The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2021年　民法第１問設問1①　本件では、AB間で甲の売買契約（555条）が成立しているが、甲の引渡し前に河川の氾濫により、甲が滅失している。そのため、当事者双方の帰責性がなく甲の引き渡し債務の履行不能なっており、Bは代金の支払いを拒むことができる（536条1項）。②　本件では、乙の賃貸借契約（601条）の合意がされているが、乙をDに引き渡す前に乙が滅失している。そのため、Dは乙を使用収益しておらず、賃料請求の要件を満たさないため、Dは賃料の支払いを拒むことができる。③　本件では、丙が滅失していることから、仕事が完成していないことを理由に代金の支払いを拒むことができる（633条、624条1項）。また、作業開始前に滅失しているため、履行割合による報酬請求（634条）もできない。設問2　（１）について取得時効を規定した162条1項の要件は①所有の意思、②平穏かつ公然と、③20年間、④他人の物を占有したことである。そして、下線部（ア）の事実は「所有の意思」に関連して意味を有すると考えられる。この「所有の意思」とは、占有者の主観を基準として判断されるのではなく、占有原因の客観的性質により判断される。本件では、BはAから甲の占有管理を委託されて甲を管理しているため、（ア）はBの所有の意思を否定する意味を有すると評価できる。設問2　（2）について　（イ）の事実はXに甲の自己固有の占有が認められるかの判断に意味を有する。Bを相続（896条1項本文）したXも「承継人」（187条1項）に含まれる。もっとも、相続人の占有が185条後段の「新たな権限」に当たるか判断には、相続人の保護及び真の権利者の時効完成を阻止する機会を考慮するする必要がある。そこで、①相続人が新たに事実上の支配により占有を開始し、②外形的客観的に見て独自の所有の意思に基づくと認められる場合に「新たな権限」に当たり、自主占有への転換が認められる。（イ）はこの①、②に該当すると考えられる。第2問設問1１. 本件では、乙の物上代位に基づく差押え（372条、304条1項但し書）とDに対する債権譲渡（466条の6第1項）のどちらが優先するか。２. 本件では、Cは甲について抵当権（369条1項）の設定を受けている。そのため、乙債権について物上代位することができるとも思える。もっとも、乙債権はBからDに譲渡され、確定日付のある証書によりAに通知されており、対抗要件も具備されている（467条2項）。このような場合に、抵当権者は自ら目的債権を差し押さえて物上代位することができるか。そこで、「払渡し又は引渡し」に債権譲渡が含まれるかが問題となる。3. この点、抵当権は、先取特権とは異なり、登記により、物上代位の目的債権について効力が及ぶことを公示している。 そのため、「差押え」(372 条、304 条 1 項但書)の趣旨は、第三者保護ではなく、弁済のあて先が不明確になることによる二重弁済の危険から第三債務者を保護する点にある。そこで、抵当権設定登記後に第三者対抗要件を具備した債権譲渡は「払渡し又は引渡し」にあたらず、債権譲渡がなされ第三者が対抗要件（467条2項）を備えた後でも、「差押え」をすることで物上代位権を行使できると考える。　したがって、本件では、Cによる抵当権の設定登記が債権譲渡の対抗要件具備より前になされているからCは物上代位権を行使できる。4. 以上より、本件では、Cの物上代位による差押えが優先する。第2問　設問2１. AはCからの延滞賃料の支払い請求を拒むことができるか。本件において、AはBに対して敷金45万円を交付していることにより、未払いの賃料45万円は敷金の充当により消滅すると主張する。かかる主張が認められるか。２. そもそも、敷金の充当による未払賃料等の消滅は、敷金契約から発生する効果であって、相殺のように当事者の意思を必要とせず、511条のような問題にならない。また、抵当権者は、物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえる前は、原則として、抵当不動産の用益関係に介入できない。そのため、敷金契約が締結された場合、賃料債権は、敷金による充当を予定した債権になるといえる。したがって、目的物の返還時に残存する賃料債権は敷金が存在する限度において敷金の充当により当然に消滅し、賃借人は、このことを抵当権者に対抗できると考える。3. よって、Cの物上代位による差押えより敷金の充当が優先される結果、Aの上記主張は認められる。以上

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2021年 民法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問(１)１. 「現行犯人」（212条2項）に当たる場合、逮捕状がなくても逮捕ができる（213条）。よって、「現行犯人」に当たるか否かが問題になる。２. 212条2項の「現行犯人」とは、212条2項各号に該当する者のうち、「罪を行い終わってから間がないと明らかに認められる者」である。現行犯逮捕が令状主義の例外（憲法33条）の例外として許されるのは、特定の犯罪とその犯人が逮捕者にとって明白であるため誤認逮捕のおそれが低く、裁判所の司法審査を経るまでもないからである。そのため、「罪を（略）」に該当するかは、犯行と逮捕の時間的場所的接着性、逮捕者を基準とした犯罪と犯人の明白性を基準に判断する。３.　⑴　　ア 甲は剣道で用いるかご手を身につけている。剣道のかご手は剣道の他、抗争などの際に手を保護するために使われる。そして、道を歩いている人が剣道のかご手を付けているのは明らかに不自然である。そのため、剣道のかご手は抗争の際に用いてこれをそのままつけていると推認することもできる。そのため、「明らかに犯罪の用に供したと思われる（略）物を所持している」(212条2項2号)と言える。　　イ 甲の顔面には新しい傷跡があり、血の混じったつばをはいていたことから、直前に何者かと抗争したことが推認できる。そして付近で本件犯行があり、角材や鉄パイプを用いて抗争をしていたことから、顔面などに傷を受けることが想定される。したがって、甲の顔面の傷跡や血の混じったつばは、本件犯行の犯行態様と符合する。よって、「身体または被服に犯罪の顕著な証跡があるとき」(212条2項3号)にあたる。　　ウ Aが停止するよう呼び掛けたところ、甲は突然逃走しているため、「誰何されて逃走しようとするとき」(212条2項4号)にも当たる。　⑵ 時間的場所的接着性を要求する趣旨は犯人明白性の客観的担保であるため、各号該当性が犯人明白性を占めす強い推認力を有している場合、その分だけ時間的場所的接着性の要求度が緩和される。たしかに、本件犯行は午後2時ごろに行われており、逮捕は同日の午後3時ころに行われている。また、場所も直線距離で4キロメートル離れている。そのため、時間的場所的接着性が強いとは言えないとも思える。しかし、前述のとおり、甲には212条2項2号および3号に該当する事由があり犯人明白性が高いため、時間的場所的接着性の要求度は緩和される。そのため、1時間、4キロメートルと多少時間、場所が離れていても、犯人明白性が強く推認されるため、時間的場所的接着性も認められる。　⑶ 犯罪と犯人の明白性は、212条2項各号の該当事実、犯行・逮捕の時間的場所的接着性、その他の客観的事情を考慮して判断する。前述のとおり、甲は剣道の籠手を所持しており、顔面に傷跡があり、血の混じったつばを吐いている。そして、A、Bが本件犯行について無線情報の内容を鑑みると、無線情報通りの本件犯行が行われていることを示しているといえる。よって、犯罪の明白性は認められる。　　 加えて、たしかに1時間、4キロメートルと少々離れている。しかし、本件犯行に参加していたものが20歳前後であり、甲は20歳前後にみえることから、この点は一致する。加えて、前述のとおり2号、3号該当事実が認められることから、甲が本件犯行に関与していた可能性が極めて高いといえる。よって、犯人の明白性も認められる。４. 以上より、①の逮捕は適法である。設問（２）１. ②の差押えは無令状で行われているため、220条1項2号の「差押」として適法かが問題となる。これに当たる場合、無令状で行えるため、適法となる（同条3項）。２. ②の差押えは準現行犯逮捕後に行っているので、「現行犯人を逮捕する場合」(220条1項柱書き)にあたる。３. 220条1項2号、3項の趣旨は、逮捕の現場には証拠物が存在する蓋然性が一般的に高く、令状裁判官の事前審査を経なくても捜索・差押えの「正当な理由」が一般的に認められるという点にある。そのため差押えは、被疑事実に関連する物に限り認められる。剣道のかご手は、本件犯行の際に手を保護するために用いられた可能性があるため、本件犯行、すなわち被疑事実と関連が認められる。４. ②の差押えは派出所でされているため、「逮捕の現場」(220条1項2号)と言えるか。　⑴ 前述のとおり、220条1項2号、3項の趣旨は証拠物存在の蓋然性の高さにあるところ、被疑者の身体、所持品の証拠物存在の蓋然性の高さは、被疑者が場所を移動しても変化しない。もっとも、「現場」でという文理を鑑み、その場で捜索差押えを実施することが適当でないことに加え、速やかに、被疑者を捜索差押えの実施に適する最寄りの場所まで連行した場合に限り、被疑者の身体、所持品の捜索差押えを「逮捕の現場」における捜索・差押えと同視できると解するべきである。　⑵ 本件では、車両の通行もあり逮捕現場で差押えを行えば交通を妨げる恐れがある。また、しかも、Aがかご手を外そうとしたところ甲は興奮して暴れ、周りに見物人も集まっていた。そのため、交通状況に混乱を生じるおそれも十分あり、甲の名誉を害するおそれもある。そのため、甲を逮捕した場所は、差押えに適切な場所とは言えない。　　 そして、A及びBは、逮捕現場から300mにある最寄りの派出所に連行し、逮捕から10分後で差押さえを実施している。よって、速やかに被疑者を捜索差押さえの実施に適する最寄りの場所まで連行した上、これらの差押えをしていると言える。　よって、「逮捕の現場」における差押えと同視できる。５. したがって、②の差押えは適法である。　以上

2022年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2022年　民事訴訟法設問1１. 後訴Aは、前訴Aの既判力に抵触し許容されないのではないか。　⑴ 既判力とは、確定判決の判断に与えられる通有性ないし拘束力である。その趣旨は紛争の蒸し返し防止であり、正当化根拠は手続保障を与えられた当事者の自己責任である。そのため、既判力は、「判決主文に包含するもの」(民訴法(以下略)114条1項)、つまり訴訟物について生じ、判決理由中の判断については生じない。紛争蒸し返しの防止の趣旨から、114条1項に基づく既判力が作用するのは、前訴と後訴の訴訟物どうしの関係が、同一・先決・矛盾関係のいずれかに合該当する場合に生じる。　⑵ 前訴Aの訴訟物は利息契約に基づく利息請求権であるから、前訴Aの既判力は、前訴 口頭弁論終結時における、XのYに対する利息契約に基づく利息請求権の不存在につき生じる。他方、後訴Aの訴訟物は、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であり、前訴の訴訟物と異なる。そのため、同一とは言えない。また、利息債権が消滅していても元本債権は存在しうるため、先決、矛盾の関係にあるとも言えない。　⑶ 以上より、114条1項の既判力が後訴Aに作用しない。２. 争点効が認められないか。　争点効とは、判決理由中の判断についてこれに反する主張立証を許さず、これと矛盾する判断を禁止する効力である。しかし、114条が相殺の抗弁（同条2項）を除き判決理由中の判断に既判力が生じることを認めていないことからすれば、判決理由中の判断に制度的効力として争点効を認めるべきではない。そのため、争点効は認められない。３. では、後訴は信義則（2条）により制限されないか。　⑴ 前訴にて当事者がすでに主張立証を尽くした事項であるにもかかわらず、後訴において主張立証を尽くした事項について争う行為は、敗訴理由を実質的に蒸し返す行為といえ、紛争が解決されたという相手方当事者の期待を害する。そのため、信義則に反し許されないと解するべきである。　⑵ 本件では、たしかに元本債権と利息債権はともに金銭消費貸借契約に由来する債権である。そして、訴訟においてYは元本債権の不存在を主張していることから、前訴Aにおいて元本債権の存否は主要な争点の1つとなっており、当事者が主張立証を尽くした事項とも思える。　しかし、元本債権に比べて利息債権は極めて額が小さいことから、ＹにおいてＸがもはや元本債権について訴訟上主張してこないことについて信頼が形成されているとはいいがたく、元本債権についての紛争が解決されたという期待がYに生じているとは言えない。　⑶ したがって、信義則による遮断も認められない。４. 以上より、後訴Aは許容される。設問2１. 前訴Bの訴訟物は金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であり、後訴Bの訴訟物は利息契約に基づく利息請求権である。そのため、設問１と同様に、既判力により後訴Bは遮断されない。２. 信義則により、後訴Bは制限されないか。設問1とは逆に、前訴Aの訴訟物が元本債権(消費貸借契約に基づく貸金返還請求権)であり、後訴Aの訴訟物が利息契約に基づく利息請求権である。そして、金銭消費貸借契約の存否自体が主要な争点になっていることに加え、利息債権の金額は元本債権の金額に比べて極めて小さい。そのため、Yにおいて、前訴判決の確定により利息債権についての紛争も解決したという期待が生じているといえる。　そのため、後訴Bは信義則により制限される。以上

2022年 民事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2022年　行政法設問１１. 本件取消処分は、「職権取消し」と「撤回」のいずれに当たるか。２. 「職権取消し」とは、行政庁が職権により当初から瑕疵のある行政行為について遡及的にその効力を消滅させることをいう。それに対して、「撤回」とは、行政庁が瑕疵なく成立した行政行為について後発的事情を理由にその効力を消滅させることをいう。すなわち、両者は行政行為当時の瑕疵の有無によって区別される。３. 本件において、YがXに対して本件指定を取り消すことになったのは、Xが指定医師として行った中絶手術のうち、法14条１項各号が定める中絶手術の要件を充たさないものが複数含まれていたことを理由としている。そしてこの事情は、本件指定を行なった後の後発的な事情である。　したがって、本件取消処分は、本件指定をした当時には瑕疵がなかったが、その指定の効力を消滅させる処分といえるため、「撤回」に当たる。設問２１. 本件取消処分は、法律の留保の原則に反するか。２. 行政行為の撤回は、行政の公益適合性を維持するための積極的行為であり、撤回権限と処分権限は同視できる。そのため、撤回権限は処分権限と表裏一体であるといえ、特別の根拠なくして行政行為の撤回は認められると解する。３. したがって、本件取消処分は特別の根拠なくして行うことができるため、法律の留保の原則に反しない。　なお、授益的行政行為の撤回の場合、一度有効に成立し、瑕疵がないにもかかわらず撤回するのであり、相手方・利害関係人の信頼や法的利益を害する。そこで、相手方に帰責性がある場合、同意がある場合、相手方・第三者の既得権益を失わせることの不利益より公益上の必要性が高い場合のいずれかの場合に限り、撤回を認めるべきである。設問３１. Xは本件取消処分の取消訴訟における違法事由として、本件取消処分が裁量処分であり、裁量権の逸脱・濫用があるとして行政事件訴訟法30条に違反することを主張すべきである。２. 本件取消処分は授益的行政行為の撤回であり、設問2で述べた通り撤回権限と処分権限と表裏一体となるため、撤回権限の根拠条文は母体保護法14条各号である。そして、同条1号は「母体の健康を著しく害するおそれ」といった曖昧な文言を用いているところ、そのような文言が用いられている理由は、人工妊娠中絶には医学や経済その他の見地からの専門的判断が必要であるためである。よって、撤回に関する要件裁量がYにあるといえる。Xとしては、（ア）ないし（エ）の事情を理由に要件裁量の逸脱・濫用があると主張すべきである。　⑴ 原則、行政庁の判断が尊重されるべきであるが、行政庁の裁量権の行使としての処分が、全く重要な事実の基礎を欠くか又は社会通念上著しく妥当性を欠く場合には裁量権の逸脱濫用となる(行政事件訴訟30条)。　　⑵ 本件では、Yは、違法とされた中絶手術の件数がわずか2件であること、そのいずれも本人と配偶者が中絶手術を強く希望しておりXが断ると出生した子の虐待等の至る恐れもある特殊なケースであったこと(ア)、Xは深く反省し今後は違法な行為は一切行わないと誓約していること(イ)などを看過して本件取消処分を行っている。母体保護法の趣旨からするとこれらの事情を考慮すべきであり、これを考慮していないYには判断過程における考慮不尽が認められる。 また、他にも同様の中絶手術をしている指定医師がいるにもかかわらず処分の対象となっていないこと(ウ)は、平等原則違反といえる。さらに、本件取消処分は日ごろYを批判しているXに対する報復として行われた可能性があり、これは法の趣旨を逸脱した目的による処分として権利濫用といえる。　⑶ 以上より、本件取消処分は社会通念上著しく妥当性を欠くものとして、裁量権の逸脱濫用があるといえる。３. Xは、以上のような主張をすべきである。以上 

2022年 行政法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2022年　憲法１. Eが反対したにもかかわらず、CがA国との経済ミッションを予定通り進めるよう指示した行為は、閣議の全会一致の原則に反しないか。　⑴ 内閣総理大臣は、内閣を代表し、閣議で決定した方針に基づいて行政各部を指揮監督する権限を有する（72条）。そして、内閣は合議制の期間であり、その意思決定は閣議によって全員一致でなされなければならない。全員一致の趣旨は合議により慎重に意思決定をする点にあるから、閣議を開いて採決を行い、全員一致を確認しなければならないと解するべきである。本件では、全員一致を確認していないため、閣議で決定した方針が存在せず、内閣の意思が形成されているとは言えない。　⑵ では、閣議で決定した方針がない場合、内閣総理大臣は行政各部を指揮監督できないか。　　ア 現行憲法では内閣総理大臣を内閣の「首長」（66条1項）とし、その権限と地位を強化している。そのため、内閣の明示の意思に反しない限り、行政各部に対し指導、助言などの指示を与える権限を有すると解するべきである。　　イ 本件では、たしかにEがA国への経済制裁を主張している者の、他の閣僚は賛否を 述べず、閣内の意見もまとまっていなかった。そのため、A国との経済関係を断絶することが内閣として明示的に決定したとは言えない。そして、D内閣時代の閣議決定でも、クーデター政権についてただちに経済制裁を行う方針までは明示されていない。そのため、A国との経済ミッションは、内閣の明示の意思に反するとは言えない。　　ウ　よって、CはA国との経済ミッションを進めるよう指示する権限を有する。　⑶ 以上より、Cの指示は閣議の全会一致の原則に反しない。２. では、Eは罷免を違法として罷免後の報酬請求権を有するか。　「内閣総理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。」（68条2項）。その趣旨は、内閣の方針に反対する大臣を罷免することで内閣の一体性を確保する点にある。ついては国務大臣閣議が全会一致で行われることから、国務大臣は、内閣の一体性を保持しなければならない。　そして、EはHに閣内の状況を伝え、内閣の一体性を乱すような行為を行っているから、Eがそのまま内閣にとどまると内閣の一体性が損なわれる危険がある。　そのため、Eの罷免は合憲・適法である。したがって、合憲・適法な罷免後の報酬請求権は存在しないため、Eの請求は認められない。以上

2022年 憲法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　刑法設問⑴ (刑法につき法令明略)１. 結論　甲が、包丁でAの左胸を刺した行為につき、犯罪不成立、同意殺人未遂罪(刑法(203条、202条)または殺人未遂罪(203条、199条)のいずれかの結論が考えられ得るが、同意殺人未遂罪が成立する。2. 理由　⑴ 甲が包丁でAの左胸を刺す行為は、人の死を引き起こす現実的危険性がある行為である。加えて、Aは「甲に殺されたい」と考えていたので、「承諾を得て殺した」といえる。そのため、上記行為は客観的には同意殺人罪の実行行為に当たる。　⑵ Aは一命をとりとめているので、未遂となる。　⑶ 本件では甲はAの同意を認識していないため、主観的には殺人罪の故意を有していたといえる。この場合、どのような犯罪が成立するか。　　ア まず、故意が認められないために犯罪が成立しないという見解が考えられる。しかし、人を殺すという点において行為規範に直面し実行行為に及んだ者を処罰できないのは不都合である。　　イ 次に、主観面で殺人罪の故意を有している以上、殺人未遂罪が成立するとも考えられる。しかし、客観面でより軽い罪の実行行為をしている以上、主観面を捉えてより重い犯罪を成立させるのは、内心により重い犯罪を成立させてしまう恐れがあるため、妥当ではない。そのため、認識した事実が該当する構成要件と発生した事実が該当する構成要件が重なり合う限度で行為規範に直面していたといえるから、その限度で故意責任を問うことができると解するべきである。両社の重なり合いは、①行為態様、②保護法益の共通性をもとに判断する。　　ウ 本件において、殺人未遂罪と同意殺人未遂罪はともに人を殺害する行為であり、行為態様が共通する(①充足)。また、両罪とも保護法益は人の生命で共通する(②充足)。　　エ よって、同意殺人未遂罪の限度で故意が認められる。　⑷ 以上より同意殺人未遂罪が成立する。設問⑵１. 甲が、何としてもAを助けたいと思うに至り、救命救急センターへAを運び治療を受けさせた行為につき中止犯(43条後段)が成立するか。　甲は、「犯罪を中止した」(43条後段)とは言えるか。２. 中止犯の必要的減免の根拠は、中止行為に示された行為者の態度が責任を減少させるという点にある。そのため、既遂結果発生に至る具体的危険が生じていた場合に「犯罪を中止した」といえるためには、結果回避に向けた真摯な努力が必要である。３. たしかに、甲はAを助けたいと思い、大学付属病院の救命救急センターまでAを運んでいる。しかし、甲は医師Cに刺した部位などの説明をして適切な処置を施せるように協力すべきであるにもかかわらず、スキを見て逃走している。さらに、強盗に襲われたとの虚偽の説明もしている。そのため、結果回避に向けた真摯な努力をしているとは言えない。４. よって、中止犯は成立しない。以上

2022年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2022年　民法設問1１. Bは、Aに対して、本件売買契約に基づき、契約の内容に適合する地盤を備えた乙を引き渡すよう請求することが考えられる。　これに対してAは、履行不能(民法(以下略)412条の2第1項)を理由にBの請求を拒むことが考えられる。かかる反論は妥当か。２. 412条の2第1項は、「債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるとき」に、債権者が債務の履行を請求できないとしている。同条の趣旨は、債務者に多大な負担を課することを防ぐ点にある。そのため、履行自体は可能であるものの、債務の本旨に従った履行をするのに多大な負担を債務者に課すことになり、債権者による履行の請求を認めることが不相当と言える場合には、履行不能にあたると考える。　本件において、債務の本旨に従った履行をするには、5億円以上の工事費用がかり、甲の全区分を完売してもまったく利益がでず、乙の売買代金は工事費用の1割にも満たない。そのため、Bによる債務の履行の請求を認めるとAに多大な負担を課すことになると言える。３. よって、履行不能にあたり、BはAに対して、本件売買契約に基づき、契約の内容に適合する地盤を備えた乙を引き渡すよう請求することはできない。設問2１. Bの主張は、541条に基づく丙クラブ会員権契約の解除である。　⑴ 催告による解除の要件は、①債務不履行②履行の催告③催告後相当な期間履行がないこと、④解除の意思表示である。　⑵ 甲の広告、案内書には、2020年12月末には屋内プールが完成予定であると記載されていたのであるから、2020年12月末までの屋内プールの完成は丙クラブ会員権契約の債務の一部であったと言える。しかし、屋内プールは2022年12月末には完成せず、Bが、Aに対し、屋内プールの建設を再三請求したにもかかわらず、未だ着工もされていないのであるから、債務不履行（①充足）にあたる。そして、Bは相当期間を定めて履行を催告している（②充足）。そして、Aは屋内プールの着工すらしていないので、相当期間経過後の履行がなかった（③充足）。そして、2021年8月1日到達の書面により、解除する旨の意思表示をした（④）。　⑶ よって、解除が認められると考えられる。２. これに対し、Aとしては、屋内プールは丙クラブの施設の1部に過ぎずテニスコートなどの他の設備は完備済みであるし、屋外プールを完備しているのであるから、「債務の不履行が・・・軽微」（541条ただし書)であり解除は認められないと反論する。　しかし、屋内プールの利用希望者からすれば、テニスコートなどの他の施設は代替性がなく、屋内プールを補完するようなものではない。また、屋外プールについては一定の代替性が認められるとも思えるが、屋内プールと違い屋外プールは天候の影響を強く受けるため屋内プールを補完するには不十分であると考える。よって、屋内プールの未完成は要素たる債務の一部の不履行であるといえ、「債務の不履行が・・・軽微」とは言えない。３. よって、Bの丙クラブ会員権契約を解除通知は有効である。設問31. Bは、541条に基づき、本件売買契約を解除すると主張する。　これに対し、Aは、丙クラブ会員権契約に関する債務不履行を理由に本件売買契約を解除することができないと反論すると考えられる。かかる反論は妥当か。原則として、丙クラブ会員権契約と本件売買契約は別個の独立した契約であるため、丙クラブ会員権契約の解除を理由に本件売買契約を解除することはできない。もっとも、目的が相互に密接に関連づけられていて、社会通念上、いずれかが履行されるだけでは、契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる場合には、一方の契約の債務不履行を理由に、他方の契約を解除できると考える。そう解することが当事者の合理的意思に合致するからである。２. 本件売買契約書の記載と丙クラブ会則によれば、甲の区分所有権の購入者は購入と 同時に丙クラブの会員になるとされ、丙クラブ会則には、甲の区分所有権を他に譲渡したときは丙クラブの会員資格は消滅することが明記されている。また、甲の広告、案内書および売買契約書の表書きには、「丙クラブ会員権付」という記載がある。そのため、本件売買契約の目的物たる甲の区分所有権と丙クラブの会員資格は相互に密接に関連しているといえる。　そして、甲の区分所有権は丙クラブの利用ができることが広告や契約書に明記されていることを踏まえれば、甲の区分所有権の購入者としては、甲の区分所有権を得るのと同時に丙クラブの利用ができることを前提として両契約を締結していると考えるのが社会通念上妥当である。そのため、本件売買契約が履行されるだけでは、契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる。３. よって、Bの主張は認められる。以上

2022年 民法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　民事系/民法第１問（１）についてAは、Cに対し、所有権に基づく返還請求権としての乙建物収去甲土地明渡請求をする。まず、Aは甲を取得し、所有権（民法（以下略）206条）を有している。また、甲上に乙が存在し、乙を所有していたBが死亡してC（「配偶者」）がBを単独相続した（882条・890条）ことでCが乙所有権を承継取得した（896条本文）。もっとも、その後Cは、乙をDに売却（555条）したことでDが乙所有権を有している。そのため、Cを相手方として上記請求ができるかが問題になる。１. 原則として、土地所有権に基づく建物収去、土地明渡請求の相手方は、知情建物の所有者である。しかし、土地所有者と、建物収去土地明渡請求の相手方との関係は、あたかも当該建物についての物権変動における対抗関係にも似た関係にあるといえる。そこで、他人の土地上の建物の所有権を取得し、自らの意思に基づいて登記を経由した者は、その建物の登記名義を保有する限り、土地所有者に対し、建物所有権の喪失を主張できないと解する。このように解さなければ、請求の相手方の事情によって、請求の可否が変わることになり、請求権者に酷である。２. 本件では、CはBの配偶者として乙を相続し、自らの意思で登記を経由している。そして、Dに売却後も所有権移転登記を行わず、Cが登記名義を有している。３. 以上より、AはCに対して乙建物収去甲土地明渡請求を行うことができる。（２）についてEは、抵当権（369条1項）に基づく妨害排除請求権として、Fに対して、丙を甲に戻すように請求する。１. 丙は「付加して一体となっている物」（370条本文、以下、付加一体物）としてEの抵当権（以下、本件抵当権）の効力が及ぶか。　⑴ 抵当権が抵当不動産の交換価値を支配する価値権であることにかんがみ、「付加一体物」とは、担保評価の際に抵当不動産と経済的に一体をなしていると評価される物をいう。そして「従物」（87条1項）は主物に従属してその経済的効用を高めるから、抵当不動産と経済的に一体をなしていると評価されるものとして、「付加一体物」にあたる。　⑵ 本件で、甲土地の「所有者」であるAが丙（「物」）を甲土地に設置（「附属」）させているから、丙は甲の従物に当たる。（87条1項参照）。　⑶ よって、丙は付加一体物として抵当権の効力が及ぶ。2. もっとも、丙はFに売却され、甲から分離してFの自宅へ搬出されているところ、かかる場合にも本件抵当権の効力が及ぶか。　⑴ 抵当権が抵当不動産の交換価値を支配する価値権であることからすれば、いったん付加一体物としてその交換価値を抵当権により支配された以上、分離・搬出されても、当該物に抵当権の効力は及んでいると解する。もっとも、取引安全の要請もあるから、第三者が当該物を即時取得（192条）した場合には、第三者に対し抵当権の効力を対抗できなくなると解するべきである。　⑵ 本件で、丙は甲から分離して搬出されている。そして、たしかにFは丙を甲土地から持ち帰る際に、Aとの会話を通して甲土地に本件抵当権が設定されていることを知っていた。しかし、即時取得の「善意」の基準時は「取引行為」時点である。そのため、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、「善意」である。そして、平穏公然は186条1項により推定されかかる推定を覆滅する事実もない。　⑶ よって、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、丙に本件抵当権の効力は及ばない。３. 以上より、AF間の売買時にFが本件抵当権の存在を過失なく知らなかった場合には、Eの請求は認められない。第２問１. 解除の可否　⑴ Bとしては、Aからブレーキに不具合のない甲であることを内容として買い受けた（民法（以下略）555条）にも関わらず、引渡し前から不具合があった。そして、甲は滅失しているため、不具合のない甲を引き渡すことができないので履行不能となっている（412条の2第1項）。そのため、債務不履行に基づき売買契約を解除（542条1項1号）すると主張する。　　ア まず、548条により解除権をBは失っているとの反論が考えられる。　　　 しかし、甲が滅失した原因は、甲のブレーキの不具合である。そのため、B（「解除権を有する者」）が「故意もしくは過失」によって目的物を「返還することができなくなった」とは言えない。そのため、548条により解除は制限されない。　　イ 次に、対してAは、引渡し後にBが甲を乗り回したことで事故を起こし、滅失しているから、かかる債務不履行が「債権者」たるBの「責めに帰すべき事由によるものである」場合であるとして、543条により解除は認められないと反論する。　　　 しかし、かかる事故の原因は甲のブレーキの不具合である。そのため、Bの「責めに帰すべき事由」によって甲が滅失したとは言えない。　　　 よって、上記反論は認められない。　⑵ またAは、引渡し後に「双方の責めによらない事由によって滅失」したため、解除は認められないと反論する（567条1項前段）。　　 しかし、Aは、売主として甲に不具合がないかどうかを確認する義務がある。にもかかわらず、ブレーキの不具合に気づかずに、あるいは気づいていながら引き渡したといえる。そして、Bは甲のブレーキの不具合が原因で事故を起こし、甲が滅失している。とすれば、Aに甲の状態を確認していなかった、ないし気づいているにもかかわらずこれを告げずに引き渡したという点で、Aの帰責性が認められる。　　 よって、双方の責めによらないとはいえず、上記反論は認められない。　⑶ 以上より、Bの解除の主張は認められる。２. 契約の清算について　⑴ まず、解除に基づく原状回復請求として、Bは、Aに対して代金の返還を請求できる（545条1項本文）。　　 他方Aもまた、Bに対して甲の返還を請求することが考えられるが、甲は滅失しており、原状回復が不能であるから、かかる請求はできない。もっとも、原状回復義務は現存利益に限定されていない（121条の2第1項参照）ため、滅失した物の価額相当額の支払いは請求できると解するべきである。そのため、不具合のあった甲の価額相当額を請求できる。　⑵ さらにBは、事故によって損害を被った場合には、Aに対して債務不履行を理由に損害賠償請求できる（415条1項）。　　 他方Bもまた、Aに対して甲が滅失して原状回復できないことを損害として、損害賠償請求することが考えられるが、前述同様、甲が滅失したのはAの責めによるから、Bに免責事由があり、かかる請求は認められない（415条1項但書）。以上

2022年 民事系/民法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2022年　商法設問1１. Y社取締役であるXは、本件株主総会における解任決議（会社法（以下略）339条1項）が可決されたことで解任されている。また、現時点は令和3年11月19日であり、本件総会決議の日である同年10月8日から「3箇月以内」である。そこで、本件株主総会の決議の効力を否定すべく、「当該決議の取消しにより……取締役……となる者」（831条1項柱書後段）であるXは、Y社を被告として（834条17号）、Y社本店所在の地方裁判所に対して（835条1項）、総会決議取消しの訴え（831条）を提起するという手段をとるべきである。　⑴ では、本件株主総会において、取消事由があるか。　　ア Y社は、種類株式発行会社ではなく、発行株式に譲渡制限もないため、公開会社（発行株式の全部又は一部に譲渡制限のない会社。2条5号）に該当する。そして、公開会社においては、取締役会を設置しなければならない（327条1項1号）。よって、Y社は取締役会設置会社である。よって、総会では、招集通知に記載した総会決議の目的となる事項以外の事項については決議できない（309条5項本文）。　　イ 本件株主総会では、総会の目的事項として、事業報告、計算書類の報告および剰余金配当の件が記載されているにも関わらず、Xを解任する旨を目的事項とすることがAによって提案され、決議に付されている。なお、Xの任期は令和4年の定時株主総会終結時までであり、まだ任期は満了していない。　　　 以上より、本件株主総会には、309条5項違反があり、「決議の方法が法令……に違反」(831条1項1号)するといえ、決議取消事由がある。そこで、Xはこのように主張するのが合理的である。　⑵ また、その他定足数要件・可決要件は満たしているが、総会決議の安定を図ろうとするための重要な規定である309条5項に違反している。その上、当該目的事項は、議事が整然と行えるように会場内の秩序を維持したり審議すべき議題の指示をしたりする重要な業務を担うべき議長（315条）たるAが提案して決議したものであるところ、「違反する事実が重大でな」いとはいえない。　　 よって、裁量棄却（831条2項）されることもない。２. 以上より、上記取消訴訟は認められる。設問2　検査役の調査は、成立後の会社の株主や債権者の利益保護のために設けられた制度である。しかし、かかる調査の手続には費用・時間がかかる。そのため、これらのコストを回避すべく現物出資や財産引受自体が利用されなくなり、かえって会社財産が充実しないという問題点がある。　そこで、かかる問題点を改善すべく、検査役の調査の免除規定が設けられている。設問3　会社が取締役と取引することは会社の利益にもなりうるところ、結果的に会社に損害が生じたからといって当然に取締役の責任を課すことは取引の萎縮にも繋がり妥当でない。　もっとも、自己のために会社と取引（直接取引）をした取締役については、自己の利益のために会社に損害を与えながら無過失を理由に免責されるのは妥当でない。この点が428条1項の趣旨である。以上

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