The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　民事法民法第1問設問⑴１.　CはDに対する丙部分の所有権(民法（以下、法令名略）206条)に基づく妨害排除請求権として所有権移転登記手続請求を求めることはできるか。⑴　丙部分は甲土地に含まれており、現在、甲土地全体についてD名義の所有権移転登記がなされている。そのため、Cに丙部分の所有権があれば上記請求を求めることができる。⑵　もっとも、丙部分を含む甲土地はもともと所有していたAからDが売買契約(555条)により取得した土地であり、丙部分をCが取得した経緯はない。そこで、Cは、丙部分の時効取得(162条1項)を援用することにより丙部分の所有権を取得することができないか。ア　まず、丙部分は2000年7月1日からBが占有し、その後Bの子であるCが相続(887条1項882条)し2004年3月から継続して占有している。Cは、Bから相続により占有を承継したといえるところ、どちらを時効の起算点にするかはその承継人の選択に従って決することができる(187条1項)。イ　そこで、本件について、まずBが占有を取得した2000年7月1日を起算点として選択した場合について検討する。（ア）Bは占有時点において、丙部分が乙土地に含まれないことを知っていたため、自己が丙部分の所有者ではないことを知っていたといえる。そのため、取得時効の適用条文は善意無過失を要求する162条2項ではなく、同条1項となる。　そして、Cは2020年7月1日時点において丙部分を駐車場として利用し占有しているから、Bの占有開始時点から20年占有していたことが推定でき(186条2項)これを覆滅させる事情もない。　また、「所有の意思」「平穏」「公然」は推定され(168条1項)、駐車場として舗装しながら継続的に使用しており、これらの推定を覆滅させる事情もない。　したがって、2020年7月1日に162条1項の取得時効が成立する。(イ)　もっとも、DはAから2016年５月1日に甲土地を購入し所有権移転登記を完了している。そこで、Cは丙部分の時効取得を時効完成時点の所有者たるDに登記なくして対抗することができるか。　この点について、時効による権利の取得は原始取得であるため、時効完成時の所有者は物権変動の当事者ではない。　しかし、一方の権利取得の結果として他方が権利を失うという関係は権利移転の場合と同様のため、物権変動の当事者と同視することができる。　そこで、時効取得者は時効取得を時効完成時の所有者に対して登記なくして対抗できると解する。　したがって本件において、CはDに対し登記なくして丙部分の所有権の時効取得を対抗することができる。ウ　次に、Cが相続を受け占有が承継された時点である2003年8月1日時点を時効の起算とした場合について述べる。（ア）　まず、善意は186条1項で推定される。　また、丙部分はBが生存の時点から自己の自動車の駐車場として利用しており、駐車場として利用されていることにつきAも何も述べてこなかった。そのため、Bから占有を承継したCが自己が丙部分の所有者であると誤信したことにつき過失があったとはいえない。　そのため、起算点を2003年8月1日にした場合には、時効の適用条文は162条2項となる。　そして、前述の通り「所有の意思」「平穏」「公然」は推定され、覆滅する事情もない。　また、Cは2013年８月1日時点も丙部分を駐車場として利用しており、占有している。　したがって、2013年8月1日に、Cの丙部分についての取得時効が成立する。(イ)　もっとも、時効完成後にDが甲土地の所有権を取得し、所有権移転登記をなしているところ、CはDに登記なくして丙部分の時効取得を対抗することができるか。　この点について、時効取得による権利取得は原始取得であるが、時効完成後の第三者との関係では、元所有者から、それぞれ時効取得者、第三者への二重譲渡があった場合と同視することができる。　そこで、時効取得者と時効完成後の第三者は、対抗関係に立つといえ、時効取得者は登記なくして取得を対抗することはできないと解する。　そのため、登記を有していないCはDに対して丙の時効取得を対抗することができない。２.　以上を踏まえると、Bが占有を開始した2000年7月1日を時効の起算点とした場合のみ、Cは丙部分の所有権の取得時効をDに対抗することができ、上記請求が認められる。設問⑵１.　CはDに対する丙部分の所有権(206条)に基づく妨害排除請求権として所有権移転登記手続請求を求めることはできるか。⑴　まず、前述の通り、CがDに丙部分の所有権を主張できれば、上記請求は認められる。⑵　そこで、Cが丙部分を時効により取得できるかについてみる。ア　Bが占有を開始した2000年7月1日を時効の起算点としてみると、時効が完成するのに20年要するところ、まだ20年経過していないためそもそも時効による取得ができない。イ　次にCが占有を開始した2003年8月1日を起算点とすると、前述の通り2013年8月1日に取得時効が完成する。　そして、Cの時効完成後に、DがAから甲土地の所有権を取得して所有権移転登記をなしているところ、前述の通り、時効完成者と時効完成後の第三者は対抗関係に立つため、登記を有していないCはDに対して丙部分の時効による取得を対抗することができない。２.　以上より、Cはいずれの場合でもDに対して丙部分の時効による取得を対抗することができないため、上記請求は認められない。設問2１.　DはAに対して保証人の求償権(459条1項)に基づいて1050万円の支払請求をすること考えられるが、かかる請求は認められるか。⑴　まず、DはAから、AがCから1000万円の融資を受ける際の連帯保証人になってくれという依頼を受けてCとの間で保証契約を締結しているため、Dの保証は「債務者の委託を受けて保証した場合」といえる。　そして、DはAの代わりに「自己の財産をもって」AのCに対する債務の弁済として利息を含む1050万円を支払ってかかる債務を消滅させている。　したがって、DのAに対する1050万円の求償権が生じたており、上記請求を行うことができる。⑵　もっとも、Aは甲土地を売却しており、めぼしい財産が存在しないため、上記請求をしたとしても金銭回収の見込みは薄い。２. そこで、DはFに対して、DのAに対する1050万円の金銭債権を被保全債権として、AからEへの甲土地の売買契約を詐害行為として裁判所に取消を求める(424条の5柱書)とともに、甲土地を自己に返還請求(424条の6第2項)をすると考えられる。かかる請求は認められるか。⑴　まず、上記のとおり、被保全債権としてDのAに対する1050万円の債権が存在するためDは「債権者」である。　そして、詐害行為は被保全債権の発生原因より後である必要があるところ、被保全債権が生じたのはDがCに1050万円支払った2021年11月5日であり、Dが詐害行為として指定するEF間の甲土地の売買契約は2021年9月1日と被保全債権の発生より前である。もっとも、求償権の発生原因は連帯保証契約の締結と考えられるところ、連帯保証契約の締結は2020年11月1日であり、詐害行為より前である。そのため、詐害行為は被保全債権の発生原因より後に行われたといえる。　そして前述の通り、債務者たるAにはめぼしい財産がなく無資力といえるから、Dは自己の1050万円の債権を保全する必要があるといえる。　また、Aは甲土地という財産をEに売却するという財産的行為を行っており、かかる行為により得られる金銭はすべてB名義の口座にいくことになり、DがAから直接に債権を回収することはできなくなりDを害する行為といえる。そして、Aも自身にめぼしい土地が甲土地しかなく、かかる行為を行えば、連帯保証人の地位にいるDが債権回収の見込みがなくなる点で害することも当然認識していたといえる。したがって、「債権者を害することを知ってした行為」といえる。　そして、Aから甲土地を受益したEは、AからA社の経営が悪いこと、万が一のためにB名義の口座に振り込んでほしい旨伝えられている。この時連帯保証契約の存在などについて知らされていないもののAの経営状態悪化の点からAに債権者がいること、金銭を振り込む相手方がAではなくBということから、このような行為をすればAの債権者を害することをEは知っていたといえる(424条1項但書)。したがって、Eに対して「詐害行為取消請求をすることができる場合」にあるといえる。そして、FはEからAの甲土地売却の経緯について聞いているため、転得時にFもAの債権者を害することについて知っていたといえる(424条の5第1号)。　よって、Dの上記詐害行為取消請求は認められる。⑵　また、現在Fは詐害行為により得た甲土地を所有しているため、Dの甲土地の返還請求も認められる。  民事訴訟法設問１.　Xの第2訴訟における相殺の抗弁の主張は許されるか。民事訴訟法（以下、略）142条に反しないかが問題となる。⑴　142条の趣旨は、判決の矛盾、被告の応訴の煩及び訴訟不経済を回避する点にある。この点、たしかに相殺の抗弁は、攻撃防御方法にすぎず「訴えを提起」に当たらない。しかし、第２訴訟における相殺の抗弁に係る債権は、すでに第1訴訟において請求されている債権と同一債権である以上、審理が重複する。また、相殺の抗弁には、既判力が生じる（114条2項）から判決の矛盾抵触のおそれがあることも否定できない。したがって、142条の趣旨が妥当するから本件でも相殺の抗弁は142条に反し許されないとも思える。⑵　しかし、本件のように相殺の抗弁が後から出された場合に142条に反するとすると、相殺の抗弁を主張するためには、前訴の訴えを取り下げる必要がある。しかし、これには相手方の同意が必要(261条2項本文)であり、相殺の抗弁の可否は相手の同意に依存することになってしまう。もっとも、これでは、相殺の有する簡易決済機能及び担保的機能が害されてしまう。⑶　そこで、相殺の抗弁が後訴でなされている場合には、相殺の上記機能を重視して、相殺の抗弁の主張は142条に反しないと考えるべきである。⑷　以上より、本件では、第1訴訟に係る債権の残部について第2訴訟で相殺の抗弁がなされているが、かかる相殺の抗弁の主張は142条に反せず許される。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

ロー入試参考答案集

2021年 民事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　刑事法刑法第１　甲の罪責１.　バイクに乗ったままAの有する手提げ袋の紐を引っ張り、同手提げから手を離さなかったAをバイクの速度を上げて引きずった行為（１において、本件行為とする。）に、強盗致傷罪（刑法（以下、略）240条前段）が成立するか検討する。⑴　「強盗」（同条前段）とは、強盗罪の実行行為に着手したものをいう。そして、「暴行又は脅迫」（236条１項）とは、財物奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行又は脅迫をいうものと解する。　本件行為は、「他人の財物」（同項）たる上記手提げ袋の奪取を目的として行われている。そして、本件行為を受けたAは、上記手提げ袋から手を離さず抵抗し、これを受けて甲はバイクの速度を上げている。一般的に、このような行為を受けて手提げ袋から手を離さなければ、生命・身体に危険が及ぶことは明白である[1]。そのため、本件行為は非常に危険性の高い行為と評価できる。このような危険性の高い行為を受ければ、通常、恐怖で抵抗することが困難になる。そこで、本件行為は相手方たるAの反抗を抑圧するに足りる程度のものといえ、「暴行」（同項）にあたる[2]。　したがって、甲は「強盗」にあたる。⑵　強盗の手段たる本件行為によって、Aは身体の生理的機能に対する障害たる打撲傷や擦過傷を腕や膝に受けている。そのため、本件行為によって「負傷」（240条前段）結果が生じたといえる。⑶ 甲は、上記事実を認識しているから故意（38条1項本文）が認められる。また、袋にはいいている大金を領得する意思であるから不法領得の意思も認められる。⑷したがって、本件行為に強盗致傷罪が成立する。２.　甲が乙の顔面めがけて拳を振り上げた行為は、乙の身体に向けられた違法な有形力の行使であるため、「暴行」（208条）にあたる。そして、同行為によって、乙は何ら負傷していないことから、「傷害するに至らなかった」（同条）といえる。甲は上記事実を認識して、あえて本件行為に及んでいるので、甲には暴行の故意が認められる。　したがって、同行為に暴行罪が成立する。３.　乙による防衛行為を受けた甲は、Bにぶつかり、これによってBは頭部を強打するなどして失神している。そこで、同行為は、Bの身体に対する違法な有形力の行使といえ、「暴行」にあたる。もっとも、同行為は、甲が意図して行ったものではないため、同罪の客観的構成要件該当事実に対する認識・認容が認められない。したがって、同行為に傷害罪は成立しない。　また、たとえ、甲による上記暴行行為に端を発しているとはいえ、乙から一本背負の要領で投げ飛ばされ、その結果第三者にぶつかり怪我を負わせることまでも予測することは非常に困難である。そこで、「傷害」（209条１項）結果及びこれに至る因果関係の基本的部分に対する予見[3]が可能であったとはいえず、同行為につき「過失」（同項）は認められない。そこで、本件行為に過失傷害罪（同条）も成立しない。４.　以上より、強盗致傷罪及び暴行罪が成立し、両罪は併合罪（45条前段）となり、甲はかかる罪責を負う。第２　乙の罪責１.　甲の胸ぐらを掴み、一本背負の要領で同人を投げ飛ばして甲を負傷させた行為（１において、本件行為とする。）に傷害罪（204条）が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、甲の身体に向けられた違法な有形力の行使であるため、「暴行」に当たる。そして、本件行為によって、甲は身体の生理的機能に対する傷害たる全治10日間の打撲傷を背中等に負った。そこで、本件行為によって、「傷害」（204条）結果が生じたといえる。⑵ 上記事実を認識してあえて本件行為に及んでいる以上、乙に故意が認められる。⑶ 本件行為は自己の身を護るために行われている。そこで、本件行為に正当防衛（36条１項）が成立し、その違法性が阻却されないか検討する。ア　本件行為の当時、乙は甲から上記暴行行為を受けている。そのため、乙の身体という法益に対する違法な侵害が現に存在しているといえる。そこで、「急迫不正の侵害」（同項）が認められる。イ　「やむを得ずにした行為」（同項）とは、防衛手段として必要性及び相当性を有する行為をいうものと解する。　まず、本件行為を行えば、これによって甲を怯ませることができ、更なる暴行行為から逃れることが容易になる。そこで、本件行為には、防衛手段としての必要性が認められる。　次に、甲と乙は背格好が酷似していることから、両者の体格差はほとんど無かったといえる。そして、本件行為は、素手で殴り掛かってきた甲に対して、素手で応戦するものである。そこで、本件行為が防衛行為として過剰なものとは評価し得ず、防衛行為としての相当性も認められる。　したがって、本件行為は「やむを得ずにした行為」にあたる。ウ　乙は、身を護るために、咄嗟に本件行為に及んでいる。そのため、本件行為当時に、上記急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にあったといえる。そこで、乙には、防衛の意思が認められる。　したがって、乙は、「自己…の権利を防衛するため」（同項）に本件行為に及んだといえる。エ　よって、本件行為に正当防衛が成立し、その違法性が阻却される。⑷ 以上より、本件行為に傷害罪は成立しない。２.　甲を上記の通り投げ飛ばして、同人をBに接触させ、それによりBを負傷させた行為に（２において、本件行為とする。）傷害罪が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、甲を投げ飛ばしてBに接触させるものであるため、Bの身体に対する違法な有形力の行使にあたる。そこで、本件行為は「暴行」にあたる。⑵ Bは、頭部を強打するなどして失神しているため、身体の生理的機能に対する障害を負ったといえる。そこで、「傷害」結果が発生したといえる。そして、本件行為が無ければ甲がBに接触することはなかったため、本件行為と上記結果との間に条件関係が認められる。そして、本件行為の上記傷害結果への寄与度は高く、本件行為の有する危険性が直接結果に現実化したものと評価できる。　したがって、本件行為と上記結果との間に因果関係が認められる。⑶ 乙は、本件行為を甲から身を護る目的で行っており、甲がBに接触することは想定していなかった。そこで、本件行為に故意犯は成立し得ないのではないか。ア　故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして、主観と客観との間に齟齬が存するとしても、両事実が構成要件の範囲内で符合している以上、道義的非難を加えることができる。そこで、当該場合であっても故意犯が成立するものと解する。また、故意は構成要件の範囲で抽象化されることから、故意の個数を観念する余地はない。そこで、発生した犯罪事実の個数分の故意犯が成立し得るものと解する。イ　乙は、甲の身体という「人の身体」を「傷害」する意思でBの頭部という「人の身体」を「傷害」しているから、主観と客観の齟齬は暴行罪の客観的構成要件内で符合する。ウ　したがって、乙には傷害罪の故意が認められる。⑷ ここで、Ｂは「不正の侵害」（36条1項）を行う者ではないから、正当防衛の成立はない。正である者に反撃することで「現在の危難」を回避したとみることができ、防衛の意思には「避難の意思」も含まれるから、緊急避難（37条1項）が成立し得るも、「やむを得ずにした」（37条1項）といえるには、危難を避けるための唯一の方法である必要があり、Ｂに石を当てなければ危難を避けられなかったとはいえないのでこの要件を満たさない。よって緊急避難にもあたらず、違法性阻却はない。⑸もっとも、乙は、甲に対する防衛行為として本件行為に及んでいることから、違法性阻却事由に対する錯誤が認められ、責任が阻却されないか。ア　故意責任の本質は、上記の通りである。そして、違法性阻却事由に関して錯誤が存する場合には、道義的非難を加えることができない。そこで、主観面において違法性阻却事由が成立する場合には、責任が阻却されるものと解する。イ　上記１と同様の理由により、乙の主観面では正当防衛が成立する。ウ　したがって、本件行為について、乙の責任が阻却される。⑹ 本件行為は、駅につながる地下街への入り口という人通りの多い場所で行われていることから、投げ飛ばした人が第三者に接触することで同人が負傷する可能性を予測することは十分に可能である。そこで、「過失」（209条１項）によって、Bを「傷害」（同項）したといえる。　したがって、本件行為に過失傷害罪（同項）が成立する。３.　乙が、Cの胸ぐらを掴んで一本背負の容量で同人を投げ飛ばした行為（３において、本件行為とする）に公務執行妨害罪（95条１項）が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、「公務員」（同項）たる警察官Cに向けて行われた不法な有形力の行使たる「暴行」（同項）といえる。⑵ 「職務」は適法になされたものであることを要する。Cは、Aから通報を受けて付近を警戒していたところ、Aが証言した犯人像と酷似している乙を発見したことから、「君、そこで何をしている。」と申し向けている。そのため、Cによる同行為時に、「疑うに足りる相当な理由」（警察官職務執行法2条1項）が認められる。そこで、同行為は適法な職務質問（同項）といえ、本件行為は「職務を執行するにあたり」（同項）行われたものといえる。⑶ 上記時事を認識してあえて本件行為に及んだ以上、乙には公務執行妨害の故意が認められる。⑷ したがって、本件行為に公務執行妨害罪が成立する。４.　以上より、過失傷害罪と公務執行妨害罪が成立し、両罪は併合罪となり、乙はかかる罪責を負う。  刑事訴訟法第１　証言①１. 判所が証言①を証拠とするためには、証言➀に証拠能力が認められることを要する（317条）。証言①は供述証拠であることから、伝聞証拠（320条１項）にあたれば、原則として証拠能力が否定される。⑴ 供述証拠は、知覚、記憶及び叙述の過程を経て作成されるところ、各過程には誤謬が介在するおそれがあり、証拠の評価を誤るおそれがある。そのため、その内容の真実性を吟味する必要があるところ、公判期日外の供述を内容とする証拠はこれを行い得ない。そこで、同項は、当該証拠の証拠能力を否定している。そこで、伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠であって、②当該供述内容の真実性を立証するために使用されるものをいうと解する。そして、内容の真実性は、要証事実との関係で決せられるものと解する。⑵ まず、証言①の内容たるXの供述は、公判期日外たる〇〇月××日に為されている。そのため、証言①は、公判期日外の供述を内容とするものである（①充足）。　次に、検察官は立証趣旨の一つとして犯行態様を挙げており、Xが無罪主張をして犯行態様を全面的に否認してこの点が争点になっていることからすれば、草原➀の最終的な立証命題は、立証趣旨通り犯行態様である。そして、恐喝罪の実行行為たる「恐喝」の態様である。そして、証言➀から、被告人が、「修理代の件、これ以上俺を待たせ量ならば、お前の家に火をつけてやる」と怒鳴ったことが証明されれば、「恐喝」の態様が立証されることから、要証事実は、被告人が上記のように怒鳴ったことである。そうすると、Xの発言内容の真実性が問題となる余地はなく、証言①は供述内容の真実性を立証するために使用されるものとはいえない（②不充足）。⑶ したがって、証言①は伝聞証拠にあたらない。２.　よって、証言①の証拠能力は認められるから、裁判所が証言➀を証拠とすることは許される。第２　証言②１.　証言②が伝聞証拠であれば、原則として証拠能力は否定され、証拠採用できない。２.　証言②の立証趣旨は、Pの意見から、犯行の経緯及び動機である。これは、情状上重要な事実であり、また、被告人が認めていない事実であるから立証する意義がある。そうすると、要証事実は、立証趣旨通りであるといえる。すなわち、証言②から、Vが、修理代を工面した旨述べてから、数日経っているという犯行の経緯・動機を立証する趣旨であり、かかる要証事実との関係で、証言②は、その内容の真実性が問題となる。よって、証言②は、「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」であり、320条より、原則として証拠能力が否定される。３.　もっとも、324条1項の準用する322条の要件を満たすから、伝聞例外に当たり証拠能力が認められる。すなわち、犯行の経緯・動機にあたる事実の承認という「被告人に不利益な事実の承認を内容とするもの」であって「任意になされたものである疑い」はないから、伝聞例外にあたるのである。４.　よって、裁判所は、証拠採用できる。以上[1] 平野龍一＝松尾浩也編『刑法判例百選Ⅱ各論〔第２版〕』74−75頁[2] 最決昭和45年12月22日（刑集24巻13号1882頁）[3] 札幌高裁昭和51年3月18日（高刑集29巻1号78頁）

2021年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　憲法１.　営業の自由（憲法22条1項）⑴　改正法は、外食営業禁止地域の外食業者の営業の自由（憲法22条1項）を不当に侵害し、違憲無効ではないか。⑵　職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有する。このような職業の性格と意義に照らすと、職業の遂行自体も保障すべきである。したがって、憲法22条1項は、職業「選択」の自由のみならず、職業活動の自由も保障していると解する。　よって、外食営業禁止地域で外食業者が営業する自由は、職業活動の自由として保障される。⑶ そして、改正法は、行政庁が一定地域につき外食営業を禁ずる命令を発することができるとしており、一定地域における職業活動の自由が制約されている。⑷ 職業は、上述のように、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、公権力による規制の要請が強い。また、職業の種類等、職業の規制目的、方法等も様々である。そこで、規制措置の憲法22条1項適合性は、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較衡量した上で慎重に決定すべきである。また、この比較衡量を行うのは第一次的には立法府であるから、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められるのであれば、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性に係る立法府の判断が上記の合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきである。さらに、この合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるため、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきである。そして、立法府の合理的裁量の範囲の検討に当たっては、許可制などのように、職業活動の自由を制約するにとどまらず、職業選択の自由をも制約するものであり、消極的、警察的措置である場合などには、立法府の合理的裁量の範囲は狭くなると解されるが、職業選択の自由そのものに制約を課すものではなく、職業活動の自由に一定の制約を課すにとどまる場合には、これが消極的、警察的措置であったとしても、直ちに立法府の裁量の幅が狭くなるものではないと解する。　改正法は、感染拡大防止のために外食営業を禁止するところ、これは国民の生命・安全を確保するための規制であり、消極目的の規制といえる。この目的が公共の福祉に合致することは明らかであるところ、当該目的のためにどのような規制措置が適切妥当であるかについては専門技術的な判断を必要とするため、立法府の裁量を尊重すべき程度が大きい。そして、改正法は、飛沫感染の契機となりうる外食営業に限定して禁止し、持ち帰りのための飲食物の提供は可能である点で職業選択の自由そのものに制約を課す許可制等とは異なり、職業活動の内容及び態様に一定の制約を課すにとどまる。したがって、本件において、立法府の合理的裁量の範囲を狭く解すべき事情は見当たらず、立法府の合理的裁量の範囲は広いといえ、裁判所は基本的にはその裁量的判断を尊重すべきものといえる。　そこで、改正法については、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が、その政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であることが明白な場合でない限り、憲法22条1項の規定に違反するものということはできないと解すべきである。　改正法は、Aウイルス感染拡大を防止するための措置として、行政庁が一定地域につき外食営業を禁ずる命令を発することができるとすることから、重要な公共の利益のための規制だといえる。そして、未だほとんどの人々が免疫を獲得しておらず、有効なワクチンも開発されていないAウイルスに感染したことによる疾病で、日本でも多くの人々が死亡する事態に至っていること、Aウイルスは、微細飛沫の飛散等により感染を広げるが、空気感染はしないため、感染拡大防止のためにはマスクが有効であるところ、食事の際はマスクをつけないため外食が感染の機会となりうることからすると、感染拡大の状況に応じて外食営業を規制する必要性は認められる。また、改正法は飲食店の営業を全面的に禁止するものではなく、外食営業のみが禁止され、持ち帰りのための飲食物の提供は禁止されないことからすると、命令に違反した者には罰金または科料を科すこととされていることを考慮しても、規制の合理性は認められる。以上からすると、改正法について、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が、その政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であることが明白であるということはできない。　したがって、改正法は憲法22条1項に違反しない。２.　損失保障（憲法29条3項）⑴改正法及び関連法において営業禁止期間中の経済的損失を補償する旨の規定がないことから、憲法29条3項に違反し違憲無効ではないか。⑵「私有財産は、正当な補償のもとに、これを公共のために用いることができる」（憲法29条3項）とされる趣旨は、社会公共の利益のために個人が被った特別の犠牲を国民の一般的負担に転化させることにある。そこで、「補償」が必要な場合とは財産権に対して特別の犠牲を課す場合であり、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受忍すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度のものであるときに、特別の犠牲が認められると解する。その判断においては、規制目的、侵害行為の個別性、侵害の強度、財産権の性質・価値を考慮する。　規制目的は消極目的であり、一定地域における飲食店に対して広く一般に適用され、外食営業のみが規制されることからすると、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受忍すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度のものであるとまではいえない。したがって、特別の犠牲は認められない。⑶ 仮に、特別の犠牲が認められるにもかかわらず、改正法等において損失補償が定められていない場合、憲法が保障する損失保障請求権を侵害するものとして、憲法29条3項に違反するとも思える。しかし、改正法等に損失補償規定が存在しないとしても、それが一切の損失補償を全く否定する趣旨とまでは解されない場合には、直接憲法29条3項を根拠にして補償請求をする余地があるため、憲法29条3項には違反しないと解する。　改正法等において、特別の犠牲があるにもかかわらず一切の損失補償を全く否定する趣旨とまでは解されないから、損失補償規定がないことをもって憲法29条3項に違反するとはいえない。⑷　したがって、改正法等において損失補償規定がないとしても、憲法29条3項には違反しない。以上 

2021年 憲法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2022年　民事法民法第１問設問（１）１.　Bは、Cに対し、所有権に基づく返還請求として乙の引渡しを求めている。かかる請求は、認められるか。⑴ BとAは甲倉庫内にあるものすべてについて、譲渡担保を設定している旨の譲渡担保契約を締結している。右集合動産譲渡担保は、場所によって範囲が特定され、有効である。⑵ もっとも、AとBとの間では、Aは鋼材を通常の営業の範囲内で処分することができる旨の約定がされている。本件契約①は、甲倉庫内の鋼材１０本を代金１００万円で売買する契約であるが、Cはそれ以前にも毎月Aから鋼材１０本を購入しており、本件契約①はAの通常の営業の範囲内であるといえる。したがって、本件契約①によりその目的物である鋼材は集合物から離脱し、Cに帰属したものといえる。Cは右鋼材を用い、乙を製作している。２.　以上、乙はCに帰属し、Bの請求は認められない。設問（２）１.　Eは、Dに対し、売買契約に基づく代金支払請求（民法（以下、略）555条）をしている。かかる請求は認められるか。⑴ これをみるに、Aは、2022年8月3日、甲倉庫内の金属粉末15袋を代金20万円で売却したところ、同年9月30日、Aはかかる代金債権をEに代金15万円で譲渡した。そして、Aは、Dに対し、同月22日確定日付のある譲渡通知を行った。⑵ もっとも、Dは、本件契約➁は解除されたため、Eの請求は認められないと主張している。かかる主張は、認められるか。　Aの売却した金属粉末には不純物を含む金属粉末が含まれており、債務の履行を怠ったといえる。そして、Dは、２０２２年８月２５日に、同年９月５日までに不純物を含まない金属粉末１５袋を引き渡すよう求め、「相当期間を定めてその履行の催告をし」（541条）た。その後、Aは同日まで引き渡さなかったため、Dは本件契約②の解除の意思表示をしたしたがって、右解除は有効である。⑶ Dは、Eに対し、上記解除を対抗できるか。ア　双務契約上の債権が譲渡された場合、譲受人の対抗要件具備時までに反対債務が未履行だったならば、その後に反対債務が債務不履行に陥り、解除権が発生する可能性はあったものといえる。　そこで、対抗要件具備時までに反対債務が未履行だった場合は、債務者は譲受人に対して解除を対抗できると解するのが相当である（468条１項）。イ　これをみるに、２０２２年８月２２日に、Aによる譲渡通知がDのもとに届き、譲受人Eは同日債務者対抗要件を備えている。この時点でAのDに対する金属粉末の引渡債務は未履行である。ウ　よって、Dは、Eに対し、解除を対抗できる。２.　以上、Eの請求は認められない。第２問１.　AのEに対する請求Aは、Eに対し、不法行為による損害賠償請求（709条）をすることができるか。⑴ DはAに自転車を衝突させ、Aの生命・身体の安全という「法律上保護される利益」を「侵害」した。Aは自己から半年を経過した現在においても意識不明の状態にあり、Aは「損害」を被っている。Eは猛スピードで自転車を走行させ、結果Aとの衝突を避けられなかったのであるから、Eに「過失」がある。⑵　Aの損害とEの侵害行為は因果関係を有するか。ア　損害と侵害行為の間に相当因果関係が認められる場合に、侵害者はその責任を負いうる（416条参照）。イ　Aの現在の容体は２度にわたる頭部への衝撃が脳の疾患に作用したことに起因している。このうち２度目の衝撃は、救急車が急ブレーキをかけた際にAが救急車内の寝台から落下し、頭部を打ちつけたことによるものである。病者が救急車に乗せられ病院に搬送されることは当然に予定される事情であり、その過程で道を急ぐ救急車が急ハンドル・急ブレーキをすること自体稀ではないので、右介在事情の異常性は高くない。したがって、２度目の衝撃によるAの頭部へのダメージもEの侵害行為との相当因果関係の範囲内にあるというべきである。ウ　よって、Aの損害は全てEの侵害行為と因果関係を有する。⑶ Aは路側帯から車道へと飛び出し，Eの自転車と衝突している。しかし、Aは事故時点で５歳であり、事理弁識能力を有しなかったと認められるので、A自身の過失は過失相殺（722条２項）の対象とならない。⑷ Aが事故にあった際、DはAの手を放し、Aから目を離して電話をしている。Dの過失は過失相殺の対象とならないか。ア　過失相殺の趣旨は損害の公平な分担にある。そこで、被害者と身分上、生活関係上一体をなす関係にある者の過失は、過失相殺において考慮可能である。イ　DはAの親ではないものの、Aを養育し、Aの未成年後見人にも就任している。したがって、AとDは身分上、生活関係上一体にある。Aが事故にあった際、DはAの手を放し、Aから目を離して電話をしていて、Dに過失があるといえる。ウ　よって、Dには過失があり、過失相殺の対象となる。⑸ 以上、Aの、Eに対する請求は認められる。もっとも、Aの現在の容体はAの先天的な脳の疾患にも起因するものであるから、損害の公平な分担から賠償額は素因減額される。また、上記のとおりDの過失による過失相殺がされる。２.　AのGに対する請求⑴ Eは16歳であり、責任無能力（712条）とはいえない。したがって、Aは714条１項に基づき、Gに対して損害賠償請求することはできない。⑵ もっとも、Aは、Gに対し、一般的な監督義務違反を理由に損害賠償請求（709条）できないか。ア　未成年者は一般に賠償の資力を有しないことから、親権者が714による責任を負わない場合一切責任を負わないとすると、被害者の救済にかける。　そこで，未成年者が責任能力を有する場合でも、親権者が一般的な監督義務を怠り、これと被害者の損害に因果関係がある場合は、親権者は不法行為責任を負うものと解する。イ　これをみるに、GはEの唯一の親権者である。Eは学校を無断で欠席したり、乱暴に自転車を運転したりするなど、すさんだ生活をしていた。Gは右Eの生活状態を認識し、一度だけ、Eに対して、しっかりとした生活を送り、交通ルールを守って自転車に乗るよう注意をしているが、それ以降現在に至るまで注意をしていない。したがって、Gは一般的な監督義務を果たしたとはいえない。ウ　そして、Gの義務違反とAの損害は因果関係を有する。エ　よって、AはGに対し、損害賠償請求できる。⑶ 以上、AのGに対する請求は認められる。もっとも、賠償額はAの疾患により素因減額されるほか、Dの過失による過失相殺の対象となる。３.　DのEに対する請求⑴ DはAの親権者ではないが、Aを養育している。もっとも、現時点でAは死亡しておらず、711条を類推適用することはできない。⑵ Dは、Eに対し、自身の精神的苦痛を損害として、709条により損害賠償請求できないか。ア　判例は、被害者の近親者が被害者の死亡にも等しい精神的苦痛を被った場合は、709条、710条に基づいて損害賠償請求をすることを認めている。そしてこの理は、被害者の法律上の近親者には当たらないものの、それと同等の生活関係を有する者にも当てはまる。　そこで、被害者と近親者と等しい密接な生活上の一体的関係を有する者が、被害者の死亡にも比肩する精神的苦痛を被った場合も、損害賠償請求が認められる。イ　Dは、Aの母Cの夫であり、Aと養子縁組はしていないものの、Cの死後も同居を続けて養育していた。DはAの未成年後見人に就任し、Aに対して愛情を注ぎ、AもDを実の父のように慕っていた。したがって、DはAの親権者にも等しい生活上の関係を有する。　そして、本件では、は意識不明の状態で、容体が回復する見込みはなく、DはAの死亡にも等しい精神的苦痛を被っている。ウ　よって、DのEに対する請求は認められる。⑶ 以上、DのEに対する請求は認められる。もっとも、Dの過失による過失相殺の対象となる。４.　DのGに対する請求　Gは、自己の一般的な監督義務違反により、Aの容体へ責任を負っている。よって，Dは、Gに対しても、自己の精神的苦痛を理由とする損害賠償請求をすることができる。ただし、D自身の過失による過失相殺の対象となる。  民事訴訟法設問（１）１.　Yは、題意の主張をすることができるか。Yの主張が既判力（民事訴訟法（以下、略）114条1項）に抵触するかが問題となる。　既判力とは、前訴確定判決に与えられる後訴への通用性ないし拘束力をいう。その趣旨は、紛争の一回的解決という制度的要請にあり、正当化根拠は手続き保障充足に基づく自己責任にある。そして、既判力は、前訴既判力が後訴訴訟物と同一・矛盾・先決のいずれかの場合にあるときに作用する。なお、既判力は、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち、既判力の範囲に生じる。⑴ これをみるに、前訴確定判決の既判力は、本件売買契約に基づく代金支払債務の存在に生じている。後訴の訴訟物も、本件売買契約に基づく代金支払債務であり、当事者はXとYであるから（115条１項１号）、既判力が作用する。⑵ そして、既判力の基準時は、当事者に手続保障が与えられる口頭弁論終結時である。したがって、当事者は、前訴口頭弁論終結時点以前の事由に基づく主張をすることができない。⑶ 本件では、たしかに、前訴では、売買代金の弁済の有無のみが争点であったところ、無効の主張は、Yの本件絵画の所有権の不存在ないし返還義務の存在をも内方する主張で、弁済の主張よりもYの不利となる。したがって、前訴でYが主張しかなったのには、一定の合理性がある。　しかし、前訴訴訟物たる本件売買契約が虚偽表示により初めから無効であったとの主張は、訴訟物たる権利の発生原因に内在する瑕疵に基づく主張である。右主張を認めると、前訴勝訴当事者であるXの地位が無に帰し、紛争の蒸し返しを認めることになる。前訴口頭弁論終結時点以前の事由に基づく主張にあたる。２. よって、Yの主張は既判力に抵触し、許されない。設問（２）１.　Yは題意の主張をすることができるか。Yの主張が既判力に抵触するかが問題となる。２.　前訴の口頭弁論終結後も、解除原因たる債務不履行が継続している場合は解除権は基準時以降も継続的に生じている事由に基づく権利といえ、その行使を認めても前訴勝訴当時者Xの地位を無に帰すものといえず、紛争の蒸し返しにはあたらない。３.　よって、Yの主張は既判力に抵触せず、許される。以上

2022年 民事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　刑事法刑法第１　甲の罪責１.　甲が、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了した行為（以下、本件行為１とする。）に業務上横領罪（刑法（以下、略）253条）が成立するか検討する。⑴ 「自己の占有する他人の物」とは、委託信任関係に基づき、事実上又は法律上支配力を及ぼしている他人所有の物をいう[1]。　本件で、甲は、X学園の理事長たる地位に基づき、X学園所有の校地Aを占有管理していた。そこで、校地Aは、甲が委託信任関係に基づき、法律上支配力を及ぼしている他人所有の物といえる。　したがって、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたる。⑵ 甲のX学園の理事長という事務は、社会生活上の地位に基づき反復継続して行われる事務であって、X学園から委託を受けて同学園の財物を占有・保管することを内容とするから、「業務」にあたる。⑶　「横領」とは、不法領得の意思を発現する行為をいう[2]。そして、横領罪における不法領得の意思とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思をいう[3]。　甲は、校地Aを占有管理する権限を学園Xから与えられていたに止まり、これを処分する権限までも有していたとの事情はない。それにもかかわらず、甲は、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了しているから、甲は学園Xからの委託の任務に背いて、権限がないにも拘らず行った、所有者でなければできないような処分をする意思を発現する行為をしたとして、本件行為は「横領」にあたる。⑶ あえて本件行為に及んでいる以上、甲には業務上横領罪の故意（38条１項本文）及び横領罪の不法領得の意思が認められる。⑷ よって、本件行為１に業務上横領罪が成立する。２. 　甲が、乙を代理人として校地Aを丙に売却した行為（以下、本件行為２とする。）に業務上横領罪が成立するか検討する。⑴ 上記の通り、甲による抵当権設定及び登記完了行為に業務上横領罪が成立する。そのため、甲と学園X間の委託信任関係はもはや破壊され、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたらないのではないか。ア　一度横領行為が為されたとしても、委託信任を基礎付ける関係及び財物の管理状態に変動がない場合には、未だ委託信任関係が存続していると評価できるから、委託信任関係が認められる。イ　甲による抵当権設定及び登記完了行為後も、甲は学園Xの理事長たる地位に就いており、従前のように校地Aを占有管理している。そのため、委託信任を基礎付ける関係及び財産の管理状態に変動が生じていないと評価できる。ウ　したがって、甲と学園Xとの間には未だ委託信任関係が認められ、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたる。⑵ 甲のX学園の理事長という事務は、「業務」にあたる。上記の通り、甲は、校地Aを占有管理する権限を学園Xから与えられたにとどまる。そして、校地Aを売却する行為は、当該土地の処分権限を有する者でなければ行い得ない。それにもかかわらず、甲は、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了しているから、甲が学園Xからの委託の任務に背いて、権限がないにも拘らず行った、所有者でなければできないような処分をする意思を発現する行為をしたとして、本件行為２は「横領」にあたる。⑶ あえて本件行為２に及んでいる以上、甲には業務上横領の故意及び横領罪の不法領得の意思が認められる。⑷ 本件行為２は、先行する横領行為と同一客体に対して行われているところ、本件行為の違法性は先行行為の違法評価に包含され、不可罰的事後行為にあたらないか。ア　「横領」とは、所有権の機能を危殆化する行為であれば足りる。そして、先行する横領行為と同一客体に対して行われた横領行為も、所有権の機能を危殆化するものといえる。そこで、後行する横領行為の違法性が先行行為の違法評価に包含されたとはいえず、不可罰的事後行為として扱われる余地はないものと解する[4]。イ　したがって、本件行為が不可罰的事後行為として扱われる余地はない。⑸ よって、本件行為２に業務上横領罪が成立し、後述の通り、単純横領罪の限度で乙と共同正犯（60条）になる。３.　以上より、業務上横領罪の単独正犯及び同罪の共同正犯（60条、253条）が成立し、両者は包括一罪となり[5]、甲はかかる罪責を負う。第２　乙の罪責１.　本件行為１に、乙との関係で横領罪の共同正犯（60条、252条1項）が成立するか検討する。非業務者かつ非身分者である乙に、業務上横領罪の共同正犯が成立し得るか。⑴ 業務上横領に加工した非業務者かつ非占有者について、加工者に業務上横領罪が成立し、その刑を単純横領罪によるとする見解もある[6]。もっとも、65条1項、2項の文言から、同条1項は真正身分犯、同条2項は不真正身分犯の規定であると解する。また、非身分者も身分者を通じて身分犯の法益を侵害し得るから、「共犯」（同条1項）には共同正犯も含まれる。　そして、業務上横領罪は、「業務」がなければ横領罪が成立するという点で、不真正身分犯、「自己の占有」がなければ犯罪が成立しないという点で、真正身分犯といえる。　したがって、非業務者かつ非占有者には、真正身分である占有者の限度で65条1項が適用されて単純横領罪(252条1項)の共同正犯が成立し、不真正身分である業務者の限度で同条2項が適用されて結局単純横領罪が成立することになる。　以上により、非業務者かつ非身分者には単純横領罪の限度で共同正犯が成立し得る。　よって、乙には単純横領罪の共同正犯が成立し得る。⑵ 一部実行全部責任の原則を定めた趣旨は、他の共犯が引き起こした結果に因果性を及ぼす点にあるから、①共謀、②共謀に基づく実行行為が認められる場合に、共同正犯が成立する。　甲は、乙の「土地を売り払っても、大丈夫でしょう。」と提案に対して、「お前に任せるよ」と返答しているから、両者には、横領罪の意思の連絡があったといえる。そして、乙は、甲に横領行為を提案した上、校地Aの売却先を探しており、甲を代理してこれを売却するという犯罪行為を遂行するために必要不可欠な行為を担っている。したがって、乙は、本件行為を自己の犯罪行為として遂行する意思を有していたといえ、同罪の正犯意思が認められる。そこで、両者間には同罪の共謀が認められる（①充足）。加えて、同共謀に基づき、乙は甲を代理して校地Aを丙に売り払ったのであるから、共謀に基づく実行行為が認められる（②充足）。⑶　よって、本件行為に乙との関係で横領罪の共同正犯が成立する。２.　乙が新聞紙を丸めたものにライターで火をつけ、これをエレベーターのかごに投げ込んだ行為（以下、本件行為３とする。）に、現在建造物放火罪（108条）が成立するか検討する。⑴ 上記エレベーターはX大学西棟から容易に取り外すことができる物ではないため、「建造物」にあたる。もっとも、本件行為時にX大学西棟は無人である一方で、同棟と廊下で接続された本棟には宿直室に警備員が常駐しており、加えて理事長室には甲が残業をしていた。そこで、同エレベーターを、本棟と一体とみることによって「現に人がいる建造物」にあたるといえないか。ア　同条の罪の重罰根拠は、建造物内部の人の生命・身体に対する高度な危険にあるから、建造物の一体性は、延焼可能性を考慮した物理的一体性、及び補完的に機能的一体性を考慮した上で、社会通念に従って判断すべきである[7]。イ　本件では、エレベーターが取り付けられたX大学西棟と本棟は長さ約10メートルの渡り廊下で接続されており、両者は構造的に一体である。また、上記廊下には、防火扉等が設置されていなかったことに加え、両建物自体が高い不燃性を有しているとの事情はなく、上記エレベーターでの火災が西棟に延焼し、同廊下を伝って本館へ延焼する可能性がある。さらに、上記廊下は、大学棟同士を接続するものであって、頻繁に往来するから、両建物の機能的一体性は非常に強いと評価できる。よって、両建物は社会通念上、一体のものとして評価すべきである。ウ　したがって、上記エレベーターは「現に人がいる建造物」にあたる。⑵ 本件行為３は、可燃性の高い新聞紙にライターをつけて、これを投げ込む行為であるから、焼損結果発生の危険性を惹起する「放火」行為にあたる。　「焼損」（同条）とは、火が媒介物を離れて独立に燃焼を継続し得る状態に達したことをいう[8]。　本件行為３によって、上記エレベーターの側壁に火を燃え移らせ、これに張られていた化粧鋼板表面の化粧シートの一部が、約５センチメートル四方にかけて焼失している。そこで、火が媒介物たる新聞紙を離れて独立に燃焼を継続し得る状態に達したといえるから、　「焼損」結果が生じたといえる。⑶ 仮に、乙が本部棟に人が存在しないと誤認した上で、本件行為３に及んだ場合（以下、本件場合とする。）には、本件行為３に故意犯が成立しない（38条２項）のではないか。ア　故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして、主観と客観に齟齬が存する場合であっても、両者に係る犯罪の客観的構成要件が同質的に重なり合う場合には、その限度で規範に直面したといえるから、当該限度で故意が認められる[9]。イ　現在建造物放火罪と非現在建造物放火罪は、保護法益を不特定又は多数人の生命、身体及び財産とする点で共通する。また、両犯罪に係る行為はいずれも「放火」である点でも共通する。そこで、両犯罪は軽い非現在建造物放火罪の限度で重なり合うといえる。ウ　したがって、本件場合には非現在建造物罪の限度で故意が認められ、そうでない場合には現在建造物の故意が認められる。⑷ よって、本件場合には現在建造物放火罪が成立し、そうでない場合には非現在建造物放火罪が成立する。３.　以上より、本件場合には乙に単純横領罪の共同正犯及び非現在建造物放火罪が成立し、両罪は併合罪（45条前段）となる。他方で、そうでない場合には単純横領罪の共同正犯と現在建造物放火罪が成立し、両罪は併合罪となる。第３　丙の罪責１.　校地Aを甲から買い受けた行為（以下、本件行為４とする。）に、盗品等有償譲受罪（256条２項）が成立するか検討する。⑴ 上記第１の通り、校地Aは横領罪の客体となっているから、校地Aは、「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」（同項、同条１項）にあたる。⑵ 本件行為は、代金5000万円で校地Aを買受ける行為であるから、「有償で譲り受け」（同条２項）る行為にあたる[10]。⑶ 丙は、Aが甲の所有する土地ではなく、甲乙が勝手に売却しようとしていることを知っていた。そこで、盗品等有償譲受罪の客観的構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、同罪の故意が認められる。２.　したがって、本件行為４に盗品等有償譲受罪が成立する。  刑事訴訟法第1問１.　職務質問とは、犯罪の予防、鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であり[11]（警察官職務執行法1条１項参照）、「異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」（同法2条1項）を対象として行われる。他方で、任意捜査とは、特定の犯罪についての犯人訴追の準備活動たる司法警察上の作用[12]である。２.　したがって、両者には、行政警察上の作用か司法警察上の作用かという異同があり、前者は特定の犯罪に限らず何らかの犯罪を犯していると疑われる者を対象としている一方、後者は特定の犯罪を犯したと疑われる者を対象として行われる違いがある。第2問訴因の特定とは、「罪となるべき事実を特定」（刑事訴訟法（以下、略）256条3項）することをいうところ、「罪となるべき事実」とは、特定の構成要件に該当する事実を意味する。そして、訴因の特定が要求される趣旨は、審判対象画定機能と防御権告知機能にあるところ、第一次的機能は前者にあり、後者の機能は前者の機能の裏返しに過ぎないから、訴因は、他の犯罪事実との識別が可能な程度に特定されていれば足りる (識別説)。　そこで、「罪となるべき事実を特定」したといえるには、①被告人の行為が当該犯罪の構成要件に該当するか否かを判定するに足りる程度の具体的事実が明らかにされており、②他の犯罪事実との区別が可能な程度に特定されていることが必要である。①については、(a)罪となるべき事実がどの構成要件に該当するかが明らかであり、(b)特定の構成要件を充足する事実をもれなく示していることが要求される。　第3問１.　主要事実を推認する余地のない証拠を採用することは、真実発見との関係で何ら意味を有しない。そこで、証拠能力が認められるためには、最低限度の証明力（自然的関連性）を要するものと解する。　Yの供述を記した供述調書（以下、本件調書とする。）は、Xが「令和3年7月18日、東京都内のX方において、覚醒剤若干量を注射して使用した」旨を内容とするものである。当該調書から、その記載内容通りの事実があったことを認定でき、当該事実からXが「覚醒剤を使用」（覚醒剤取締法19条柱書）したという主要事実を推認することができる。　したがって、本件調書の内容通りの事実を要証事実とした場合には、本件調書に自然的関連性が認められる。２.　本件調書が「公判期日における供述に代えて書面を証拠」（320条1項）とするものとして伝聞証拠にあたれば、原則として証拠能力が否定される。⑴ 伝聞法則の根拠は、供述がなされる知覚・記憶・表現・叙述の過程において誤りが混入していないかを反対尋問（憲法37条2項）、裁判所による証人の態度等の観察、真実を述べる旨の宣誓(154条)、偽証罪（刑法169条）の告知によって吟味する点にある。とすると、かかる吟味が必要ない場合には、伝聞証拠に当たると考える必要はない。　そこで、伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠であって、②当該供述内容の真実性を立証するために使用されるものをいうと解する。そして、内容の真実性は、要証事実との関係で決せられるものと解する。⑵ まず、本件調書は、公判期日外たる捜査段階で作成されたものである。そのため、本件調書の内容たる供述は、公判期日外の供述にあたる（①充足）。　次に、本件調書の要証事実は当該調書通りの事実の存在であること及び、主要事実への推認過程は上記１の通りである。そして、当該推認過程を経るためには、調書記載の供述内容が真実でなければならない。そこで、本件調書はその内容となっている供述の真実性を立証するために使用されるものといえる（②充足）。⑶ したがって、本件調書は伝聞証拠にあたり、原則として証拠能力が否定される。３.　本件調書を証拠として採用するにつき「同意」（326条１項）が存在する場合を除き、伝聞例外（321条１項3号）にあたらなければ、証拠能力が否定される。⑴ 本件において、Yは公判廷において証言をしていることから、「供述をすることができ」（同号）ない事情はない。⑵ したがって、本件調書は伝聞例外にあたらない。４.　よって、「同意」がない限り、本件調書に証拠能力は認められない。以上[1] 大塚裕史ほか『基本刑法Ⅱ〔第２版〕』279頁[2] 大判昭和8年7月5日（刑集12巻1101頁）[3] 最判昭和24年3月8日（刑集3巻3号276頁）[4] 最判平成15年4月23日（刑集57巻4号467頁）[5] 大阪地判平成20年3月14日[6] 最判昭和32年11月19日（刑集11巻12号3073頁）[7] 最判平成元年7月14日（刑集43巻7号641頁）[8] 最判昭和25年5月25日（刑集4巻5号854頁）[9] 最判昭和61年6月9日（刑集40巻4号269頁）[10] 前掲・大塚346頁[11] 最判昭和53年6月20日（刑集32巻4号670頁）[12] 前掲・宇藤ほか30頁

2022年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2022年　憲法１.　Xは、本件検索結果が、本件事実という個人のプライバシーに属する事実を本人の同意なく公表するものであり、プライバシーを侵害するとして、人格権ないし人格的利益（憲法13条）に基づき、本件検索結果の削除を求める仮処分命令の申立てをすることが考えられる。　前科等は人の名誉・信用に直接かかわる事項であるから、プライバシーに属する事実であり、これをみだりに公表されない利益は、法的保護に値する利益であるといえる。本件事実は、前科等にかかわる事実であり、プライバシーに属する事実であるから、本件事実をみだりに公表されない利益は、法的保護に値する利益である。２.　そして、検索事業者による検索結果の提供行為は、プライバシーを侵害する記事が掲載されているサイトに、氏名等を検索することにより簡単にアクセスできるようにすることで、プライバシー侵害を招来させるという側面がある。　もっとも、検索エンジンの情報処理手順は、検索結果の提供に関する検索事業者の方針に沿った結果を得ることができるように設計作成されたものであるから、検索事業者による検索結果の提供行為は、検索事業者自身の表現行為（憲法21条1項）といえる。また、検索事業者による検索結果の提供は、現代社会において、インターネット上の情報通信の基盤として大きな役割を果たしており、インターネットの利用者の知る権利を実効化する機能を持つ。　このような検索事業者による検索結果の提供行為の性質等を踏まえると、検索事業者による検索結果の提供行為がプライバシーを侵害して違法となるか否かは、当該事実の性質及び内容、当該U R L等情報が提供されることによってその者のプライバシーに属する情報が伝達される範囲とその者が被る具体的被害の程度、その者の社会的地位や影響力、記事等の目的や意義、記事等が掲載された時の社会的状況とその後の変化、記事等において当該事実を記載する必要性など、当該事実を公表されない法的利益と当該U R L等情報を検索結果として提供する理由に関する諸事情を比較考量して判断すべきであり、その結果、当該事実を公表されない法的利益が優越することが明らかな場合には、検索事業者に対し、当該U R L等情報を検索結果から削除することを求めることができると解すべきである。３.　本件事実は、児童売春により罰金刑に科せられた事実であり、他人にみだりに知られたくないプライバシーに属する事実であるものの、児童売春が児童に対する性的搾取及び性的虐待と位置付けられており、社会的に強い非難の対象とされ、罰則をもって禁止されていることに照らし、今なお公共の利害に関する事項であるといえる。また、本件検索結果は、Xの居住する県の名称及び同人の氏名を条件として検索した場合に提供されるにすぎず、本件事実が伝達される範囲はある程度限られたものであるといえる。これらの事情からすると、Xが本件事実につき深く反省し、その後は妻子とともに生活し、犯罪を犯すことなく民間企業で働いているという事情を考慮しても、本件事実を公表されない法的利益が優越することが明らかであるとはいえない。　したがって、XのYに対する本件検索結果の削除を求める仮処分申立ては認められない。以上＊出題趣旨は、「憲法21条1項に直接照らして憲法判断する場合」について明示的に言及しており、これは表現の自由について保護範囲、制約、正当化（違憲審査基準）で書く答案を想定しているものと思われるが、それ以外の書き方（判例が採用する比較衡量）を排斥するものではないと考え、比較衡量で書いた。

2022年 憲法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2023年　公法１.　法21条1項が「引き続き３箇月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている」ことを選挙人の要件（以下、本件要件とする）としている点は、Xの選挙権を侵害するものであって、違憲ではないか。⑴ 憲法（以下、略）は、国民主権原理（前文、1条）の下、代表民主制を採用している（前文１段、43条１項）。そして、15条１項は国民に公務員の選定及び罷免権を保障している。さらに、憲法44条１項但書は、選挙人資格の差別禁止を定めている。とすると、憲法上国民には選挙権が保障されているといえる。　したがって、200X年5月23日に帰化したXによる同日以降の投票行為は、選挙権の行使といえるから、15条１項、同条３項、43条１項及び44条但書により憲法上の権利として保障されているといえる。⑵ 本件要件の存在により、Xは200＊年7月19日の参議院議員通常選挙で投票することができなかったから、Xの選挙権に対する制約が認められる。ア　上記権利は無制約のものではなく、公正な選挙（前文１項）の下、制約を受ける。確かに、選挙制度の仕組みの決定に際しては、立法府に裁量が認められる上、日本国内に居住する外国人の選挙権の行使については、国内に居住する日本国民に比して様々な社会的、技術的な制約を伴うから、かかる立法府の裁量は広汎なものになるとして、憲法適合性の判断は厳格に行うべきではないとも思える。しかし、選挙権は、国民の国政への参加を保障する権利として、代表民主制（前文1段、43条1項）の根幹をなす重要な権利であるだけでなく、本件では、Xによる選挙権行使のそれ自体が制限を受けていることから、その規制態様は選挙権の行使方法に対する規制に比して、非常に強いものといえ、上記判断は厳格に行うべきである。イ　以上より、自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ないと認められる事由が存する場合に限り、正当化されると解する。ウ　法21条１項は、居住関係の公証を一元化し、複数箇所における同一人の選挙行使を防止し、選挙の公正を実現する目的で設けられており、同項の撤廃の必要性及びその可否が国会において過去に議論され或いはその法案が提出されたとの事情はないことからすれば、同項が本件要件を定めているという制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ない事由はあるとも思える。しかし、帰化前から数年間にわたり一度も転居することなく現住所に居住し続けた外国人については、帰化前に届出（出入国管理及び難民認定法第１９条の７第１項および第１９条の９第１項）を行えば、同人が居住する市区町村はそのような事実をかねてから把握できるはずであること、同法の制定当時と異なりコンピュータにより大量の情報を迅速に処理することが可能であること、さらに、最近の帰化件数が各市区町村レベルでは数件あるかないかに過ぎないことからすると、帰化のため新たに住民基本台帳に記録された者につき３か月もの事務処理期間を確保することは、もはや無用となっており、法21条1項が本件要件を定めているという制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ない事由が存するとはいえない。２.　よって、法21条1項が本件要件を定めている点は、憲法に反し違憲である。以上

2023年 公法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑事法第１ 刑法１.   甲の罪責⑴ 警察官を装って乙に電話をかけた上、乙宅を訪れて金融庁職員を名乗った行為につき、詐欺未遂罪(246条1項、250条)又は窃盗未遂罪（235条、243条）のいずれが成立するか。ア　まず、上記行為が「欺」罔行為(246条1項)にあたる場合には、詐欺未遂罪の成否を検討すべきであるところ、「欺」罔行為は財産的処分行為に向けられたものである必要がある。そして、処分行為に向けられているといえるには、少なくとも占有の移転を基礎づける外形的事実を被欺罔者が認識していることに向けられたものである必要がある。　一方、上記行為が処分行為に向けられた「欺」罔行為にあたらない場合、占有者の意思に反する占有移転の危険ある「窃取」行為(235条)として、窃盗未遂罪の成否を検討すべきである。　甲の計画では、甲が乙宅を訪れ、乙に用意させたキャッシュカードを空の封筒に入れさせた上で、「この封筒に封印をするための印鑑が必要です。」と申し向け、印鑑を取りに行くために乙がその場を離れた隙に、乙宅という乙の支配領域内でキャッシュカード入りの封筒とポイントカード入りの封筒とをすり替え、キャッシュカード入りの封筒を持ち去る予定であったにすぎないため、キャッシュカードの占有の移転を基礎づける外形的事実を乙が認識していることに向けられていたとはいえず、上記行為はキャッシュカードの交付に向けられた「欺」罔行為といえない。したがって、上記行為については窃盗未遂罪の成否を検討すべきである。イ　甲に窃盗罪の「実行」の「着手」(43条本文)があったといえるか。（ア）実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為であるから、右危険性が惹起された時点で「実行」の「着手」が認められる。（イ）たしかに、乙は甲がキャッシュカードを詐取する疑いをもって甲を自宅に招き入れている。しかし、上記危険性の判断は客観的になされるべきであり、本件では、甲が69歳と高齢の乙に警察官を装って電話をかけ、キャッシュカードを用意させた上で、金融庁職員を装って乙宅を訪れた時点で、客観的にみて乙のキャッシュカードが、乙の意思に反し甲のもとへ占有移転される危険性が生じていたといえる。（ウ）よって、窃盗の着手が認められる。ウ　もっとも、甲はキャッシュカードの占有移転「を遂げなかった」。エ　甲には窃盗罪の故意(38条1項)があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。オ　よって、上記行為に窃盗未遂罪が成立する。⑵ 乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとした行為につき、事後強盗未遂罪（238条、250条）が成立するか。ア　上記の通り、甲には窃盗未遂罪が成立する以上、甲は「窃盗」にあたる。イ　「暴行」は、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることが必要である。　本件で、甲は49歳である一方、乙は69歳と高齢で力量に衰えがあると考えられるから、たとえ乙が空手有段者であるとしても、甲が乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとすることは、乙の反抗を抑圧するに足るものといえ、「暴行」といえる。甲は、「逮捕を免れ」るために上記行為を行なっている。また、甲には事後強盗罪の故意も認められる。ウ　そして、強盗罪(236条1項)の既遂・未遂の区別が財物取得の有無を基準とする以上、これに準ずる事後強盗罪(238条)の既遂・未遂の区別も「窃盗」の既遂・未遂を基準とすべきである。⑶ 本件で甲の「窃盗」は未遂である以上、上記行為に事後強盗未遂罪が成立する。２.　乙の罪責⑴ 甲の腕を振りほどき、甲の顔面付近に回し蹴りを加えて転倒させた行為につき、傷害致死罪（205条）が成立するか。ア　甲の腕を振りほどき、甲の顔面付近に回し蹴りを加えて転倒させ、頭部を強打させ意識を失わせた行為は、甲の生理的機能に障害を加えるものといえ、甲の「身体を傷害し」たといえる。そして、甲の「死亡」結果も生じている。イ　もっとも、甲は、病院に搬送される途中で救急車が事故を起こしたことから甲は、病院に搬送される途中で救急車が事故を起こしたという介在事情を直接の死因として、甲は、内臓破裂に伴う出血性ショックにより死亡しているため、介在事情の結果発生への寄与度が大きく、また、救急車が事故を起こす介在事情の異常性が高いため、上記行為が内包する危険が結果として現実化したものとはいえず、乙の行為に「よって」甲が死亡したとはいえない。ウ　よって、上記行為に傷害致死罪は成立しない。⑵ では、上記行為に傷害罪(204条)が成立しないか。ア　上記と同様、甲は乙という「人の身体を傷害した」といえる。イ　そして、甲には傷害罪の故意も認められるから、上記行為は傷害罪の構成要件に該当する。ウ　乙に正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。（ア）乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとした行為は、乙の身体の安全を侵害する違法な行為といえ、「不正の侵害」といえる。乙はこれを防ぐ「ため」、上記行為を行なっている。（イ）もっとも、乙は甲がキャッシュカードを詐取するつもりであると認識しながら、返り討ちにするつもりで待ち伏せ、逃げようとした甲に対し上記行為に及んでいる。侵害の「急迫」性が否定されないか。　この点、侵害を単に予期していたにすぎない場合には直ちに「急迫」性は否定されないものの、これを予期しつつ積極的加害意思をもって当該状況に臨んだ場合は、否定される。　乙は、空手の有段者で喧嘩に自信があり、甲を痛めつける目的で待ち構えていた。したがって、乙は積極的加害意思を有していたといえる。また、甲が逃げようとした際強く抵抗することも乙は予想していたといえ、甲が乙を投げ飛ばそうとしたことは乙の予期を上回るものともいえない。　よって、「急迫」性が否定される。（ウ）よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶ 以上より、乙の行為に傷害罪が成立する。第２ 刑事訴訟法１.　Kの措置は、承諾なき所持品検査として適法か。⑴ 所持品検査は、職務質問の目的を達する上で、必要・有効な行為であるから、職務質問に付随する行為として、警察官職務執行法（以下、法令名省略）2条1項を根拠に認められる。そこでまず、Kの措置が適法になるには、同項の要件を満たす必要がある。　本件では、Kが運転席および助手席の窓ガラスに黒色フィルムを張った不審な外観のＡ車を発見し、整備不良車と認めて、注意指導するため停車を求め、パトカーから下車して整備不良であることを告げて事情を聴こうとしたところ、Aは同車を発進させるという不自然な行動に出ている。その上、Kが免許証の提示を求めると、Ａは、当初は忘れてきたと答え、偽名を名乗るなどしてその場を取り繕おうとしたから、Aには「何らかの犯罪を犯していると疑うに足りる相当な理由」があり、同項の要件は満たされる。⑵ そして、所持品検査は職務質問に付随する行為として所持人の承諾を得て行うのが原則であるが、所持品検査が犯罪の予防、鎮圧を目的とする行政活動であることに鑑み、捜索に至らず、強制に渡らない程度の行為である場合には、承諾なき所持品検査も許容され得る。　Aの右ポケットを外側から三回叩く行為は、特定の犯罪の証拠物の発見を目的としているわけではなく、捜索に至っているとはいえない。また、Aの右ポケットを外側から三回叩いたにすぎず、そのみだりに所持品を確認されない自由（憲法13条後段）への侵害の程度は軽微であり、Aの重要な権利利益を実質的に侵害する強制にわたるものともいえない。⑶ そうだとしても、承諾なき所持品検査は無制約に認められるわけではなく、「必要な最小の限度」（1条2項）でなされなければならない。　具体的には、所持品検査の必要性・緊急性、これにより害される個人の利益と得られる公共の利益との権衡を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容される。　そして、本件では、Aは整備不良車を無免許で運転し、パトカーから逃げようとしたり、Kらの質問に対し偽名を名乗りその場を取り繕おうとしたりするなど、明らかに不審な行動を見せている。したがって、Aは薬物事犯などに関わっている嫌疑も相当程度あるといえい、Aの右ポケットが異様にふくらんでいることを認めら本件状況下では、これを調べる必要性は高かったといえる。　これに対し、3回続けてAの右ポケットをたたく行為は、Aの身体に対する有形力の行使であり、Aのポケットの中身を確認する点でみだりに所持品を確認されない自由を一定程度制約するものである。しかし、ポケットを外側からたたいている点でその侵害の程度は強いとは認め難い。とすると、Kの措置は、具体的状況の下で相当と認められる限度においてされたといえる。　よって、Kの措置は適法である。以上

2023年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　民事法第1問(1)について１.　本件甲は美術品であるため、代替物の存しない動産であることを前提に以下論ずる。２.　XとYは甲について売買契約(民法(以下法名省略)555条)を締結しており、それに基づきＹはXに対し甲の引渡し義務を負っている。もっとも、本件甲はYがこれを磨いているときに、不注意で甲を落下させて、滅失させてしまった。代替性のない美術品甲を滅失した以上、上記義務の履行は「取引上の社会通念に照らして不能」(412条の2第1項)であり、Xは甲の引渡請求をすることはできない。３.　そこで、Xとしては、Ｙに対して債務不履行による損害賠償請求(415条)、または無催告解除(542条1項1号)をして、自らの支払い義務を消滅させるものと考えられる。４.　前者については、不履行原因が債務者の責めに帰することができる事由であることを要するが、本件においてYは不注意で甲を滅失しているため、ただし書きにより請求は妨げられず請求可能である。(2)について１.　(1)と異なり、甲は予期しえない地震の揺れにより保管場所から落下してしまい、滅失してしまった場合である。２.　Ｙが防ぐことのできない地震により甲が滅失した本問では、債務者の責めに帰する事由があるとはいえず、債務不履行による損害賠償請求をすることはできない。３.　もっとも、上記請求はできなくとも、地震という｢当事者双方の責めに帰することができない事由によって｣(536条1項)債務不履行となった以上、債権者たるXとしては反対給付の履行を拒むことができ、また上述の契約解除も可能である。(3)について１.　本件は Xが甲を下見にY宅を訪れた際に、Xの不注意で落下させて、滅失させてしまった場合である。２.　この場合、債権者Xの責めに帰すべき事由によって甲の引渡し債務を履行することができなくなったのであるから、債権者Xは危険負担を負い、反対給付の履行を拒むことができない(536条2項)うえ、損害賠償請求も不可能である。３.　履行不能による解除も、債務の不履行が債権者の責めに帰すべき事由によるものであるときは、543条により行うことができない。 (4)について1. 本問ではYはXに甲の引渡債務の履行を提供したが、X は甲の引取りおよび代金の支払いを拒み、その後隣家の類焼によって甲は焼失している。この場合、Xの受領遅滞(413条)となっており、かかる受領遅滞中に当事者双方の責めに帰することができない隣家の類焼という事由によって甲が滅失し債務が履行不能となっているため、この履行不能は債権者Xの責めに帰する事由とみなされることとなる。２.　結果として、上述の(3)と同様の状況となっており、反対給付の履行を拒むことができない上、解除等の抗弁を主張することも不可能である。 第2問(1)について１.　AはB及びCに対し、土地工作物責任に基づく請求(717条1項)を行う。２.　｢土地の工作物｣とは、土地に接着して人工的に作出した物及びそれと一体となって機能しているものを含むところ、本件看板は建物や中のテナントの広告を行うためのものであり、土地に接着して作出された甲建物と一体として機能する性質を持つため、これに該当する。　そして、ボルトの緩みは通常看板に対して要求される安全性の程度を欠いているといえ、後発的に発生したボルトの緩みは｢保存｣の瑕疵に当たる。　また、占有者に免責事由が無いことを要するが、本件で占有者Bは所有者Cが修理の費用負担をしない旨述べたことをもってボルトの緩みを放置したものである。この点、賃借人は急迫の事情があれば自ら修繕を行い(607条2号)、その代金を賃貸人に請求することも可能である(608条1項)以上、看板の落下によって他人の生命身体に加害を及ぼす恐れのある本件では、自ら修理することはなお可能であり、免責事由がないとはいえない。３.　よって、占有者Bに対する請求が可能である。なお、占有者Bが必要な注意をしていない本件においては、所有者Cに対して請求を行うことができない。 (2)について１.　Aが本件事故とは無関係な病気で死亡しAの子であるDがAを単独で相続したことによって、遺失利益ならびに介護費用の請求権に影響は生じるのか。２.　まず逸失利益については、労働能力の一部喪失による損害は，交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているのであるから，交通事故の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではない。また、交通事故の被害者が事故後にたまたま別の原因で死亡したことにより，賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免れ，他方被害者ないしその遺族が事故により生じた損害のてん補を受けることができなくなるというのでは，衡平の理念に反することになる以上、逸失利益の請求に影響は無いと考えるべきである。３.　一方で、介護費用については異なる考慮を要する。すなわち、介護費用の賠償は，被害者において現実に支出すべき費用を補てんするものであり，判決において将来の介護費用の支払を命ずるのは，引き続き被害者の介護を必要とする蓋然性が認められるからにほかならない。ところが，被害者が死亡すれば，その時点以降の介護は不要となるのであるから，もはや介護費用の賠償を命ずべき理由はなく，その費用をなお加害者に負担させることは，被害者ないしその遺族に根拠のない利得を与える結果となり，かえって衡平の理念に反することになる。そのため、被害者が事故後に別の原因により死亡した場合には，死亡後に要したであろう介護費用を事故による損害として請求することはできないと解するべきである。よって、介護費用請求の請求権には影響を与える。 (3)について１.　人の生命または身体を害する不法行為による損害賠償請求権は、「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時」から5年で時効にかかり請求ができなくなるのが原則である（民法724条1号、724条の2）。2. 「加害者を知った時」とは、加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに、その可能な程度にこれを知った時を意味するところ、本件ではAは本件事故により意識不明となっていたが、2023年9月30日に意識を取り戻し、本件事故が本問の経緯によって発生したものであることを思い出すに至ったため、その日が時効の起算点となる。３.　よって、2028年8月の段階では、未だ起算点から5年を経過したとはいえず、消滅時効にかかっているという主張は認められない。 問3(1)１.　Xとしては、Ｙに対して不法行為に基づく損害賠償請求(709条)、またタクシーによる運送債務の不履行を対象とし債務不履行に基づく損害賠償請求が可能である。２.　この場合、訴訟物の数がいくつかという問題は、いわゆる訴訟物理論に起因するものであり、以下これにつき論ずる。新訴訟物理論は、特に給付の訴えについて、相手方から一定の給付を求めうる法律上の地位たる受給権が訴訟物であるなどとする考え方であり、この立場にたった場合訴訟物はひとつとなる。　一方、旧訴訟物理論は、訴訟物は実体法上の個別具体的な権利そのものであり、その特定と訴訟物の個数は実体法上の個々の権利が基準になるとする考え方である。日本では伝統的に、原告が被告に対して主張する実体法上の個々の権利が訴訟物として捉えられていることから、旧訴訟物理論が採用されており、私もかかる理論に依拠しつつ、損害賠償額を重ねて得ることにならないか検討する。３.　これについて、実体法上は2つの請求権が認められるとしても、請求額の二重取りを防ぐために、一方の権利に基づきすでに請求が可能とされた場合には、もう片方の権利に基づき再度請求することはできない。それゆえ、原告は請求のどちらかを優先させ、その請求が認容されれば、もう一方の請求は消滅するという条件に基づき併合（訴えの選択的併合）されている請求が可能となるに留まると考えるべきである。 (2)１.　裁判所は、証拠調べの結果から、両当事者が主張していなかった Y のよそ見運転の事実を認定し、Y の過失を認めて X の請求を認容する判決を下すことは弁論主義の観点から許されるか。２.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実及び証拠の収集、提出を当事者の権能かつ責務とする建前であり、私的自治の訴訟的反映を趣旨とし、不意打ち防止機能を有する。また、弁論主義第一テーゼの内容として、裁判所は、当事者が主張していない事実を判決の基礎とすることができない。ここでいう 「事実」とは、間接事実が証拠と同様の役割を果たすことを考慮し、裁判官の自由心証 (民事訴訟法247条)を害さないために、主要事実のみを指す。　そして、過失のような規範的要件について は、当事者は規範的要件を基礎づける具体的事実の存否について争うため、弁論主義の不意打ち防止機能を全うするためにも、規範的要件を基礎づける具体的事実を主要事実と考える。３.　本問では、よそ見運転を基礎づける具体的事実について、当事者からの主張がなされていないため、裁判所がよそ見運転の過失を認定してXの請求を棄却することは弁論主義第一テーゼに反する。よってかかる判決は許されない。 (3)１.　当事者から過失を基礎づける具体的主張がなされていなかった本問では、裁判所が当事者の主張していない過失の具体的事実を認定することは当事者の不意打ちとなるため、裁判所としては釈明(149条1項)権を行使すべきである。２.　これに応じ、当事者が釈明を行った場合、よそ見運転について当事者の主張はなされたものとなるから、結果として弁論主義違反は生じない。３.　なお、裁判所による釈明権の行使は原則として裁量によるものではあるが、弁論主義を形式的に適用することで、真実発見の要請や、当事者の実質的公平を害するおそれがある。そこで、弁論主義の形式的な適用による不合理を修正するため、勝敗転換の蓋然性、当事者の主張期待可能性、当事者の公平等の要素を考慮し、裁判所に釈明義務が生じる場合もある。４.　本件でもかかる要請から釈明義務が認められる。そして、これによって当事者からよそ見運転に関する主張がなされた場合、裁判所はXの請求認容判決を下すことができる。 以上 

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