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The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　行政法第1　問1１.　①の行為は、「処分」（行訴法（以下略）3条2項）に当たるか。⑴ 処分とは、公権力の主体たる地方公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。⑵ ①の届出は、一民間企業である株式会社Aによってなされる行為であり、公権力が主体となっている行為ではない。⑶ したがって、①は処分に該当しない。２.　②の行為は、処分に当たるか。⑴ ②のB県知事がAの届出を不受理とする行為は、B県知事という公権力が主体となっている。⑵ ここで、行手法上の「申請」（行手法2条3号）と「届出」（同条7号）は、法令上、行政庁が許否の応答をすべきかこととされているか否かを異にする。そして、「申請」に当たる場合、許諾の応答は許認可等を求める行為に対する「処分」に当たるため、B県知事の行為は処分に当たる。そのため、老人福祉法（以下、「法」。）29条1項の定める「届出」が行手法上の「申請」、「届出」のいずれにあたるかが問題となる。　法29条1項の届出について、行政庁がこれの許諾の応答をすべきことを定める条文はない。また、参考資料によれば、「有料老人ホーム」は地方公共団体への入居申請などは必要なく、直接当該ホームの運営者と入居者が入居契約を締結する。　以上の事実に着目すれば、法29条1項の届出は行手法上の「届出」に位置付けられることになる。したがって、かかる届出に対する許諾の応答は法律に定められていないことから、直接・具体的法効果性が認められない。⑶ よって、②は処分に該当しない。第2　問2１.　（1）の時点　届出（法29条1項）が講学上の「届出」に該当する以上、B県は計画の届出書の内容の変更を命じる「処分」をすることはできない。したがって、「行政指導」（行手法2条6号）の範囲で計画の修正を促すことができるに過ぎない。２.　（2）の時点「権利金その他の金品を受領してはならない」という法29条6項の規定に違反するため、B県知事は同項違反を理由とした改善措置命令（同条13項）をすることができる。第3　問3　帳簿作成義務（法29条4項）・情報開示義務（同条5項）違反は、同条13項の改善措置命令の対象となるから、B県はAに対して同項に基づき改善措置命令をすることができる。　そして、改善措置命令は「行政庁」たる県知事が「法令」たる老人福祉法29条13項に基づき、「特定の者」を名宛人として改善に必要な措置をとる「義務」を直接課す「処分」にあたることから、不利益処分にあたる（行手法2条4号）。　改善措置命令は、行手法13条1項1号イからハの処分のいずれにも該当しないことから、B県知事はAに対して弁明の機会を与え（同条1項2号）、不利益処分の理由を提示する（同法14条1項）。弁明は原則として書面で行うため（同法29条1項）、B県知事は弁明の機会までに相当な期間をおいて、Aに対し行手法30条各号の事項について書面で通知しなければならない（同法30条柱書）。以上

ロー入試参考答案集

2021年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2022年　商法１.　XはY社の「株主」であり、831条1項1号の訴えの原告適格が認められる。そして本件総会の日時は令和元年5月20日であり、本件訴えはその「三か月以内」の同年6月5日に提起されているから、期間制限も順守している。よって、提訴要件を充足している。２.　Aは本件総会において議決権を行使できなかったが、この点は決議取消事由となるか。⑴ 定款で議決権行使の代理人を株主に限定する趣旨は、総会屋などの株主以外の第三者が株主総会に参加することにより、議事が攪乱されることを防止する点にある。そのため、かかる制限は合理的理由に基づく相当程度の制限といえる。そのため、定款自体は310条1項には反しない。　もっとも、株主の議決権の行使の機会を保障する必要がある。そのため、上記の趣旨を鑑み、当該代理人に議決権を行使させても株主総会がかく乱されるおそれのない場合には、当該代理人による議決権行使を認めるべきであり、議決権の行使を認めない場合は310条1項に違反すると解するべきである。⑵ Xは普段からビジネスの税務処理を担当していた税理士であるAを代理人としている。税理士が職業上の責任を負っていることも鑑みると、Aが株主の意思に反して議事をかく乱するような行為に出ることは考えにくく、議事かく乱のおそれはないといえる。⑶ よって、Aの議決権行使を認めなかったことは、310条1項に違反する。したがって、「決議の方法」が「法令（略）に違反」しており、1号取消事由がある。３.　株主が株主総会において議決権を行使することは、会社の経営に自らの意思を反映させる重要な機会である。そのため、株主の代理人による適法な議決権行使を認めないことは重大な違法であり、「違反する事実が重大でない」とはいえない。よって、裁量棄却（831条2項）は認められない。以上

2021年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　刑事訴訟法第1　小問1１.　①について⑴ 本件捜索差押許可状は捜索の場所をXの居宅としているところ、同人宅に宅配された段ボール箱につき捜索を開始している。そこで、捜索差押執行中に宅配された荷物は「捜索すべき場所」（刑事訴訟法（以下、法令名省略）219条1項）に含まれておらず、かかる荷物を捜索することができないのではないかが問題となる。⑵ 219条1項が捜索差押許可状に「捜索すべき場所」を記載するとしている趣旨は、憲法35条1項の保障する住居の不可侵を保障することにあるところ、捜索実施中に他の場所から捜索すべき場所に持ち込まれ、被処分者が所持・管理するに至った物について捜索を行ったとしても、新たな住居権・管理権の侵害を生じるものではなく、新たに令状を必要とする理由はない。　また、令状の有効期間内（刑事訴訟法規則300条）であれば、いつ捜索に着手してもよいはずなのに、捜索開始時期がたまたま前後したというだけで、捜索場所にある物を捜索できたりできなくなったりするのは不合理である。したがって、捜索差押許可状の執行中に捜索場所に宅配された物にも当該許可状の効力が及ぶと解する。⑶ したがって、本件においても①の捜索は令状の執行として適法であるといえる。２.　②について⑴ まず、捜索差押許可状の効力は、同許可状に示された「場所」「物」「身体」(219条1項)に及ぶところ、本件リュックサックは同許可状に列挙された物のいずれにもあたらないことから、甲方という「場所」に対する捜索差押許可状の効力が、本件リュックサックという「物」に及ぶかが問題となる。　確かに、同項は「場所」と「物」を捜索対象として区別して規定しているから、「場所」に対する捜索差押許可状の効力は当然に「物」に及ぶものではない。しかし、同項が捜索すべき場所の特定を要求した趣旨は、令状裁判官による「正当な理由」（憲法35条1項）の有無の判断の確実性を担保し、その場所に対するプライバシー等を保護する点にあるところ、「場所」内にある「物」に関するプライバシーは、「場所」に関するプライバシーに包摂されているといえる。　そこで、「場所」の住居権者・管理権者が管理支配している物には、「場所」に対する捜索差押許可状の効力が及ぶ。　本件リュックサックは本件捜索差押許可状の執行当時には同令状に「場所」として記載された甲居宅に存在していた物であり、甲居宅の管理権者たる甲が官吏支配している物にあたるから、令状の効力が及んでいるといえる。⑵ もっとも、X宅から離脱した本件リュックサックを捜索することは「必要な処分」（222条1項本文、111条1項前段）として許容されないのではないか。　捜索・差押が強制処分という権力的作用であることから、実効性の確保・目的達成のために令状の効果として妨害排除措置をとることができる。そこで、「必要な処分」とは、捜索差押の執行の目的を達成するために必要かつ相当な範囲の付随処分のことをいうと考える。さらに、上記必要な処分にあたるとしても、別途令状が必要となるような場合においては、令状の効果が及ばないから違法な捜査にあたることになる。　本件では、Xが大麻取締法違反の被疑事実に基づいてQらが所定の手続を経てX宅の捜索を開始しようと踏み込んだのに対し、Xは激しく抵抗し、持っていたスマートフォンをQの顔面に投げ付けるとともに、Xの手元にあったリュックサックを窓から行動に投げ出し、自身も窓から逃走を図ろうとしていた。とすると、QらはXが逃走してリュックサックの中にあると思料される大麻取締法違反の被疑事実に関連する証拠物の隠滅することを防ぎこれを捜索差押するために、その場所でXの同意なくその中身を調べる必要があった。　一方、QらはXを取り押さえた上でXのリュックサックの中身を調べているにすぎず、Xに対し強度の有形力を行使しているわけではなく、上記捜索の目的を達するために相当なものだった。また、投げ出された場所は公道であり、他人の管理支配権の及ぶような場所ではないことから別途令状が必要となる場合とはいえない。⑶ よって、②の捜査は「必要な処分」として許される。３.　小問2⑴　③の写真は、Yによる公判期日外での供述に当たることから「公判期日における供述に代」わる「書面」(320条1項)として伝聞証拠にあたるか問題となる。⑵ 伝聞法則の根拠は、供述がなされる知覚・記憶・表現・叙述の過程において誤りが混入していないかを反対尋問（憲法37条2項）、裁判所による証人の態度等の観察、真実を述べる旨の宣誓(154条)、偽証罪（刑法169条）の告知によって吟味する点にある。とすると、かかる吟味が必要ない場合には、伝聞証拠に当たると考える必要はない。　そこで、伝聞証拠とは公判廷外供述を内容とする供述証拠であり、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題になるものをいう。⑶ ③の要証事実は、XからYに大麻樹脂を届けたことを立証することをもって、Xの犯人性とXの大麻販売の実行行為の存在を基礎づけることである。その立証過程は、YがXから大麻樹脂を受け取った旨のメッセージを送信していることから、実際にXがYに大麻樹脂を販売した事実を推認するというものである。　そうすると、上記要証事実との関係で、Yの供述の内容たる、YがXから大麻樹脂を受け取ったという事実が真実であるか否かが問題となる。したがって、③の写真は伝聞証拠に当たる。⑷ なお、写真は、専ら工学的、科学的原理による過程を経て作成される化学的・機械的証拠として非供述証拠であると解されるものの、本件では、写真内でなされているYの供述の内容が問題となる場面であるから、③は伝聞証拠にあたると解するべきである。以上

2021年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　裁判所の心証によると、「Bが平成10年9月2日に甲土地を売却したのは、Yである。」というXもYも主張していない事実を裁判の基礎にすることになるところ、弁論主義に反しないか問題となる。２.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実と証拠の収集・提出を当事者の権能かつ責任とする建前である。民事訴訟の対象は私法上の権利であり、当事者が任意に処分し得るものである。とすれば、裁判による争訟処理においても、両当事者の自由に任せるべきである。つまり、弁論主義は、実体法上の私的自治の訴訟法的反映であるとみることができる。　上記弁論主義の私的自治の訴訟法的反映という根拠から、裁判所は当事者のいずれかが主張して口頭弁論に現れない限り、ある事実を裁判の基礎とすることができないという命題が導かれ（弁論主義の第1テーゼ）、かかる命題に反する事実認定は許されないことになる。　そして、弁論主義の適用範囲については、弁論主義の機能である当事者意思の尊重及び不意打ち防止と裁判官の自由心証主義（247条）との均衡の観点から、主要事実に限定されると考えるべきである。間接事実・補助事実は主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同じ働きをするところ、このような間接事実・補助事実にまで弁論主義を適用すると裁判官に不自然な判断を強いることになり不当であるからである。３.　本件では、裁判所の心証は「Bが平成10年9月2日に甲土地を売却したのは、Yである。」というものである。まず、かかる事実はＸの請求においては、ＸのBが平成10年9月2日にＸに売却したという主要事実の主張の認定を妨げる事実であってこれ自体は主要事実ではない。したがって、裁判所はＸの請求を棄却する判決を出すことができる。しかし、Ｙの反訴は、Ｙの甲土地所有を確認するものであるところ、かかる反訴では、上記裁判所の心証は、主要事実に当たる。したがって、この事実について主張のない本件ではＹの反訴を認容することはできない。４.　以上より、裁判所はXの請求を棄却することはできるが、Yの請求を認容する判決を出すことはできない。以上

2021年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2021年　憲法第１　Xの主張aについて１.　Xの主張　「表現の自由」(憲法21条1項(以下、法名略))は国家に対する不作為請求権としての自由権のみを保障するから、補助金支出に関する請求権は保障されない。　　したがって、補助金が得られなくても、本件美術展の開催はできるから、「表現の自由」の一内容としての美術展開催の自由は何ら制約されない。２.　私見⑴ たしかに、「表現の自由」は自由権として保障されるものであり、補助金交付を求める請求権は何ら保障されないのが原則である。　しかし、船橋市立西図書館事件において、著作者は自らの書籍につき、購入を請求することはできないが、一旦図書館が当該書籍を購入し、公衆の閲覧に供した場合には、著作者が自らの思想・意見等を伝達する利益として、法的     保護に値するとした。　そこで、上記判例の趣旨を推し進め、一旦当該書籍が購入され、閲覧に供された場合には、そこが、一般的な法律家集団が共通了解するところのベースラインとなり、著作者が図書館に対し、当該書籍の廃棄をしないことを求める自由も「表現の自由」の一内容として主張し得ると解する。⑵ たしかに、本件では、補助金が得られなくても本件美術展の開催は妨げられない。　しかし、本件は、図書館の書籍購入・閲覧・廃棄しないことを求める事案ではないが、何十年間も本件美術展開催に際し、A県は補助金を交付していたところ、Cが補助金交付を受けられることを前提に美術展という表現活動が運営されていた     と考えられる。そうすると、補助金交付を受ける地位を有していることが一般的な法律家集団が共通了解するところのベースラインとなっているといえるから、上記判例の射程が本問にも及ぶ。　したがって、補助金交付を受ける自由は「表現の自由」として保障される結果、補助金交付を受けられないことは、補助金交付を受ける自由としての「表現の自由」の制約となりうる。３.　以上より、上記Xの主張aは失当である。第２　Xの主張bについて１.　Xの主張b　上記理由から、補助金交付請求権も「表現の自由」として保障されるとしても、このような補助金交付請求権的については、財政的制約もあるため、交付する側の広範な裁量に委ねられている。したがって、支出先の選考については、A県の意思決定こそが尊重されるべきである。ゆえに、表現内容を考慮して支出先を決定することも許される。２.　私見(1) たしかに、自由権である表現の自由には本来裁量は認められないが、本件自由が請求権としての性質も有している以上、一定の裁量が認められることは否定できない。(2) しかし、本件不支給決定は作品Eが反原発をテーマとしており、B県知事の政策に反していることが理由になったと疑われている。　このような態様の「表現の自由」に対する規制は、表現の内容に着目した表現内容規制であり、その中でも特定の見解に着目した見解規制に当たるところ、かかる表現内容規制は思想の自由市場の真理到達機能を害するおそれがあり、見解規制は、特定の表現を公的議論の場から排除し、自己統治の価値を著しく棄損させるから、その規制には違憲性の推定が強く働く。          　加えて、反原発という政治的意見表明を含む表現は、規制に弱く、一旦規制されると周辺の表現をも抑圧してしまう、いわゆる萎縮効果が他の表現と比較してもより強い。(3) よって、A県の裁量は大幅に限定して解するのが妥当であり、個々の表現内容をも考慮して、支出・不支出決定をするという意味での裁量は認められない。３.　以上より、上記Xの主張bは失当である。第３　Xの主張cについて１.　Xの主張c本件決議を行うことは、「基本的人権を擁護し、社会正義を実現する」(弁護士法1条)という目的の範囲外の行為であり、自らの意思に反して自らの名前で本件決議が公表されないという意味での、消極的表現の自由(21条1項)を侵害する。２.　私見(1) 望まない意見を、自らの名での公表が強制されることにより、自己の積極的表現の説得力や表現価値が毀損されうるから、上記自由も消極的表現の自由として21条1項で保障される。　一方で、弁護士会は自立した団体であり、団体の目的を達成するために活動する必要があるから、団体としていかなる表明・公表をするかにつき、団体の目的の範囲内である限り、弁護士会の活動に反対しないという不作為の協力義務が肯定され、上記自由の侵害とはならない。(2) では、本件決議が弁護士会の目的の範囲内といえるか。ア　たしかに、八幡製鉄所事件においては、当該企業が営利団体であり取引の安全を図る必要があったから、目的の範囲(民法34条参照)を広く解した。　しかし、弁護士会は「社会正義を実現」(弁護士法1条)するという公益的な目的を掲げている団体であるうえ弁護士として活動するには、弁護士会に入会し、弁護士名簿に登録される必要がある(弁護士法8条・9条)点で、法令上、直接・間接に加入を強制され、実質的に脱退の自由が保障されていない団体であり、様々な思想信条を有する人が在籍することが当然予定されている（南九州税理士会事件参照）。イ　本問は、たしかに、特定の表現に着目して補助金不出決定をするという、A県の行為に対して弁護士会として意見表明をするものである。そして、表現の自由は規制に弱く一度傷つくと健全な民主政の過程での回復が不可能ないし困難である。そのため、表現の自由の重要性を説くために、A県と一定程度距離を置く弁護士会が意見表明をすること自体、大きな意味があることであり「社会正義の実現」(弁護士法1条)に資するから、目的の範囲内であるとも思える。　しかし、弁護士会は上記のように事実上の強制加入団体として構成員が様々な思想信条を有することが予定されるうえ、公益性の高い団体であることを踏まえると     、厳格に目的の範囲を解すべきところ、いかなる政治的思想・表明を自己の名で公表するかは、個人の人格的自律に深くかかわる性質のものであり、構成員個人の自律的意思決定に委ねられるべきである。そこで、上記表現の自由の保護のため一定の価値を有するとしても、政治的意見表明を含む場合は、それに賛同する者の名前のみを公表すべきであり、弁護士会所属の弁護士全員の名で公表することは、弁護士会の目的の範囲内であるとはいえない。(3) したがって、目的の範囲外の行為であるから、公表に反対しないという意味での不作為の協力義務はXには課されない。にもかかわらず、本件決議に基づく公表を行うことは、Xの消極的表現の自由を侵害する。３.　以上より、上記Xの主張cは正当である。以上

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