に、利用処分意思とは、財物それ自体を何らかの用途に、利用処分する意思をいうところ、乙は、物取りがAを殺害したように見せかけることを目的として、上記行為を行っており、かかる効用は、財布が現場からなくなっていれば得られる効用であり、財物それ自体から生じる効用ではない。そのため、利用処分意思が認められない。　　　 従って、不法領得の意思は認められない。２. よって、上記行為に、窃盗罪は成立しない。第４　では、上記行為に、器物損壊罪（261条前段）は成立しないか。１. 「損壊」とは、物の効用を喪失させる一切の行為をいう。そして、財布を持ち去ることにより、Aによる使用が不可能となるのであるから、かかる時点で効用が喪失しているといえ、持ち去る行為は「損壊」にあたる。２. 従って、上記行為に、器物損壊罪が成立し、後述の通り、甲と共同正犯（60条）となる。第５　同行為に、乙について証拠隠滅罪（104条）が成立するか。1. 構成要件該当性　⑴ まず、甲による傷害罪についての発覚を防ぐため、上記行為に及んでいることから、「他人の刑事事件」といえる。　⑵ 次に、「隠滅」とは、証拠の顕出を妨げ、若しくはその価値を減少・滅失させる一切の行為をいうところ、Aの財布がなくなることにより、物取りによる犯行と見せかけることが可能となるため、上記行為は、甲による犯行における証拠の顕出を妨げる行為といえる。従って、「証拠を隠滅」する行為と言える。2. よって、上記行為に、乙につき、証拠隠滅罪が成立する。第６　甲が、乙に対し、財布を持ち帰って燃やして欲しいと依頼した行為に、器物損壊罪の共同正犯が成立するか。1. 構成要件該当性　⑴ 甲は実行行為を行なっていないところ、共同正犯が成立するか。　　ア この点、60条が一部実行全部責任を定めるのは、相互利用補充関係が認められることにより、法益侵害に対する因果性が高まった点にある。そして、実行行為を行わずとも、法益侵害に対する因果性を高めることができる。そこで、①正犯意思に基づく共謀、②共謀に基づく実行行為が認められる場合には、実行行為を行わずとも、共謀共同正犯が成立すると解する。　　イ 本件では、甲と乙の間で、意思連絡が認められる。また、甲は自らAの死因を形成しており、その発覚を恐れて、乙に財布を持ち帰るように依頼していることから、固有の利益を有し、かつ、首謀者といえる。従って、正犯意思が認められる。従って、正犯意思に基づく共謀が認められる（①充足）。　　　 そして、前述の通り、乙による実行行為が認められる（②充足）。　　　 従って、共謀共同正犯が成立し得る。　⑵ さらに、甲には、同罪の故意が認められる。２. よって、甲の上記行為に、器物損壊罪の共同正犯が成立する。第7　同行為に、甲について、証拠隠滅罪の教唆犯（61条1項）が成立するか。１. 甲は、Aへの傷害罪の犯人であるところ、証拠隠滅罪の教唆犯が成立するか。　この点、自己の犯罪の証拠を隠滅しても同罪の成立が否定される根拠は、期待可能性の欠如にある。そして、他人を教唆してまでその目的を遂げようとする場合には、もはや類型的に期待可能性がないとは言えない。　そこで、犯人が証拠隠滅を教唆した場合には、同罪の教唆犯が成立すると解する。２. よって、上記行為に、甲について、証拠隠滅罪の教唆犯が成立する。３. なお上記行為は、甲の利益のために行われているものではあるが、犯人については、証拠隠滅罪の主体から除外されているため、共同正犯とはなり得ない。第8　罪責１. 以上の通り、甲の各行為について、①傷害罪、②器物損壊罪の共同正犯、③証拠隠滅罪の教唆犯が成立し、②と③は、一つの行為により行われているため、観念的競合、これと①が併合罪（45条後段）となり、甲はかかる罪責を負う。２. そして、乙の行為に、器物損壊罪の共同正犯、証拠隠滅罪が成立し、両者は観念的競合となり、乙はかかる罪責を負う。以上

2022年 刑法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　憲法第1  違憲側の主張について１.　特定秘密保護法(以下、「法」という)23条2項を本件のXに適用することは、以下に述べるように憲法(以下、省略)21条1項の自由を不当に制約するものとして、違憲である。　⑴ XはA県議会議員として、21条1項の表現の自由として、議員の発言の自由が保障される。そして、本件で問題となった県議会の委員会でのXのプログラムに関する発言(以下、「本件発言」という)も、議員の発言として、上記自由に服することは明らかである。そして、本件発言を行ったことを理由にXを刑事処罰することは、Xの上記の自由を制約することにほかならない。　⑵ 地方議員は、当該地域の住民に選挙で選ばれ、議会やその他の場所での発言を通して、これらの住民の生活等の向上のために活動する責務を有する。議員の発言は、表現活動としてのみならず、住民自治の原則を実現するためにも欠かせないものであるといえる。このことから、議員の発言の自由は、非常に重要な権利である。　⑶ また、上記制約は、当該プログラムに関する情報という表現の内容に着目した制約であり、特定の表現を市場から締め出すものであるからその合憲性は厳格に審査する必要がある。　⑷ これらのことから、憲法上の権利は「公共の福祉」(12条、13条)により制約されることはあるとはいえども、上記のように重要な権利に対する制約が正当化されるためには、当該表現を行うことで失われる公益が、当該発言を行うことで得られる利益を優越することが明らかであるといえなければならないと解される。　⑸ 本件発言は、A県内にある核燃料処理施設（以下、「本件施設」という）の安全性に関わるものであり、これを公開することでプログラムの内容が漏れると不正侵入など、重大なサイバー・テロを引き起こしかねない等の同施設のセキュリティ上の問題が発生しうる。しかしながら、本件発言は、本件施設を稼働させる上できわめて重要な制御用コンピュータ・プログラムに、深刻な事故を引き起こしかねない欠陥がありＡ県住民の生命・健康に重大な被害が生じる可能性があるという「確度の高い情報」をXが、本件施設と類似のプログラムの作成に関わったことのある専門家から聞いたためになされたものであり、A県議であるXが、生命身体という最も重要な法益を保護するために行ったものである。したがって、本件発言によって失われた公益は、これによって得られる利益に明らかに優越するとはいえない2. 以上より、本件発言は社会通念に逸脱するものとはいえず、法23条2項における違法性を備えていないので、Xを処罰することは違憲である。第２　合憲側の主張について１. Xを法23条2項で処罰することは、以下に述べるように21条1項に反しない。　⑴ 本件におけるXの処罰は、Xの議員の発言の自由を制約することを目的としたものではなく、法10条に基づき秘密会を条件とした委員会で提供された情報が公開されることを条件として提供されたプログラムに関する情報を秘密会のないＡ県議会で公表したことを処罰するものであるので、Ｘの議員の発言の自由が結果的に制約されたとしても、それは上記目的に付随するものであるにすぎないといえる。このことからすれば、本件処罰は、Xの表現の自由に対する付随的な制約にとどまり、この制約を正当化するには利益衡量の際に、違憲側の主張するような公益の明らかな優越までは求められないと解される。　⑵ 本件発言は、本件施設のプログラムという安全保障上の重大な事項に関わるものの仕様を示すものであり、特定秘密として指定されて提供されたにもかかわらず、Xがこれを公開したのである。そして、核燃料施設という性質上、不正侵入などのサイバー・テロが行われると周辺住民の生命・健康にも重大な危険をもたらすおそれがあるから、本件施設のプログラムに関する情報の漏洩を防ぐことには、かなりの合理性があるといえる。他方、これによって制約されるXの議員の発言の自由は、その態様が付随的なものであるし、プログラムの仕様自体を示すことなく安全保障に配慮しながらプログラムの危険性を訴えることも十分可能でありXの本件施設のプログラムに関する発言すべてが制約されるわけではない。したがって、失われる利益は、上記の公益を上回るとは言えない。３. 以上より、本件処罰は21条1項に反しないため、合憲である。第３　私見について１. 本件処罰は、21条1項に反するか。　⑴ これまでに述べたように、Xの議員の発言の自由が保障及び本件処罰がこれを制約するものであることは明らかである。また、Xの県議会議員としての発言は、同じく21条1項で保障されるA県の住民の知る自由にも資するものである。間接民主制を敷く地方議会においては、議員の発言をもって、当該地域の住民が単独では取得することが困難な情報を摂取し、自らの政治的思想の形成、生活の安全等に役立てるものである。したがって、違憲側の主張のようにXの議員の発言の自由そのものも重要な権利であるが、それだけでなく、上記住民の知る自由もその重要性は肯定される。　　 他方、合憲側の主張するように、上記の２つの自由に対する制約は、安全保障の貫徹という国家しか行いえないことを目的とするもので、憲法上の自由に対する制約は付随的なものにすぎない。21条1項は、国家による表現の弾圧が行われた戦前の反省をもって、表現の自由を広く保障するものである。とはいえ、付随的制約については主要な目的が表現の弾圧ではない以上、その合憲性の審査は比較的緩やかになされるべきである。　これらのことから、本件発言を処罰することによって得られる公益と上記のような権利の重要性を勘案したこれによって失われる利益を比較して、前者が後者に上回るといえる場合に限り、本件処罰は21条1項に反しないというべきである。　⑵ 本件発言はA県住民の生命・健康に重大な危険を及ぼし得る事項に関するものであり、Xの県議という地位や同住民の安全性という観点から、当該発言をすることでこの危険を回避するという利益は十分に合理的なものである。また、地方議員については51条のような議員の免責特権を明文で認める規定は存在しないものの、民主主義政治実現のために議員としての裁量に基づく発言の自由が確保されるべきことは、国会議員の場合と地方議会議員の場合とで本質的に異なるものとすべき根拠はないから、地方議員の発言もできる限りその自由を確保すべきである。もっとも、上記のとおり、本件発言の処罰によって制約されるＸの利益は、行為に伴う弊害を防止する目的で当該行為を禁止することに伴い表現行為が規制されることとなるという付随的な制約にすぎない。また、Ｘはプログラムの仕様自体を示すことなく安全保障に配慮しながらプログラムの危険性を訴えることも十分可能であり、本件発言の処罰によってXの本件施設のプログラムに関する発言すべてが制約されるわけではない。一方で、本件発言の対象になったプログラムに関する情報は、我が国の安全保障、すなわち、日本国民全体の安全を確保するという観点から重要な事項であり、安全保障の観点から情報の公開を防ぐことは国家の責務であるといえる。また、現に上記情報は法10条1項の指定を受けた特定秘密であり、秘密会を条件に提供されたものである。そうであるにもかかわらず、Xが秘密会のないA県議会でこれについての発言を行えば、上記のような安全保障上重要な事項に不特定人がアクセスすることが可能となる。つまり、上記の国家としての責務を果たすことが現実的に不可能になるというべきである。このことから、国家としての責務を果たすために特定秘密であるプログラムに関する情報を公開したXを処罰して、のちの情報流出を防ぐことは公益として非常に大きなものであるといえる。加えて、上記の国民の安全確保という重要な国家の責務を果たす観点からは、サイバー攻撃の急増がＸの発言が原因であるという確証がなかったとしてもその可能性が十分にある以上、発言をしたＸを処罰することにも十分合理性がある。　 これらのことから、本件発言を処罰することによって得られる公益はこれによって失われる利益を上回ると解するべきである。２. 以上より、本件処罰は、21条1項に反しないので、合憲である。以上 

2022年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　民事訴訟法問題1. 問題の所在    Xは、Yを被告として、本件売買代金の支払いを求める前訴を提起している。そして、前訴が確定した後に、Yは、Xを被告として、本件売買代金債務の不存在の確認を求める後訴を提起している。そこで、後訴におけるYの主張が前訴の既判力（民事訴訟法（以下、略）114条1項）によって制限されるのではないかが問題となる。２. 前訴の既判力が生じる範囲     既判力とは、確定判決の判断に与えられる通用性ないし拘束力をいう。この既判力の目的は紛争解決基準の安定にあり、その正当化根拠は当事者に対する手続保障があったことにある。そして、既判力は、訴訟物に限って既判力を生じさせることで弾力的で迅速な審理を可能にするという観点から、「主文に包含するもの」（114条1項）、すなわち訴訟物に限って生じる。また、既判力の基準時は、事実審の口頭弁論終結時である（民事執行法35条2項参照）。なぜなら、当事者が主張と証拠を提出できるのはこの時点までであり、裁判所が判決によって確定する権利関係もこの時点のものだからである。    本件では、前訴の訴訟物は本件売買契約に基づく売買代金請求権であり、認容判決が確定している。 　したがって、前訴の既判力は、口頭弁論終結時である2020年2月20日時点における本件売買契約に基づく売買代金請求権の存在について生じる。３. 前訴の既判力の後訴への作用    では、既判力が作用する場合とはどのような場合か。    この点、既判力の消極的作用により、後訴において、前訴における既判力ある基準時の判断と矛盾する権利関係を基礎付ける主張が当事者に許されず、裁判所もそれについて判断することができなくなる。また、既判力の積極的作用により、後訴の論理的先決問題となる前訴の訴訟物についての判断を前提として後訴裁判所がその訴訟物について判断しなければならなくなる。したがって、前訴と後訴の訴訟物が同一・矛盾・先決関係にある場合、前訴の既判力が後訴に作用することになる。    本件では、後訴の訴訟物は本件売買契約に基づく売買代金請求権であり、前訴訴訟物と同一である。したがって、前訴の既判力は後訴へ作用し、後訴では前訴既判力と矛盾する主張、判断が許されなくなる。４. Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていた場合    まず、Ａが生前にＸに対して相殺の意思表示をしていた場合をみる。この点、Aによる相殺が基準時前の事由となる場合、前訴の既判力によって当該主張は遮断されることとなる。    相殺は、意思表示によってその効力を生じる（民法506条1項）。そして、Aが死亡したのは2019年9月10日であるから、Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていたことは基準時前の事由である。    したがって、Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていたという主張は前訴の既判力によって遮断される。    なお、Yが本件メモを発見したのは2020年4月15日であり、前訴においてAによる相殺の主張をすることは困難であったといえるものの、当事者の知・不知のような主観的事情によって既判力を緩和することを認めると、後訴裁判所ではその点に関する煩雑な審理を余儀なくされることになり、法的安定性の確保という既判力制度の趣旨を害することになるため、やむを得ない。５. Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合    次に、Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合をみる。この場合、Yは、Aの相続人（民法896条本文）であり、Aの債権債務を包括承継しているため、相殺の意思表示をすることが考えられる。    ここで、相殺は、意思表示によって行われ、（民法506条1項）相殺の意思表示は、相殺適状のときに遡ってその効力を生じる（同条2項）。そのため、相殺のような形成権について、前訴の基準時前に形成原因が発生したが基準時後に形成権を行使した場合には、形成原因発生時か形成権行使時かいずれの時点をもって考えるかが問題となる。    この点、事実審の口頭弁論終結時が既判力の基準時とされる根拠は、その時点までは事実主張が可能であったという点に求められ、その背景には、主張可能な事実は当然に前訴においても主張すべき、という考え方がある。そうだとすれば、形成権についても、その主張が可能であり、かつ主張すべきであったと評価できる場合には、遮断を認めても、既判力の対象を基準時における権利関係とした趣旨に反するものではない。そこで、形成権が基準時前に発生していた以上、意思表示をして法律効果を発生させておくべきであったと評価できる場合には、形成原因発生時をもって考えるべきであり、後訴における形成権の行使は、前訴の既判力によって遮断されると解する。  　これをみるに、相殺は、相殺権者の側でも自働債権の消滅という形で出捐をする弁済方法の一種ともいえ、その行使の有無や時期については相殺権者の自由を尊重すべきである。また、相殺権は、訴訟物たる権利に内在する瑕疵に基づくものではない別個独立の権利であり、これが行使されたからといって前訴の勝訴当事者の地位が無に帰するわけではなく、むしろ相殺権者の実質敗訴を前提とするものである。また、後訴の中心的な争点も、自働債権の存否であって、前訴における争点の蒸し返しとはいえない。さらに、Yが本件メモを発見したのは2020年4月15日であった。これらの事情からすると、前訴の基準時までに相殺の意思表示をすべきであったとまでは評価することができない。    したがって、相殺の主張は前訴の既判力によって遮断されない。6. Yが後訴においてなすべき主張    以上より、Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合にYが相殺の意思表示を行うことは前訴の既判力と矛盾せず主張することが許されるから、Yは、後訴において、本件工事代金債権を自働債権、本件売買代金債権を受働債権とする相殺の主張をすべきである。以上

2022年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問１１. Kは、Ｘから強制的に尿を採取することができるか。  　この点、強制採尿は、身体に対する侵襲を伴い、被疑者に屈辱感等の精神的打撃を与えるものであり被疑者に過大な負担を与えるものであるから、「強制の処分」（刑事訴訟法（以下、略）197条1項但書）としても許容することができないとも思える。  　しかし、同程度の不利益は、身体検査においてもあり得ることであり、強制採尿のみを別異に会する必要はない。また、医師による医学的な方法によれば、身体傷害の危険はほとんどない。  　したがって、強制処分としても絶対に許されないものと解すべきではない。もっとも、その人権制約の高さに鑑み、強要される要件は厳格に解される必要がある。具体的には、被疑事件の重大性、嫌疑の存在、当該証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らし、犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合に限り、最終的手段として、適切な法律上の手続を経てこれを行うことが許されると考える。  　これを、本件についてみるに、本件被疑事実は、覚せい剤の使用という密行性が高く、検挙が難しい犯罪についてのものである。そして、Xには覚せい剤使用の嫌疑が存在した。また、覚せい剤の使用の有無を確認するためには、疑いのある者の尿の成分を調べる必要があるところ、覚せい剤の成分は覚せい剤の使用から数日で排出されてしまい検出することができなくなってしまうため、現時点でのXの尿を検査する重要性は高い。さらに、Xは尿の任意提出を拒んでおり、強制採尿によって尿を取得する以外に適当な代替手段は存在しなかったといえる。   　以上より、本件で、Kは、Ｘから強制的に尿を採取することができる。２. では、Kは、いかなる令状に基づいて、Xから強制的に尿を採取することができるか。      この点について、尿はやがて排出される無価値物であるから「物」と言える。      したがって、その占有を強制的に取得する強制採尿は、捜索・差押えの性質を有するから、捜索差押許可状によるべきであると解する。      もっとも、重要な権利侵害の危険を伴う点で、検証としての身体検査と共通の性質を有する。そこで、218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠と解する。３. よって、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件を記載した捜索差押え許可状に基づいて、強制的に尿を摂取することが可能である。設問２1. LはＹから強制的に血液を採取することができるか。　この点、強制採血は静脈内の血液を、注射器を用いて採取するものであるから、必然的に身体の損傷を伴い、また、感染症等の健康被害をもたらすおそれもある。しかし、強制採血は、強制採尿と異なり、身体内部への侵襲は比較的軽度であり、生理現象を他人がコントロールするという面も小さく、また、屈辱感等の精神的打撃を与えて対象者の人格の尊厳を著しく傷つけるとまではいえないため、少なくとも医師が少量の血液を注射器で採取する等の態様である限り「強制の処分」として許容されると考える。２. では、Lは、いかなる令状に基づいて、Yから強制的に血液を採取することができるか。      この点、血液は老廃物たる尿とは異なり、生命維持に重要な機能を果たす身体の一部であるから、「物」とはいえず、捜索差押令状により処分を行うことはできない。      他方、注射器を使用して採血し、血液中の成分を分析する場合、専門技術的知識が必要であるから、鑑定としての側面を有するといえ、鑑定処分許可状の発付により処分を行うことができるとも思われる。      しかし、225条4項が準用する168条6項は、直接強制を認める139条を準用しておらず、225条4項は、139条を準用する172条を準用していないことから、鑑定処分許可状のみでは直接強制できない。そのため、鑑定書分許可状のみでは、対象者が任意に応じなかった場合に採血を行うことができなくなってしまう。      もっとも、身体検査令状によれば、直接強制は可能である（218条1項後段、222条1項本文後段、139条）。そして、血液の採取自体は、その形状、性質を確認するという点で、検証的側面をも有していると言える。      そこで、強制採血を行う場合には、身体検査令状（218条1項）と鑑定処分許可状（225条3項）を併用すべきと解する。３. 従って、身体検査令状と鑑定処分許可状の併用により、Lは強制的にYから血液を採取することができる。以上　　　　　　　　　　　　　　　

2022年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　民法民法問題１ 設問１１. BはAに対し、履行不能による損害賠償請求（民法415条１項本文、同条２項１号、以下法名略）をすると考えられる。この請求は認められるか。　⑴ これをみるに、AはBと甲土地の売買契約（555条）を締結しており、Bに対して甲土地の引渡し及び所有権移転登記を行う債務を負っていた。しかし、その後、AはCに対し甲土地を代金1600万円で売却している。これによって、本件契約につきAの上記「債務の履行が不能」（415条１項本文，２項１号）になったといえるか。Cは甲土地の所有権移転登記を具備しているところ、Cが「第三者」（177条）にあたり登記具備によって甲土地の所有権を確定的に取得したといえるかが問題となる。　　ア この点、177条の趣旨は、登記による画一的処理によって取引安全を図る点にあるところ、「第三者」とは、物権変動の当事者又はその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう。これをみるに、Cは本件契約の当事者又はその包括承継人以外の者である。また、Cは甲の所有者であったAから甲土地を購入しており、Bとは対抗関係にあるし、Cが背信的悪意者と認められる事情はない。従って、Cは「第三者」にあたる。　　イ そして、不動産の二重譲渡がされた場合、第二譲受人が対抗要件を備え、当該物の完全な所有権を取得した時点で、売主の第一譲受人に対する債務は履行不能となる。　　ウ 本件をみるに、第二譲受人Cは2022年6月20日に甲土地の所有権移転登記を備えている。従って、この時点でCは甲土地の所有権を確定的に取得し、本件契約のAの債務は履行不能になったといえる。　　エ よって、本件契約のAの「債務の履行が不能」になったといえる。　⑵ そして、Bは甲土地を取得できなくなる「損害」（415条１項本文）を被っている。また、この損害は上記履行不能に「よって」生じたといえ因果関係が認められる。さらに、Aはより高い代金での購入を申し出たCに対し進んで甲土地を売却し移転登記手続をしたのであり、履行不能につき「責めに帰することができない事由」（同項但書）があるとはいえない。　⑶ 従って、BはAに対し、上記損害の賠償を請求できる。２. では、BはAに対し、いくらの賠償を請求できるか。　⑴ この点、本件では、415条２項１号の要件を満たし、Bは填補賠償を請求できる。そのため、損害は甲土地の時価相当額と捉えられるところ、どの時点の時価を考慮できるかが問題となる。　⑵ ここで、賠償請求できる損害の範囲につき、416条１項は相当因果関係の原則を定めている。また、同条２項は、右因果関係の有無を判断する際に考慮できる事情の範囲を定めており、履行不能による損害賠償については、履行不能時に「予見すべきであった」特別の事情につき考慮できるとしている。　　 そして、履行不能における損害賠償算定の基準時については、原則として履行不能時の時価とするべきである。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額の算定をするのが妥当だからである。そのため、本問では、損害賠償額は、ＡのＢに対する債務が履行不能になった時点である2022年6月20日の甲土地の価格相当額である1600万円となるのが原則である。　　 ただし、目的物の価格が高騰しつつあるという特別の事情があり、債務者が履行不能時において、その事情について予見可能であった場合には、右事情は「特別の事情」として考慮すべきであり、債権者は上昇した価格を請求できる。　⑶ 本件をみるに、甲土地の価格が、本件契約の前から上昇し続けているという事情があった。そして、Ａは、本件契約後により高い値段で購入したいというＣに対し甲土地を売却していることから、甲土地の価格が上昇し続けていたという事情を認識していた。そのため、Ａは履行不能時においても今後も甲土地の価格が上昇することを予見可能であったといえる。したがって、416条2項が適用され、本件における損害賠償額は、甲土地の現在の価格である1700万円となる。　⑷ 以上より、BはAに対し、履行不能による損害賠償請求として、1700万円の損害賠償請求ができる。問題１ 設問２１. BはDに対し、甲土地所有権（206条）に基づく返還請求としての土地明渡請求及び所有権に基づく妨害排除請求としての所有権移転登記抹消登記請求ができるか。　⑴ かかる請求が認められるためには、①Ｂが甲土地を所有していること、そして、➁Ｄが甲土地を占有していること及び③甲土地にＤ名義の所有権移転登記が存在すること、が認められる必要がある。これをみるに、まず、Ｂは甲土地の所有者であるＡから甲土地を購入している（①充足）。また、Ｄは甲土地の引渡しを受け甲土地を占有している（➁充足）し、ＣからＤへ所有権移転登記も行われている（③充足）。　⑵ しかし、Ｄは、Cから甲土地を購入し、対抗要件を具備している。そのため、Dは「第三者」にあたり、Ｂは甲土地所有権を喪失しないか。本件で、Cからの転得者Dは本件契約の存在およびBが甲土地を購入できないと苦境に陥ることを知っており、甲土地をBに高値で売りつけることを目的としてCから甲土地を購入していた。従って、Dは自由競争の範囲を逸脱する背信的悪意者にあたり、信義則上Bの登記の欠缺を主張できない。よってDは、「第三者」（177条）にはあたらない。　⑶ もっとも、本件では、上記のとおりCは本件契約の存在を全く知らず、「第三者」にあたる。加えてCは甲土地の登記を備えている。この場合、BD間でも177条の適用があるか。　　ア 二重譲渡において、第二譲受人は「第三者」にあたり、転得者のみが背信的悪意者にあたるような場合、法律関係の早期安定と簡明さの見地から、第二譲受人が登記を備え確定的に権利を取得した時点で第一譲受人は権利を失い、転得者も当該物の所有権を有効に取得できると解するべきである（絶対的構成）。　　イ 本件では、Cが登記を備え、甲土地の所有権を確定的に取得しているため、BD間で177条の適用はない。　⑷ よって、甲土地の所有権はDに帰属し、BはDに対し上記請求をすることはできない。２. Ｂは、Ｄに対して、詐害行為取消請求としてＡＣ間の売買契約を取り消し、甲土地の登記名義をＡに回復することを請求（424条１項本文、424条の５第１号）できるか。　⑴ これをみるに、BはAに対して上記の通り履行不能による損害賠償請求権を有している。従って、Bは「債権者」（424条１項本文）であり、Aは「債務者」である。そして、Aは甲土地をCに売却すれば、Bを害することを「知って」Cに対する売却を行なっている。また、Cへの売却は「財産権を目的」（同条２項）とする行為である。さらに、BのAに対する損害賠償請求権は、本件契約というCへの売却の「前の原因」に基づく債権である（同条３項）し、「強制執行により実現」（同条４項）できる。加えて、「転得者」DはBを「害することを知っていた」（424条の５第１号）。　　 もっとも、Cは本件契約の存在を知らず、Bを「害することを知らなかった」（同条１項但書）といえる。　⑵ よって、上記請求は認められない。問題２ 設問１１. Bに対する請求　⑴ まず、AはBに対し，金銭消費貸借契約（587条）に基づく貸金返還請求をすると考えられる。　　 AとBは、700万円の金銭消費貸借契約を締結し、AはBに上記契約に基づき700万円を交付している。そして、かかる返済期限は到来している。　　 よって、Aの上記請求は認められる。　⑵ 次に、本件では融資の返済期限が経過しているため、AはBに対し、履行遅滞に基づく損害賠償請求（415条１項本文）として遅延損害金の支払いを請求すると考えられる。　　 本件では、Bは返済期限が経過したのも関わらず、返済をしていない。従って「債務の本旨に従った履行」をしなかったといえる。本件債務は金銭債務であり、特約のない限り損害賠償の額は法定利率によって定められる（419条１項本文）。なお、Aはこれについて損害の証明を要せず、（同条２項）Bは不可抗力をもって抗弁とすることはできない（同条３項）。　　 よって、Aの上記請求は認められる。　⑶ 次に、AB間で上記消費貸借契約について利息支払いの合意がされている場合には、AはBに対し、利息契約に基づく利息請求ができる。　⑷ 以上、AはBに対し、700万円の返還及び、返済期限から支払い済みまでの法定利率による遅延損害金の支払い（特約がある場合はその利率による）を請求できる。また、利息契約がある場合には利息の請求もできる。２. Cに対する請求　⑴ AはCに対し、保証契約（446条１項）に基づき、Bに対する融資金及びその遅延損害金の支払いを請求すると考えられる。　　 これをみるに、AはCとの間でBへの融資に係る保証契約を締結している。また、この契約は書面によって締結されている（同条２項）。そして、Bの債務は、「事業のために負担した貸金債務」（465条の６第1項）であるところ、Ｃは保証債務を履行する意思を適式に作成する手順を経た公正証書によって表示している。　　 よってAはCに対し、上記請求をすることができると思える。　⑵ これに対し、Cは、まず主債務者であるＡに対し催告すべき旨の主張（催告の抗弁、452条）、さらに、主債務者に弁済する資力があり、かつ、執行が容易であることを立証して、まず主債務者の財産について執行すべき旨の主張（検索の抗弁、453条）をすることができる。もっとも、本件では明らかでないがＣの保証契約が連帯保証契約の場合には、かかる主張をすることは認められない（454条）。問題２ 設問２１. AはDに対し、DがCの保証債務を相続（896条）したことを主張してその履行を請求できないか。　⑴ この点、ＤとＣは事実上の婚姻状態にあったといえるが、相続制度は戸籍による画一的処理が行われ法的安定性が重視されるから、事実婚状態であったとしてもＤに890条は準用されず、ＤはＣを相続しない。　⑵ もっとも、事実婚状態であっても財産分与（768条）の類推適用は認められるから、さらに事実婚の夫婦の一方の死亡による事実婚状態の解消についても、財産分与の規定が類推適用されないかが問題となる。しかし、死亡による内縁解消のときに、相続の開始した遺産につき財産分与の法理による遺産清算の道を開くことは、相続による財産承継の構造の中に異質の契機を持ち込むもので、法の予定しないところといえ、これを認めることはできない。　⑶ 以上より、AはDに対し、DがCの保証債務を相続したことを主張してその履行を請求できない。２. AはDに対し，761条の適用によりDがCと連帯債務を負っていたことを主張して，その履行を請求できないか。　⑴ この点、761条の趣旨は夫婦生活の便宜を図る点にあるところ、その趣旨は内縁夫婦関係にも妥当する。従って、CD間で761条は適用されると考える。　⑵ では、Bの債務を保証することは、CDの「日常の家事」の範囲内といえるか。　　ア 当該契約が夫婦の日常の家事の範囲内といえるか否かは、内部的な事情や個別的な目的だけでなく、法律行為の種類・性質等も考慮して判断するべきである。　　イ CはCDの息子のBの債務の保証をしている。そして、Bは事業用資金の融資を受けているところ、かかる目的は夫婦の共同生活に通常必要なものとはいえない。また、700万円という債務額は極めて多額であり、外形上も日常の家事に関する債務とはいえない。　　ウ よって、Bの本件債務の保証は日常の家事の範囲内とはいえない。　⑶ したがって，761条に基づく請求も認められない。３. 以上より、AはDに対し請求をすることができない。以上

2023年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　刑法設問１１. まず、Ａに対する傷害罪（刑法 （以下、法名略）204 条）が成立しないとの結論を導くための説明として、丙はAではなく甲に対し花瓶を投げつけているから丙にはAに対する傷害の構成要件的故意（刑法38条１項本文）が認められないとの説明が考えられる。これをみるに、たしかに認識していた犯罪事実と発生した犯罪事実とが具体的に付合しない限り、故意は認められないとの考えによれば、丙はAではなく甲に花瓶を投げる認識しか有していないため、丙には故意が認められないことになる。しかし、故意責任の本質は反規範的人格態度に対する道義的非難にある。そして、この規範は構成要件の形で示されている。従って上記両事実が構成要件レベルで一致する限り、故意は認められるべきである（法定的付合説）。本件では、丙の認識と発生した犯罪事実は傷害という同一構成要件内で符合する。したがって、上記説明によって故意が否定されることはない。２. 次に、丙は甲のサバイバルナイフによる攻撃から身を守るために花瓶を投げつけているから甲に対する関係では正当防衛（36条1項）が成立するところ、丙の行為に、Aに対する傷害の関係でも正当防衛が成立するとの説明が考えられる。しかし、A自身は何ら「不正の侵害」をおこなっていない。従ってAに対する傷害については、正当防衛は成立しえない。よってこの見解は妥当でない。３. 丙の行為に緊急避難（37条1項）が成立するとの説明が考えられる。しかし、緊急避難における「やむをえずにした」とは、危険を回避するためも手段として当該行為以外に侵害性のより軽微な手段が存在しないことをいう。そして、本件で丙が甲による攻撃を避けるための手段として、花瓶という危険性の高い物をAに当たる可能性のある角度で投げつける行為より侵害性の低い手段が存在しなかったとは言えない。したがって、「やむをえずにした」とはいえず緊急避難は成立しない。４. 最後に、丙の行為に一種の誤想防衛が成立し、責任故意が阻却されるとの説明が考えられる。本件で、丙は甲による攻撃に対抗するため甲に花瓶を投げつける認識で当該行為を行っている。そのため、丙の認識では、正当防衛が成立する行為によってAに対する傷害が生じたといえるため、甲は規範に直面したといえず、故意非難できない。したがって、責任故意が阻却される。よって、甲にAに対する傷害罪は成立しない。設問２１. 甲の罪責　⑴ 丙宅の１階の応接室の金庫の方に向かいかけた行為につき、窃盗未遂罪（43条本文、235条、243条）が成立するか。　　ア 「他人の財物」とは、他人が所有し、かつ、占有する財物をいうところ、丙宅の金庫の中身は丙が所有し占有するものであるから「他人の財物」にあたる。そして、「窃取」とは、他人の占有する物をその意思に反し自己のもとへ占有移転することをいう。また実行の着手は構成要件的結果発生の現実的危険性が生じた時点で認められるところ、金庫の中身は通常財物以外考えられず、金庫に向かうことは財物を窃取する危険を著しく高める行為といえるから、甲が金庫の方へ向かいかけた時点で、金庫の中身が丙から甲のもとへ丙の意思に反し占有移転される危険性が生じたといえる。従って客観的構成要件を満たす。　　イ 甲は金品を窃取するため金庫に近づいており、窃盗の故意が認められる。　　ウ 甲は金庫の中身について、丙を排除し、その経済的用法に従い利用処分する意思を有しており、不法領得の意思も認められる。　　エ 以上により、窃盗未遂罪が成立する。　⑵ 丙に捕まるのを避けるために、サバイバルナイフで切りかかろうとした行為につき、事後強盗未遂罪（238条、243条）が成立するか。　　ア 上述より、甲は「窃盗」にあたる。　　イ 「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をいう。サバイバルナイフという殺傷能力の高い凶器で切り掛かることは、丙の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行といえる。また、甲は、丙に捕まるのを免れるため、すなわち「逮捕を免れ」るために右暴行をしている。　　ウ よって強盗未遂罪が成立する。　⑶ 丁に自己の犯行を話したうえ、警察に聞かれたら一緒に飲んでいたと述べてほしいと依頼した行為に、犯人隠避罪（103条）の教唆犯（61条１項）が成立するか。　　ア 後述のとおり、丁の行為に犯人隠避罪が成立する。従って丁は「犯罪を実行」している。「教唆」とは、犯行の決意を生じさせることをいう。甲は、丁に、自己の犯行を話したうえで、警察に何か聞かれたら、その日は一緒に飲んでいたと述べてほしいと依頼し、丁はこれを承諾している。従って、甲は、丁に犯人隠避の決意を生じさせたといえる。　　イ もっとも、甲は自己の犯行につき、隠避の教唆をしている。甲に右のような行為をしない期待可能性がなく、不可罰とならないか。　　（ア） 自身の隠避が、処罰の対象となっていないのは自身の隠避をしないことに期待可能性がないためであるが、自身の隠避であっても、他人にこれを教唆するような行為は防御権の濫用にあたり期待可能性がないとはいえない。　　（イ） よって、甲について不可罰とはならない。　　ウ したがって、犯人隠避罪の教唆犯が成立する。　⑷ 以上より、甲の行為に、①強盗未遂罪②犯人隠避罪の教唆犯が成立し、併合罪（45条前段）となる。そして、後述のとおり乙とは窃盗未遂罪の限度で共同正犯（60条）となる。２. 乙の罪責　⑴ 乙は甲と、丙宅に侵入し金品を窃取することを共謀し、丙宅まで自動車で赴くなどしている。乙に窃盗未遂罪の共同正犯（60条）が成立しないか。　　ア 前述のとおり甲には窃盗未遂罪が成立する。　　イ 乙は甲と共同正犯となるか。　　（ア） 共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係のもと結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。そこで、①共同実行の意思及び②事実があれば、実行共同正犯が成立する。　　（イ） 甲、乙は、丙宅に侵入し金品を窃取することを共謀している。従って①は充足する。 　また、甲、乙は丙宅前に自動車で赴き、甲は事前の計画通り特殊開錠器具を使って侵入し、１階応接室に立ち入り、金庫の方へ向かいかけている。乙は車中にとどまり、見張り役を務めている。従って②も充足すると思える。　　（ウ） よって共同正犯が成立すると思える。　　ウ もっとも、乙は甲が丙宅に侵入した後、「俺は帰るぞ」といって、自動車を発進させて逃げている。そのため、かかる離脱行為によって乙に共犯関係の解消が認められないか。　　（ア） 上記のとおり共同正犯の処罰根拠は結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。したがって、離脱行為によってかかる物理的・心理的因果性が遮断されれば共犯関係の解消が認められ、離脱行為以降に生じた結果について責任を負わないと考える。　　（イ） 本件では、乙は消防車のサイレンを聞き、火事で警察が来たりするとまずいと思い、甲に電話をかけて、「今日はやめた方がよい」と告げている。これに対して、甲は「大丈夫」だと言ったので、乙は、「俺は帰るぞ」と言って自動車を発進させて逃げている。甲は、乙が自動車を発進させる音を聞いたが、計画通り犯罪を遂行することとしている。従って、乙の離脱の意思の表明に対し、甲は黙示的に了承しているといえる。　 しかし、この時すでに甲は丙宅に侵入している。従って、住居侵入はすでに既遂に至っており、窃盗の危険も相当程度高まっている。従って乙が因果性を遮断するためには、その後の犯行を防止するための積極的な措置が必要であるが、乙は電話で甲に犯行を中止するよう勧めるにとどまり、それ以上の措置はとっていない。　　（ウ） よって、共犯関係の解消は認められない。　　エ 以上、甲に窃盗未遂罪が成立する。　⑵ さらに、強盗未遂罪の共同正犯が成立しないか。　　ア 前述のとおり甲の行為に強盗未遂罪が成立する。　　イ では、共同正犯が成立するか。　　（ア） これをみるに、侵入盗において、窃取行為が完了する前に被害者に発見された場合に、被害者に対して強盗行為に及ぶこと自体はそれほど特異なことではなく、本件でも甲乙は、侵入等の共謀をしているから甲による強盗行為も共謀に基づく実行行為と評価できないことはない。しかし、乙は、甲が強盗に及ぶ前に現場から離脱しており、乙には強盗罪の故意が認められない。よって、乙には強盗未遂罪の共同正犯は成立しない。　　（イ） この点、たしかに、共同正犯の成立には、特定の構成要件を共同して実現することが必要である。ただし、各々が実現した構成要件が重なり合うものであれば、その限度で共同正犯が成立すると考える。　 そして、窃盗未遂と強盗未遂は、財産犯という性質や意志に反する占有移転という行為態様の点で、窃盗未遂の限度で重なりあう。従って、窃盗未遂の限度で共同正犯関係となる。　　（ウ） よって窃盗未遂の限度で共同正犯となるにとどまる。　⑶ 以上より、乙の行為に、窃盗未遂罪の共同正犯が成立する。３. 丁の罪責　⑴ 警察に甲の行動を尋ねられた際に、嘘を述べた行為につき、犯人隠避罪が成立するか。　「隠避」とは、蔵匿以外の方法による、官憲による身柄の拘束を免れさせる性質の行為をいう。　　ア 本問では、たしかに、甲はすでに逮捕されていた。しかし、犯人隠避罪の保護法益は国家に刑事司法作用にあるところ、丁が、警察に対し、「その日は甲と一緒に朝まで飲んでいたので、甲はその事件の犯人ではない」と嘘のアリバイを述べることは、甲の逮捕の理由について警察を錯誤に陥らせ、身柄の拘束を免れさせうる行為であり、国家の刑事司法作用を害する。従って、甲がすでに逮捕されているからといって同罪の成立が否定されることにはならない。　　イ 以上より、犯人隠避罪が成立する。　⑵ さらに上記行為に証拠偽造罪（104条）が成立しないか。　　ア 丁のした行為は虚偽供述にあたる。参考人の虚偽供述が「偽造」にあたるかが問題になる。　　（ア） 虚偽供述は偽証罪（169条）に限って処罰するのが刑法典の建前である以上、捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作、具体化させ、それを供述調書の形式にするなど、証拠方法の作出にあたるような場合でない限り、「偽造」とはならない。　　（イ） 本件では上記のような特段の事情はなく、丁は単に虚偽供述したにとどまる。　　（ウ） よって「偽造」したといえない。　　イ 以上、証拠偽造罪は成立しない。　⑶ 以上より、丁の行為に犯人隠避罪が成立する。以上

2023年 刑法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　憲法作成：The Law School Times編集部 憲法１. 憲法（以下、法名省略）29条1項について　⑴ 私は、市長の指定処分が29条1項の財産権を不当に制約するものとして違憲であると主張し指定処分の取消を求めるようXに対して助言する。　　ア 29条1項は、私有財産制のみならず、個人が現に有する具体的な財産上の権利も財産権として保障しており、かかる「財産権の内容は・・・法律で・・・定め」られる(29条2項)ものである。Xは、特定遊歩地域に含まれるXの所有地について、民法206条に基づき自由に「使用」するという具体的な財産権を有していた。　　イ 本件で問題となっているA市観光促進条例(以下、「本件条例」という)は、3条本文. において2条に基づいて指定を受けた特定遊歩地域に含まれる500㎡を超える土地の所有者、管理者は海岸線の水際から10ｍの土地を通行させることを義務付けている。当該条例は、特定遊歩地域については一般人の通行を甘受することを義務付け、Xが所有地を自由に使用する権利を妨げるものであるから、上記の財産権は制約されている。　　ウ 条例によって財産権を制約すること自体が29条2項に反し違憲であると主張できないか。　　　 29条1項が財産権を定め、同条2項が財産権の制限は法律によってなされることを定めている点で、条例によって財産権を制限することは29条2項に反すると主張することが考えられる。しかしながら、同項は、財産権それぞれの財産の性質に応じてその制約を加えることを許容しているのであり、それには地域の特性に応じた規制を実現することも必要であるといえる。したがって、憲法は、条例による財産権の制限も、法律に反しない限度においては許容していると解される(奈良県ため池事件参照)。本件条例は、特定の法律に反する内容のものとはいえない、かつ観光地であるＡ市の特性に応じて、同市の観光を促進するという目的を持つ(本件条例1条参照)ものであるので、条例による制約になじむと言え、上記の違憲主張は認められない。　　エ 上記制約は正当化することができず違憲であると主張できないか。　　（ア） 本件条例3条本文は、特定指定地域の財産権を制約するものであり、このような制約は正当化されえないため、当該規定は29条1項に反し、違憲であると主張することが考えられる。29条2項は同条1項に定める財産権の内容を「公共の福祉」に適合するように法律によって定めるとしており、本件条例による財産権の制約はこの「公共の福祉」の観点に適合するものといえるかが問題となる。　財産権は、私有財産制を敷く我が国において、私人の財産の自由を保障する観点から重要なものであるといえる。そして、その中でも、所有権は、物の使用収益を自由に行うことを実現するものであり、その重要性は高い。もっとも、財産権は、社会生活において、他人の権利や法益と衝突することもありうる。そのことから、前述したＡ市の反論のように財産権が「公共の福祉」の観点から、制約されることも、その制約の合理性が認められる場合には許容される。これらのことから、財産権に対する制約が29条2項にいう「公共の福祉」に適合するものであるか否かについては、当該規制の目的、必要性、内容、この制約によって制約される財産権の性質を勘案して、比較衡量されるべきである(証券法164条1項事件参照)。　　（イ） 確かに、本件条例は、1条に定めるように、「Ａ市の観光業を促進」することを目的としており、観光地においてその観光資源の活用は重要な問題であるから、かかる目的には一定の重要性が認められる。また、このような観光資源の活用は、個人が行うことは困難であり、これを地方公共団体であるA市が行うことに意義は認められる。そして、Ａ市の観光地は海岸線の風光明媚に特長があることから、海岸線を遊歩することができなければ観光客が大幅に減ることが見込まれるため、A市の観光資源を活用するために、海岸線を観光客が遊歩することの便宜を図ることは、上記目的に適合するものである。さらに、特定指定地域についても500㎡を超える土地が対象となっており、規制対象が観光に与える影響の大きい土地に限られていること、また、土地のうち10ｍを一般人の通行に供することを義務付けてもそれは単なる一部分にすぎないことから、財産権に対する制約の程度は強くないとも思える。以上のようなことをもって、本件条例3条本文による制約が「公共の福祉」に適合しているとA市は主張することが想定される。　しかし、本件条例による制約の対象となる権利は、上記のように財産権の本質的な権利である。また、観光業の促進という目的は、あくまで同地域における興行に過ぎず、生命・身体のような法益に比肩するほどの重要性をもつものではない。そうであるにもかかわらず、上記のような財産権の本質的な部分を制約することは、目的との関係で是認することができない。また、本件条例第5条は、3条によって通行させる義務を負っている者が一般人の通行を妨げた場合に罰金を科すと定めている。このように、本件条例による制約は、通行させることを義務付け、その実現のために罰則を持って対応しており、規制の態様も強度が高いものであるといえる。これらのことから、このような財産権の制約は正当化されえない。　⑵ 以上より、本件条例3条本文による規制は、29条1項を不当に制約するものとして、違憲無効であり、無効な条例に基づく本件指定処分は、取り消されるべきである。２. 29条3項について　⑴ 仮に本件条例が29条1項に適合するとしても、損失補償が必要な場面で損失補償についての規定を定めていないことが29条3項に反し違憲であると主張するようXに助言できないか。　⑵ 「補償」が必要なのは、財産権に対して特別の犠牲を課す場合である。そして、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものと言える場合に、特別の犠牲が認められる。具体的には、規制目的、侵害行為の個別性、侵害の強度、財産権の性質等を考慮して判断する。　⑶ 確かに、本件条例の目的は、観光業の促進という積極目的であり、受任限度を超えているとも思える。しかし、本件条例は、特定指定地域に指定された土地の所有者・管理者に対して、一般人に海岸線沿いの10ｍの通行に供させることを義務付けるものであり、その制約は特定人を対象としているといえる。また、対象となる財産は建設業を営むXにとって生存に不可欠な財産であり、これを一般人の通行に供することは、その所有権の行使を著しく困難にするものである。また、かかる制約には期間が定められておらず、条例が廃止されない限り永久に制約を受け続けることとなる。以上時から、本件制約は財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものといえ、特別の犠牲が認められる。よって、損失補償は必要である。　⑷ 本件条例には損失補償規定が定められていないため、該条例全体が違憲無効となるようにも思われる。しかしながら、条例が特別の犠牲を課すものであった場合、その補償の額は、自ずと決定されるものであり、具体的な算定基準等を法令で別途定めなくとも、損失の補償を行うことは可能である。このことから、損失補償規定が存在しない場合であっても、29条3項を根拠に、損失補償を求めることは可能である。このことから、損失補償規定が定められていないことは29条3項に反し、当該法令が違憲であることを意味しない。本件条例も、損失補償規定は定められていないが、これを否定する規定が存在するものでもない。したがって、損失補償規定の不存在を理由に本件条例が違憲無効とはならない。　⑸ 以上より、本件条例は29条3項を理由に違憲となるものではない。よって、かかる主張をすることをXに助言すべきではない。以上

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2023年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　民事訴訟法設問（１）以下は、Xの別訴は142条に反し許されないとするYの立場からの説明である。１. 142条が重複訴訟禁止の原則を定めている趣旨は、二重の応訴の煩、審理の重複、および既判力の矛盾抵触を回避することにある。そこで、重複起訴が禁止される「事件」の同一性は、当事者及び訴訟物の同一性によって判断される。２. そして、一部請求の場合には、その旨明示されているかどうかに関わらず訴訟物は当該債権全体であると考える。実体法上一部と残部とが別個の債権として存在するわけではなく、あくまで一個の債権が存在するにすぎないからである。３. これを本件についてもみる。　当事者については、本訴・別訴のどちらもX、Yであり、同一である。また、本訴はXのYに対する不法行為による損害賠償請求を明示的に一部訴求するものであり、別訴はその残部を訴求するものであるから、どちらも訴訟物は上記債権の全体であり、同一といえる。４. よって、Xの別訴は１４２条に反し許されないことになる。設問（２）判例の立場では、Xの別訴は142条に反せず許される。以下は判例の立場に従ったXによる反論である。１. 142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。しかし、一部請求の際の訴訟物に関して、最高裁の判例は、明示の一部請求の場合は、訴訟物は当該債権全体のうちその一部請求部分に限られるという立場に立っている。　２. これを本件についてみる。　まず、前述の通り当事者の同一性は認められる。しかし、本訴の訴訟物はXのYに対する不法行為による損害賠償請求権2200万円のうち2300万円である。一方、別訴の訴訟物は同債権3300万円のうち残額の1000万円である。よって、訴訟物は異なっている。３. したがって、Xの別訴は142に反せず許される。設問（３）私は、以下の立場にたつ。１. まず、142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。そして、一部請求の際の訴訟物については、最高裁の判例と同様、明示の一部請求の場合は、その一部請求部分のみが訴訟物になると解するべきである。なぜなら、民事訴訟は当事者間の具体的な紛争解決のためのプロセスであり、私的自治が妥当する上、敗訴可能性を検討するための試験訴訟を認める必要性があるからである。また、被告としても、明示があれば残部請求の可能性はあらかじめ認識することができ、残債務不存在確認の反訴を提起することもできたのであるから、不意打ち防止の観点からも問題はない。なお、Yの主張は実体法上の債権はあくまで一つであることを根拠としているが、そもそも債権の個数というのは、当事者の意思を反映して相対的に決せられるものに過ぎないというべきであるから、かかる主張は妥当ではない。２. これを本件についてみる。設問２の２と同様、当事者は同一だが、本訴と別訴で訴訟物が異なる。３. よって、142条は適用されない。なお、インストラクターの仕事という職業が不安定であることから逸失利益について具体的な額をあらかじめ算定することが困難であること、インストラクターという仕事は理解が得られにくく一度の審理で十分な賠償額が認定される可能性も低いことから、142条によってXの別訴を制限することはXにとって酷であり、上記のような結論に立ったとしても当事者の公平にかなう。以上

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