The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　刑事系第1 　Xの罪責1.　Xが警察官を装いAに電話をかけて「Aのキャッシュカードを封筒に入れて保管することが必要であり､これから訪れる金融庁職員がカードについて作業を行うのでキャッシュカードを用意しておいてほしい」などといった本件うそを述べた行為について､詐欺罪の未遂（刑法246条1項､250条）が成立するか。⑴ 「欺」く行為の「実行に着手」（43条本文）したといえるか。⑵ まず、詐欺罪（２４６条１項）は交付罪だから、「欺」く行為とは、「交付」行為に向けられ、財物を「交付」するかの判断の基礎となるような重要な事項を偽る行為をいうと解する。「交付」行為というには、欺かれた者が、少なくとも占有の移転を基礎付ける外形的事実を認識していなければならない。そのため、欺かれた者がそう認識する現実的危険を有しない行為は、「欺」く行為たりえない。⑶ また、未遂犯の処罰根拠は結果発生の現実的危険性を惹起した点に求められることと、「犯罪の実行に着手して」との文言から①構成要件該当行為に密接し、②既遂結果発生の現実的危険性を有する行為をいうと解する。行為者の計画を考慮し､⒜構成要件該当行為を確実かつ容易に行うための準備的行為の必要不可欠性、⒝準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害の存否、⒞両行為の時間的場所的近接性などを総合して判断する。　まず、Xは、真実はAが詐欺被害にあっている可能性はないのに、その可能性があると偽り、被害額を返金するためにキャッシュカードが必要である旨偽っている。もっとも、これらは、それ自体交付行為に向けられたものではないから、「欺」く行為に当たらない。　次に、自身が金融庁職員であると偽った上、キャッシュカードをXの提供する封筒に入れる必要がある旨偽っている。甲は、その場でキャッシュカードを確認し、確認後は返却するから、それを自宅で3日間保管するよう併せ申し向けている。たしかに、Xの計画に照らせば、キャッシュカードをXに交付した後、Aはその場を離れることになっており、Aのキャッシュカードの占有をXに移転する意思の発生を惹起するともいい得る。しかし、あくまでA方というAの支配領域内部で、瞬間的にXにキャッシュカードの入った封筒の支配を委ねるものにすぎないから、Aは占有を弛緩する意思を有することはあっても、終局的な占有移転の意思を生じることはない。よって、交付行為に向けられた「欺」く行為に着手したものとはいえない。２.　では、同行為に窃盗未遂罪（235条、243条）が成立するか⑴ 「窃取」とは、占有者の意思に反する占有の移転をいう。Xの計画ではすり替えに用いるポイントカードを入れた偽封筒を用意し､Aにキャッシュカードを空の封筒に入れさせた後､割り印をするための印鑑が必要であると述べてAに印鑑を取りに行かせ、Aが離れた隙にキャッシュカード入りの封筒と嘘封筒とをすり替えて､キャッシュカード入りの封筒を持ち去るというものである。通常､電話の相手方が警察官であると認識したならばその会話内容について一定の信頼を置くものといえる。そうすると、Xが、Aの意思に反してキャッシュカードの管理支配を移転することを容易かつ確実に行うために必要不可欠な行為といえる。また､Xは電話をかけた後すぐにA宅に行く予定であって、現にA宅に向かっていることから、時間的に近接している。そして、この段階で警察に発覚するなどして、計画の実行に支障が生じる可能性は極めて低いから、特段の支障はない。　したがって､Xが上記の各虚言を弄した時点で、Aの所有する財物として「他人の財物」にあたるキャッシュカードの「窃取」に「着手」したといえる。⑵ また、Xは本件うそをAに告げた後､A宅に向かったがA宅から100メートルに至った時点で､警戒にあたっていた警察官の職務質問を受けたため､それ以降の計画遂行に至らなかった。⑶ 故意、不法領得の意思に欠けるところはない。⑷ また、職務質問という外部的行為によって、計画断念を余儀なくされており、やろうと思えばやれたという関係が認められないから、中止犯は成立しない。⑸ 以上より､Xに窃盗未遂罪が成立する。第2　設問　１.　結論として､裁判所は本件記載の捜索差押許可状を発付することができる。２.　捜索場所について､「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室並びに同室内に在所する者の身体及びその所持品」という記載では､特定を欠かないか。３.　まず、「捜索すべき場所」は、「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室」と空間的位置が明確にされており、かつ、301号室と一個の住居権・管理権に包摂されているから、特定明示に欠けるところはない。４.　では、「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定は十分か。⑴ 憲法３５条の趣旨は、令状裁判官が個別的に「正当な理由」を判断するのを確保することで、被疑事実に関連しない一般的探索的捜索押収を禁止し、被処分者のプライバシー・財産権等の人権を確保するとともに、被執行者に受忍範囲を明示し、不服申立て（４３０条）の便宜を図る点にある。　そうすると、本件令状のように、「ある場所にいる人の身体及び所持品」という記載では、その人や所持品を特定していない以上、それを捜索する「正当な理由」があるか否か、すなわち、そこに証拠物が存在する蓋然性があるか否かを裁判官が予め判断できないから、通常は特定を欠くこととなる。　ただし、例外的に、その場所にいるというだけで、その者の身体及び所持品について、一律に証拠物が存在する蓋然性が認められるという場合ならば、裁判官は、それを事前に審査できるから、そのような記載でも特定を欠くことはないということになる。⑵ 本件の「捜索すべき場所」は、Xが所属する犯罪グループが甲市内にあるマンションの一室である。同署は、組織的に､上記手法で､複数の被害者からキャッシュカードを取得したうえで､その口座から現金を引き出していた重大犯罪の拠点であるとの疑いが強い。このような組織的犯罪の行われる拠点には、部外者が立ち入る可能性はほとんどない。そのため、乙マンション301号室内に居合わせた者は全員上記組織犯罪の関係者である疑いが強いといえる。そうすると、そこにいる者の「身体」及び「所持品」には一律に本件被疑事実の証拠が存在する蓋然性が高いといえる。⑶ したがって､「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定に欠けるところはない。４.　では、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分か。　⑴ 上述の令状主義の趣旨からすると、「差し押さえるべき物」は、できるかぎり個別具体的に特定して記載すべきである。もっとも、令状発付の判断の際には、押収対象物の具体的特徴までは判明していないことも多い。また、令状審査では被疑事実と関連する証拠物の存在の蓋然性を判断する。　そのため、ある程度包括的・抽象的な表現でも許される場合がある。すなわち、「本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」といった幅広い記載も、①被疑事実との関連性が限定され、②具体的例示を伴うことで、幅広い記載が何を指し示しているのか特定できる程度に具体化・個別化されていれば許される。　押収する物について､本件、すなわち本件の被疑事実と関係がある物に限定されている。かつ、「パソコン､スマートフォン､USBメモリ､SDカード」という具体的な物件が例示され､本件が組織的に上述のような特殊詐欺行為を行うものであったことからすると､「その他の電磁的記録媒体」はこれらの例示に準ずるもの、すなわち、被害者への連絡、被害者の応答の記録、もしくは組織内部における連絡の用に供した電磁的記録媒体、又は被害者名簿として使われている言辞的記録を指すことが明らかであるといえる。したがって､押収する物の特定に欠けるところはない。　よって、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分である。以上

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2024年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　民事系設問11　.Cは、Bに対して、AB間の継続的売買契約に基づく売買代金支払請求を行う。２.　Ａは、Ｂに対して継続的に原材料を販売し（555条、以下、本件契約）、売買代金債権を取得している。また、Ｃは、Ａから、CのAに対する貸金債権を被担保債権として、担保目的でＡのＢに対する売掛金債権を譲り受けている。ではこれの実行により、CはAのBに対する売買代金債権を取得するか。⑴ Aの債権回収業務の委託契約を約定解除権に基づいて解除することで、債権譲渡担保権を実行している。⑵ まず、本件契約では譲渡禁止特約が付されていたが、譲渡制限付き債権であっても、その債権の譲渡はその効力を妨げられない(民法(以下法名略)466条2項)。⑶ また、「法人」たるA社のC社に対する債権譲渡について、「債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされ」（動産債権譲渡特例法４条1項）、C社がB社に対して、「登記事項証明書を交付して通知」（同2項）しているから債務者対抗要件(467条1項)を備えている。3.　次に、ＢはＣの譲受債権については譲渡禁止特約が付されていことから、466条3項に基づいて、Ｃに対する債務の履行を拒絶するとの反論をすることが考えられる。⑴ 譲受人たるCが譲渡禁止特約の存在につき悪意であるか、重大な過失がある場合には、BはCにその債務の履行を拒むことができる。⑵ 本件では、CがAB間の契約によって生じた債権に付された譲渡禁止特約について悪意であったことを疑わせる事情は存しない。一方、Cは金融機関という、貸し付けの専門家であり、他の業界人に比しても譲渡禁止特約の存否について高度の調査義務を負っていたといえる。その上、輸入業者と機械製造業者との関係では、そこで生じる債権に譲渡禁止特約が付されることは業界としてよくあることであった。そうすると、Cは少なくともA又はBのいずれかに対して譲渡禁止特約の有無につき聞き取り調査をし、契約書の提示を求めるなどの調査をすべきだったというべきである。それにもかかわらず、これを漫然と怠り、何らの調査をしなかったのは、重過失といえる。４.　よって、原則として、Cの請求は認められない。ただし、「債務者」たるBが債務を履行しない場合、「第三者」たるCが「相当の期間を定めて」「譲渡人」たるAへの「履行の催告」をし、「その期間内に履行がないとき」は、3項の適用は排除されるので（4項）、Cの請求が認められる。設問21.　本件後訴は、前訴の確定判決に生じた既判力に抵触する場合は許されないこととなる。そこで、まず、本件前訴の確定判決に生じた既判力に抵触するか否かを検討する。既判力は「主文に包含するもの」（１１４条１項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。2.　ここで、審判対象の画定は、処分権主義(246条)が妥当する。処分権主義とは、訴訟の開始、審判対象の特定、その範囲の確定、訴訟の終了を当事者の意思に委ねる建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟的反映にあり、機能は不意打ち防止にある。そうだとすれば、債権の一部である旨が明示されている場合には、その範囲で訴訟物は分断されると考える。なぜなら、試験訴訟の必要性から、一部であることが明示されている場合はその範囲を訴訟物であるとするのが原告の合理的意思に適う。また、被告としても、債権の一部であることが明示されていれば、残部についての請求がなされても不意打ちとはならず、前訴において残部に意義がある被告は 残部につき債務不存在確認の反訴(146条)を提起できるためである。3.　本件でも、Cは総額が1000万円であることを明示して200万円の請求をしており、明示的一部請求として訴訟物は200万円の範囲である。4.　既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は、訴訟物が同一、先決、又は矛盾関係にある後訴に作用する。後訴の訴訟物は、前訴の訴訟物といずれの関係にもないため、前訴既判力は後訴に及ばない。　しかし、金銭的請求の審理は、まず債権自体が成立しているかを審理し、その後に具体的な額の算定に入る。そして、その結果債権額が一部請求額を上回るときは請求認容判決を下し、債権額が一部請求額に満たない場合は一部棄却判決、債権額が存在しない場合は請求棄却判決を下す。 そうだとすれば、数量的一部請求を全部又は一部 棄却する判決は、後に請求しうる残部が一切存在し ないことを示すものだといえる。そのため、金銭的債権の一部請求で全部棄却ないし一部棄却判決を受けた原告が残部を後訴で請求することは紛争の蒸し返しにあたり、債権全体について弁論ないし審理が尽くされなかったなどの特段の事情がない限り、信義則(2 条)により後訴は却下される。5.　特段の事情なき本件では、後訴に既判力が及び訴えは棄却され、CはBに対し残部請求を行うことはできない。設問31.　本件では、新株の発行が仮に有利発行に該当すれば、本件新株発行は必要な株主総会の特別決議による承認(会社法(以下略)199条3項、201条1項)を欠くことになり、差止め事由(210条1号)である法令違反が認められることになるため、本問の払込価額が「特に有利な金額」か否かを検討する2.　この点、有利発行規制の趣旨は既存株主の利益を保護することにあることからすれば、「特に有利な金額」とは時価を基準とした公正価格よりも低い発行価格をいい、公正価格とは、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な金額をいう。3.　本件では、A社株式の市場価値は元々500円前後であったところ、業績悪化により200円まで下がっていた。しかし、D社による支援が確定しこれが公表されると、株式の価値は400円くらいまで上がっていたという。　そのため、決議直前の2ヶ月間の株式価値である400円より150円、すなわち4割程度のディスカウントをした250円という価格は既存株主の有する株式価値を大きく下げるものであって、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な価格とは言えない。4.　また、既存株主の有する株式価値を棄損する恐れがある本件では「株主が不利益を受けるおそれ」は認められ、210条1号の差し止め要件に該当し本件新株発行の差し止めは認められると考える。以上

2024年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　公法系第1　 問1 1 .　本件処分はXのたばこ事業法22条1項に基づく小売販売業の許可申請に対する不許可処分であり､「申請」（行手法2条3号）に対する不許可処分については理由提示が要求される（8条）。では､本件処分の通知書に記載されている本件処分の理由提示の程度が不十分であり手続の瑕疵があるとして､実体法上の違法を構成するか。⑴ 理由提示の趣旨は申請者の不服申立ての便宜を図るとともに､行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保し､恣意を抑制する点にある。そこで､理由提示の程度としては､原則としていかなる事実関係に基づき､いかなる法規を適用して処分がなされたかを申請者が記載自体から了知し得るものである必要がある。そして､理由提示が不十分であるという瑕疵は手続上重大な瑕疵であるというべきであるから､直ちに処分の違法を導くと解する。判例においてもこの点について同様に解している。⑵ たしかに､「たばこ事業法23条3号及びたばこ事業法施行規則20条2号の規定により」と本件処分の根拠法条が示されており､また､「Xの申請に係る予定営業所と､最寄りの小売販売業者の営業所との距離が、45メートルであり」と処分の原因となる事実が示されている。しかし、Xのように営業所の所在地の地域区分が「指定都市」であり、申請に係る予定営業所と最寄りの販売業者の距離が45メートルである場合、環境区分が「繁華街(B)」に該当し、かつ財務大臣が定める事項の2(1)にも該当することで初めて許可される。そうすると、環境区分及び2(1)のそれぞれの適用関係が示されなければ、環境区分と2(1)の事由のいずれが認定されなかったことにより不許可とされたのかを判別することができない。     それにもかかわらず､本件処分の理由提示ではかかる適用関係が示されていない。⑶ したがって､本件処分の理由提示は不十分といえる。２.　よって､本件処分には理由提示の手続的瑕疵があり､かかる瑕疵は違法事由となることから､裁判所はかかる違法事由に基づき本件処分を取り消すことができる。第2 問21.　法23条3号・規則20号2号（本件規定）がXの製造タバコの小売販売業を選択する自由を制約し､憲法22条1項に反し違憲となるか。2 .　本件自由は「職業の自由」として22条1項により保障される。3 .　ここで､本件規定は環境区分に応じて既存薬局と新設薬局との間の距離を確保する距離制限規定であるところ､本件処分はXが東京都A区内で小売販売業を営むことを許可しないものであり､Xはかかる区域以外で小売販売業を営むことができるのであるから､本件規定はXの小売販売業者を営業する自由を制約するに留まるとも思える。もっとも､小売販売業者は種々の経理上の採算や消費者の往来を考慮した開設場所を勘案して当該開設場所に営業所を設置するものである。だとすれば､XがA区内での小売販売業を営むことができなければ､小売販売業を営むことを断念せざるを得ない事態となるといえる。したがって､本件規定は実質的にはXが小売販売業を選択する自由を制約するものといえる。4 .　職業は国民の生計の手段であるだけでなく     ､社会の維持・発展に寄与する社会的分担たる機能を有し､また､個々人の人格的価値とも不可分の価値を有するという現代的価値を有する。もっとも､「公共の福祉に反しない限り」という文言に表れている通り､職業は社会的相互関連性を有し､本件自由は公共の福祉のため一定の制約が課されることを内在的制約とするものである。ここで､本件規定の目的はA区内で小売商を営む経済的弱者を過当競争激化から保護するという社会経済政策に向けられたものといえ､いわゆる積極目的である。そこで､小売市場判決では距離制限規定による職業規制において規制目的が積極目的である場合は明白性の基準を採用していることから､本件でも同判決と同様の基準を採用すべきとも思える。しかし､本件では職業選択の自由そのものが制約されており､小売市場判決のように営業の自由が制約された事案とは異なる。したがって､本件では明白性の基準を採用することはできないから､規制目的・制約態様を通して立法府の裁量の広狭を決するべきである。　本件では薬事法違憲判決が判示しているように許可制という強力な制限であり､制約態様は強い。たしかに､積極目的規制においては立法府の専門技術的な判断を尊重すべく､立法府に広範な裁量があるとも思えるが､本件自由が狭義の職業選択の自由という重要な権利であり､上記の強度な制約態様に鑑みれば､かかる立法府の裁量は減縮されるものといえる。　したがって､①目的が重要で②手段との間に実質的関連性が認められる場合は本件規定は違憲となる。5 .　本件規定の目的は上記の積極目的であるがタバコの小売販売業は比較的小規模な事業であり、かかる業により生計を維持するものは、近隣に同業者が参入することによりその事業の存続が困難になることもありうる。もっとも、タバコは嗜好品に過ぎず、生活必需品や医薬品のように過当競争により国民の生活に与える悪影響は少ない商品であることからすれば、これらの事業者を保護する目的は特に重要なものとはいえず（①）、市場の競争に任せることで十分である。                         6 .　以上より､本件規定は違憲である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 公法系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民法問題１設問１小問⑴１.　Dは、Aに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）717条1項）をする。⑴ 本件店舗は、「土地の工作物」である。また、Aは、本件店舗の占有者である。　「設置又は保存に瑕疵」とは、当該工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。　少なくとも外部からの衝撃なくして外壁が剥落しないというのは、店舗用建物が通常有すべき安全性といえる。本件では、本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事がＣによってされなかったために、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落しているから、本件店舗は通常有すべき安全性を欠いているといえる。そのため、本件店舗の「設置又は保存に瑕疵」がある。　かかる「瑕疵」に「よって」、本件店舗の外壁が剥がれ落ち、本件店舗の近くを通行していたDに重傷を負わせ、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑵ なお、本件店舗の所有権は、Ａ・Ｂ間の本件売買契約（555条）によって、Aに移転している（176条）ため、本件店舗の所有者であるAは「損害の発生を防止するのに必要な注意をした」ことをもってその責任を免れることはできない。（717条1項ただし書）。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。２.　Dは、Cに対して、不法行為（709条）に基づく損害賠償請求をする。⑴ Cは、注文者たるBに対して債務を負うのみで、第三者に対しては何ら債務を負わないのが原則である。　もっとも、契約当事者以外の者の生命、身体、財産を侵害してはならないのは当然であることから、建物に携わる設計者等は、建物に建物としての基本的な安全性が欠けることのないように配慮すべき注意義務を負っていると考える。そこで、かかる義務を怠れば、「過失」があるといえると解する。⑵ たしかに、外壁の剥落の危険があることによって、建物内部にいる者の生命、身体、財産には危険は及ばない。しかし、通行人の生命、身体、財産を侵害する危険が大きいことからすれば、外壁の剥落の危険がないことは、建物としての基本的な安全性に当たる。Cは本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったことで、外壁の一部の剥落の危険のある建物を漫然と完成させており、かかる注意義務違反は「過失」に当たる。それにより、通行人であるDに重傷を負わせ、その身体に係る権利を侵害し、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。３.　AがDに上記不法行為責任を果たした場合、Aは、Cに対して、717条3項に基づいて、求償請求をする。⑴ 上記の通り、Dが重傷を負ったのは、Cが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事を行わなかったことによって生じたものであるから、「損害の原因について他にその責任を負う者があるとき」に当たるからである。⑵ よって、本件店舗の「所有者」であるAの上記請求は認められる。小問⑵　本件の不法行為は、Dの身体を害する不法行為であるから、Dは、「損害及び加害者を知った時から」「5年間」以内に上記損害賠償請求権を行使する必要がある（724条の2、724条1号）。　Ｄは、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落によって重傷を負っており、その時に、「損害及び加害者を知った」といえるから、2028年2月までに上記請求権を行使する必要がある。設問２小問⑴１.　Aは、Bに対して、契約不適合責任に基づいて、本件店舗の修補請求（562条1項）をする。⑴ 本件売買契約では、本件店舗の外壁の一部の剥落のきけんがないことが当然の前提となっていたといえる。にもかかわらず、かかる危険があったから「品質」に関して「契約の内容に適合しない」といえる。⑵ Aの「責めに帰すべき事由」は本件では存在しない（同条2項）。⑶ よって、Aの上記請求が認められる。２.　Aは、Bに対して、本件売買契約の代金減額請求（563条1項）を取得し得る。⑴　上述の通り、「前条第1項本文に規定する場合」に当たる。⑵　よって、Aは、「相当の期間を定めて履行の追完の催告をし、その期間内に履行の追完がないときは、上記請求が認められる。３.　Aは、Bに対して、債務不履行に基づく損害賠償請求（564条、415条1項本文）をする。⑴ 上記の通り、本件売買契約には契約不適合があるから、「債務の本旨に従った履行をしないとき」に当たる。これに「よって」Aは契約に適合した本件店舗を受け取れないという「損害」を被っている。⑵ 本件の債務不履行は、Bが本件店舗の設計等を任せたCが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったために生じたものであって、店舗の安全性に係るリスクはBによって引き受けられていたといえるから、Bに帰責性がある。⑶ よって、Aの上記請求は認められる。小問⑵　Aは、当該不適合を知った時から1年以内にBに対して、契約不適合の内容である本件店舗の外壁の剥落の事実を通知しなければならない（566条本文）。その上で、遅くても本件重傷事故が発生した時から、５年間当該権利を行使しないときには、各権利は、時効によって消滅する（166 条１項１号）からその時から５年以内に各権利を行使しなければならない。問題２設問１１.　Aは、Bに対して、離婚を請求することができる。Ｂは現在、Aでない女性と乙建物に暮らしていて、その女性とは不貞な関係にある。そのため、「配偶者に不貞な行為があったとき」（770条1号）に当たる。２.　他方、ＢからAに対して離婚を請求することができるか。⑴ AとＢで共有している乙建物には、かつてAとＢが居住していたが、現在ＢはAでない女性と暮らしていて、Aとは別居状態にある。そのため、「婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」（同条5号）に当たる。よって、Ｂは上記請求をすることができるとも思える。⑵ しかし、かかる離婚原因のほとんどを作り出したのはＢであるから、Ｂからの請求は信義則に反して、許されないのではないか。有責配偶者からの離婚請求の可否が問題となる。ア　有責配偶者からされた離婚請求であっても、①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、②その間に未成熟の子が存在しない場合には、③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできないものと解する。イ　本件についてみると、乙建物にはかつてAとＢが居住していたが、現在はＢがＡでない女性と暮らしていて、その女性とは不貞な関係にあり、Ａは隣の街に居住していることから、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及んでいると考えられる（①）。未成熟の子が存在しているというような事情もない（②）。Aは医師であり、一般的には高所得の職業についているから離婚によって生活に苦労するというようなことも考えにくい。そうすると、上記のような特段の事情も存在しない（③）。ウ　したがって、Ｂからの上記請求は信義則に反するものではない。⑶ よって、Ｂは、Aに対して、離婚を請求することができる。設問２１. Bの債権者であるCは、Aに対して、A・Bの財産分与の協議について、424条1項本文に基づいて詐害行為取消権を行使する。２.　Aは、財産分与の協議により、甲土地および乙建物のＢの持分の譲渡を受け、その旨の登記を受けている。Cは、Bの上記行為よりも前に（同条3項）、Bに対して貸金債権を有しており、これは強制執行によって実現できるものである（同条4項）。３.　Bが相続により取得した甲土地とA・Bで共有していた乙建物をAに譲渡することにより、Bは無資力になったと考えられ、「保全」の「必要」性がある（同条1項本文）。４.　しかし、財産権を目的としない行為については詐害行為取消請求の対象とはならない（同条2項）ところ、Bの行為は財産権を目的としない行為でないか。⑴ 責任財産保全の必要性と家族法上の行為における本人意思尊重の要請との調和の観点から、財産分与は、夫婦の共同財産の清算分配という768条3項の趣旨に反し不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情のない限り、財産権を目的としない行為にあたると考える。⑵ 離婚に伴う財産分与（768条）には、①婚姻中に形成した夫婦の共通財産の清算（清算的要素）、②離婚後の相手方配偶者の扶養（扶養的要素）の性質であることが一般に認められている。　まず、甲土地をAに譲渡したことについて、甲土地は元々Bが相続により取得した者であり、Bの所有物であった。これは「当事者双方がその協力によって得た財産」とはいえない（①）。また、Aは医師であり一般的に高所得であり、自立することができるということから、上記譲渡は扶養的要素があるともいえない（②）。そのため、上記の甲土地譲渡は、不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情がある。　次に、乙建物をAに譲渡したことについて、乙建物はA・Bの婚姻中にA・Bの資金で建築したものであり、A・Bが共有し、その旨の所有権の登記がされていたことから、婚姻中に形成した夫婦の共通財産といえる（①）。そのため、上記の乙建物譲渡は清算的要素があり、不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情はない。⑶ よって、甲土地譲渡は、財産権を目的としない行為ではない。５.　また、客観的には詐害性が十分に認められるし、Bは、上記行為時、これによってCを害することを認識していたと考えられるから、詐害意思がある。６.　以上より、Cは、悪意（424条1項ただし書）のAに対して、甲土地譲渡の財産分与協議については、詐害行為取消しの請求をすることができる（424条の6第1項、424条の9第1項）。以上

2024年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　行政法1について１. 行政庁が、法令に基づき、特定の者を名宛人として一方的に不利益を与える処分を不利益処分という(行政手続法2条4号)。そして、行政庁が不利益処分を行う場合には、理由の (行政手続法14条1項)を行わなければならない(同法14条1項)。２. 理由提示の意義は、理由の提示を義務付けることによって行政庁の判断の慎重・合理性を担保し行政庁が恣意的な判断によって不利益処分を行うことを防ぐという点に加え、相手方が不服申立てを行う上での便宜を図ることで、相手方が不利益処分について防御する権利にも資するという点にある。３. そうだとすれば、以上の意義をもたらすだけの十分な理由提示がなされる必要がある。具体的には、いかなる理由に基づき、いかなる法適用によって当該不利益処分がなされたのかということが、その理由自体から知り得る程度の理由提示を要する。もっとも、処分基準が設定され、公開されている場合には、処分基準の適用関係まで含めて理由提示がなされることが望ましい。平成23年判例も、処分の根拠法令の内容や、処分基準の存否や内容、処分の性質・内容等の要素を挙げ、処分基準の存在を前提として理由提示の十分性を判断することとしている。４. 以上のことは、申請に対する拒否処分の場合の理由提示(同法8条)にも妥当する。 3について１. 行政法の基本原理として、法律による行政の原理があるが、これは行政活動が法律に基づき法律に従ってなされることを求めたものである。これにより、国会が制定した法の下で行政活動が行われ、仮に法に反する活動がなされたならば事後的に裁判所の介入により解決されることから、権力分立に資するものである。　もっとも、かかる原理は、信義誠実の原則との抵触のおそれがありうる。すなわち、法に従えば特定の者に一定の処分を行うべき場合であるのに、そのような処分をすることがその者に対して著しく不利益になるなど、信義則による相手方の保護を図るべき場合には、法律による行政の原理と審議誠実の原則は抵触することになる。２. 例えば、ある地方が工場誘致の政策を作り、それに基づき工場建設準備を行っていたにもかかわらず、選挙で誘致反対派の者が当選したことで政策が白紙に戻され、相手方に多大な不利益を与えた判例がある。選挙によって政策が変更されることは地方自治制度の根幹なのであって、政策変更それ自体が違法と評価されるものでは無い。しかし、判例は、社会観念上看過することのできない程度の積極的損害を被るような場合には、代償措置を講ずることなく施策変更をすることはやむを得ない客観的事情に基づくものでない限り信義則違反として違法性を生じると判示した。 4について1.侵害留保説とは侵害行政についてのみ法律の根拠を要求し、それ以外の行政活動については法律の根拠を要しないと考える説である。これは、侵害行政と異なり、いわゆる給付行政がなされるような場合には、法律で縛るよりも、かえって行政の自由度を高めておくことがむしろ国民の利益になるという考えに基づいている。２. 一方で、上記侵害留保説は明治憲法下で唱えられたものであり、現代の新憲法の下では国民主権が採用されているのであるから、給付行政であれあらゆる行政活動が民主的正当性を持たなければならないのにも関わらず、侵害留保説によればこれを無視しているという問題が存在する。そこで、これを克服するために全部留保説という、あらゆる行政行為につき法律の根拠を要求することが考えられる。３. しかし、この説によれば、法の根拠を制定することを待たなければ行政が自由な活動を行うことができないという問題点があり、迅速に国民のニーズに応えるべきという現実的な要請に耐えるものではないともいうことができる。 5について１. 行政事件訴訟法9条1項の括弧書きは、狭義の訴えの利益を要請しており、訴えの利益とは当該処分を取り消す必要性のことである。そして、かかる必要性は処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか否か、処分の取り消しによって回復される権利利益が存在するか否か、という観点から判断されるものである。2は、上記考慮要素に鑑みて訴えの利益について認められた具体例である。２. ある公務員が免職処分を受けたところ、その者がその後市議会議員として当選したため、公務員としての職を辞したものとみなされ、公務員としての地位を保つため免職処分の取消を求めることは実益がなく訴えの利益を欠くのでは無いかが問題になった事案がある。この点については、仮に免職処分がなかったとすれば得られた給与請求権や、その他公務員の地位に基づく利益が回復するということができ、地位の回復それ自体ではなく地位に基づく請求権に着目することによって、訴えの利益を肯定することができる。 以上

運営

2022年 行政法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　商法・会社法問題1　取締役は、会社に対して善管注意義務（会社法（以下略）330条・民法644条）を負うところ、これに違反する場合には、取締役の会社に対する責任を規定する423条1項にいう「任務を怠ったとき」にあたる。いわゆる経営判断原則は、かかる善管注意義務違反の有無を判断するために判例上生み出された法理である。　事業経営は必然的にリスクを伴うから、経営判断の結果として会社に損害が生じた場合に常に善管注意義務を認めると、取締役の経営判断に萎縮が生じるため、会社株主の利益を害する。そこで、将来予測にわたる経営上の専門的判断が必要とされる事項については、取締役の広い裁量が認められ、その判断の過程、内容に著しく不合理な点がない限り、善管注意義務に違反しないと解するのが、経営判断原則である（アパマンショップ事件、そごう事件）。「著しく不合理」かどうかは、経営判断がなされた当時における、当該会社の属する業界の通常の経営者が有すべき知見・経験を基準に、これを著しく下回っているかどうかによって判断する。問題2　設問1１. 甲社の「株主」は、本件募集株式の発行が「法令（略）に違反する」として、募集株式発行差止請求（210条1号）、及び差止めの仮処分の申立（民事保全法23条2項）をする。　まず、甲社は公開会社（2条5号）であるところ、有利発行（199条3項）に当たらない限り本件においては、取締役会決議で募集事項を決定できる（201条1項前段・199条1項・2項）。２. もっとも、Aは、取締役であるDに取締役会の招集通知（368条1項）を発さず、A・B・Cと監査役にのみ招集通知を発し、A・B・Cと監査役の出席のもと、本件募集株式の発行につき決議をしている。そのため、取締役会の決議に手続上の瑕疵がある。では、瑕疵ある取締役会決議の効力は認められるか。　⑴ 招集通知漏れのある取締役会決議は、私法の一般原則に従い、原則として無効である。ただし、法的安定の要請に照らし、招集通知を欠く取締役が出席しても決議の結果に影響がないと認められる特段の事情がある場合には、当該決議は例外的に有効と解する。　⑵ 本件で、募集株式の発行の件については、CとDが反対しており、仮にDが出席していればDは反対の議決権を行使したはずである。とすれば、仮にDが出席していた場合、A・Bが賛成したとしても、2/4の賛成しか得られず、出席した取締役の過半数の賛成が得られないことになり、否決されたはずである（369条1項参照）。　よって、決議の結果に影響がないと認められる特段の事情はない。　⑶ したがって、原則どおり、本件決議は無効であるから、有効な取締役役会決議を経ていないという法令違反がある。３. また、甲社は発行可能株式総数50万株のうち30万株を発行済みであるところ、本件募集株式の発行により5万株が発行されれば、既存株主の経済的価値維持の利益が低下するという不利益が生じる。　よって、「株主が不利益を受けるおそれがある」といえる。４. そして、仮処分が認められるには、保全の必要性が認められる必要がある。 本件では、6月9日に役会決議がなされており、本件募集株式の発行にかかる払込期日はそのわずか16日後である6月25日であるところ、保全の必要性も認められる。５. 以上より、裁判所は、上記差止の仮処分の申立について、本件募集株式の発行を差し止める旨の決定をなすべきである。問題2　設問21. 甲社の「株主」（828条2項2号）は、「効力が生じた日」である6月25日から「6箇月以内」（828条1項2号）に、甲社を被告（834条2号）として、新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起できる。２. 前述の通り、有効な取締役会決議を経ずに新株を発行したという法令違反があるが、この点は新株発行無効の訴えにおける無効事由になるか。　⑴ 取引安全の要請から、新株発行の無効事由は重大な瑕疵に限定するべきである。そして、公開会社では新株発行は原則として取締役会決議を得れば行えるため、業務執行に準じる行為である。そのため、取締役会決議は代取の権限行使の内部的要件に過ぎない。加えて、募集事項が公告されていれば、株主には新株発行までに差止を請求できる。そこで、取締役会決議を欠いていたとしても代取が新株発行を行ったのであれば、新株発行は無効にはならないと解するべきである。　⑵ 本件では、代取であるAが新株発行を行っている。そして、募集事項の公告も行われているため、株主には差止の機会が与えられている。したがって、重大な瑕疵があったとまでは言えない。　⑶ よって、無効事由はない。3. 以上より、裁判所は、原告の請求を棄却するとの判決をすべきである。以上

2022年 商法・会社法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　刑事訴訟法問1　体内の異物を強制採取するということは、被処分者の体内から証拠物を発見及び取得することを目的とするものであるから、捜索差押許可状(刑事訴訟法(以下略)218条1項)が必要である。もっとも、嚥下物を強制採取するような行為は、被処分者に対し、多大な負担を及ぼす恐れがある。加えて、身体的に生理的・機能的な変化を生じさせて、その影響は相当程度長く存する可能性がある。　そのため、被疑者の人権を保障するという必要性から専門的知識・技術を有する者による慎重な手続を要するとして、鑑定処分許可状(225条3項)を併用することが求められる。問2　問題文記載の決定要旨によれば、内視鏡挿入を許容するための疎明すべき資料として、暴れるリスクを避けるための鎮静剤や下剤投与の旨、またそれでは足りず、いかなる器具を利用するか、どの程度の時間挿入を続けるのか、身体に及ぼすリスクの程度等を必要としている。　このように、裁判所が以上の考慮要素を疎明資料として要していることに鑑みれば、鎮静剤を十分に準備せずに内視鏡挿入を行うことや、医師の適切な指導の下に適切な器具と時間で行う努力を怠り、不適切な器具や不当な長さでこれを行うこと、また身体に及ぼすリスクが得られる証拠に比して重大に過ぎるにもかかわらずこれを行うような場合が考えられる。問3最高裁昭和55年の判決によれば、強制採尿が許される場合の考慮要素として、適当な代替手段の不存在という要素を上げている。　これは強制採尿という処分が被処分者の身体や精神に対して大きなダメージを与えうるものであるから、比例原則(憲法13条参照)に反するなどの恐れがあり、これを適法な手段として認めるためには他に実効的な手段がなく、強制採尿を行うことがやむを得ないと言えるような事情を求めるという点にその意義がある。　そして、前述の嚥下物は下剤や内視鏡挿入等の一定の作為をもってその差し押さえをなす必要があるところ、尿に関しては相手方に対し多大な損害を与えうる手段を用いなくとも、相手方を説得することにより尿を任意提出してもらうことも可能である。　そのため、強制採尿が許されるには相手方に対する十分な説得の下、これを拒否するならばカテーテル等による強制採尿もやむなしである旨を適切に伝えるなどし、相手方が翻意し任意提出を行うよう努めることを要する。仮に相手方が拒否を貫いたとしても、捜索差押許可状に218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせるべきことを令状に明示することで、医師によって相手方の人権に配慮した慎重な手続きの下に行われることが必要である。問4１. 刑事訴訟法に規定のない種類の強制処分を認めるために、裁判官が新たな令状を作り出すことは許されない。なぜならば、それを許せば、実質的に裁判官に対して新たな強制処分を認める立法を委ねることと同義になり、立法府が有するべき立法権を司法権が侵害することになり、ひいては三権分立原則に真っ向から反することになるためである。　この点、GPS捜査の適法性が問題となった判例においても、GPS捜査が検証令状によって全て包含される性質ではないことを摘示したうえで、これらの問題を解消する手段としてどのような手段を選択するかは、第1次的には立法府に委ねられている旨を述べている。２. では、令状に裁判官が適当と考える条件を付した令状を発布することは許されるのか。　この点、上記判例は、令状請求の審査を担当する裁判官の判断により、事案ごとに多様な選択肢の中から、的確な条件の選択が行われない限り是認できないような強制処分を認めることは、強制処分法定主義(197条1項)の趣旨に反する旨述べている。実質的に考えても、全く刑訴法に想定のない強制処分を行わせる為に、令状裁判官が既存の令状に様々な条件を付すことによってこれを認めることは、裁判官による強制処分を許す立法を認めることと同義になることは否定しがたい。　しかし、条文上当該強制処分を令状を発付することで行うことが認められている場合において、条件を付すことはあくまでかかる権限の存在を明確化したに過ぎないと捉えるのであれば、法解釈の域に留まると解することができるから、特定の令状に裁判官が条件を付すことは許されると考えられる。　上述のとおり、判例は強制採尿を許可する場合には捜索差押許可状に218条6項を準用して、医師をして相当と認められる方法によることを義務づける旨の条件を付すことで対応しているのであり、このように令状裁判官に条件の選択を強いるものでない処分において令状に条件を付すことを判例は排除していないと考えられる。以上

2022年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　民事訴訟法設問１１. Xは、反訴において、本訴の訴求債権である180万円を自働債権として相殺の抗弁を提出している。かかる相殺の抗弁は適法か。２. この点について、相殺の抗弁は攻撃防御方法にすぎず、「訴えを提起すること」（民事訴訟法（以下略）142条）には該当しない。しかし、これを別訴で訴求すれば重複訴訟の禁止に当たる。では、相殺の抗弁は認められるか。　⑴ 重複訴訟禁止の趣旨は、訴訟不経済の防止、裁判の矛盾抵触の防止、被告の応訴の煩の回避である。これを相殺の抗弁についてみれば、前訴で請求された債権が後訴において相殺に供されている以上、審理重複が生じ、訴訟不経済となるおそれがある。また、相殺の抗弁においては、審理された債権について既判力が生じる（114条２項）以上、裁判の矛盾抵触のおそれもある。　したがって、142条の趣旨が妥当するとも思える。　⑵ もっともXによる相殺の抗弁は、本訴において過払金債権が時効によって消滅したと判断されたことを条件に、当該過払金債権を反訴に係るYの貸金債権と相殺するという予備的相殺の抗弁である。これは民法508条が、当該債権が消滅時効にかかっていてもその前から相殺適状にあった場合には相殺が認められるとすることに基づく主張である。そのため、この相殺の主張は、本訴が時効消滅したと判断されたことを条件とするものであり、本訴と相殺の抗弁において債権の存否につき矛盾する判断がなされるおそれがないといえる。また、本件の予備的相殺の抗弁の判断をするかどうかは、本訴の判断により反訴の判断をするかどうかが決まるのであるから、弁論の分離をすることはできない。よって、弁論が分離されるおそれがなく同一の裁判体による審理がなされるから訴訟不経済、応訴の煩いのおそれもない。　⑶ したがって、本件においては、上記142条の趣旨が妥当せず、Xによる相殺の抗弁は適法である。設問２１. Xは本訴を提起したあと、Yが提起した別訴において、本訴訴求債権を自働債権とし別訴訴求債権を受働債権とする相殺の抗弁を提出しているが、かかる相殺の抗弁は適法か。２. この点について、相殺の抗弁は攻撃防御方法にすぎず、「訴えを提起すること」（民事訴訟法（以下略）142条）には該当しない。しかし、これを別訴で訴求すれば重複訴訟の禁止に当たる。では、相殺の抗弁は認められるか。　⑴ 上記のとおり、重複訴訟禁止の趣旨は訴訟不経済の防止、裁判の矛盾抵触の防止、被告の応訴の煩の回避である。相殺の抗弁についてみれば、前訴で請求された債権が後訴において相殺に供されている以上、審理重複が生じ、訴訟不経済となるおそれがある。また、相殺の抗弁においては、審理された債権について既判力が生じる（114条２項）以上、裁判の矛盾抵触のおそれもある。また、本件でXが相殺の抗弁を提出したのは、設問１と異なり、本訴の反訴ではなく別訴においてである。そのため、同一の裁判体で審理判断されることもなく、判断の矛盾抵触、訴訟不経済、応訴の煩いのおそれは大きい。　⑵ したがって、142条の趣旨が妥当するから同条を類推適用して、抗弁の提出を認めるべきではない。３. 以上より、Xの相殺の抗弁は不適法である。以上 

2022年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2022年　憲法設問本件マリア観音像の公費による移設、および市有地の無償提供（以下、「本件行為」）は、憲法89条前段および20条1項に違反しないか。１. まず、89条は、「宗教上の‥団体」に対する公金その他の公の財産の支出を禁止し、20条1項後段は「宗教団体」への特権の付与を禁止している。 「宗教団体」及び「宗教上の‥団体」とは、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする団体をいう。 「長泉寺跡のマリア観音像を保存する会」（以下、「本件保存会」）は、歴史的・文化的遺産でもある本件マリア観音像の保存を目的としている。このマリア観音像は、隠れキリシタンの系譜を継ぐ地域住民により、受け継がれ、独自の仏教的色彩を帯びながら、崇拝され続け、地域住民により現在に至るまで大切に保存されてきたのである。したがって、これを守る本件保存会は、外観上、宗教的性格が存在するといえ、「宗教団体」及び「宗教上の‥団体」に該当する。２. では、本件行為は「宗教団体」たる本件保存会への公金の支出又は特権の付与（89条、20条1項後段）にあたるか。　⑴ 憲法89条前段の趣旨は、政教分離原則を財産的側面において徹底することにある。そのため、国家神道の反省という日本国憲法制定の経緯から、憲法は国家と宗教との完全な分離を理想としていると解するべきである。しかし、政教分離規定は制度的保障の規定であるし、政治と宗教の完全な分離は現実的に困難である。そこで、国家と宗教の関わり合いが社会的・文化的に相当とされる限度を超える場合にはこれを許さないとするものと解するべきである。　　 具体的には、行為の性格や来歴、行為の態様、行為に対する一般人の評価等，諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解する。　⑵ たしかに、長泉寺跡の本件マリア観音像は、歴史的・伝統的な文化遺産であり、地域のアイディンティティの1つとして大切に保存されていた。そのため、これを移設すること、そのために市有地を無償で提供することは、宗教的性格が強い行為とは言えないとも思える。　　 しかし、マリア観音像は、江戸時代のキリスト教禁教下においてキリスト教徒が公にマリア像を崇拝の対象とすることが困難になったことから、観音菩薩を聖母マリアに見立てて、これを崇拝の対象としたものである。本件マリア観音像も、幼子を抱いた聖母マリアを崇拝の対象としたものと考えられている。そして、隠れキリシタンは、明治期にキリスト教が解禁されてもその独自の信仰を維持していた。したがって、引き続き崇拝の対象となっていた。そのため、本件マリア観音像の宗教的性格は強いといえる。したがって、本件マリア観音像の保存のために市有地である公園を本件保存会に無償で使用させる行為は、宗教的性格が強い行為である。　　 そして、本件マリア観音像が、市有地たる公園に移設される経緯としては、長泉寺跡のマリア観音像がキリシタン系譜を継ぐ地域住民の市有地において受け継がれ、その後、曹洞宗の長泉寺の所有に帰し、さらに長泉寺が廃寺となり、マリア観音像の区画を含む境内地が、檀家の一人の私有地となって現在に至っているという経緯がある。そのため、長泉寺跡の再開発のため、マリア観音像を移設することは、一定の合理性、必要性が認められる。　　 しかしながら、上記の通り、マリア観音像の宗教的性格は非常に強く、さらに、市有地たる公園を無償で使用させることは、本件保存会に、継続的に大きな利益をもたらすものといえる。　　 そして、かかる状態にあるマリア観音像を一般人が見ても、独自の仏教的色彩を帯びた宗教を援助しているとの印象を与えるものであるといえる。　 　従って、本件行為は、国家と宗教の関わり合いが社会的・文化的に相当とされる限度を超えるものといえる。３. 以上より、本件行為は、憲法89条前段および20条1項の政教分離規定に違反する。以上

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