The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2024年　刑法１.　甲と乙は、A宅へ侵入するという住居侵入罪(130条前段)の共謀に基づき、A宅という「人の住居」に、管理権者Aの合理的意思に反して立ち入り「侵入」しているから、Ａ宅へ立ち入った行為につき、甲と乙に住居侵入罪の共同正犯(130条前段、60条)が成立する。２.　甲が乙と共に、A宅の書斎から現金を盗もうとした行為に窃盗未遂罪の共同正犯(243条、235条、60条)が成立しないか問題となるも、本件では、甲と乙は、二人とも書斎の場所がわからず、書斎のデスクの物色行為に及んでいないため、現金の占有侵害結果発生の現実的危険は生じていないから、窃盗罪の「実行」の「着手」(43条本文)は認められない。　したがって、上記行為に窃盗未遂罪の共同正犯は成立しない。３.　甲と乙は、Aの顔面を手拳で数回殴りつけて昏倒させ、Aの生理的機能を毀損させてその「身体を傷害し…た」ことに「よって」Aは脳出血が致命傷となって「死亡」したから、Aの顔面を手拳で殴りつけた行為に傷害致死罪の共同正犯(205条、60条)が成立する。４.　乙が甲のナイフでAの腹部を何度も突き刺した行為につき、甲と乙に強盗傷人罪(240条前段)が成立しないか問題になるも、乙は既に死亡しており、乙が「人を負傷させた」とはいえず、同罪は成立しない。また、同行為に死体損壊罪(190条)が成立しないか問題となるも、乙には殺人罪の故意しかなく、抽象的事実の錯誤があり、死体損壊罪も成立しない。５.　乙が書斎から現金500万円を持ち去った行為につき、甲と乙に窃盗罪の共同正犯(235条、60条)が成立しないか。⑴ 一部実行全部責任の本質は、犯罪結果に対する心理的因果性であるから、①共謀②共謀に基づく実行行為③正犯性があれば、実行行為に及んでいない者にも共同正犯が成立する。⑵ 甲乙間には、Ａ宅の書斎から現金を盗むという窃盗罪の共謀があった（①充足）。　死者の占有は原則認められないが、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害するものと評価できる場合に、「窃取した」といえる。　甲と乙は自らAを殺害したものであり、Aの殺害行為を利用して現金500万円を持ち去っているから、Aの生前の占有を侵害したといえ、Ａという「他人の」所有する「財物」である現金500万円を「窃取した」として、共謀に基づく実行行為も認められる(②充足）。　甲は乙に、犯行に使用する凶器である果物ナイフを貸与し、Ａ宅の外で見張りをし、さらに犯行により得た500万円を乙と折半しているから、甲にも正犯性が認められる（③充足）。⑶ したがって、上記行為につき、甲と乙に、窃盗罪の共同正犯が成立する。６.　よって、前記１・３・５の罪が成立し、これらは併合罪(45条前段)となる。　　以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2024年　憲法設問１１.　臨時特措法は、特定懸念人物の国内所在資産を保有する自由を侵害するものとして憲法２９条１項に反し違憲とならないか。 ⑴ ア　まず、上記自由は、国内所在資産の保有に関わることから財産権の一種であるところ、29条1項は「権」と規定している以上、私有財産制の他、個人の具体的な財産権をも保障したものであるから、上記自由は29条1項で保障される。イ　次に、特定懸念人物にはA国民が含まれるところ、かかる特定懸念人物にも同項の保障が及ぶか。外国人の人権享有主体性が問題となる。　この点につき、人権は前国家的性格を有し(11条、97条参照)、また、憲法は国際協調主義を採用している(前文3項、98条２項)。そこで、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、外国人に対しても保障が及ぶ。　財産権は、選挙権などと異なり、外国人に認めても国民主権原理に反するといった弊害はなく、権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものではないから、外国人にも同項の保障が及ぶ。　ウ　したがって、特定懸念人物の上記自由は同条により保障される。⑵ 次に臨時特措法により、特定懸念人物の保有する国内所在資産は収用・換価されるので、上記自由は制約される。⑶ もっとも、上記自由も絶対無制約ではなく、「公共の福祉」(12条後段、13条後段)による制約を受ける。そこで、上記制約は正当化されるか。　まず、上記自由は、人間としての生活を営む上で必要な物的手段の享有にかかわる権利である。しかし、上記自由は、それ自体に内在する制約があるほか、立法府が社会全体の利益を図るために加える規制により制約を受けるものである。　また、規制態様は、所有権の剥奪であり、強度な制約であるから、規制態様は強い。　そして、規制目的が積極目的か消極目的かによって審査基準を分ける考え方も存在するものの、財産権は、種類、性質、制約目的等が多種多様であるから、目的で二分     するという方法は適していない     。本規制をみると、国外地域における民主政の早期回復を目的としており、諸外国との関係に関する政治的な判断を含むため、立法府に一定の裁量を認めるべきとも思える。もっとも、国外における民主政の回復の判断は、国内のものとは異なり、司法によっても十分に可能と考えられるから、裁量は広いとはいえない。 　そこで，①目的が重要で，②手段が目的と実質的な関連性を有する場合に限り，上記制約が正当化されると考える。⑷ これを本問について検討する。ア　まず、立法目的は、A国における非民主的な軍事政権を弱体化させ、民主政の早期回復を図ることにあり、これは国際協調にも資するため、目的は重要である(①)。イ　次に、手段について検討する。 　軍事政権の関係者は政府機構を私物化し、それによって得た資産を先進国へ移転させているため、かかる関係者である特定懸念人物の国内所有資産を収容することで、かかる資産の利用を防ぐという経済制裁につながるし、換価した金銭はＡ国における弾圧の被害者救済に用いられるため、上記目的は達成でき、本問手段は適合性があり効果的であるといえる。　また、特定懸念人物は非民主的な軍事政権の関係者であり、交渉によりその資産を収容することは望めない。そして、反対派の大規模な弾圧が現に行われている中では、民主政の早期回復を図るために早急に抜本的な対策を講じる必要があるところ，強制的に取得するという方法は必要性がある。また、その対象範囲はＡ国民全員ではなく特定懸念人物に限られるため、過度でない。ウ　そのため，手段が目的と実質的な関連性を有する場合といえる(②)。 ２.　よって、上記制約は正当化され、臨時特措法は、29 条 1 項に反しない。 設問２１.　Ｃは、29条３項に基づいて、Ｄ社の企業価値の毀損という損害に対する補償の請求をしているところ、かかる請求は認められるか。かかる請求が認められるためには、臨時特措法に基づく財産の収用が補償を要するものである必要がある。そこで、「正当な補償」の要否の判断基準が問題となる。⑴ そもそも、同項の趣旨は、公共のための特定人の損失は全体において負担すべきという平等原則（14条1項）と財産権不可侵の原則にあるから、特別の犠牲がある場合に「補償」が必要と解する。　具体的には、ⓐ侵害行為の対象が一般人か特定人か、侵害行為が財産権の本質的内容を侵す強度のものか，を基準に判断する。⑵ 臨時特措法による財産の収用は，特定懸念人物という特定人を対象にしている。     そして、かかる収用により特定懸念人物が収用された財産を使用できず、取引等を行うことができなくなるところ、これによって、当然に対象となる人物が株主である会社や取引先の相手方といった特定のものに個別具体的な影響が及ぶ。したがって、上記の収用という侵害行為は、特定懸念人物を株主または取引先とする特定のものを対象とする。よって、特定懸念人物たる     F社を     大株主とし、また取引先でもあるD社も侵害行為の対象の特定人といえる (ⓐ)。また、D社はF社と取引ができなくなり、廃業にまで至っているのであるから、財産権の本質的内容を侵害するものであり(ⓑ)，特別の犠牲といえる。⑶ そのため，本件では補償が必要である。２ .　そして，臨時特措法は正当な補償を定めないが，同項は私有財産制を公共のために用いた場合の救済規定であるから，同項を直接の根拠として補償を請求できる。　よって、Cの上記請求は認められる。以上

2024年 憲法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2024年　刑事訴訟法設問⑴について、下線部１つ目から２つ目にかけて、訴因変更をすることはできるか。⑴ 訴因変更は「公訴事実の同一性」（刑事訴訟法（以下略）312条1項）が認められれば、行うことができる。「公訴事実の同一性」は、訴因変更の限界を画するとともに、その裏返しとして、二重起訴や一事不再理効等の及ぶ範囲を画する機能も有する。そこで、「公訴事実の同一性」の有無は、両訴因の基本的事実関係の同一性を基本としつつ、非両立関係の有無を補充的に勘案して判断すべきである。⑵ 本件では、新旧両訴因は、粘着テープを巻きつけた行為と、暴行・脅迫行為を行った者が特定されているか否かが異なっている。しかし、犯行の日時・場所・両手首に粘着テープを巻き付けるという行為態様は同一であることから、基本的事実関係が同一といえ、「公訴事実の同一性」が認められる。⑶ よって、下線部１つ目から２つ目にかけての変更に問題はない。　設問（2）について、下線部２つ目から二重下線部にかけて、訴因変更をする場合、訴因変更手続が必要か。訴因変更手続が必要であるにもかかわらず、同手続を経なかった場合、不告不理原則（378条3号）違反になる。⑴ 当事者主義的訴訟構造の下、裁判所の審判対象は、一方当事者たる検察官の主張する具体的事実である訴因に限られる。訴因制度は、審判対象画定機能と防御権告知機能を有するが、第一次的機能は前者にあり、後者はその裏返しにすぎない。そこで、まず、審判対象画定のために不可欠な事実は変動した場合には、訴因変更が必要であると解する。しかし、それ以外の事項の変動についても、争点明確化の観点から、それが訴因において明示され、一般的に被告人の防御にとって重要な事項である場合には、原則として訴因変更を要すると解する。もっとも、被告人にとって不意打ちとならず、かつ、不利益とならない場合には、訴訟経済の見地から訴因変更せずとも足りると解する。⑵ 強盗致傷事件において、誰が実行行為のどの行為を行ったかは、審判対象画定のために不可欠な事実とはいえない。しかし、どのような行為を行ったかは訴因に明示されており、甲の量刑に影響するという点で一般的に甲の防御にとって重要な事項である。そして、甲は脅迫行為を行ったことを否定しているため、甲が脅迫行為を行ったとすることは甲にとって不意打ちであり、不利益である。⑶ よって、二重下線部のような認定をするためには、訴因変更手続が必要である。以上

2024年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　公法系設問１小問（１）　地方議会は一般市民法秩序と別個の特殊な部分社会であり、一般市民法秩序と直接関連しない純然たる内部紛争に司法審査が及ばない。減給・戒告などの処分は純然たる内部紛争として司法審査が及ばない一方、除名処分は、議員の身分喪失に関わる重大事項であり、単なる内部規律の問題ではないから、司法審査が及ぶ。　出席停止の懲罰について、かつての判例は、団体内部規律の問題として司法審査が及ばないとしていた。　しかし、地方議会には議員の資格争訟の裁判権(憲法55条)や免責特権(51条)の規定がないから、国会と同程度の自律権はない。また、「地方自治の本旨」(92条)の中核たる住民自治を全うすべく、議員は住民意思を反映させるため活動する責務を負うところ、出席停止の懲罰が下されると、職責を十分に果たせず、住民自治を阻害する。そのため、地方議会の議員に対する出席停止の懲罰は、常に司法審査の対象となると判例が変更された(岩沼市議会事件)。設問１小問（２）　法律優先の原則とは、法律の規定と行政の活動が抵触する場合、前者が優先され、違法な行政活動は取り消されたり、無効となったりすることをいい、法律による行政の原理の一内容をなす。この点で、任意規定である限り、個々の契約関係が優先するという契約自由の原則が妥当する私法とは異なる。　根拠は、民主的正当性の違いにある。法律を制定する国会は、選挙によって選ばれた全国民の代表である議員により構成され(憲法前文、43条1項)、直接の民主的正当性を有する。国会を国権の最高機関であり、国唯一の立法機関であると規定する憲法41条も、法律優先の原則を根拠づける。　一方で、行政機関は国民により直接選挙されるわけではないので、国会と比べて行政機関の活動には相対的に民主的正当性が弱い。以上より、上記原則が導かれ、私法とは異なる規律が及ぶ。設問２１.　女子の合格者を女子寮の収容人数に収まるよう得点調整したことは、性別に着目して男子と女子を別異に取り扱っており、平等原則(14条1項)に反しないか。⑴ B大学は私立大学であるから、憲法上の規定が適用できないのではないか。　憲法上の各規定は、もっぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互間の関係を規律するものではない。私人間の関係は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、侵害態様が社会的に許容し得る限度を越える場合に限って、例外的に法の適用による調整を図るとしている。そして、社会的に許容し得る限度を越えた場合には、私的自治に対する制限規定としての私法の一般条項の運用に際して憲法の規定の趣旨を取り込む形で調整が図られるべきである。　⑵ 「法の下」(14条1項)とは、法適用の平等のみならず法内容の平等も含み、「平等」とは個人の差異を前提とした相対的平等を指す。ゆえに、合理的な区別は許容される。では、合理的な区別といえるか。ア　「性別」(同項後段)等のいわゆる後段列挙事由は例示であり特別な意味はないが、民主主義の理念に照らして不合理なものを限定列挙したものであり、疑わしい区別として、違憲性の推定が働くと解する。　本件でも、「性別」に着目して別異取扱いをしているから、違憲性が推定される。イ　一方、昭和女子大判決は、㋐学生の教育と学術研究を目的とする公共的施設であることから、大学に、その目的達成のために必要な事項を制定し、在学生を規律する包括的権能を認めた。そして、私立大学については、㋑独自の伝統・校風・教育方針によって社会的存在意義が認められること、㋒学生もかかる伝統・校風・教育方針の下で教育を受けることを希望して入学するものと考えられることを根拠に、伝統・校風・教育方針を学則等において具体化し、これを実践することを認めたものと解される。　本件でも㋐の根拠は妥当する。　また、いかなる学生を合格者とするかについては、各学校の伝統や校風、教育方針等によって異なるところ、B大学の学是である「他者を敬う心と共生」を実践学習させるべく、1年次の全寮制を戦前から実施していた。B大学は、このような伝統的な学是によって社会的存在が認められると言え、㋑の根拠も妥当する。　Ｂ大学の学生は、かかる伝統的学是の下に教育を受けること自体は承認していたといえる。しかしながら、受験時においては得点調整の存在は秘匿されていたから、受験者はこの取扱いを承諾していたとはいえない。そうすると、㋒の根拠は妥当せず、昭和女子大事件判決の時ほどの裁量は認められない。ウ　そこで、本件の別異取り扱いが、B大学の学是の大学の学是の具体化と、その実践といえるかは慎重な検討を要する。すなわち、区別の目的が重要で、手段と実質的関連性が認められる場合に限って合理的な区別として許されると解する。エ　本件では、区別の目的は、1年次の全寮制の維持であり、寮での共同生活によって他者と共生していくにはどうすればいいか、平穏な生活を送るには他者とどう向き合ってくべきかなどを経験することができ、「他者を敬う心と共生」という学是を実践学習するために不可欠といえ、目的は十分に重要である。　女子寮の収容人数内に合格者を絞ることではじめて、全寮制を全うできるのだから、目的達成のために観念的にとどまらず現実的に役立つといえるので手段適合性はある。　しかし、全寮制を維持するうえで、女子合格者が既存の寮の収容人数を越えた場合は、学校周辺の施設を寮として新たに用意したり、また、その場合には男子の合格者も含めて寮の収容人数に収まるように合格点を調整したりすることで対応可能である。したがって、男女で点数自体に差を設ける以外の方法でも目的は達成できるから、手段必要性は認められない。２.　よって、合理的な区別として許容されるとはいえないから、平等原則(14条1項)に違反する。設問３小問（１）１.　取消訴訟の対象となる行政「処分」(行政事件訴訟法3条2項)とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、これによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい、①直接的・具体的法効果性、②①を前提とした公権力性の有無により決する。なお、必要に応じて実効的権利救済の観点も考慮する。⑴ A県通知について　A県通知は、学校教育法施行令(以下、「施行令」とする。)14条1項に基づき、国民たるDに対して、行われたものであるから、具体性・直接性は認められる。　しかし、A県通知は、特別支援学校の入学期日という一定の事実を伝達する、いわゆる観念の通知にすぎないから、法効果性が認められないのが原則である。　もっとも、就学通知は、公権力の主体であるA県教育委員会が、本施行令14条1項に基づいて、Cが就学すべき学校を指定し、その旨の通知を保護者Dにするものであるうえ、それにより、Cの教育を受ける権利(憲法26条1項)を直接形成すると同時に、保護者たるDに対し、Cへの就学義務(憲法26条2項)を具体的に形成するものである。ゆえに、国民の法的地位に影響を及ぼすといえるから、直接的・具体的法効果性が認められる(①)。　そして、A県通知は、施行令14条1項という法律上の根拠のもと、A県教育委員会が一方的に優越的地位に基づいて行うものであるから、公権力性も認められる(②)。⑵ B市通知についてア　B市通知は、B市教育委員会からA県教育委員会に通知される(施行令11条1項)。ゆえに、行政機関相互の行為であり、直接国民の法的地に影響を及ぼしうる具体的・直接的法効果は認められず、処分たりえないのが原則である。もっとも、法の仕組みからみて、国民との関係で直接的・具体的法効果を生じさせるといえる場合には、例外的に処分となりうる。イ　たしかに、上記同様、就学すべき学校を指定するB市認定も、Cの教育を受ける権利を直接形成し、保護者Dの就学義務を具体的に形成するとも思える。　しかし、B市認定(施行令5条1項)は、その認定を基礎としてなされる保護者への通知(施行令１４条１項)を通じて保護者に告知される。ゆえに、DはA県通知によってはじめて、B市認定の内容を知ることができる。したがって、B市通知自体には、国民の法的地位に影響を及ぼさず、直接的・具体的法効果が認められない(①不充足)。　また、B市通知は施行令11条1項という法律上の根拠のもと行われているが、直接的・具体的法効果が認められない以上、公権力性も認められない(②不充足)。　なお、DはA県通知時点で、争うことができるから、実効的権利救済の観点からも、この結論は妥当である。２.　以上より、A県通知は取消訴訟の対象となる行政「処分」にあたるが、B市通知は行政「処分」にあたらない。設問３小問（２）1.　裁量の有無は、法律の文言と判断の性質を考慮し判断する。⑴ B市認定の根拠法規たる施行令5条1項本文は、認定特別支援学校就学者以外の者への通知については「しなければならない」としている一方、同項かっこ書は、認定特別支援学校就学者の認定については、「その障害の状況、その者の教育上必要な支援の内容」、「適当であると認める者」と概括的に記載している。これは、具体的状況において、適宜判断することを許容しているものといえるから、認定特別支援学校就学者該当性の判断につき文言上、教育委員会の裁量が認められる。⑵ いかなる就学予定者が認定特別支援学校での就学するにふさわしいかの判断については、障害の状況や必要な支援の内容に応じて、教育学等の学術的な知見を駆使した専門的判断が要求されるから、判断の性質上も教育委員会の裁量が認められる。⑶ そして、施行令18条の2において、「5条…の通知をするときは、…専門的知識を有する者の意見を聴くものとする」と規定され、これは、上記判断が高度の専門性を帯びていることの証左である。現に「教育学、医学、心理学」など、横断的な学問分野が列挙され、高度の専門的判断の必要性がうかがわれる。　そして、B市認定は、入学資格を付与する側面を有するとしても、何ら義務を課すものではない。2.　以上によれば、上記専門家の意見を踏まえたB市教育委員会の判断が尊重されるべきであるから、裁判所との関係においても、裁量が認められる。以上

2022年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2022年　民事系設問Ⅰ小問1　公道に至るための土地の通行権は、要役地が「他の土地に囲まれて公道に通じない土地」(民法(以下、法令名省略。)210条)である場合、法律上当然に発生する権利である。この権利は「物件」であるが、囲繞地の所有者は177条にいう「第三者」にあたらないから、その取「得」を対抗するにあたり、囲繞地通行権の登記も要役地の所有の登記も不要である。要役地の権利者は、承役地の権利者に損害に応じた償金を支払わなければならない(212条)。　一方で、通行地役権は、地役権設定契約によって生じる権利である(280条)。通行地役権を第三者に対抗するには登記又は利用状況の存在及び認識可能性が必要となる（177条）。承役地の権利者は、合意によって無償で通行権を認めることができる。小問2　15歳未満の普通養子縁組を行うには、養子に入ろうとする者の法定代理人の承諾があればすることができる(797条1項)。　一方で、特別養子縁組には家庭裁判所の審判が必要となる(817条の2第1項)。そして、当該審判においては、817条の7の定める「特別の事情」の存否や「この利益のために特に必要がある」場合に当たるかいなかの審査が行われる。　要件にかかる差異がある理由は、特別養子縁組が親子関係を消滅させる離縁型の縁組である点にある。設問Ⅱ１.　Aは、㋐追完請求権（559条、561条）との同時履行（533条）、㋑修補に代わる損害賠償請求権（559条、564条、415条）との同時履行（533条）、㋒解除（559条、564条、541条）の主張をし得る。２.　㋐の当否　追完請求権(559条・562条)は、「引き渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契約の内容に適合しない」場合に発生する（562条1項）。　まず、2021年10月25日、「目的物」たる本件増築部分が「引き渡され」ている。　本件請負契約においては、(1)・（2）の取り決めが明示的になされているが、天井の高さについて明示的な取り決めはない。もっとも、Aは、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。増改築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが通常である。そうすると、合理的に推認されるA及びBの意思は、Aの希望通りの天井の高さの増改築をするというものと言え、天井の高さは本件請負契約の内容となっていたといえる。　一方で、引き渡された増築部分は、天井の高さがАの強く希望した高さよりも 10 センチメートル低いものであり、また、耐震壁の壁量が不足している。これらの本件不具合は、「引き渡された目的物が…品質…に関して契約の内容に適合しない」場合にあたる。この点につきAに帰責事由はないから、Aは、追完請求権を有している。　そのため、Aは、修補がされるまで、残代金の支払いを拒むことができる。３.　㋑の当否　Bは契約内容通りの工事を行っていないから債務不履行が認められるし、本件請負契約では、仕事が契約内容通りになされないリスクは、完全にBが負っていたといえるから、債務不履行につき、Bに帰責性が認められる。よって、Bは損害賠償請求権を有している。そのため、損害賠償がなされるまで、残代金の支払いを拒むことができる（533条）。４.　㋒の当否　Bは、契約内容通りの工事を行っていないから、「債務を履行しない」といえる（541条1項本文）。　もっとも、債務不履行が「軽微」である場合には解除できない（541条ただし書）。「軽微」であるかは、「契約及び取引上の社会通念に照らして」判断する。Aは、締約時、天井の高さについて、Bに対して強い希望を出している。たしかに、本件不具合があっても、Aは美容室を運営することが可能であり、契約の目的は達成できるが、当初の天井の高さは美容室の居心地に強い影響を及ぼすことから、美容室の運営が可能であっても、Aの望む形での運営が不可能になってしまう。また、増築契約において、天井の高さは重要な要素であり、注文者の希望通りの高さの増改築を行うのが「取引上の社会通念」である。耐震構造の不備は美容室の従業員や利用者の生命身体にかかわるものであるから、合意の通りの耐震構造を備えていることは、当事者双方が重視していたものと考えられ、社会通念上も重要である。よって、これらの債務不履行は「軽微」とはいえない。　よって、Aは本件請負契約を解除できる。解除によって未履行債務は消滅するから、Aは、残代金の支払いを拒むことができる。設問Ⅲ小問1　営業能力を特に制限されている主体として未成年者がいる。未成年者は、民法上、「営業を許された」場合に営業の行為能力を有する（6条1項）ところ、かかる未成年者の法律行為は法定代理人によって取り消される恐れがある（同条2項）。そこで、商法5条は未成年者が営業を行う際に「登記」を必要とする旨規定した。その趣旨は、営業行為の取消により取引の安全が害される危険を公示の機能によって緩和する点にある。小問2　手形には、法律上当然に認められるが故に、手形に記載がなくても指図証券性が認められている（手形法11条1項）。したがって、手形に指図文句がなくとも、同条項により当然に指図証券性が認められるため、裏書によって譲渡することができる。　その理由は、制度として為替手形や約束手形（77条1項・11条1項）があらかじめ流通に置かれることを想定して設計されている点にある。設問Ⅳ１.　「新設分割後、新設分割株式会社に対して債務の履行…を請求することができない新設分割株式会社の債権者」（会社法810条1項2号）は、債権者異議手続に参加することができる（同条項）。そして、同手続が可能な場合においては、消滅株式会社等は同条第2項各号に掲げる事項を債権者に催告する必要があり（同条2項）、異議を述べた場合には、消滅株式会社等は当該債権者に弁済をしなければならず（同条5項）、催告のない場合は、分割の効力発生日に有した財産の価格を限度に連帯債務として債務の履行を請求することができる（会社法759条2項・810条2項）。　さらに、詐害的会社分割に当たる場合には、かかる残存債権者は承継会社に直接債務の履行を請求することができる（会社法764条4項）。２.　A社Y社間の新設分割において、本件クラブ会員に対する預託金返還債務は承継債務に含まれていなかったのであるから、Xは残存債権者（会社法810条1項2号）にあたる。　そして、A社及びY社は本件クラブの会員であったものは引き続き新東海ゴルフ倶楽部の会員としてゴルフ場を優先利用し得る旨を告げているにすぎず、債権者異議手続に参加できる旨をXに対して催告したとはいえない。３.　したがって、XはY社に対して、大会と同時に、連帯債務として預託金の返還請求権を行使することができる。　また、本件新設分割が詐害的会社分割にあたる場合には、直接預託金の返還請求をすることができる。設問Ⅴ　人的分割とは、分割会社の株主が、設立会社の発行する株式の全部または一部を、切り出す事業の対価として受け取る形態による会社分割のことをいうところ、現行法においては、規定上人的分割の制度が廃止されている。　もっとも、現行法においても、実質的に人的分割を行った場合と同様の効果を得ることができる。分割会社は、新設分割計画の定めにより、会社分割の効力発生と同時に、分割対価として受けた承継会社又は設立会社の株式を、剰余金の配当又は全部取得条項付種類株式の取得の対価として株主に交付することができる（会社法758条8号・763条1項12号）。以上

2022年 民事系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　憲法第１　設問1　　１. 本件映像データを証拠として差し押さえること(以下、「本件差押え」とする)は、報道機関が事実について報道する自由、または取材する自由を侵害し、違憲である。２.⑴ 報道の自由　「表現」(21条1項)とは、個人の思想や意見の対外的公表を指すから、事実についての報道は「表現」に含まれず、「表現の自由」として保障されないとも思える。　しかし、報道によって、国民が様々な情報を受領し、民主的意思決定を行う前提となる点で、報道機関が事実を報道することは、国民の知る権利に奉仕するものである。そこで、報道機関による報道の自由は、「表現の自由」として、21条1項で保障されると解する(博多駅事件)。⑵ 取材の自由　博多駅事件では、報道のための取材の自由については、報道機関の報道が正しい内容を持つために必要であるとの理由から、21条の精神に照らして十分尊重に値するとした。これにより、表現の自由の中核的保障ではないことが示唆される。　しかし、取材は報道をするうえで不可欠の前提をなすものであり、取材の自由が保障されないと、報道の自由の保障が無に帰するから、取材の自由も21条1項により保障されると解する。⑶ 判断枠組みア　本件差押えにより、本件映像データを用いた報道自体ができなくなるし、取材の自由も制約を受けている。一方で、公正な裁判実現という憲法上の要請のために一定の制約は受け得る。イ　報道機関による報道の自由・取材の自由は上記のとおり、国民の知る権利に奉仕し民主的意思決定の前提となる重要な権利である。そして、一般に、政治家への賄賂事件は健全な民主政治を根底から破壊しかねない重要事項に関するものであるから、広く国民に知らしめるべきである。したがって、このような差し押さえは、原則として、報道の自由・取材の自由を不当に侵害し違憲であり、それにもかかわらず、公正な裁判の実現の要請から、差し押さえるべきと認められる特段の事情がある場合に限って合憲となると解する。⑷ 個別具体的検討　本件では、本件映像データは、Bが政治家や官僚に対し賄賂の提供をしているという事実を聞きつけ、面談したAとCの面談状況を隠し撮りしたものであり、そのなかで、政治家であるAに対して、現金を提供しようとしたという事実により、他の政治家にも同様の提供行為が行われたのではないか、と推認することが可能になる。そうであれば、このような情報は、広く国民に周知されるべきであるから、本件映像データの差押えは原則違憲である。そして、Aの告発後、報道各社も本件の取材に精力的に取り組むことになったから、Aが収賄を受けていないことは、他社の取材によっても証明できることから、公正な裁判実現のために差し押さえるべきと認められる特段の事情はない。　よって、本件映像データの差押えは報道の自由・取材の自由を侵害し違憲である。第２　設問2　１. 想定される反論⑴ 本件差押えがされるとしても、現時点までの取材自体はできているから、取材の自由に対する制約はない。⑵ 仮に取材の自由の制約があるとしても、それが報道の自由に与える影響としては、抽象的なものにすぎないから、比較的強度の制約になじむ。⑶ 取材対象者たるAが積極的に、差し押さえることを望んでいるのだから、公正な裁判の実現の要請のために、取材の自由の保障が後退する。⑷ 本件差押えは、「公益の代表者」(検察庁法4条)である、検察官によって行われたものであるから、裁判所に準じた中立的立場の者によって差し押さえられているから、原則違憲とはいえない。２. 私見⑴ 反論1について　本件差押えがされても、本件映像データの取得という本件差押えに関連する取材自体はできているのだから、取材の自由の制約がないとも思える。　しかし、仮に取得したデータに関して、検察官による差押えが緩やかに認められるとすると、今後の取材活動に際して、取材活動を委縮することになりえるから、取材の自由の制約は認められる。よって、反論1は失当である。⑵ 反論2について　取材の自由は、その性質上その後の報道機関による報道の自由と密接不可分であるから、取材の自由が制約を受けると、当然に報道の自由も制約を受けるという関係にある。　そうであれば、取材の自由の制約が報道の自由に対して与える影響は極めて強いといえるから、反論2も失当である。⑶ 反論3について　公正な裁判の実現と取材の自由の保障の調和を図る必要があるところ、差押えに関する証拠の対象者が積極的に、刑事裁判の証拠として採用するよう望んでいる場合の差押えを認めることは、将来の取材の自由への制約が限定的と考えられるから     、反論3は正当である。⑷ 反論4についてア　判断枠組み　検察官は「公益の代表者」として活動することが求められている。しかし、現行刑訴法における当事者主義(刑訴法256条、312条参照)のもと、検察官は刑事裁判の一方当事者たる地位を有する。そうであれば、裁判所に並ぶほどの中立性が認められるとはいえない。　ただし、「公正な裁判の実現」という要請が働きにくい司法警察員と比べれば、検察官による差押えは、「公正な裁判の実現」のための側面も有している。     以上によれば、対象犯罪の性質、証拠としての重要性、公正な裁判の実現の要請の程度、取材対象者の任意性の程度等を考慮したうえで、取材結果の証拠としての必要性と、報道機関の被る不利益を比較衡量し、刑事裁判の証拠として使用することがやむを得ないと認められる場合には差押えが許されると解する。イ　個別具体的検討　対象犯罪は贈賄罪であり、対内的かつ密行的に行われることが通常であり、その現場の状況に関する映像データは、事件に関する裁判官の心証形成のために必要であり、重要な証拠価値を有する。さらに、政治家Aの収賄がなかったことを示す唯一の証拠としてあげられているから、差し押えて裁判の証拠として用いる必要性は大きい。取材対象者たるAみずから、証拠として本件映像データを援用しているから、差押えを認めても、Aに大きな不利益が生じるとはいえない。また、取材対象者が積極的に差し押さえを認めている場合には、将来の取材の自由への制約も小さい。　一方で、報道機関としては、本件映像データの複製等がない限り、本件映像データを用いた報道ができなくなるという不利益を被るが、一定期間後には戻され、報道できるようになるのだから、そこまで大きな不利益は被らないし、データならば、複製することで、本件映像データを用いた報道を継続できるから、上記必要性に比して不利益は小さいといえる。よって、刑事裁判の証拠として用いることがやむを得ないといえる。　以上より、本件差押えは、報道の自由・取材の自由いずれも侵害せず、認められる。以上

2024年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　まず、本件判決の既判力について論じる。⑴ 「既判力」（民事訴訟法（以下、略）114条1項）とは確定判決の判断内容についての後訴への拘束力であるところ､「主文に包含するもの」すなわち訴訟物の範囲につき生じる。また､前訴基準時に生じた既判力が後訴に作用する場面は前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一・先決・矛盾いずれかの関係にある場合であり､作用する場合､既判力は前訴基準時における訴訟物の存否の判断に矛盾する後訴での当事者の主張を排斥し（消極的作用）､かかる判断と矛盾する裁判所の判断を禁止する（積極的作用）効力を有する。なお､基準時とは前訴最終口頭弁論終結時（民事執行法35条2項）である。当事者はその時点まで裁判資料の提出ができるし､裁判所もそれを元に心証形成するからである。　また､114条2項における既判力の客観的範囲について､同項の趣旨は反対債権の二重行使それによる二重利得を防止することによって紛争の一回的抜本的解決に資する点にある。そこで､「相殺をもって対抗した額について」とは反対債権の不存在についてとの意義であると解する。⑵ これを本問についてみるに、XはYを被告として､本件請負契約（民法632条）の残報酬1000万円の支払を求める訴えを提起している。したがって､前訴訴訟物はXのYに対する請負契約に基づく報酬支払請求権1000万円である。このXの請求に対し､Yは､口頭弁論期日において､Xに対して有していた1200万円の本件売買代金債権を自動債権として対当額で相殺する旨の相殺の抗弁（民法505条・506条）を主張した。そして､審理の結果､裁判所は本件請負契約に基づく残報酬債権は1000万円であること､本件売買代金に関しては500万円が支払済みであり､残額は700万円であることをそれぞれ認定したうえ､反対債権たる700万円の売買代金債権を自動債権とする相殺を認め､Yに300万円の支払を命じる一部認容判決を下し､本件判決を確定した。したがって､既判力は114条1項によって前訴基準時における本件前訴訴訟物の存在につき､同条2項により前訴基準時における1000万円の売買代金の不存在につき生じる。２.　その後､YはXを被告として後訴を提起しており､この訴訟物はYのXに対する売買契約（民法555条）に基づく代金支払請求権200万円であり､後訴の訴訟物は前訴訴訟物と同一・先決・矛盾関係にないことから原則として前訴基準時に生じた既判力は及ばない。３.　もっとも、信義則（2条）により例外的に後訴の却下が認められないか。⑴ この点、相殺の抗弁には、抗弁でありながらもそれ自体訴訟物となり得る反対債権を持ち出すという特殊性がある。すなわち、相殺の抗弁は、その債権自体を訴訟物として審理した場合と同じ審理を当事者、裁判所に求めるものである。そうすると、前訴で債権の一部を相殺に供し、これが一部棄却された場合に、後訴で棄却部分を請求することは、数量的一部請求に対する一部棄却がされた場合と同様であると解することができる。⑵ そして、通常は一部請求であっても、当該債権全体について弁論を尽くし、審理がなされるから前訴の一部請求が棄却された場合には、残部も存在しないとの判断がなされていると考えるのが自然である。とすれば、同一債権について、残部の支払いを求める後訴は、実質的には前訴で認められなかった主張を蒸し返すものであり、前訴確定判決によって当該債権全体について紛争が解決されたとの相手方の合理的期待に反し、被告に二重の応訴を強いるものである。したがって、前訴で相殺の抗弁に供された債権全体について審理がなされなかった等の特段の事情がない限り、後訴の訴えは提起は、信義則に反するといえるため、裁判所は控訴を遮断すべきである。⑶ 本問では、前訴において相殺の抗弁が一部棄却されているが、前訴において債権全体について審理がなされなかったなどの特段の事情は存在しない。したがって、裁判所は、Yの後訴における訴えを信義則に反するとして棄却すべきである。以上　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

2024年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１.　Kの捜索・差押は、逮捕に伴う捜索差押（刑訴法（以下、法令名省略）220条1項2号、3項）として適法か。⑴ 本件では、Ｋが職務質問を行うため、「訊きたいことがあります」と言いながら走り寄ったところ、Ｘは、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたことで、KはＸを公務執行妨害の現行犯人として逮捕したから、「現行犯人を逮捕する場合」(同条1項柱書)にあたる。⑵ また、Ｖから、東京都新宿区内の某所で、見知らぬ男に路上で因縁をつけられ、Ａ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があったため、Kは現場に赴いたところ、付近の住宅で恐喝事件の犯人の人相風体に合致するXを見つけたから、Xが恐喝事件の被害品の時計を所持している可能性があり、Xの身体を捜索する「必要があるとき」（同項柱書）にあたる。⑶ もっとも、Kは逮捕場所から約100メートルル離れた区立公園内にＸを移動させた上で捜索・差押を実施しているから、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」（同項2号）でされたとはいえないのではないか。ア　逮捕に伴う捜索差押が無令状で許容される（同条3項）趣旨は、逮捕現場に被疑事実に関連する証拠物が存在する蓋然性が高く、令状裁判官の事前審査を経ずとも捜索・差押の正当な理由が一般的に認められるため、令状主義の合理的な例外として肯定される点にある。　そして、被疑者のいる場所を移動しても被疑者の身体・所持品に証拠物が存在する蓋然性は変化しない。　そこで、①逮捕した被疑者の身体又は所持品に対する捜索・差押である場合、②逮捕現場付近の状況に照らし、被疑者の名誉等を害し、被疑者の抵抗による混乱を生じ、又は現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索・差押を実施することが適当でないときには、③速やかに被疑者を捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施することも、「逮捕の現場」（同条1項2号）における捜索・差押と同視することができると解する。イ　本件では、現行犯逮捕した被疑者Ｘの身体及び同人が携行していたリュックサックという所持品の捜索を実施しようとする場合である（①充足）。そして、逮捕場所である路地には街灯がなく、暗かったため、逮捕現場付近の状況に照らし、その場で捜索・差押を実施することが適当でないといえる（②充足）。KはXを逮捕現場からわずか約100メートルと近くて、照明などがあり明るいと考えられる区立公園内に移動させているから、Xを捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施した(③充足)。ウ　したがって、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」における捜索・差押と同視できる。⑷ 上記趣旨から、逮捕被疑事実に関連する証拠物であると解されるが、かかる証拠には、当該被疑事実の直接証拠、間接証拠の他、当該被疑事実の背景事情や情状事実に関する証拠も含まれると解する。　本件では、Xの逮捕の前、ＶがＡ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があり、警察官Ｋが現場に赴いて、付近の住宅街で、恐喝事件の犯人の人相風体に合致するＸを発見し、KがXに対して職務質問をした際に、Ｘが、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたという背景があった。差押えをした腕時計は、本件の逮捕被疑事実自体に関連するものではないが、逮捕の背景事情である恐喝の被害に関連する証拠であるといえる。そのため、Kが差し押さえた腕時計は、逮捕被疑事実に関連する証拠物といえる。２.　よって、Kの捜索・差押えは適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　商法設問1甲社は、甲社の取締役（「役員等」(会社法423条1項(以下、法令略))たるAに対し、423条1項に基づく損害賠償請求を追及しうるが認められるか。１.　Aが丙社の代表取締役に就任して業務執行をしていたことは、356条1項1号の競業取引に当たらないか。当たる場合、株主総会の決議が必要だが（356条1項柱書）、本件では株主総会の決議を経ていないため、法令違反、つまり任務懈怠が認められる。⑴ 356条1項1号の趣旨は、取締役が自己又は第三者の利益を図って会社の利益を害することを防止する点にある。そのため、「ために」とは、利益の帰属主体が自己又は第三者、つまり自己又は第三者の計算で取引をすることされることを意味する。　本件で、Aは丙社の経済的利益追求のために、丙社の業務執行に際し個々の取引を行ったと考えられるから、第三者の計算でされたといえ「第三者のために」といえる。⑵ 上記の趣旨から、「事業の部類に属する取引」(1号)とは、会社が現に行っている取引及び将来行おうとしている取引と市場・目的物が競合する取引を指す。　甲社は燃料電池エンジンの開発と自動車への応用の実現を目指して設立された会社であり、丙社は乙社の完全子会社として燃料電池エンジンの開発、製造販売を一貫して行っている。ゆえに、燃料電池エンジンという目的物が競合しておる。また、甲社、丙社とも市場を限定しない点、燃料電池エンジンという先端的な技術を扱う業者が限られることを考えると、両者の市場は日本全国あるいは全世界といえる。そのため、市場の競合も認められる。　よって、「事業の部類に属する」といえる。⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「取引」とは、株式会社自体との取引だけでなく、取締役が自己又は第三者のために競業的に企業秘密を利用する実質的な行動を対象としていると考えるべきである。Aは上述の通り、丙社の業務執行に力を入れてその業績向上に貢献しているから、「競業的に企業秘密を利用する実質的な行動をしているといえる。よって、「取引」をしている。⑷ 以上より、356条1項1号違反、すなわち任務懈怠が認められる。２.　競業取引を行った場合、自己又は第三者が得た利益の額が損害額と推定される(423条2項)。Aが業務執行をしたことで丙社は経常利益1億円を上げており、Aも丙社から役員報酬を得ている。これらの額が甲社の「損害」(423条1項)と推定される。そして、かかる推定を覆す事情もない。３.　先端技術である燃料電池エンジンの開発は丙社の業績拡大にとって不可欠な業務である。そのため、この分野の技術に詳しいAが代表取締役として丙社の業務執行をしていなければ、丙社は利益を上げられなかったと考えられる。そのため、任務懈怠と損害の因果関係も認められる。４.　423条1項の責任には、免責事由がないことも必要である(428条1項参照)が、免責事由は見当たらない。５.　以上より、甲社のAに対する請求は認められる。設問2　設問前段１.　丙社の代表取締役がAであることから、丙社と甲社の間で締結された特許権の売買契約(以下「本件売買」という。)は利益相反取引（356条1項2号）に当たらないか。　利益相反間接取引(356条1項3号)との関係及び、取引安全の見地から「第三者のため」とは、第三者の名義で、という意味であると解する。　A（甲社の「取締役」）は丙社の代表取締役として第三者たる丙社に法的効果を帰属させるつもりで、本件売買を行ったといえるから、丙社の名義での取引であるといえ「第三者のため」といえる。そのため、Aは丙社（「第三者」）の「ために」甲社（「株式会社」）と「取引」をしている。よって、利益相反取引に当たる。２.　利益相反取引は株主総会の決議が必要である。本件では株主総会決議を経ているものの、取引の相手方である丙社の代表者であるAが株主総会の決議に参加していることから、831条1項3号の取消事由が認められないか。⑴ 「特別の利害関係を有する者」とは、利益相反的な議決権行使を防ぐという同号の趣旨から、他の株主と相反する利害関係を有する者をいう。　本件では、Aは本件売買の譲受会社たる丙社の代表取締役でもある。たしかに、A自身は丙社の株式を保有していないものの、丙社が利益を上げればその分役員報酬を増額することが可能である。よって、廉価な売買によって甲社が損失を被る一方でAは利益を得るから、他の株主と相反する利害関係を有する。よって、「特別の利害関係を有する者」にあたる。⑵ 緊急に資金を得る必要があったなどの特段の事情がないにもかかわらず、本件特許権を時価の6割の価額で売却するのは、甲社に著しい損失が生じるから、「著しく不当」な決議である。⑶ Aが45％の株式を有することから、Aが賛成しなければ決議は成立しなかった。そのため、Aの議決権行使と議決の因果関係も認められる。⑷ 以上より、831条1項3号の取消事由が認められる。３.　では、総会決議が遡及的に無効となった場合、総会決議を前提に締結された本件売買の効力も無効になるか。⑴ 取消事由のある株主総会決議に基づく取引は、会社の内部的意思決定を欠くにとどまるし、取引の相手方を保護する必要がある。そのため、取引は原則として有効で、相手方が悪意又は有過失であるときは民法93条1項但書の類推適用により無効になると解するべきである。⑵ 本件では、丙社の代表取締役はAである。Aは本件の取引が利益相反取引に当たることを知っているから、Aが代表権を有する丙社も利益相反取引について悪意である。⑶ 以上より、本件売買の効力の無効を主張できる。４.　以上より、甲社は本件売買の無効を主張し、本件特許権を取り戻すことができる。設問2　設問後段1.　甲社はAに対して、423条1項に基づく責任追及をすると考えられる。⑴ 上記のように、「取締役」(423条1項)Aは、356条1項2号の取引を行っているから、株主総会の承認の有無にかかわらず、任務懈怠が推定され(423条3項1号、423条1項)、これを覆滅する事情はない。⑵ 甲社は本来の価格の6割で本件売買を行っているから、差額の4割について上記任務懈怠に「よって生じた損害」(423条1項)といえる。2.　以上より、甲社のAに対する上記請求は認められる。以上

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