The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　行政法第１問第１　小問１１.　B県指針は行政指導指針にあたる。⑴ 「行政指導指針」（行政手続法２条８号ニ、以下「行手法」という。）とは、同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときにこれらの行政指導に共通してその内容となるべき事項をいう。⑵ B県指針は、森林法第１０条の２第１項に基づく許可の申請を予定するものに対し事前相談や地元説明を求めているが、B県が同指針に基づいてかかる要求を行うことは、行政機関が行政目的を実現するため特定の者に対してする指導、勧告、助言その他の行為たる「行政指導」（行手法２条６号）にあたるものといえる。　そのため、これを一般的に定めたB県指針は、法10条の2第1項に基づく申請を予定する者という一定の条件に該当する複数の者に対し上記の行政指導をしようとするときに、これらの行政指導に共通してその内容となるべき事項といえるから行政指導指針にあたる。２.　B県許可基準は審査基準にあたる。⑴ 「審査基準」（行手法２条）とは申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。⑵ まず、森林法１０条の２第１項に基づく許可の申請は、森林法という法令に基づき、行政庁の許可を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされている「申請」（行手法２条３号）にあたる。そして、B県許可基準のうち、「第４　水資源確保の要件」は、右申請により求められた許可をするかどうかを森林法１０条の２第２項２号の定めにしたがって判断するために必要とされる基準であり、かかる基準は行手法５条１項に基づき定められ、同３項により公表されているものである。⑶ したがって、B県許可基準は審査基準にあたる。第２　小問２１.　まず形式的要件として、「農林水産省令で定める手続に従い」（森林法１０条の２第１項）許可を受けることを定めている。２.　次に実体的要件として、「当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれがあること。」（同条２項１号）「当該開発行為をする森林の元に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれがあること。」（同項１号の２）「当該開発行為をする森林の現に有する水源のかん養の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水の確保に著しい支障を及ぼすおそれがあること。」（同条２号）の「いずれにも該当しない」（同項柱書）こととされている。３.　「地域森林計画の対象となっている民有林（中略）において開発行為（土石又は樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為（中略）をいう。以下同じ。）をしようとする者は、農林水産省令で定める手続に従い、都道府県知事の許可を受けなければならない。」（森林法１０条の２第１項）第３　小問３１.　森林法１０条の２第１項の委任を受けて、許可申請の手続方法を定める森林法施工規則４条２号では、「開発行為に係る森林について当該開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていることを証する書類」の提出を要求している。さらに、本件許可基準第１―１①は、「相当数の同意」について具体的に「３分の２以上」としている。　ところが、本件申請には、本件開発区域においてA以外で唯一所有地を有するDの同意書が添付されず、Dの同意を得ていることが明らかといえない。したがって、本件許可基準第１―１①に形式的に従うならば、不許可とすべきと思える。２.　しかしながら、本件開発区域において、Aは５５％もの所有面積を有する。また、AはDに対し、本件開発区域内のD所有部分の買い取りなどを提案し、本件開発行為をすることについての同意の取り付けを交渉中である。本件開発区域の多くはA自身の所有であること、唯一他に所有地を有するDには継続的に交渉を行なっていることから、開発行為の工事が完遂される蓋然性は十分確保できているものといえる。３.　よって、上記のような個別事情を考慮し、Aの申請は不許可とすべきでない。以上

ロー入試参考答案集

2023年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　商法小問11.　本件1億円が取締役の報酬（361条1項）に該当すれば、取締役の報酬請求権は株主　総会決議を経て初めて生じる以上、株主総会決議のない本件では報酬請求権は生じておらす、かかる請求はできないと考えられるため、報酬該当性が問題となる。⑴ そもそも、同条の趣旨は、取締役が自己の報酬を決定するといわゆるお手盛りとなり不相当に高額な報酬が払われるおそれがあるため、報酬の決定権を株主総会に委ね、かかる危険を防止することにある。　退職慰労金は報酬の後払い的性質を有する上、退職慰労金を取締役が決定するとなると、残存取締役が自己の退職慰労金の基準になると考え、不当に高い報酬額を設定することも考えられるため、お手盛りに準じた危険が存在すると考える。⑵ 本件では、B退任の条件として1億の支払いをするものであるが、退任後2年以内に支払うなど退任に伴う支払いであることを加味すれば実質的には退職慰労金といえ、Aの退任時にもその支払いが基準となり同様の支払いがなされるおそれはあるのであって、報酬に該当すると考えるべきである。⑶ よって、株主総会決議のない本件では、報酬請求権は生じていない。⑷ なお、Aは会社の株式の7割を有するに過ぎず、Aの同意によって株主の承認があったとはいえないから、株主総会を欠く瑕疵は治癒されない。小問2１. 　Bは、甲社に対し350条に基づく損害賠償請求訴訟を提起し、代表取締役Aの不当な職務執行によって支払われるべきであった退職慰労金相当額1億円の損害を被ったとして支払いを求めることが考えられる。また、仮に1億円の損害は認められないとしても、通常得られる退職金相当額の損害を被ったと主張することも考えられる。２.　次に、Bに対しては、同一の損害につき、429条に基づく損害賠償請求をすることが考えられる。以上

2023年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　刑事訴訟法第１小問（１）１.　①の録音は適法か。⑴ ①の録音について令状が発布されていないため、強制処分（刑事訴訟法197条１項但書）にあたるならば、令状主義または強制処分法定主義に反し違法となる。では、①は強制処分にあたるか。ア　強制処分は厳格な手続に服するため、ある程度限定して考える必要がある。そこで、強制処分とは、相手方の明示または黙示の意思に反し重要な権利利益を実質的に侵害・制約する処分をいう。イ　本件では、通話の一方当事者自身であるVがPの依頼を受け、Yとの通話を録音している。　この点、Yは官憲の依頼により通話が録音されていると知っていれば、特殊詐欺の一環であるキャッシュカードを用意するよう依頼する文言を述べなかったはずであり、録音はYの黙示の意思に反する。　また、このような秘密録音はYのプライバシーを侵害する側面を有することは否めない。しかしながら、本件録音は一方が録音に同意して自らこれを行なっており、いわゆる傍受にはあたらない。また、電話による通話は本来的に相手方が通話を他の者にも聞かせたり、録音することが想定されるものである。その意味で、Yのプライバシーに対する期待は低かった。したがって、Yの重要な権利利益を実質的に侵害・制約するものといえない。ウ　よって、①は強制処分にあたらない。⑵ もっとも、①の録音は任意処分の限界を超え違法とならないか。ア　任意処分であっても一定の人権制約が予定されるため、捜査比例原則（197条１項本文）に服する。具体的には、捜査の必要性・緊急性なども考慮したうえ具体的状況のもとで相当と認められる場合のみ、捜査は適法となる。イ　本件の事件は、以前から被害が相次いでいるX及びYによる詐欺事件であり、重大事件である。XとYは本件のような手口で詐欺を繰り返していたものの、Pは決定的な証拠を掴むことができず、捜査は難航し、録音により証拠収集する必要性は高い。また、本件が連続詐欺事件であることを考慮すれば、被害の拡大を防ぐべく早期に証拠収集する緊急性も高い。よって、①の必要性は高いといえる。　たしかに、①はYの意思に反しその会話の秘密を侵害するものである。しかし、前述のような誰に聞かれるかわからない電話での通話という会話の性質を考えれば、その要保護性はそれほど高いと言えない。したがって、上記必要性に照らし相当性を欠くものと言えない。ウ　よって、任意処分として適法である。⑶ 以上、①は適法である。第２　小問（２）１.　➁の供述調書の証拠能力は認められるか。⑴ ②の供述調書は「書面」（320条１項）にあたり、証拠能力が認められないのでないか。ア　伝聞法則の趣旨は、供述証拠には知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経るものであるところ、その各過程に誤りや虚偽が含まれる恐れがあり、公判廷での吟味が必要な点にある。そこで、「書面」とは、公判外供述を内容とする証拠で、当該公判外供述の内容の真実性を証明するために用いられるものをいう。イ　まず、②の供述調書はVの公判外供述を内容とする。　本件で②の要証事実はXの犯人性である。②の内容はVが聞いたXからの通話内容である。XがVに対し、通話で「銀行口座から預金が不正に引き出されている。被害を防止するため、この後、金融庁職員Yから連絡するから、その指示通りにキャッシュカード等を提出するように。」と述べた事実は、Xの犯人性の直接証拠になる。そのため、Vの供述内容の真実性は問題になる。ウ　よって、②は伝聞証拠にあたる。⑵ そして、本件で、Xは同意（326条１項）していない。⑶ もっとも、②は伝聞例外として証拠能力が認められないか。ア　②は警察官であるＰがＶの供述を録取した書面であるから、321条１項３号の該当性を検討する。イ　本件で、Vは認知症が進行し、事件当日のことを思い出せなくなっており、「精神」「の故障」のため「供述することができない」といえる。また、逮捕されて以来、Xは犯行を否認し、Yは黙秘を貫いており、Xからの通話を立証する証拠は他にないので、「供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」といえる。さらに、➁の書面はVはXからの通話からわずか約１時間後に録取された者であり、「特に信用すべき情況」もあるといえるウ　よって、②は伝聞例外にあたる。⑷ しかしながら、②にはXの供述も含まれている。その内容の真実性も問題となり、324条１項の要件をも具備しない限り証拠能力が否定されないか。ア　「銀行口座から預金が不正に引き出されている。被害を防止するため、この後、金融庁職員Yから連絡するから、その指示通りにキャッシュカード等を提出するように。」という通話内容について、Xの犯人性立証には、Xが実際にそのようなことを述べたことが問題なのであって、実際に銀行口座から預金が不正に引き出されているかどうかといった内容の真実性は問題でない。イ　よって、Xの供述過程は問題とならない。⑸ 以上、②の証拠能力は認められる。以上

2023年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　民事訴訟法小問(1)１.　民事訴訟法261条２項が、訴え取り下げについて、相手方の同意を得なければその効力が生じない場合があるとする理由は、相手方の本案判決を得る利益を保護する点にある。　すなわち、相手方が本案について準備書面を提出し、弁論準備手続において申述をし、又は口頭弁論をした後においては、相手方にも本案判決を得て訴訟物たる権法律関係が確定する正当な期待が生じる。この期待を保護するため、原告による一方的な訴えの取下げを制限している。小問(2)１.　まず、訴えの取り下げの訴訟終了効により、本件訴訟は終了する。右終了効は遡及的であり、本件訴訟は初めから係属していなかったものとみなされる（262条1項）。２.　次に、再訴禁止効により、Xは、本件訴訟と「同一の訴え」を提起できなくなる（262条2項）。この効力は訴えの取り下げが終局判決後になされた場合に限り発生する。また、この場合の「同一の訴え」とは、①当事者②訴訟物及び③訴えの利益を同じくする訴訟をいう。本件ではXは、Yを被告とする所有権に基づき甲建物の明渡しを求める訴えについて、訴えの利益を同じくする限り再度提起できなくなる。小問(3)１.　裁判所は訴え却下判決をすべきである。⑴ 裁判所が訴訟外での和解が有効に成立したとの心証を得た場合は、本件和解で訴えの取下げの合意がされたことにより、Xは本件訴訟の訴えの利益を放棄したことになる。したがって、裁判所は、訴え却下の判決をするべきである。以上

2023年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　憲法第１　設問1１.　死刑自体の合憲性⑴ 本件法改正では、覚醒剤や麻薬等の薬物の輸入を行なったものは死刑し処す旨が定められることになるが、そもそも死刑制度は憲法13条、31条、36条に反し、違憲とならないか。⑵ 憲法13条は「すべて国民は、個人として尊重され」、「生命」「に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」旨を規定している。そのため、犯罪を犯し、公共の福祉という基本原則に反する場合には、生命に対する国民の権利といっても立法上制限ないし剥奪されることを同条は想定しているといえる。　憲法31条は生命に対する国民の権利といっても法律の定める適切な手続きによって刑罰が科されることを定めている。すなわち、憲法は死刑を想定し、かつこれを是認したものと解すべきである。また、死刑の威嚇力によって一般予防を成したものであり、死刑制度の必要性を承認したものと解することができる。　憲法36条は「残虐な刑罰」を禁じている。死刑は確かに究極の刑罰であるが、刑罰としての死刑そのものが、直ちに「残虐な刑罰」にあたるとは言えない。⑶ よって、死刑制度自体は合憲である。２.　本件法改正の合憲性⑴ では、本件法改正で死刑を定めたことについて、罪刑均衡を失していないかが問題となる。ア　死刑は最も重い刑罰であり、罪刑均衡の原則が存在するため、どんな罪に対しても死刑を科すことは許されない。イ　違法薬物の輸入という犯罪は確かに重大な犯罪ではあるが、害する法益は社会的法益ではなく、人の生命身体等を害するものではない。そのため、個人の生命の権利を害する死刑は重すぎるといえ、罪刑の均衡を失っているといえる。ウ　よって、本件法改正は罪刑均衡の原則に反する。⑵ では、かかる原則に反することは憲法上問題となるのか。ア　罪刑均衡の原則は罪刑法定主義の派生原理であり、罪刑法定主義は憲法31条によって求められていると解することができる。そのため、罪刑均衡の原則も同条により要求されていると解する。イ　よって、同原則に反している本件法改正は憲法31条に反し、違憲である。第２　設問2１.　B町が葬儀委員会へ補助金を交付した行為及び公民館使用料を免除した行為（以下これらを合わせて「本件行為」という）は、「宗教的活動」（憲法20条3項）に該当し、違憲にならないか。また、本件行為は公金を宗教上の組織に支出するもの及び公の財産を宗教上の団体の利用に供するものとして憲法89条前段に違反しないか。２.　「宗教的活動」該当性⑴ 政教分離とは国家の宗教的中立性を保つために、国家と宗教を分離することを指す。憲法は政教分離規定を設けるに当たり、国家と宗教との完全な分離を理想とし、国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものである。その法的性格はいわゆる制度的保障であり、政教分離規定を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そのため、政教分離の程度は厳格なものが要求され、国家と宗教の分離が原則であり、関わり合いが認められるのが例外であるにすぎないとも思われる。　しかし、完全な分離を実現することは実際上不可能に近い。そこで、政教分離原則は、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み、そのかかわり合いが社会的文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解する。　そうすると、20条3項にいう「宗教的活動」とは国家と宗教とのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、具体的にはその行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、鑑賞等になるような行為をいうと解すべきである。そして、その判断期当たっては、当該行為が行われる場所、一般人の宗教的評価、行為者の意図・目的及び宗教的意識の有無・程度、行為が一般人に与える影響等を考慮する。⑵ これをみるに、町民葬は、町の発展に数多くの功績を残した人に対し、それを報いるため葬儀委員会が結成され、町全体で故人及び遺族を慰めるために行う性格である。このような町民葬は慣習化してきたもので町の宗教活動としての認識は弱い。そして、葬儀は特定の宗教の儀式で行われ、宗教的色彩を帯びる部分もあるが、これは遺族の意向によるもので、葬儀委員会が特定の宗教の援助を目的とするものではない。⑶ 本件では、Aは最長の在職期間の間町長として活躍し、たくさんの功績を残した。そのため、それを報いるために葬儀委員会が結成された。葬儀は仏式で行われたが、これは遺族の意向によるもので、B町が葬儀委員会に補助金を支出したり、公民館使用料を免除したりしても、その目的は宗教的意義はなく、かつその効果は仏教を援助する効果はない。⑷ よって、本件行為は「宗教的活動」には当たらない。⑸ したがって、憲法20条3項に反しない。3．　「宗教上の組織若しくは団体」（憲法89条前段）該当性⑴ 葬儀委員会は「宗教上の組織若しくは団体」に該当するか。⑵ 「宗教上の組織若しくは団体」とは、宗教と何らかの関わり合いのある行為を行なっている組織ないし団体の全てを意味するものではなく、特定の宗教の信仰、礼拝または普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指すものと解すべきである。⑶ 本件において、葬儀委員会は町の機関には属せず、あくまで私的、独立の存在であった。そして本件葬儀委員会は、Aの葬儀を 全町的な意義・目的で行うために結成されたものであり、継続性のある団体ではなく、仏教その他の特定の宗教の方式による葬儀 の執行を目的としたものでもない。本件町民葬は仏式で行われたのは、遺族の意向を受けて採用されたからであり、本件葬儀委員会が求めたわけではない。そして、葬儀自体も前述の通り、それ自体に宗教性はなかった。　以上より、本件葬儀委員会は仏教その他の特定の宗教の信仰、礼拝または普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組  織ないし団体には該当しないため、「宗教上の組織若しくは団体」には該当しない。⑷ よって、憲法89条前段には反しない。４.　したがって、本件行為は合憲である。以上

2023年 憲法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　刑事系設問Ⅰ　まず、刑法230条の2は、報道・表現の自由や真実を述べる権利の保障と個人の名誉の保護との調和を図るために定められた規定であり、違法性阻却事由を定めたものである。そのため、「罰しない」とは、真実の証明があったときは違法性が阻却され、犯罪そのものが成立しないと解される。なお、証明の対象は、摘示された事実であり、その重要な部分について真実であるとの証明がなされれば足りる。　では、真実性の錯誤の場合、名誉毀損罪の成否に如何なる影響を及ぼすのか。この点、正当行為としての違法性が阻却されるとする立場があるが、これだと真実性の判断が不要となり妥当ではなく、また、そもそも虚偽の事実の摘示が違法でないとはいえないため妥当ではない。そのため、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損の罪は成立しないと解すべきである。（398字）設問Ⅱ１.　甲の罪責⑴ 甲は、Xを手拳で一発殴打し、その結果Xは失神すると共に、全治2週間の傷害を負った。そのため、Xには傷害罪（刑法（以下略）204条）が成立する。⑵ また、甲は暴行によってXが意識を失った後に、遊興費に当てるために現金20万円をXの財布から抜き取り、自分の財布に入れ、公園を後にしている。そのため、強盗罪（236条1項）が成立しないか。ア　もっとも、甲が20万円を奪取しようと意図したのは暴行の後である。イ　この点、強盗罪は暴行・脅迫を手段として財物を奪取する犯罪であるから、強盗罪が成立するためには、財物の強取に向けられた暴行・脅迫が必要であり、事後的に奪取意思が生じた場合は、同罪は成立せず、窃盗罪（235条）が成立する。ウ　よって、甲には窃盗罪が成立するにとどまる。２.　乙の罪責⑴ 甲の傷害罪について、共同正犯が成立するか。ア　まず、甲と乙はXが多少の怪我をしても構わないため、Xに物理的制裁を加えようと謀議しており、傷害罪についての共謀が成立している。しかし、傷害罪の実行行為に着手する前に、乙は「俺帰る」と言って公園を後にしており、その後に甲が上記の傷害をXに負わせている。この場合、甲の犯罪行為の責任を乙に負わせてよいかが問題となる。イ　共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点にある。そのため、後の結果と自己の行為との因果性が断ち切られたと評価できれば共犯関係からの離脱を認めてもよい。　よって、離脱の認定は、因果性（物理的因果性、心理的因果性）の除去があるかどうかによることになる。ウ　本件において、乙は甲がXを殴るのに使えないようにバットを二本とも携えて立ち去っているため、物理的因果性は断ち切ったといえる。また、バットを取り上げられ、乙が立ち去ったことで、甲の気持ちはXをこのまま解放する方向に傾いていたことから、心理的因果性も断ち切ったといえる。よって、共犯からの離脱を認めるべきである。エ　以上より、乙には傷害罪の共同正犯は成立しない。⑵ では、甲の窃盗罪について、共同正犯が成立するか。ア　前述のとおり、甲と乙は傷害罪の共謀をしていたが、甲の窃盗罪の犯罪行為は前記共謀に基づく実行行為に当たり、乙も責任を負うか。共謀の射程が及ぶかが問題となる。イ　これをみるに、傷害罪と窃盗罪は実行行為の内容・保護法益が大きく異なり、かつ本件において、動機も共通していない。そのため、射程は及ばない。ウ　よって、乙は甲の窃盗罪の責任を負わない。３.　罪数　以上、甲は傷害罪と窃盗罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。乙は無罪である。以上

2022年 刑事系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　公法系設問１小問（１）　地方議会は一般市民法秩序と別個の特殊な部分社会であり、一般市民法秩序と直接関連しない純然たる内部紛争に司法審査が及ばない。減給・戒告などの処分は純然たる内部紛争として司法審査が及ばない一方、除名処分は、議員の身分喪失に関わる重大事項であり、単なる内部規律の問題ではないから、司法審査が及ぶ。　出席停止の懲罰について、かつての判例は、団体内部規律の問題として司法審査が及ばないとしていた。　しかし、地方議会には議員の資格争訟の裁判権(憲法55条)や免責特権(51条)の規定がないから、国会と同程度の自律権はない。また、「地方自治の本旨」(92条)の中核たる住民自治を全うすべく、議員は住民意思を反映させるため活動する責務を負うところ、出席停止の懲罰が下されると、職責を十分に果たせず、住民自治を阻害する。そのため、地方議会の議員に対する出席停止の懲罰は、常に司法審査の対象となると判例が変更された(岩沼市議会事件)。設問１小問（２）　法律優先の原則とは、法律の規定と行政の活動が抵触する場合、前者が優先され、違法な行政活動は取り消されたり、無効となったりすることをいい、法律による行政の原理の一内容をなす。この点で、任意規定である限り、個々の契約関係が優先するという契約自由の原則が妥当する私法とは異なる。　根拠は、民主的正当性の違いにある。法律を制定する国会は、選挙によって選ばれた全国民の代表である議員により構成され(憲法前文、43条1項)、直接の民主的正当性を有する。国会を国権の最高機関であり、国唯一の立法機関であると規定する憲法41条も、法律優先の原則を根拠づける。　一方で、行政機関は国民により直接選挙されるわけではないので、国会と比べて行政機関の活動には相対的に民主的正当性が弱い。以上より、上記原則が導かれ、私法とは異なる規律が及ぶ。設問２１.　女子の合格者を女子寮の収容人数に収まるよう得点調整したことは、性別に着目して男子と女子を別異に取り扱っており、平等原則(14条1項)に反しないか。⑴ B大学は私立大学であるから、憲法上の規定が適用できないのではないか。　憲法上の各規定は、もっぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互間の関係を規律するものではない。私人間の関係は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、侵害態様が社会的に許容し得る限度を越える場合に限って、例外的に法の適用による調整を図るとしている。そして、社会的に許容し得る限度を越えた場合には、私的自治に対する制限規定としての私法の一般条項の運用に際して憲法の規定の趣旨を取り込む形で調整が図られるべきである。　⑵ 「法の下」(14条1項)とは、法適用の平等のみならず法内容の平等も含み、「平等」とは個人の差異を前提とした相対的平等を指す。ゆえに、合理的な区別は許容される。では、合理的な区別といえるか。ア　「性別」(同項後段)等のいわゆる後段列挙事由は例示であり特別な意味はないが、民主主義の理念に照らして不合理なものを限定列挙したものであり、疑わしい区別として、違憲性の推定が働くと解する。　本件でも、「性別」に着目して別異取扱いをしているから、違憲性が推定される。イ　一方、昭和女子大判決は、㋐学生の教育と学術研究を目的とする公共的施設であることから、大学に、その目的達成のために必要な事項を制定し、在学生を規律する包括的権能を認めた。そして、私立大学については、㋑独自の伝統・校風・教育方針によって社会的存在意義が認められること、㋒学生もかかる伝統・校風・教育方針の下で教育を受けることを希望して入学するものと考えられることを根拠に、伝統・校風・教育方針を学則等において具体化し、これを実践することを認めたものと解される。　本件でも㋐の根拠は妥当する。　また、いかなる学生を合格者とするかについては、各学校の伝統や校風、教育方針等によって異なるところ、B大学の学是である「他者を敬う心と共生」を実践学習させるべく、1年次の全寮制を戦前から実施していた。B大学は、このような伝統的な学是によって社会的存在が認められると言え、㋑の根拠も妥当する。　Ｂ大学の学生は、かかる伝統的学是の下に教育を受けること自体は承認していたといえる。しかしながら、受験時においては得点調整の存在は秘匿されていたから、受験者はこの取扱いを承諾していたとはいえない。そうすると、㋒の根拠は妥当せず、昭和女子大事件判決の時ほどの裁量は認められない。ウ　そこで、本件の別異取り扱いが、B大学の学是の大学の学是の具体化と、その実践といえるかは慎重な検討を要する。すなわち、区別の目的が重要で、手段と実質的関連性が認められる場合に限って合理的な区別として許されると解する。エ　本件では、区別の目的は、1年次の全寮制の維持であり、寮での共同生活によって他者と共生していくにはどうすればいいか、平穏な生活を送るには他者とどう向き合ってくべきかなどを経験することができ、「他者を敬う心と共生」という学是を実践学習するために不可欠といえ、目的は十分に重要である。　女子寮の収容人数内に合格者を絞ることではじめて、全寮制を全うできるのだから、目的達成のために観念的にとどまらず現実的に役立つといえるので手段適合性はある。　しかし、全寮制を維持するうえで、女子合格者が既存の寮の収容人数を越えた場合は、学校周辺の施設を寮として新たに用意したり、また、その場合には男子の合格者も含めて寮の収容人数に収まるように合格点を調整したりすることで対応可能である。したがって、男女で点数自体に差を設ける以外の方法でも目的は達成できるから、手段必要性は認められない。２.　よって、合理的な区別として許容されるとはいえないから、平等原則(14条1項)に違反する。設問３小問（１）１.　取消訴訟の対象となる行政「処分」(行政事件訴訟法3条2項)とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、これによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい、①直接的・具体的法効果性、②①を前提とした公権力性の有無により決する。なお、必要に応じて実効的権利救済の観点も考慮する。⑴ A県通知について　A県通知は、学校教育法施行令(以下、「施行令」とする。)14条1項に基づき、国民たるDに対して、行われたものであるから、具体性・直接性は認められる。　しかし、A県通知は、特別支援学校の入学期日という一定の事実を伝達する、いわゆる観念の通知にすぎないから、法効果性が認められないのが原則である。　もっとも、就学通知は、公権力の主体であるA県教育委員会が、本施行令14条1項に基づいて、Cが就学すべき学校を指定し、その旨の通知を保護者Dにするものであるうえ、それにより、Cの教育を受ける権利(憲法26条1項)を直接形成すると同時に、保護者たるDに対し、Cへの就学義務(憲法26条2項)を具体的に形成するものである。ゆえに、国民の法的地位に影響を及ぼすといえるから、直接的・具体的法効果性が認められる(①)。　そして、A県通知は、施行令14条1項という法律上の根拠のもと、A県教育委員会が一方的に優越的地位に基づいて行うものであるから、公権力性も認められる(②)。⑵ B市通知についてア　B市通知は、B市教育委員会からA県教育委員会に通知される(施行令11条1項)。ゆえに、行政機関相互の行為であり、直接国民の法的地に影響を及ぼしうる具体的・直接的法効果は認められず、処分たりえないのが原則である。もっとも、法の仕組みからみて、国民との関係で直接的・具体的法効果を生じさせるといえる場合には、例外的に処分となりうる。イ　たしかに、上記同様、就学すべき学校を指定するB市認定も、Cの教育を受ける権利を直接形成し、保護者Dの就学義務を具体的に形成するとも思える。　しかし、B市認定(施行令5条1項)は、その認定を基礎としてなされる保護者への通知(施行令１４条１項)を通じて保護者に告知される。ゆえに、DはA県通知によってはじめて、B市認定の内容を知ることができる。したがって、B市通知自体には、国民の法的地位に影響を及ぼさず、直接的・具体的法効果が認められない(①不充足)。　また、B市通知は施行令11条1項という法律上の根拠のもと行われているが、直接的・具体的法効果が認められない以上、公権力性も認められない(②不充足)。　なお、DはA県通知時点で、争うことができるから、実効的権利救済の観点からも、この結論は妥当である。２.　以上より、A県通知は取消訴訟の対象となる行政「処分」にあたるが、B市通知は行政「処分」にあたらない。設問３小問（２）1.　裁量の有無は、法律の文言と判断の性質を考慮し判断する。⑴ B市認定の根拠法規たる施行令5条1項本文は、認定特別支援学校就学者以外の者への通知については「しなければならない」としている一方、同項かっこ書は、認定特別支援学校就学者の認定については、「その障害の状況、その者の教育上必要な支援の内容」、「適当であると認める者」と概括的に記載している。これは、具体的状況において、適宜判断することを許容しているものといえるから、認定特別支援学校就学者該当性の判断につき文言上、教育委員会の裁量が認められる。⑵ いかなる就学予定者が認定特別支援学校での就学するにふさわしいかの判断については、障害の状況や必要な支援の内容に応じて、教育学等の学術的な知見を駆使した専門的判断が要求されるから、判断の性質上も教育委員会の裁量が認められる。⑶ そして、施行令18条の2において、「5条…の通知をするときは、…専門的知識を有する者の意見を聴くものとする」と規定され、これは、上記判断が高度の専門性を帯びていることの証左である。現に「教育学、医学、心理学」など、横断的な学問分野が列挙され、高度の専門的判断の必要性がうかがわれる。　そして、B市認定は、入学資格を付与する側面を有するとしても、何ら義務を課すものではない。2.　以上によれば、上記専門家の意見を踏まえたB市教育委員会の判断が尊重されるべきであるから、裁判所との関係においても、裁量が認められる。以上

2022年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　民事系設問Ⅰ小問1　公道に至るための土地の通行権は、要役地が「他の土地に囲まれて公道に通じない土地」(民法(以下、法令名省略。)210条)である場合、法律上当然に発生する権利である。この権利は「物件」であるが、囲繞地の所有者は177条にいう「第三者」にあたらないから、その取「得」を対抗するにあたり、囲繞地通行権の登記も要役地の所有の登記も不要である。要役地の権利者は、承役地の権利者に損害に応じた償金を支払わなければならない(212条)。　一方で、通行地役権は、地役権設定契約によって生じる権利である(280条)。通行地役権を第三者に対抗するには登記又は利用状況の存在及び認識可能性が必要となる（177条）。承役地の権利者は、合意によって無償で通行権を認めることができる。小問2　15歳未満の普通養子縁組を行うには、養子に入ろうとする者の法定代理人の承諾があればすることができる(797条1項)。　一方で、特別養子縁組には家庭裁判所の審判が必要となる(817条の2第1項)。そして、当該審判においては、817条の7の定める「特別の事情」の存否や「この利益のために特に必要がある」場合に当たるかいなかの審査が行われる。　要件にかかる差異がある理由は、特別養子縁組が親子関係を消滅させる離縁型の縁組である点にある。設問Ⅱ１.　Aは、㋐追完請求権（559条、561条）との同時履行（533条）、㋑修補に代わる損害賠償請求権（559条、564条、415条）との同時履行（533条）、㋒解除（559条、564条、541条）の主張をし得る。２.　㋐の当否　追完請求権(559条・562条)は、「引き渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契約の内容に適合しない」場合に発生する（562条1項）。　まず、2021年10月25日、「目的物」たる本件増築部分が「引き渡され」ている。　本件請負契約においては、(1)・（2）の取り決めが明示的になされているが、天井の高さについて明示的な取り決めはない。もっとも、Aは、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。増改築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが通常である。そうすると、合理的に推認されるA及びBの意思は、Aの希望通りの天井の高さの増改築をするというものと言え、天井の高さは本件請負契約の内容となっていたといえる。　一方で、引き渡された増築部分は、天井の高さがАの強く希望した高さよりも 10 センチメートル低いものであり、また、耐震壁の壁量が不足している。これらの本件不具合は、「引き渡された目的物が…品質…に関して契約の内容に適合しない」場合にあたる。この点につきAに帰責事由はないから、Aは、追完請求権を有している。　そのため、Aは、修補がされるまで、残代金の支払いを拒むことができる。３.　㋑の当否　Bは契約内容通りの工事を行っていないから債務不履行が認められるし、本件請負契約では、仕事が契約内容通りになされないリスクは、完全にBが負っていたといえるから、債務不履行につき、Bに帰責性が認められる。よって、Bは損害賠償請求権を有している。そのため、損害賠償がなされるまで、残代金の支払いを拒むことができる（533条）。４.　㋒の当否　Bは、契約内容通りの工事を行っていないから、「債務を履行しない」といえる（541条1項本文）。　もっとも、債務不履行が「軽微」である場合には解除できない（541条ただし書）。「軽微」であるかは、「契約及び取引上の社会通念に照らして」判断する。Aは、締約時、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。たしかに、本件不具合があっても、Aは美容室を運営することが可能であり、契約の目的は達成できるが、当初の天井の高さは美容室の居心地に強い影響を及ぼすことから、美容室の運営が可能であっても、Aの望む形での運営が不可能になってしまう。また、増築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが「取引上の社会通念」である。耐震構造の不備は美容室の従業員や利用者の生命身体にかかわるものであるから、合意の通りの耐震構造を備えていることは、当事者双方が重視していたものと考えられ、社会通念上も重要である。よって、これらの債務不履行は「軽微」とはいえない。　よって、Aは本件請負契約を解除できる。解除によって未履行債務は消滅するから、Aは、残代金の支払いを拒むことができる。設問Ⅲ小問1　営業能力を特に制限されている主体として未成年者がいる。未成年者は、民法上、「営業を許された」場合に営業の行為能力を有する（6条1項）ところ、かかる未成年者の法律行為は法定代理人によって取り消される恐れがある（同条2項）。そこで、商法5条は未成年者が営業を行う際に「登記」を必要とする旨規定した。その趣旨は、営業行為の取消により取引の安全が害される危険を公示の機能によって緩和する点にある。小問2　手形には、法律上当然に認められるが故に、手形に記載がなくても指図証券性が認められている（手形法11条1項）。したがって、手形に指図文句がなくとも、同条項により当然に指図証券性が認められるため、裏書によって譲渡することができる。　その理由は、制度として為替手形や約束手形（77条1項・11条1項）があらかじめ流通に置かれることを想定して設計されている点にある。設問Ⅳ１.　「新設分割後、新設分割株式会社に対して債務の履行…を請求することができない新設分割株式会社の債権者」（会社法810条1項2号）は、債権者異議手続に参加することができる（同条項）。そして、同手続が可能な場合においては、消滅株式会社等は同条第2項各号に掲げる事項を債権者に催告する必要があり（同条2項）、異議を述べた場合には、消滅株式会社等は当該債権者に弁済をしなければならず（同条5項）、催告のない場合は、分割の効力発生日に有した財産の価格を限度に連帯債務として債務の履行を請求することができる（会社法759条2項・810条2項）。　さらに、詐害的会社分割に当たる場合には、かかる残存債権者は承継会社に直接債務の履行を請求することができる（会社法764条4項）。２.　A社Y社間の新設分割において、本件クラブ会員に対する預託金返還債務は承継債務に含まれていなかったのであるから、Xは残存債権者（会社法810条1項2号）にあたる。　したがって、XはA社に対して預託金の返還請求をすれば足りるのであり、債権者異議手続に参加することはできず、原則としてY社に対して預託金の返還請求権を行使することはできない。もっとも、本件新設分割が詐害的会社分割にあたる場合には、Y社に対しても預託金の返還請求をすることができる。設問Ⅴ　人的分割とは、分割会社の株主が、設立会社の発行する株式の全部または一部を、切り出す事業の対価として受け取る形態による会社分割のことをいうところ、現行法においては、規定上人的分割の制度が廃止されている。　もっとも、現行法においても、実質的に人的分割を行った場合と同様の効果を得ることができる。分割会社は、新設分割計画の定めにより、会社分割の効力発生と同時に、分割対価として受けた承継会社又は設立会社の株式を、剰余金の配当又は全部取得条項付種類株式の取得の対価として株主に交付することができる（会社法758条8号・763条1項12号）。以上

2022年 民事系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　公法系第1　 問1 1 .　本件処分はXのたばこ事業法22条1項に基づく小売販売業の許可申請に対する不許可処分であり､「申請」（行手法2条3号）に対する不許可処分については理由提示が要求される（8条）。では､本件処分の通知書に記載されている本件処分の理由提示の程度が不十分であり手続の瑕疵があるとして､実体法上の違法を構成するか。⑴ 理由提示の趣旨は申請者の不服申立ての便宜を図るとともに､行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保し､恣意を抑制する点にある。そこで､理由提示の程度としては､原則としていかなる事実関係に基づき､いかなる法規を適用して処分がなされたかを申請者が記載自体から了知し得るものである必要がある。そして､理由提示が不十分であるという瑕疵は手続上重大な瑕疵であるというべきであるから､直ちに処分の違法を導くと解する。判例においてもこの点について同様に解している。⑵ たしかに､「たばこ事業法23条3号及びたばこ事業法施行規則20条2号の規定により」と本件処分の根拠法条が示されており､また､「Xの申請に係る予定営業所と､最寄りの小売販売業者の営業所との距離が、45メートルであり」と処分の原因となる事実が示されている。しかし、Xのように営業所の所在地の地域区分が「指定都市」であり、申請に係る予定営業所と最寄りの販売業者の距離が45メートルである場合、環境区分が「繁華街(B)」に該当し、かつ財務大臣が定める事項の2(1)にも該当することで初めて許可される。そうすると、環境区分及び2(1)のそれぞれの適用関係が示されなければ、環境区分と2(1)の事由のいずれが認定されなかったことにより不許可とされたのかを判別することができない。     それにもかかわらず､本件処分の理由提示ではかかる適用関係が示されていない。⑶ したがって､本件処分の理由提示は不十分といえる。２.　よって､本件処分には理由提示の手続的瑕疵があり､かかる瑕疵は違法事由となることから､裁判所はかかる違法事由に基づき本件処分を取り消すことができる。第2 問21.　法23条3号・規則20号2号（本件規定）がXの製造タバコの小売販売業を選択する自由を制約し､憲法22条1項に反し違憲となるか。2 .　本件自由は「職業の自由」として22条1項により保障される。3 .　ここで､本件規定は環境区分に応じて既存薬局と新設薬局との間の距離を確保する距離制限規定であるところ､本件処分はXが東京都A区内で小売販売業を営むことを許可しないものであり､Xはかかる区域以外で小売販売業を営むことができるのであるから､本件規定はXの小売販売業者を営業する自由を制約するに留まるとも思える。もっとも､小売販売業者は種々の経理上の採算や消費者の往来を考慮した開設場所を勘案して当該開設場所に営業所を設置するものである。だとすれば､XがA区内での小売販売業を営むことができなければ､小売販売業を営むことを断念せざるを得ない事態となるといえる。したがって､本件規定は実質的にはXが小売販売業を選択する自由を制約するものといえる。4 .　職業は国民の生計の手段であるだけでなく     ､社会の維持・発展に寄与する社会的分担たる機能を有し､また､個々人の人格的価値とも不可分の価値を有するという現代的価値を有する。もっとも､「公共の福祉に反しない限り」という文言に表れている通り､職業は社会的相互関連性を有し､本件自由は公共の福祉のため一定の制約が課されることを内在的制約とするものである。ここで､本件規定の目的はA区内で小売商を営む経済的弱者を過当競争激化から保護するという社会経済政策に向けられたものといえ､いわゆる積極目的である。そこで､小売市場判決では距離制限規定による職業規制において規制目的が積極目的である場合は明白性の基準を採用していることから､本件でも同判決と同様の基準を採用すべきとも思える。しかし､本件では職業選択の自由そのものが制約されており､小売市場判決のように営業の自由が制約された事案とは異なる。したがって､本件では明白性の基準を採用することはできないから､規制目的・制約態様を通して立法府の裁量の広狭を決するべきである。　本件では薬事法違憲判決が判示しているように許可制という強力な制限であり､制約態様は強い。たしかに､積極目的規制においては立法府の専門技術的な判断を尊重すべく､立法府に広範な裁量があるとも思えるが､本件自由が狭義の職業選択の自由という重要な権利であり､上記の強度な制約態様に鑑みれば､かかる立法府の裁量は減縮されるものといえる。　したがって､①目的が重要で②手段との間に実質的関連性が認められる場合は本件規定は違憲となる。5 .　本件規定の目的は上記の積極目的であるがタバコの小売販売業は比較的小規模な事業であり、かかる業により生計を維持するものは、近隣に同業者が参入することによりその事業の存続が困難になることもありうる。もっとも、タバコは嗜好品に過ぎず、生活必需品や医薬品のように過当競争により国民の生活に与える悪影響は少ない商品であることからすれば、これらの事業者を保護する目的は特に重要なものとはいえず（①）、市場の競争に任せることで十分である。                         6 .　以上より､本件規定は違憲である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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