The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　憲法第１問１.　国の法令と同一の目的で、法令により規制が加えられていない項目について規制する条例は合憲か。２.　徳島県公安条例判決は、自主条例が「法律の範囲内」（憲法９４条）といえるかは、両者の対象事項と規定文言を対比するだけではなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによって決せられるとする。　そして、①国の法令中に明文規律がない場合でも、それが当該事項についていかなる規制も許さない趣旨であれば、当該事項を規制する条例は法令に違反する、②当該事項について国の法令と条例とが併存する場合でも、ⅰ両者の目的が異なり、かつ、条例の適用により国の法令の目的・効果が何ら阻害されないとき、及びⅱ両者の目的が同一であっても、国の法令が地方の実情に応じた別段の規制を容認する趣旨であるときは、条例は法令に違反しないとしている。３.　ある事項について国の法令と条例とが併存する場合で、両者の目的が同一の場合であっても、国の法令が地方の実情に応じた別段の規制を容認する趣旨であるときは、条例は合憲・適法である。これに対して、一律に規制を及ぼす趣旨である場合には、条例は違憲・不適法である。第２問１.　尊属殺人罪の法改正は、刑罰について、199条の殺人罪と尊属殺人罪とで罪の重さを区別している。これは、憲法14条1項に反し違憲か。２.　まず、法適用が平等であっても法内容が平等でなければ個人の尊厳が無意味に帰するから、「法の下」には法適用の平等のみならず法内容の平等をも含む。３.　次に、尊属殺人罪の規定は、子が尊属を殺害した場合に199条の殺人罪よりも法定刑を加重するものだから、子が尊属を殺害した場合と、尊属以外の者を殺害した場合とを別異に取り扱っている。４.　各人には事実的・実質的差異がある以上、「平等」とは合理的区別を許容する相対的平等を意味すると解する。そのため、事柄の性質に即応した合理的な別異取り扱いは、14条1項に反しないと考える。では、上記別異取扱いについて、合理的理由は認められるか。ア　差別の合理的理由の審査の厳格度は、事柄の性質によって変わりうる。　確かに、法律は国会の立法裁量に委ねられているから、違憲審査の際に立法裁量を尊重する要請を無視することはできない。　しかし、どの重さの刑罰を受けるかは、被告人がどれくらいの期間で社会に戻れるかにかかわってくるため、重要な法的地位といえる。　よって、本件法改正の違憲審査における立法裁量は限定されると考える。そこで、①立法目的が重要であり、②手段が立法目的との間で実質的関連性を有する場合には合憲とする。イ　本件改正の目的は、尊属を卑属またはその配偶者が殺害することが一般的に高度の社会的道義的非難に値するから、かかる行為を通常の殺人罪よりも厳重に処罰し、もってこれを強く禁圧しようとする点にある。このような自然的情愛ないし普遍的倫理の維持は、刑法上の保護に値するといえる。よって、目的は重要である。　判例では、尊属殺の法定刑が死刑または無期懲役刑に限定されていることから、あまりにも厳しく、手段相当性が認められないから違憲としていると考えることができる。本問では、死刑又は無期若しくは7年以上の拘禁刑とする法改正であった点で判例とは事案を異にする。7年以上の拘禁刑は、199条の殺人罪と比較して下限が2年長いだけであるから、手段の相当性が認められると考える。　⑸よって、14条1項に反しない。　他方、近親殺の場合の目的は、家族観を重視し近親者を敬うべきだという考えから、199条の殺人よりも刑を重くすることにあると考えられる。近年は多様性が認められつつある中で家制度の文化も廃れてきており、さまざまな家族観が存在している。その中で、近親者を敬うべきとする目的は重要とは言えない。よって、14条1項に反し、違憲である。以上

ロー入試参考答案集

2025年 憲法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　民事法民法第1問設問⑴１.　CはDに対する丙部分の所有権(民法（以下、法令名略）206条)に基づく妨害排除請求権として所有権移転登記手続請求を求めることはできるか。⑴　丙部分は甲土地に含まれており、現在、甲土地全体についてD名義の所有権移転登記がなされている。そのため、Cに丙部分の所有権があれば上記請求を求めることができる。⑵　もっとも、丙部分を含む甲土地はもともと所有していたAからDが売買契約(555条)により取得した土地であり、丙部分をCが取得した経緯はない。そこで、Cは、丙部分の時効取得(162条1項)を援用することにより丙部分の所有権を取得することができないか。ア　まず、丙部分は2000年7月1日からBが占有し、その後Bの子であるCが相続(887条1項882条)し2004年3月から継続して占有している。Cは、Bから相続により占有を承継したといえるところ、どちらを時効の起算点にするかはその承継人の選択に従って決することができる(187条1項)。イ　そこで、本件について、まずBが占有を取得した2000年7月1日を起算点として選択した場合について検討する。（ア）Bは占有時点において、丙部分が乙土地に含まれないことを知っていたため、自己が丙部分の所有者ではないことを知っていたといえる。そのため、取得時効の適用条文は善意無過失を要求する162条2項ではなく、同条1項となる。　そして、Cは2020年7月1日時点において丙部分を駐車場として利用し占有しているから、Bの占有開始時点から20年占有していたことが推定でき(186条2項)これを覆滅させる事情もない。　また、「所有の意思」「平穏」「公然」は推定され(168条1項)、駐車場として舗装しながら継続的に使用しており、これらの推定を覆滅させる事情もない。　したがって、2020年7月1日に162条1項の取得時効が成立する。(イ)　もっとも、DはAから2016年５月1日に甲土地を購入し所有権移転登記を完了している。そこで、Cは丙部分の時効取得を時効完成時点の所有者たるDに登記なくして対抗することができるか。　この点について、時効による権利の取得は原始取得であるため、時効完成時の所有者は物権変動の当事者ではない。　しかし、一方の権利取得の結果として他方が権利を失うという関係は権利移転の場合と同様のため、物権変動の当事者と同視することができる。　そこで、時効取得者は時効取得を時効完成時の所有者に対して登記なくして対抗できると解する。　したがって本件において、CはDに対し登記なくして丙部分の所有権の時効取得を対抗することができる。ウ　次に、Cが相続を受け占有が承継された時点である2003年8月1日時点を時効の起算とした場合について述べる。（ア）　まず、善意は186条1項で推定される。　また、丙部分はBが生存の時点から自己の自動車の駐車場として利用しており、駐車場として利用されていることにつきAも何も述べてこなかった。そのため、Bから占有を承継したCが自己が丙部分の所有者であると誤信したことにつき過失があったとはいえない。　そのため、起算点を2003年8月1日にした場合には、時効の適用条文は162条2項となる。　そして、前述の通り「所有の意思」「平穏」「公然」は推定され、覆滅する事情もない。　また、Cは2013年８月1日時点も丙部分を駐車場として利用しており、占有している。　したがって、2013年8月1日に、Cの丙部分についての取得時効が成立する。(イ)　もっとも、時効完成後にDが甲土地の所有権を取得し、所有権移転登記をなしているところ、CはDに登記なくして丙部分の時効取得を対抗することができるか。　この点について、時効取得による権利取得は原始取得であるが、時効完成後の第三者との関係では、元所有者から、それぞれ時効取得者、第三者への二重譲渡があった場合と同視することができる。　そこで、時効取得者と時効完成後の第三者は、対抗関係に立つといえ、時効取得者は登記なくして取得を対抗することはできないと解する。　そのため、登記を有していないCはDに対して丙の時効取得を対抗することができない。２.　以上を踏まえると、Bが占有を開始した2000年7月1日を時効の起算点とした場合のみ、Cは丙部分の所有権の取得時効をDに対抗することができ、上記請求が認められる。設問⑵１.　CはDに対する丙部分の所有権(206条)に基づく妨害排除請求権として所有権移転登記手続請求を求めることはできるか。⑴　まず、前述の通り、CがDに丙部分の所有権を主張できれば、上記請求は認められる。⑵　そこで、Cが丙部分を時効により取得できるかについてみる。ア　Bが占有を開始した2000年7月1日を時効の起算点としてみると、時効が完成するのに20年要するところ、まだ20年経過していないためそもそも時効による取得ができない。イ　次にCが占有を開始した2003年8月1日を起算点とすると、前述の通り2013年8月1日に取得時効が完成する。　そして、Cの時効完成後に、DがAから甲土地の所有権を取得して所有権移転登記をなしているところ、前述の通り、時効完成者と時効完成後の第三者は対抗関係に立つため、登記を有していないCはDに対して丙部分の時効による取得を対抗することができない。２.　以上より、Cはいずれの場合でもDに対して丙部分の時効による取得を対抗することができないため、上記請求は認められない。設問2１.　DはAに対して保証人の求償権(459条1項)に基づいて1050万円の支払請求をすること考えられるが、かかる請求は認められるか。⑴　まず、DはAから、AがCから1000万円の融資を受ける際の連帯保証人になってくれという依頼を受けてCとの間で保証契約を締結しているため、Dの保証は「債務者の委託を受けて保証した場合」といえる。　そして、DはAの代わりに「自己の財産をもって」AのCに対する債務の弁済として利息を含む1050万円を支払ってかかる債務を消滅させている。　したがって、DのAに対する1050万円の求償権が生じたており、上記請求を行うことができる。⑵　もっとも、Aは甲土地を売却しており、めぼしい財産が存在しないため、上記請求をしたとしても金銭回収の見込みは薄い。２. そこで、DはFに対して、DのAに対する1050万円の金銭債権を被保全債権として、AからEへの甲土地の売買契約を詐害行為として裁判所に取消を求める(424条の5柱書)とともに、甲土地を自己に返還請求(424条の6第2項)をすると考えられる。かかる請求は認められるか。⑴　まず、上記のとおり、被保全債権としてDのAに対する1050万円の債権が存在するためDは「債権者」である。　そして、詐害行為は被保全債権の発生原因より後である必要があるところ、被保全債権が生じたのはDがCに1050万円支払った2021年11月5日であり、Dが詐害行為として指定するEF間の甲土地の売買契約は2021年9月1日と被保全債権の発生より前である。もっとも、求償権の発生原因は連帯保証契約の締結と考えられるところ、連帯保証契約の締結は2020年11月1日であり、詐害行為より前である。そのため、詐害行為は被保全債権の発生原因より後に行われたといえる。　そして前述の通り、債務者たるAにはめぼしい財産がなく無資力といえるから、Dは自己の1050万円の債権を保全する必要があるといえる。　また、Aは甲土地という財産をEに売却するという財産的行為を行っており、かかる行為により得られる金銭はすべてB名義の口座にいくことになり、DがAから直接に債権を回収することはできなくなりDを害する行為といえる。そして、Aも自身にめぼしい土地が甲土地しかなく、かかる行為を行えば、連帯保証人の地位にいるDが債権回収の見込みがなくなる点で害することも当然認識していたといえる。したがって、「債権者を害することを知ってした行為」といえる。　そして、Aから甲土地を受益したEは、AからA社の経営が悪いこと、万が一のためにB名義の口座に振り込んでほしい旨伝えられている。この時連帯保証契約の存在などについて知らされていないもののAの経営状態悪化の点からAに債権者がいること、金銭を振り込む相手方がAではなくBということから、このような行為をすればAの債権者を害することをEは知っていたといえる(424条1項但書)。したがって、Eに対して「詐害行為取消請求をすることができる場合」にあるといえる。そして、FはEからAの甲土地売却の経緯について聞いているため、転得時にFもAの債権者を害することについて知っていたといえる(424条の5第1号)。　よって、Dの上記詐害行為取消請求は認められる。⑵　また、現在Fは詐害行為により得た甲土地を所有しているため、Dの甲土地の返還請求も認められる。  民事訴訟法設問１.　Xの第2訴訟における相殺の抗弁の主張は許されるか。民事訴訟法（以下、略）142条に反しないかが問題となる。⑴　142条の趣旨は、判決の矛盾、被告の応訴の煩及び訴訟不経済を回避する点にある。この点、たしかに相殺の抗弁は、攻撃防御方法にすぎず「訴えを提起」に当たらない。しかし、第２訴訟における相殺の抗弁に係る債権は、すでに第1訴訟において請求されている債権と同一債権である以上、審理が重複する。また、相殺の抗弁には、既判力が生じる（114条2項）から判決の矛盾抵触のおそれがあることも否定できない。したがって、142条の趣旨が妥当するから本件でも相殺の抗弁は142条に反し許されないとも思える。⑵　しかし、本件のように相殺の抗弁が後から出された場合に142条に反するとすると、相殺の抗弁を主張するためには、前訴の訴えを取り下げる必要がある。しかし、これには相手方の同意が必要(261条2項本文)であり、相殺の抗弁の可否は相手の同意に依存することになってしまう。もっとも、これでは、相殺の有する簡易決済機能及び担保的機能が害されてしまう。⑶　そこで、相殺の抗弁が後訴でなされている場合には、相殺の上記機能を重視して、相殺の抗弁の主張は142条に反しないと考えるべきである。⑷　以上より、本件では、第1訴訟に係る債権の残部について第2訴訟で相殺の抗弁がなされているが、かかる相殺の抗弁の主張は142条に反せず許される。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2021年 民事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　刑事法刑法第１　甲の罪責１.　バイクに乗ったままAの有する手提げ袋の紐を引っ張り、同手提げから手を離さなかったAをバイクの速度を上げて引きずった行為（１において、本件行為とする。）に、強盗致傷罪（刑法（以下、略）240条前段）が成立するか検討する。⑴　「強盗」（同条前段）とは、強盗罪の実行行為に着手したものをいう。そして、「暴行又は脅迫」（236条１項）とは、財物奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行又は脅迫をいうものと解する。　本件行為は、「他人の財物」（同項）たる上記手提げ袋の奪取を目的として行われている。そして、本件行為を受けたAは、上記手提げ袋から手を離さず抵抗し、これを受けて甲はバイクの速度を上げている。一般的に、このような行為を受けて手提げ袋から手を離さなければ、生命・身体に危険が及ぶことは明白である[1]。そのため、本件行為は非常に危険性の高い行為と評価できる。このような危険性の高い行為を受ければ、通常、恐怖で抵抗することが困難になる。そこで、本件行為は相手方たるAの反抗を抑圧するに足りる程度のものといえ、「暴行」（同項）にあたる[2]。　したがって、甲は「強盗」にあたる。⑵　強盗の手段たる本件行為によって、Aは身体の生理的機能に対する障害たる打撲傷や擦過傷を腕や膝に受けている。そのため、本件行為によって「負傷」（240条前段）結果が生じたといえる。⑶ 甲は、上記事実を認識しているから故意（38条1項本文）が認められる。また、袋にはいいている大金を領得する意思であるから不法領得の意思も認められる。⑷したがって、本件行為に強盗致傷罪が成立する。２.　甲が乙の顔面めがけて拳を振り上げた行為は、乙の身体に向けられた違法な有形力の行使であるため、「暴行」（208条）にあたる。そして、同行為によって、乙は何ら負傷していないことから、「傷害するに至らなかった」（同条）といえる。甲は上記事実を認識して、あえて本件行為に及んでいるので、甲には暴行の故意が認められる。　したがって、同行為に暴行罪が成立する。３.　乙による防衛行為を受けた甲は、Bにぶつかり、これによってBは頭部を強打するなどして失神している。そこで、同行為は、Bの身体に対する違法な有形力の行使といえ、「暴行」にあたる。もっとも、同行為は、甲が意図して行ったものではないため、同罪の客観的構成要件該当事実に対する認識・認容が認められない。したがって、同行為に傷害罪は成立しない。　また、たとえ、甲による上記暴行行為に端を発しているとはいえ、乙から一本背負の要領で投げ飛ばされ、その結果第三者にぶつかり怪我を負わせることまでも予測することは非常に困難である。そこで、「傷害」（209条１項）結果及びこれに至る因果関係の基本的部分に対する予見[3]が可能であったとはいえず、同行為につき「過失」（同項）は認められない。そこで、本件行為に過失傷害罪（同条）も成立しない。４.　以上より、強盗致傷罪及び暴行罪が成立し、両罪は併合罪（45条前段）となり、甲はかかる罪責を負う。第２　乙の罪責１.　甲の胸ぐらを掴み、一本背負の要領で同人を投げ飛ばして甲を負傷させた行為（１において、本件行為とする。）に傷害罪（204条）が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、甲の身体に向けられた違法な有形力の行使であるため、「暴行」に当たる。そして、本件行為によって、甲は身体の生理的機能に対する傷害たる全治10日間の打撲傷を背中等に負った。そこで、本件行為によって、「傷害」（204条）結果が生じたといえる。⑵ 上記事実を認識してあえて本件行為に及んでいる以上、乙に故意が認められる。⑶ 本件行為は自己の身を護るために行われている。そこで、本件行為に正当防衛（36条１項）が成立し、その違法性が阻却されないか検討する。ア　本件行為の当時、乙は甲から上記暴行行為を受けている。そのため、乙の身体という法益に対する違法な侵害が現に存在しているといえる。そこで、「急迫不正の侵害」（同項）が認められる。イ　「やむを得ずにした行為」（同項）とは、防衛手段として必要性及び相当性を有する行為をいうものと解する。　まず、本件行為を行えば、これによって甲を怯ませることができ、更なる暴行行為から逃れることが容易になる。そこで、本件行為には、防衛手段としての必要性が認められる。　次に、甲と乙は背格好が酷似していることから、両者の体格差はほとんど無かったといえる。そして、本件行為は、素手で殴り掛かってきた甲に対して、素手で応戦するものである。そこで、本件行為が防衛行為として過剰なものとは評価し得ず、防衛行為としての相当性も認められる。　したがって、本件行為は「やむを得ずにした行為」にあたる。ウ　乙は、身を護るために、咄嗟に本件行為に及んでいる。そのため、本件行為当時に、上記急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にあったといえる。そこで、乙には、防衛の意思が認められる。　したがって、乙は、「自己…の権利を防衛するため」（同項）に本件行為に及んだといえる。エ　よって、本件行為に正当防衛が成立し、その違法性が阻却される。⑷ 以上より、本件行為に傷害罪は成立しない。２.　甲を上記の通り投げ飛ばして、同人をBに接触させ、それによりBを負傷させた行為に（２において、本件行為とする。）傷害罪が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、甲を投げ飛ばしてBに接触させるものであるため、Bの身体に対する違法な有形力の行使にあたる。そこで、本件行為は「暴行」にあたる。⑵ Bは、頭部を強打するなどして失神しているため、身体の生理的機能に対する障害を負ったといえる。そこで、「傷害」結果が発生したといえる。そして、本件行為が無ければ甲がBに接触することはなかったため、本件行為と上記結果との間に条件関係が認められる。そして、本件行為の上記傷害結果への寄与度は高く、本件行為の有する危険性が直接結果に現実化したものと評価できる。　したがって、本件行為と上記結果との間に因果関係が認められる。⑶ 乙は、本件行為を甲から身を護る目的で行っており、甲がBに接触することは想定していなかった。そこで、本件行為に故意犯は成立し得ないのではないか。ア　故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして、主観と客観との間に齟齬が存するとしても、両事実が構成要件の範囲内で符合している以上、道義的非難を加えることができる。そこで、当該場合であっても故意犯が成立するものと解する。また、故意は構成要件の範囲で抽象化されることから、故意の個数を観念する余地はない。そこで、発生した犯罪事実の個数分の故意犯が成立し得るものと解する。イ　乙は、甲の身体という「人の身体」を「傷害」する意思でBの頭部という「人の身体」を「傷害」しているから、主観と客観の齟齬は暴行罪の客観的構成要件内で符合する。ウ　したがって、乙には傷害罪の故意が認められる。⑷ ここで、Ｂは「不正の侵害」（36条1項）を行う者ではないから、正当防衛の成立はない。正である者に反撃することで「現在の危難」を回避したとみることができ、防衛の意思には「避難の意思」も含まれるから、緊急避難（37条1項）が成立し得るも、「やむを得ずにした」（37条1項）といえるには、危難を避けるための唯一の方法である必要があり、Ｂに石を当てなければ危難を避けられなかったとはいえないのでこの要件を満たさない。よって緊急避難にもあたらず、違法性阻却はない。⑸もっとも、乙は、甲に対する防衛行為として本件行為に及んでいることから、違法性阻却事由に対する錯誤が認められ、責任が阻却されないか。ア　故意責任の本質は、上記の通りである。そして、違法性阻却事由に関して錯誤が存する場合には、道義的非難を加えることができない。そこで、主観面において違法性阻却事由が成立する場合には、責任が阻却されるものと解する。イ　上記１と同様の理由により、乙の主観面では正当防衛が成立する。ウ　したがって、本件行為について、乙の責任が阻却される。⑹ 本件行為は、駅につながる地下街への入り口という人通りの多い場所で行われていることから、投げ飛ばした人が第三者に接触することで同人が負傷する可能性を予測することは十分に可能である。そこで、「過失」（209条１項）によって、Bを「傷害」（同項）したといえる。　したがって、本件行為に過失傷害罪（同項）が成立する。３.　乙が、Cの胸ぐらを掴んで一本背負の容量で同人を投げ飛ばした行為（３において、本件行為とする）に公務執行妨害罪（95条１項）が成立するか検討する。⑴ 本件行為は、「公務員」（同項）たる警察官Cに向けて行われた不法な有形力の行使たる「暴行」（同項）といえる。⑵ 「職務」は適法になされたものであることを要する。Cは、Aから通報を受けて付近を警戒していたところ、Aが証言した犯人像と酷似している乙を発見したことから、「君、そこで何をしている。」と申し向けている。そのため、Cによる同行為時に、「疑うに足りる相当な理由」（警察官職務執行法2条1項）が認められる。そこで、同行為は適法な職務質問（同項）といえ、本件行為は「職務を執行するにあたり」（同項）行われたものといえる。⑶ 上記時事を認識してあえて本件行為に及んだ以上、乙には公務執行妨害の故意が認められる。⑷ したがって、本件行為に公務執行妨害罪が成立する。４.　以上より、過失傷害罪と公務執行妨害罪が成立し、両罪は併合罪となり、乙はかかる罪責を負う。  刑事訴訟法第１　証言①１. 判所が証言①を証拠とするためには、証言➀に証拠能力が認められることを要する（317条）。証言①は供述証拠であることから、伝聞証拠（320条１項）にあたれば、原則として証拠能力が否定される。⑴ 供述証拠は、知覚、記憶及び叙述の過程を経て作成されるところ、各過程には誤謬が介在するおそれがあり、証拠の評価を誤るおそれがある。そのため、その内容の真実性を吟味する必要があるところ、公判期日外の供述を内容とする証拠はこれを行い得ない。そこで、同項は、当該証拠の証拠能力を否定している。そこで、伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠であって、②当該供述内容の真実性を立証するために使用されるものをいうと解する。そして、内容の真実性は、要証事実との関係で決せられるものと解する。⑵ まず、証言①の内容たるXの供述は、公判期日外たる〇〇月××日に為されている。そのため、証言①は、公判期日外の供述を内容とするものである（①充足）。　次に、検察官は立証趣旨の一つとして犯行態様を挙げており、Xが無罪主張をして犯行態様を全面的に否認してこの点が争点になっていることからすれば、草原➀の最終的な立証命題は、立証趣旨通り犯行態様である。そして、恐喝罪の実行行為たる「恐喝」の態様である。そして、証言➀から、被告人が、「修理代の件、これ以上俺を待たせ量ならば、お前の家に火をつけてやる」と怒鳴ったことが証明されれば、「恐喝」の態様が立証されることから、要証事実は、被告人が上記のように怒鳴ったことである。そうすると、Xの発言内容の真実性が問題となる余地はなく、証言①は供述内容の真実性を立証するために使用されるものとはいえない（②不充足）。⑶ したがって、証言①は伝聞証拠にあたらない。２.　よって、証言①の証拠能力は認められるから、裁判所が証言➀を証拠とすることは許される。第２　証言②１.　証言②が伝聞証拠であれば、原則として証拠能力は否定され、証拠採用できない。２.　証言②の立証趣旨は、Pの意見から、犯行の経緯及び動機である。これは、情状上重要な事実であり、また、被告人が認めていない事実であるから立証する意義がある。そうすると、要証事実は、立証趣旨通りであるといえる。すなわち、証言②から、Vが、修理代を工面した旨述べてから、数日経っているという犯行の経緯・動機を立証する趣旨であり、かかる要証事実との関係で、証言②は、その内容の真実性が問題となる。よって、証言②は、「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」であり、320条より、原則として証拠能力が否定される。３.　もっとも、324条1項の準用する322条の要件を満たすから、伝聞例外に当たり証拠能力が認められる。すなわち、犯行の経緯・動機にあたる事実の承認という「被告人に不利益な事実の承認を内容とするもの」であって「任意になされたものである疑い」はないから、伝聞例外にあたるのである。４.　よって、裁判所は、証拠採用できる。以上[1] 平野龍一＝松尾浩也編『刑法判例百選Ⅱ各論〔第２版〕』74−75頁[2] 最決昭和45年12月22日（刑集24巻13号1882頁）[3] 札幌高裁昭和51年3月18日（高刑集29巻1号78頁）

2021年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2021年　憲法１.　営業の自由（憲法22条1項）⑴　改正法は、外食営業禁止地域の外食業者の営業の自由（憲法22条1項）を不当に侵害し、違憲無効ではないか。⑵　職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有する。このような職業の性格と意義に照らすと、職業の遂行自体も保障すべきである。したがって、憲法22条1項は、職業「選択」の自由のみならず、職業活動の自由も保障していると解する。　よって、外食営業禁止地域で外食業者が営業する自由は、職業活動の自由として保障される。⑶ そして、改正法は、行政庁が一定地域につき外食営業を禁ずる命令を発することができるとしており、一定地域における職業活動の自由が制約されている。⑷ 職業は、上述のように、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、公権力による規制の要請が強い。また、職業の種類等、職業の規制目的、方法等も様々である。そこで、規制措置の憲法22条1項適合性は、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較衡量した上で慎重に決定すべきである。また、この比較衡量を行うのは第一次的には立法府であるから、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められるのであれば、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性に係る立法府の判断が上記の合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきである。さらに、この合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるため、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきである。そして、立法府の合理的裁量の範囲の検討に当たっては、許可制などのように、職業活動の自由を制約するにとどまらず、職業選択の自由をも制約するものであり、消極的、警察的措置である場合などには、立法府の合理的裁量の範囲は狭くなると解されるが、職業選択の自由そのものに制約を課すものではなく、職業活動の自由に一定の制約を課すにとどまる場合には、これが消極的、警察的措置であったとしても、直ちに立法府の裁量の幅が狭くなるものではないと解する。　改正法は、感染拡大防止のために外食営業を禁止するところ、これは国民の生命・安全を確保するための規制であり、消極目的の規制といえる。この目的が公共の福祉に合致することは明らかであるところ、当該目的のためにどのような規制措置が適切妥当であるかについては専門技術的な判断を必要とするため、立法府の裁量を尊重すべき程度が大きい。そして、改正法は、飛沫感染の契機となりうる外食営業に限定して禁止し、持ち帰りのための飲食物の提供は可能である点で職業選択の自由そのものに制約を課す許可制等とは異なり、職業活動の内容及び態様に一定の制約を課すにとどまる。したがって、本件において、立法府の合理的裁量の範囲を狭く解すべき事情は見当たらず、立法府の合理的裁量の範囲は広いといえ、裁判所は基本的にはその裁量的判断を尊重すべきものといえる。　そこで、改正法については、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が、その政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であることが明白な場合でない限り、憲法22条1項の規定に違反するものということはできないと解すべきである。　改正法は、Aウイルス感染拡大を防止するための措置として、行政庁が一定地域につき外食営業を禁ずる命令を発することができるとすることから、重要な公共の利益のための規制だといえる。そして、未だほとんどの人々が免疫を獲得しておらず、有効なワクチンも開発されていないAウイルスに感染したことによる疾病で、日本でも多くの人々が死亡する事態に至っていること、Aウイルスは、微細飛沫の飛散等により感染を広げるが、空気感染はしないため、感染拡大防止のためにはマスクが有効であるところ、食事の際はマスクをつけないため外食が感染の機会となりうることからすると、感染拡大の状況に応じて外食営業を規制する必要性は認められる。また、改正法は飲食店の営業を全面的に禁止するものではなく、外食営業のみが禁止され、持ち帰りのための飲食物の提供は禁止されないことからすると、命令に違反した者には罰金または科料を科すこととされていることを考慮しても、規制の合理性は認められる。以上からすると、改正法について、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が、その政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱し、著しく不合理であることが明白であるということはできない。　したがって、改正法は憲法22条1項に違反しない。２.　損失保障（憲法29条3項）⑴改正法及び関連法において営業禁止期間中の経済的損失を補償する旨の規定がないことから、憲法29条3項に違反し違憲無効ではないか。⑵「私有財産は、正当な補償のもとに、これを公共のために用いることができる」（憲法29条3項）とされる趣旨は、社会公共の利益のために個人が被った特別の犠牲を国民の一般的負担に転化させることにある。そこで、「補償」が必要な場合とは財産権に対して特別の犠牲を課す場合であり、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受忍すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度のものであるときに、特別の犠牲が認められると解する。その判断においては、規制目的、侵害行為の個別性、侵害の強度、財産権の性質・価値を考慮する。　規制目的は消極目的であり、一定地域における飲食店に対して広く一般に適用され、外食営業のみが規制されることからすると、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受忍すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度のものであるとまではいえない。したがって、特別の犠牲は認められない。⑶ 仮に、特別の犠牲が認められるにもかかわらず、改正法等において損失補償が定められていない場合、憲法が保障する損失保障請求権を侵害するものとして、憲法29条3項に違反するとも思える。しかし、改正法等に損失補償規定が存在しないとしても、それが一切の損失補償を全く否定する趣旨とまでは解されない場合には、直接憲法29条3項を根拠にして補償請求をする余地があるため、憲法29条3項には違反しないと解する。　改正法等において、特別の犠牲があるにもかかわらず一切の損失補償を全く否定する趣旨とまでは解されないから、損失補償規定がないことをもって憲法29条3項に違反するとはいえない。⑷　したがって、改正法等において損失補償規定がないとしても、憲法29条3項には違反しない。以上 

2021年 憲法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2022年　民事法民法第１問設問（１）１.　Bは、Cに対し、所有権に基づく返還請求として乙の引渡しを求めている。かかる請求は、認められるか。⑴ BとAは甲倉庫内にあるものすべてについて、譲渡担保を設定している旨の譲渡担保契約を締結している。右集合動産譲渡担保は、場所によって範囲が特定され、有効である。⑵ もっとも、AとBとの間では、Aは鋼材を通常の営業の範囲内で処分することができる旨の約定がされている。本件契約①は、甲倉庫内の鋼材１０本を代金１００万円で売買する契約であるが、Cはそれ以前にも毎月Aから鋼材１０本を購入しており、本件契約①はAの通常の営業の範囲内であるといえる。したがって、本件契約①によりその目的物である鋼材は集合物から離脱し、Cに帰属したものといえる。Cは右鋼材を用い、乙を製作している。２.　以上、乙はCに帰属し、Bの請求は認められない。設問（２）１.　Eは、Dに対し、売買契約に基づく代金支払請求（民法（以下、略）555条）をしている。かかる請求は認められるか。⑴ これをみるに、Aは、2022年8月3日、甲倉庫内の金属粉末15袋を代金20万円で売却したところ、同年9月30日、Aはかかる代金債権をEに代金15万円で譲渡した。そして、Aは、Dに対し、同月22日確定日付のある譲渡通知を行った。⑵ もっとも、Dは、本件契約➁は解除されたため、Eの請求は認められないと主張している。かかる主張は、認められるか。　Aの売却した金属粉末には不純物を含む金属粉末が含まれており、債務の履行を怠ったといえる。そして、Dは、２０２２年８月２５日に、同年９月５日までに不純物を含まない金属粉末１５袋を引き渡すよう求め、「相当期間を定めてその履行の催告をし」（541条）た。その後、Aは同日まで引き渡さなかったため、Dは本件契約②の解除の意思表示をしたしたがって、右解除は有効である。⑶ Dは、Eに対し、上記解除を対抗できるか。ア　双務契約上の債権が譲渡された場合、譲受人の対抗要件具備時までに反対債務が未履行だったならば、その後に反対債務が債務不履行に陥り、解除権が発生する可能性はあったものといえる。　そこで、対抗要件具備時までに反対債務が未履行だった場合は、債務者は譲受人に対して解除を対抗できると解するのが相当である（468条１項）。イ　これをみるに、２０２２年８月２２日に、Aによる譲渡通知がDのもとに届き、譲受人Eは同日債務者対抗要件を備えている。この時点でAのDに対する金属粉末の引渡債務は未履行である。ウ　よって、Dは、Eに対し、解除を対抗できる。２.　以上、Eの請求は認められない。第２問１.　AのEに対する請求Aは、Eに対し、不法行為による損害賠償請求（709条）をすることができるか。⑴ DはAに自転車を衝突させ、Aの生命・身体の安全という「法律上保護される利益」を「侵害」した。Aは自己から半年を経過した現在においても意識不明の状態にあり、Aは「損害」を被っている。Eは猛スピードで自転車を走行させ、結果Aとの衝突を避けられなかったのであるから、Eに「過失」がある。⑵　Aの損害とEの侵害行為は因果関係を有するか。ア　損害と侵害行為の間に相当因果関係が認められる場合に、侵害者はその責任を負いうる（416条参照）。イ　Aの現在の容体は２度にわたる頭部への衝撃が脳の疾患に作用したことに起因している。このうち２度目の衝撃は、救急車が急ブレーキをかけた際にAが救急車内の寝台から落下し、頭部を打ちつけたことによるものである。病者が救急車に乗せられ病院に搬送されることは当然に予定される事情であり、その過程で道を急ぐ救急車が急ハンドル・急ブレーキをすること自体稀ではないので、右介在事情の異常性は高くない。したがって、２度目の衝撃によるAの頭部へのダメージもEの侵害行為との相当因果関係の範囲内にあるというべきである。ウ　よって、Aの損害は全てEの侵害行為と因果関係を有する。⑶ Aは路側帯から車道へと飛び出し，Eの自転車と衝突している。しかし、Aは事故時点で５歳であり、事理弁識能力を有しなかったと認められるので、A自身の過失は過失相殺（722条２項）の対象とならない。⑷ Aが事故にあった際、DはAの手を放し、Aから目を離して電話をしている。Dの過失は過失相殺の対象とならないか。ア　過失相殺の趣旨は損害の公平な分担にある。そこで、被害者と身分上、生活関係上一体をなす関係にある者の過失は、過失相殺において考慮可能である。イ　DはAの親ではないものの、Aを養育し、Aの未成年後見人にも就任している。したがって、AとDは身分上、生活関係上一体にある。Aが事故にあった際、DはAの手を放し、Aから目を離して電話をしていて、Dに過失があるといえる。ウ　よって、Dには過失があり、過失相殺の対象となる。⑸ 以上、Aの、Eに対する請求は認められる。もっとも、Aの現在の容体はAの先天的な脳の疾患にも起因するものであるから、損害の公平な分担から賠償額は素因減額される。また、上記のとおりDの過失による過失相殺がされる。２.　AのGに対する請求⑴ Eは16歳であり、責任無能力（712条）とはいえない。したがって、Aは714条１項に基づき、Gに対して損害賠償請求することはできない。⑵ もっとも、Aは、Gに対し、一般的な監督義務違反を理由に損害賠償請求（709条）できないか。ア　未成年者は一般に賠償の資力を有しないことから、親権者が714による責任を負わない場合一切責任を負わないとすると、被害者の救済にかける。　そこで，未成年者が責任能力を有する場合でも、親権者が一般的な監督義務を怠り、これと被害者の損害に因果関係がある場合は、親権者は不法行為責任を負うものと解する。イ　これをみるに、GはEの唯一の親権者である。Eは学校を無断で欠席したり、乱暴に自転車を運転したりするなど、すさんだ生活をしていた。Gは右Eの生活状態を認識し、一度だけ、Eに対して、しっかりとした生活を送り、交通ルールを守って自転車に乗るよう注意をしているが、それ以降現在に至るまで注意をしていない。したがって、Gは一般的な監督義務を果たしたとはいえない。ウ　そして、Gの義務違反とAの損害は因果関係を有する。エ　よって、AはGに対し、損害賠償請求できる。⑶ 以上、AのGに対する請求は認められる。もっとも、賠償額はAの疾患により素因減額されるほか、Dの過失による過失相殺の対象となる。３.　DのEに対する請求⑴ DはAの親権者ではないが、Aを養育している。もっとも、現時点でAは死亡しておらず、711条を類推適用することはできない。⑵ Dは、Eに対し、自身の精神的苦痛を損害として、709条により損害賠償請求できないか。ア　判例は、被害者の近親者が被害者の死亡にも等しい精神的苦痛を被った場合は、709条、710条に基づいて損害賠償請求をすることを認めている。そしてこの理は、被害者の法律上の近親者には当たらないものの、それと同等の生活関係を有する者にも当てはまる。　そこで、被害者と近親者と等しい密接な生活上の一体的関係を有する者が、被害者の死亡にも比肩する精神的苦痛を被った場合も、損害賠償請求が認められる。イ　Dは、Aの母Cの夫であり、Aと養子縁組はしていないものの、Cの死後も同居を続けて養育していた。DはAの未成年後見人に就任し、Aに対して愛情を注ぎ、AもDを実の父のように慕っていた。したがって、DはAの親権者にも等しい生活上の関係を有する。　そして、本件では、は意識不明の状態で、容体が回復する見込みはなく、DはAの死亡にも等しい精神的苦痛を被っている。ウ　よって、DのEに対する請求は認められる。⑶ 以上、DのEに対する請求は認められる。もっとも、Dの過失による過失相殺の対象となる。４.　DのGに対する請求　Gは、自己の一般的な監督義務違反により、Aの容体へ責任を負っている。よって，Dは、Gに対しても、自己の精神的苦痛を理由とする損害賠償請求をすることができる。ただし、D自身の過失による過失相殺の対象となる。  民事訴訟法設問（１）１.　Yは、題意の主張をすることができるか。Yの主張が既判力（民事訴訟法（以下、略）114条1項）に抵触するかが問題となる。　既判力とは、前訴確定判決に与えられる後訴への通用性ないし拘束力をいう。その趣旨は、紛争の一回的解決という制度的要請にあり、正当化根拠は手続き保障充足に基づく自己責任にある。そして、既判力は、前訴既判力が後訴訴訟物と同一・矛盾・先決のいずれかの場合にあるときに作用する。なお、既判力は、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち、既判力の範囲に生じる。⑴ これをみるに、前訴確定判決の既判力は、本件売買契約に基づく代金支払債務の存在に生じている。後訴の訴訟物も、本件売買契約に基づく代金支払債務であり、当事者はXとYであるから（115条１項１号）、既判力が作用する。⑵ そして、既判力の基準時は、当事者に手続保障が与えられる口頭弁論終結時である。したがって、当事者は、前訴口頭弁論終結時点以前の事由に基づく主張をすることができない。⑶ 本件では、たしかに、前訴では、売買代金の弁済の有無のみが争点であったところ、無効の主張は、Yの本件絵画の所有権の不存在ないし返還義務の存在をも内方する主張で、弁済の主張よりもYの不利となる。したがって、前訴でYが主張しかなったのには、一定の合理性がある。　しかし、前訴訴訟物たる本件売買契約が虚偽表示により初めから無効であったとの主張は、訴訟物たる権利の発生原因に内在する瑕疵に基づく主張である。右主張を認めると、前訴勝訴当事者であるXの地位が無に帰し、紛争の蒸し返しを認めることになる。前訴口頭弁論終結時点以前の事由に基づく主張にあたる。２. よって、Yの主張は既判力に抵触し、許されない。設問（２）１.　Yは題意の主張をすることができるか。Yの主張が既判力に抵触するかが問題となる。２.　前訴の口頭弁論終結後も、解除原因たる債務不履行が継続している場合は解除権は基準時以降も継続的に生じている事由に基づく権利といえ、その行使を認めても前訴勝訴当時者Xの地位を無に帰すものといえず、紛争の蒸し返しにはあたらない。３.　よって、Yの主張は既判力に抵触せず、許される。以上

2022年 民事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　刑事法刑法第１　甲の罪責１.　甲が、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了した行為（以下、本件行為１とする。）に業務上横領罪（刑法（以下、略）253条）が成立するか検討する。⑴ 「自己の占有する他人の物」とは、委託信任関係に基づき、事実上又は法律上支配力を及ぼしている他人所有の物をいう[1]。　本件で、甲は、X学園の理事長たる地位に基づき、X学園所有の校地Aを占有管理していた。そこで、校地Aは、甲が委託信任関係に基づき、法律上支配力を及ぼしている他人所有の物といえる。　したがって、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたる。⑵ 甲のX学園の理事長という事務は、社会生活上の地位に基づき反復継続して行われる事務であって、X学園から委託を受けて同学園の財物を占有・保管することを内容とするから、「業務」にあたる。⑶　「横領」とは、不法領得の意思を発現する行為をいう[2]。そして、横領罪における不法領得の意思とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思をいう[3]。　甲は、校地Aを占有管理する権限を学園Xから与えられていたに止まり、これを処分する権限までも有していたとの事情はない。それにもかかわらず、甲は、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了しているから、甲は学園Xからの委託の任務に背いて、権限がないにも拘らず行った、所有者でなければできないような処分をする意思を発現する行為をしたとして、本件行為は「横領」にあたる。⑶ あえて本件行為に及んでいる以上、甲には業務上横領罪の故意（38条１項本文）及び横領罪の不法領得の意思が認められる。⑷ よって、本件行為１に業務上横領罪が成立する。２. 　甲が、乙を代理人として校地Aを丙に売却した行為（以下、本件行為２とする。）に業務上横領罪が成立するか検討する。⑴ 上記の通り、甲による抵当権設定及び登記完了行為に業務上横領罪が成立する。そのため、甲と学園X間の委託信任関係はもはや破壊され、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたらないのではないか。ア　一度横領行為が為されたとしても、委託信任を基礎付ける関係及び財物の管理状態に変動がない場合には、未だ委託信任関係が存続していると評価できるから、委託信任関係が認められる。イ　甲による抵当権設定及び登記完了行為後も、甲は学園Xの理事長たる地位に就いており、従前のように校地Aを占有管理している。そのため、委託信任を基礎付ける関係及び財産の管理状態に変動が生じていないと評価できる。ウ　したがって、甲と学園Xとの間には未だ委託信任関係が認められ、校地Aは「自己の占有する他人の物」にあたる。⑵ 甲のX学園の理事長という事務は、「業務」にあたる。上記の通り、甲は、校地Aを占有管理する権限を学園Xから与えられたにとどまる。そして、校地Aを売却する行為は、当該土地の処分権限を有する者でなければ行い得ない。それにもかかわらず、甲は、校地Aに抵当権を設定して、その旨の登記を完了しているから、甲が学園Xからの委託の任務に背いて、権限がないにも拘らず行った、所有者でなければできないような処分をする意思を発現する行為をしたとして、本件行為２は「横領」にあたる。⑶ あえて本件行為２に及んでいる以上、甲には業務上横領の故意及び横領罪の不法領得の意思が認められる。⑷ 本件行為２は、先行する横領行為と同一客体に対して行われているところ、本件行為の違法性は先行行為の違法評価に包含され、不可罰的事後行為にあたらないか。ア　「横領」とは、所有権の機能を危殆化する行為であれば足りる。そして、先行する横領行為と同一客体に対して行われた横領行為も、所有権の機能を危殆化するものといえる。そこで、後行する横領行為の違法性が先行行為の違法評価に包含されたとはいえず、不可罰的事後行為として扱われる余地はないものと解する[4]。イ　したがって、本件行為が不可罰的事後行為として扱われる余地はない。⑸ よって、本件行為２に業務上横領罪が成立し、後述の通り、単純横領罪の限度で乙と共同正犯（60条）になる。３.　以上より、業務上横領罪の単独正犯及び同罪の共同正犯（60条、253条）が成立し、両者は包括一罪となり[5]、甲はかかる罪責を負う。第２　乙の罪責１.　本件行為１に、乙との関係で横領罪の共同正犯（60条、252条1項）が成立するか検討する。非業務者かつ非身分者である乙に、業務上横領罪の共同正犯が成立し得るか。⑴ 業務上横領に加工した非業務者かつ非占有者について、加工者に業務上横領罪が成立し、その刑を単純横領罪によるとする見解もある[6]。もっとも、65条1項、2項の文言から、同条1項は真正身分犯、同条2項は不真正身分犯の規定であると解する。また、非身分者も身分者を通じて身分犯の法益を侵害し得るから、「共犯」（同条1項）には共同正犯も含まれる。　そして、業務上横領罪は、「業務」がなければ横領罪が成立するという点で、不真正身分犯、「自己の占有」がなければ犯罪が成立しないという点で、真正身分犯といえる。　したがって、非業務者かつ非占有者には、真正身分である占有者の限度で65条1項が適用されて単純横領罪(252条1項)の共同正犯が成立し、不真正身分である業務者の限度で同条2項が適用されて結局単純横領罪が成立することになる。　以上により、非業務者かつ非身分者には単純横領罪の限度で共同正犯が成立し得る。　よって、乙には単純横領罪の共同正犯が成立し得る。⑵ 一部実行全部責任の原則を定めた趣旨は、他の共犯が引き起こした結果に因果性を及ぼす点にあるから、①共謀、②共謀に基づく実行行為が認められる場合に、共同正犯が成立する。　甲は、乙の「土地を売り払っても、大丈夫でしょう。」と提案に対して、「お前に任せるよ」と返答しているから、両者には、横領罪の意思の連絡があったといえる。そして、乙は、甲に横領行為を提案した上、校地Aの売却先を探しており、甲を代理してこれを売却するという犯罪行為を遂行するために必要不可欠な行為を担っている。したがって、乙は、本件行為を自己の犯罪行為として遂行する意思を有していたといえ、同罪の正犯意思が認められる。そこで、両者間には同罪の共謀が認められる（①充足）。加えて、同共謀に基づき、乙は甲を代理して校地Aを丙に売り払ったのであるから、共謀に基づく実行行為が認められる（②充足）。⑶　よって、本件行為に乙との関係で横領罪の共同正犯が成立する。２.　乙が新聞紙を丸めたものにライターで火をつけ、これをエレベーターのかごに投げ込んだ行為（以下、本件行為３とする。）に、現在建造物放火罪（108条）が成立するか検討する。⑴ 上記エレベーターはX大学西棟から容易に取り外すことができる物ではないため、「建造物」にあたる。もっとも、本件行為時にX大学西棟は無人である一方で、同棟と廊下で接続された本棟には宿直室に警備員が常駐しており、加えて理事長室には甲が残業をしていた。そこで、同エレベーターを、本棟と一体とみることによって「現に人がいる建造物」にあたるといえないか。ア　同条の罪の重罰根拠は、建造物内部の人の生命・身体に対する高度な危険にあるから、建造物の一体性は、延焼可能性を考慮した物理的一体性、及び補完的に機能的一体性を考慮した上で、社会通念に従って判断すべきである[7]。イ　本件では、エレベーターが取り付けられたX大学西棟と本棟は長さ約10メートルの渡り廊下で接続されており、両者は構造的に一体である。また、上記廊下には、防火扉等が設置されていなかったことに加え、両建物自体が高い不燃性を有しているとの事情はなく、上記エレベーターでの火災が西棟に延焼し、同廊下を伝って本館へ延焼する可能性がある。さらに、上記廊下は、大学棟同士を接続するものであって、頻繁に往来するから、両建物の機能的一体性は非常に強いと評価できる。よって、両建物は社会通念上、一体のものとして評価すべきである。ウ　したがって、上記エレベーターは「現に人がいる建造物」にあたる。⑵ 本件行為３は、可燃性の高い新聞紙にライターをつけて、これを投げ込む行為であるから、焼損結果発生の危険性を惹起する「放火」行為にあたる。　「焼損」（同条）とは、火が媒介物を離れて独立に燃焼を継続し得る状態に達したことをいう[8]。　本件行為３によって、上記エレベーターの側壁に火を燃え移らせ、これに張られていた化粧鋼板表面の化粧シートの一部が、約５センチメートル四方にかけて焼失している。そこで、火が媒介物たる新聞紙を離れて独立に燃焼を継続し得る状態に達したといえるから、　「焼損」結果が生じたといえる。⑶ 仮に、乙が本部棟に人が存在しないと誤認した上で、本件行為３に及んだ場合（以下、本件場合とする。）には、本件行為３に故意犯が成立しない（38条２項）のではないか。ア　故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして、主観と客観に齟齬が存する場合であっても、両者に係る犯罪の客観的構成要件が同質的に重なり合う場合には、その限度で規範に直面したといえるから、当該限度で故意が認められる[9]。イ　現在建造物放火罪と非現在建造物放火罪は、保護法益を不特定又は多数人の生命、身体及び財産とする点で共通する。また、両犯罪に係る行為はいずれも「放火」である点でも共通する。そこで、両犯罪は軽い非現在建造物放火罪の限度で重なり合うといえる。ウ　したがって、本件場合には非現在建造物罪の限度で故意が認められ、そうでない場合には現在建造物の故意が認められる。⑷ よって、本件場合には現在建造物放火罪が成立し、そうでない場合には非現在建造物放火罪が成立する。３.　以上より、本件場合には乙に単純横領罪の共同正犯及び非現在建造物放火罪が成立し、両罪は併合罪（45条前段）となる。他方で、そうでない場合には単純横領罪の共同正犯と現在建造物放火罪が成立し、両罪は併合罪となる。第３　丙の罪責１.　校地Aを甲から買い受けた行為（以下、本件行為４とする。）に、盗品等有償譲受罪（256条２項）が成立するか検討する。⑴ 上記第１の通り、校地Aは横領罪の客体となっているから、校地Aは、「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」（同項、同条１項）にあたる。⑵ 本件行為は、代金5000万円で校地Aを買受ける行為であるから、「有償で譲り受け」（同条２項）る行為にあたる[10]。⑶ 丙は、Aが甲の所有する土地ではなく、甲乙が勝手に売却しようとしていることを知っていた。そこで、盗品等有償譲受罪の客観的構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、同罪の故意が認められる。２.　したがって、本件行為４に盗品等有償譲受罪が成立する。  刑事訴訟法第1問１.　職務質問とは、犯罪の予防、鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であり[11]（警察官職務執行法1条１項参照）、「異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」（同法2条1項）を対象として行われる。他方で、任意捜査とは、特定の犯罪についての犯人訴追の準備活動たる司法警察上の作用[12]である。２.　したがって、両者には、行政警察上の作用か司法警察上の作用かという異同があり、前者は特定の犯罪に限らず何らかの犯罪を犯していると疑われる者を対象としている一方、後者は特定の犯罪を犯したと疑われる者を対象として行われる違いがある。第2問訴因の特定とは、「罪となるべき事実を特定」（刑事訴訟法（以下、略）256条3項）することをいうところ、「罪となるべき事実」とは、特定の構成要件に該当する事実を意味する。そして、訴因の特定が要求される趣旨は、審判対象画定機能と防御権告知機能にあるところ、第一次的機能は前者にあり、後者の機能は前者の機能の裏返しに過ぎないから、訴因は、他の犯罪事実との識別が可能な程度に特定されていれば足りる (識別説)。　そこで、「罪となるべき事実を特定」したといえるには、①被告人の行為が当該犯罪の構成要件に該当するか否かを判定するに足りる程度の具体的事実が明らかにされており、②他の犯罪事実との区別が可能な程度に特定されていることが必要である。①については、(a)罪となるべき事実がどの構成要件に該当するかが明らかであり、(b)特定の構成要件を充足する事実をもれなく示していることが要求される。　第3問１.　主要事実を推認する余地のない証拠を採用することは、真実発見との関係で何ら意味を有しない。そこで、証拠能力が認められるためには、最低限度の証明力（自然的関連性）を要するものと解する。　Yの供述を記した供述調書（以下、本件調書とする。）は、Xが「令和3年7月18日、東京都内のX方において、覚醒剤若干量を注射して使用した」旨を内容とするものである。当該調書から、その記載内容通りの事実があったことを認定でき、当該事実からXが「覚醒剤を使用」（覚醒剤取締法19条柱書）したという主要事実を推認することができる。　したがって、本件調書の内容通りの事実を要証事実とした場合には、本件調書に自然的関連性が認められる。２.　本件調書が「公判期日における供述に代えて書面を証拠」（320条1項）とするものとして伝聞証拠にあたれば、原則として証拠能力が否定される。⑴ 伝聞法則の根拠は、供述がなされる知覚・記憶・表現・叙述の過程において誤りが混入していないかを反対尋問（憲法37条2項）、裁判所による証人の態度等の観察、真実を述べる旨の宣誓(154条)、偽証罪（刑法169条）の告知によって吟味する点にある。とすると、かかる吟味が必要ない場合には、伝聞証拠に当たると考える必要はない。　そこで、伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠であって、②当該供述内容の真実性を立証するために使用されるものをいうと解する。そして、内容の真実性は、要証事実との関係で決せられるものと解する。⑵ まず、本件調書は、公判期日外たる捜査段階で作成されたものである。そのため、本件調書の内容たる供述は、公判期日外の供述にあたる（①充足）。　次に、本件調書の要証事実は当該調書通りの事実の存在であること及び、主要事実への推認過程は上記１の通りである。そして、当該推認過程を経るためには、調書記載の供述内容が真実でなければならない。そこで、本件調書はその内容となっている供述の真実性を立証するために使用されるものといえる（②充足）。⑶ したがって、本件調書は伝聞証拠にあたり、原則として証拠能力が否定される。３.　本件調書を証拠として採用するにつき「同意」（326条１項）が存在する場合を除き、伝聞例外（321条１項3号）にあたらなければ、証拠能力が否定される。⑴ 本件において、Yは公判廷において証言をしていることから、「供述をすることができ」（同号）ない事情はない。⑵ したがって、本件調書は伝聞例外にあたらない。４.　よって、「同意」がない限り、本件調書に証拠能力は認められない。以上[1] 大塚裕史ほか『基本刑法Ⅱ〔第２版〕』279頁[2] 大判昭和8年7月5日（刑集12巻1101頁）[3] 最判昭和24年3月8日（刑集3巻3号276頁）[4] 最判平成15年4月23日（刑集57巻4号467頁）[5] 大阪地判平成20年3月14日[6] 最判昭和32年11月19日（刑集11巻12号3073頁）[7] 最判平成元年7月14日（刑集43巻7号641頁）[8] 最判昭和25年5月25日（刑集4巻5号854頁）[9] 最判昭和61年6月9日（刑集40巻4号269頁）[10] 前掲・大塚346頁[11] 最判昭和53年6月20日（刑集32巻4号670頁）[12] 前掲・宇藤ほか30頁

2022年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　行政法第1　問1１.　①の行為は、「処分」（行訴法（以下略）3条2項）に当たるか。⑴ 処分とは、公権力の主体たる地方公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。⑵ ①の届出は、一民間企業である株式会社Aによってなされる行為であり、公権力が主体となっている行為ではない。⑶ したがって、①は処分に該当しない。２.　②の行為は、処分に当たるか。⑴ ②のB県知事がAの届出を不受理とする行為は、B県知事という公権力が主体となっている。⑵ ここで、行手法上の「申請」（行手法2条3号）と「届出」（同条7号）は、法令上、行政庁が許否の応答をすべきかこととされているか否かを異にする。そして、「申請」に当たる場合、許諾の応答は許認可等を求める行為に対する「処分」に当たるため、B県知事の行為は処分に当たる。そのため、老人福祉法（以下、「法」。）29条1項の定める「届出」が行手法上の「申請」、「届出」のいずれにあたるかが問題となる。　法29条1項の届出について、行政庁がこれの許諾の応答をすべきことを定める条文はない。また、参考資料によれば、「有料老人ホーム」は地方公共団体への入居申請などは必要なく、直接当該ホームの運営者と入居者が入居契約を締結する。　以上の事実に着目すれば、法29条1項の届出は行手法上の「届出」に位置付けられることになる。したがって、かかる届出に対する許諾の応答は法律に定められていないことから、直接・具体的法効果性が認められない。⑶ よって、②は処分に該当しない。第2　問2１.　（1）の時点　届出（法29条1項）が講学上の「届出」に該当する以上、B県は計画の届出書の内容の変更を命じる「処分」をすることはできない。したがって、「行政指導」（行手法2条6号）の範囲で計画の修正を促すことができるに過ぎない。２.　（2）の時点「権利金その他の金品を受領してはならない」という法29条6項の規定に違反するため、B県知事は同項違反を理由とした改善措置命令（同条13項）をすることができる。第3　問3　帳簿作成義務（法29条4項）・情報開示義務（同条5項）違反は、同条13項の改善措置命令の対象となるから、B県はAに対して同項に基づき改善措置命令をすることができる。　そして、改善措置命令は「行政庁」たる県知事が「法令」たる老人福祉法29条13項に基づき、「特定の者」を名宛人として改善に必要な措置をとる「義務」を直接課す「処分」にあたることから、不利益処分にあたる（行手法2条4号）。　改善措置命令は、行手法13条1項1号イからハの処分のいずれにも該当しないことから、B県知事はAに対して弁明の機会を与え（同条1項2号）、不利益処分の理由を提示する（同法14条1項）。弁明は原則として書面で行うため（同法29条1項）、B県知事は弁明の機会までに相当な期間をおいて、Aに対し行手法30条各号の事項について書面で通知しなければならない（同法30条柱書）。以上

2021年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　商法１.　XはY社の「株主」であり、831条1項1号の訴えの原告適格が認められる。そして本件総会の日時は令和元年5月20日であり、本件訴えはその「三か月以内」の同年6月5日に提起されているから、期間制限も順守している。よって、提訴要件を充足している。２.　Aは本件総会において議決権を行使できなかったが、この点は決議取消事由となるか。⑴ 定款で議決権行使の代理人を株主に限定する趣旨は、総会屋などの株主以外の第三者が株主総会に参加することにより、議事が攪乱されることを防止する点にある。そのため、かかる制限は合理的理由に基づく相当程度の制限といえる。そのため、定款自体は310条1項には反しない。　もっとも、株主の議決権の行使の機会を保障する必要がある。そのため、上記の趣旨を鑑み、当該代理人に議決権を行使させても株主総会がかく乱されるおそれのない場合には、当該代理人による議決権行使を認めるべきであり、議決権の行使を認めない場合は310条1項に違反すると解するべきである。⑵ Xは普段からビジネスの税務処理を担当していた税理士であるAを代理人としている。税理士が職業上の責任を負っていることも鑑みると、Aが株主の意思に反して議事をかく乱するような行為に出ることは考えにくく、議事かく乱のおそれはないといえる。⑶ よって、Aの議決権行使を認めなかったことは、310条1項に違反する。したがって、「決議の方法」が「法令（略）に違反」しており、1号取消事由がある。３.　株主が株主総会において議決権を行使することは、会社の経営に自らの意思を反映させる重要な機会である。そのため、株主の代理人による適法な議決権行使を認めないことは重大な違法であり、「違反する事実が重大でない」とはいえない。よって、裁量棄却（831条2項）は認められない。以上

2021年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　刑事訴訟法第1　小問1１.　①について⑴ 本件捜索差押許可状は捜索の場所をXの居宅としているところ、同人宅に宅配された段ボール箱につき捜索を開始している。そこで、捜索差押執行中に宅配された荷物は「捜索すべき場所」（刑事訴訟法（以下、法令名省略）219条1項）に含まれておらず、かかる荷物を捜索することができないのではないかが問題となる。⑵ 219条1項が捜索差押許可状に「捜索すべき場所」を記載するとしている趣旨は、憲法35条1項の保障する住居の不可侵を保障することにあるところ、捜索実施中に他の場所から捜索すべき場所に持ち込まれ、被処分者が所持・管理するに至った物について捜索を行ったとしても、新たな住居権・管理権の侵害を生じるものではなく、新たに令状を必要とする理由はない。　また、令状の有効期間内（刑事訴訟法規則300条）であれば、いつ捜索に着手してもよいはずなのに、捜索開始時期がたまたま前後したというだけで、捜索場所にある物を捜索できたりできなくなったりするのは不合理である。したがって、捜索差押許可状の執行中に捜索場所に宅配された物にも当該許可状の効力が及ぶと解する。⑶ したがって、本件においても①の捜索は令状の執行として適法であるといえる。２.　②について⑴ まず、捜索差押許可状の効力は、同許可状に示された「場所」「物」「身体」(219条1項)に及ぶところ、本件リュックサックは同許可状に列挙された物のいずれにもあたらないことから、甲方という「場所」に対する捜索差押許可状の効力が、本件リュックサックという「物」に及ぶかが問題となる。　確かに、同項は「場所」と「物」を捜索対象として区別して規定しているから、「場所」に対する捜索差押許可状の効力は当然に「物」に及ぶものではない。しかし、同項が捜索すべき場所の特定を要求した趣旨は、令状裁判官による「正当な理由」（憲法35条1項）の有無の判断の確実性を担保し、その場所に対するプライバシー等を保護する点にあるところ、「場所」内にある「物」に関するプライバシーは、「場所」に関するプライバシーに包摂されているといえる。　そこで、「場所」の住居権者・管理権者が管理支配している物には、「場所」に対する捜索差押許可状の効力が及ぶ。　本件リュックサックは本件捜索差押許可状の執行当時には同令状に「場所」として記載された甲居宅に存在していた物であり、甲居宅の管理権者たる甲が官吏支配している物にあたるから、令状の効力が及んでいるといえる。⑵ もっとも、X宅から離脱した本件リュックサックを捜索することは「必要な処分」（222条1項本文、111条1項前段）として許容されないのではないか。　捜索・差押が強制処分という権力的作用であることから、実効性の確保・目的達成のために令状の効果として妨害排除措置をとることができる。そこで、「必要な処分」とは、捜索差押の執行の目的を達成するために必要かつ相当な範囲の付随処分のことをいうと考える。さらに、上記必要な処分にあたるとしても、別途令状が必要となるような場合においては、令状の効果が及ばないから違法な捜査にあたることになる。　本件では、Xが大麻取締法違反の被疑事実に基づいてQらが所定の手続を経てX宅の捜索を開始しようと踏み込んだのに対し、Xは激しく抵抗し、持っていたスマートフォンをQの顔面に投げ付けるとともに、Xの手元にあったリュックサックを窓から行動に投げ出し、自身も窓から逃走を図ろうとしていた。とすると、QらはXが逃走してリュックサックの中にあると思料される大麻取締法違反の被疑事実に関連する証拠物の隠滅することを防ぎこれを捜索差押するために、その場所でXの同意なくその中身を調べる必要があった。　一方、QらはXを取り押さえた上でXのリュックサックの中身を調べているにすぎず、Xに対し強度の有形力を行使しているわけではなく、上記捜索の目的を達するために相当なものだった。また、投げ出された場所は公道であり、他人の管理支配権の及ぶような場所ではないことから別途令状が必要となる場合とはいえない。⑶ よって、②の捜査は「必要な処分」として許される。３.　小問2⑴　③の写真は、Yによる公判期日外での供述に当たることから「公判期日における供述に代」わる「書面」(320条1項)として伝聞証拠にあたるか問題となる。⑵ 伝聞法則の根拠は、供述がなされる知覚・記憶・表現・叙述の過程において誤りが混入していないかを反対尋問（憲法37条2項）、裁判所による証人の態度等の観察、真実を述べる旨の宣誓(154条)、偽証罪（刑法169条）の告知によって吟味する点にある。とすると、かかる吟味が必要ない場合には、伝聞証拠に当たると考える必要はない。　そこで、伝聞証拠とは公判廷外供述を内容とする供述証拠であり、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題になるものをいう。⑶ ③の要証事実は、XからYに大麻樹脂を届けたことを立証することをもって、Xの犯人性とXの大麻販売の実行行為の存在を基礎づけることである。その立証過程は、YがXから大麻樹脂を受け取った旨のメッセージを送信していることから、実際にXがYに大麻樹脂を販売した事実を推認するというものである。　そうすると、上記要証事実との関係で、Yの供述の内容たる、YがXから大麻樹脂を受け取ったという事実が真実であるか否かが問題となる。したがって、③の写真は伝聞証拠に当たる。⑷ なお、写真は、専ら工学的、科学的原理による過程を経て作成される化学的・機械的証拠として非供述証拠であると解されるものの、本件では、写真内でなされているYの供述の内容が問題となる場面であるから、③は伝聞証拠にあたると解するべきである。以上

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