The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　民事訴訟法設問１１. Yによる後訴についての管轄は京都地方裁判所にない旨の主張は、土地管轄を有しない旨の主張である。　⑴ 土地管轄は、原則として「被告の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所」（民事訴訟法（以下、略）4条１項）に認められる。もっとも、「不動産に関する訴え」（5条12号）については、「不動産の所在地」（同号）を管轄する裁判所に認められる。そして、「不動産に関する訴え」とは、不動産に関する権利を目的とする訴えを意味し、不動産の売買代金、賃料の請求は含まれないと解するべきである。　⑵ 後訴は、Yに対する甲の賃料相当額の返還を求める旨の不当利得返還請求（民法703条）及びZに対する甲の所有権に基づく建物明渡請求を内容とする。そして、上記不当利得返還請求は「不動産に関する訴え」にあたらない一方で、上記建物明渡請求は、「不動産に関する訴え」にあたる。よって、上記の不当利得返還請求は京都地裁の管轄ではないとも考えられる。　⑶ では、Ｘは、ＹとＺに対して訴訟を併合提起していることを理由に、京都地裁での審理を求めることができないか。後訴は、Y及びZという「数人に対する訴え」（7条本文）にあたる。そのため、後訴に係る訴えが38条前段に定める場合にあたれば、京都地方裁判所は後訴に係る両請求につき管轄を有する（7条但書）。両請求は、Yが権限なくZに対して甲を賃貸したという「同一の事実及び法律上の原因に基づく」（38条前段）ものである。したがって、京都地裁は、Zに対する訴えに加えて、Yに対する訴えについても管轄を有する。　⑷ よって、Yによる上記主張は認められない。２. Yによる簡易裁判所に管轄がある旨の主張は、事物管轄を有しない旨の主張である。　⑴ 「訴訟の目的の価額が140万円を超えない請求」（裁判所法33条１項1号）は、簡易裁判所が裁判権を有する。まず、Xに対する不当利得返還請求は、Zが甲を明け渡す時点が不明であることから、その訴額を算定することは困難である。次に、Zに対する甲明渡請求については、甲が「不動産」であることから、京都地裁が裁判権を有する（裁判所法24条1号）。そして、甲の価額が140万円以下である場合は、京都簡裁も裁判権を有する。　⑵ では、訴額が140万円を超えない場合であっても、京都地裁は16条２項に基づき自庁処理することはできないか。　　ア 同項の趣旨は、簡易裁判所が簡易な手続きにより迅速に紛争を解決する特色を有する点に鑑み、地方裁判所における審理及び裁判を受ける利益を重視する点にある。そこで、「相当と認めるとき」（同項）とは、地方裁判所における審理及び裁判を行う方が、当事者の利益保護に資する場合をいうと解する。　　イ 後述の通り、前訴において甲の所有権及び居住権につき和解調書が作成されている。加えて、被告たるY及びZ間で甲を目的物とする賃貸借契約が締結されていることから、3者が登場するため後訴に係る事情は複雑であると評価できる。このような事案においては、簡易迅速な手続によるよりも、地方裁判所による審理裁判による方が、当事者の利益に資する。そこで、「相当と認めるとき」にあたる。　　ウ したがって、京都地裁は、後訴を自庁処理することができるため、Yの主張は認められない。設問２１. 和解調書の既判力を肯定する場合　⑴ 和解調書に係る記載は、前訴判決の判断内容の後訴での通用力たる既判力を有する（267条）。前訴において作成された和解調書には、①Yは建物甲の所有権がXにあることを承認する、②Xは、向こう３年間、Yが建物甲に無償で居住することを承認することが記載されている。したがって、①及び②の記載につき、既判力が生じる。　⑵ 既判力の制度趣旨は不当な紛争蒸し返しの防止にあり、その根拠は手続保障を与えられた当事者の自己責任にある。そのため、前訴既判力が後訴裁判所に作用するかの判断は、前訴既判力と後訴訴訟物が、㋐同一、㋑先決又は㋒矛盾関係に立つかを基準にすべきである。まず、後訴における不当利得返還請求に係る訴訟物は、XのYに対する不当利得返還請求権である。そして、後訴の訴訟物は前訴の訴訟物である甲の所有権の存在を「法律上の原因」の不存在という請求原因とするという意味で、前訴の訴訟物を前提問題にしているといえる。そのため、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物は先決関係にある。次に、後訴における明渡請求に係る訴訟物は、甲所有権に基づく物権的返還請求権である。そして、当該請求の請求原因事実は、自己所有及び他人占有である。したがって、前訴既判力と後訴訴訟物は、先決関係に立つ。　⑶ 主観的範囲　　ア 後訴のおける不当利得返還請求に係る当事者は、X及びYであるため、前訴における「当事者」（115条１項1号）といえる。そこで、当該請求との関係で、上記既判力は後訴裁判所を拘束する。　　イ 後訴における甲の所有権に基づく明渡請求に係る当事者は、X及びZであるところ、Zは「口頭弁論終結後の承継人」（115条１項3号）にあたるか。　　（ア） 「口頭弁論終結後の承継人」とは、紛争の主体たる地位が移転した者をいうと解する。そして、旧紛争と新紛争との間に主要な争点を共通にする等の密接な関係があるが認められる場合には、手続保障による既判力を正当化し得ることから、当該場合に紛争の主体たる地位が移転すると解すべきである。また、和解による訴訟終了後の承継人は、「口頭弁論終結後の承継人」にあたらず、同号を直接適用することはできない。もっとも、同号の趣旨は、既判力の拡張による紛争の一回的解決を図る点にあるところ、当該趣旨は、和解による訴訟終了にも妥当する。そこで、和解による訴訟終了について、同号が類推適用されると解する。　　（イ） 前訴における主要な争点は、甲に係る所有権の帰属先及びこれに伴うXのYに対する甲建物明渡請求権の有無である。他方で、後訴における主要な争点は、Zの甲建物に係る占有正権限の有無と考えられるところ、当該権限は甲建物を目的物とするYZ間賃貸借契約に基づくものである。当該占有権限の有無が、Yの甲建物の処分権限の有無に帰する事情に鑑みれば、両請求における主要な争点が密接に関連していると評価できる。　　（ウ）したがって、Zは、口頭弁論終結後の承継人にあたる。　⑷ よって、Y及びZは、前訴においてすべきであった主張を後訴において主張することは許されない。２. 和解調書の既判力を否定する場合　⑴ 訴訟上の和解は、私法上の和解契約としての性質を有する。そのため、前訴における和解は、実体法上の合意として、後訴において当事者がその実体法上の効果（民法696条）を主張することができる。　⑵ したがって、XはYに対し、民法696条に基づき、和解調書記載の①及び②の通りに、甲の所有権（「権利」）は「当事者の一方に移転し」た（同条）と主張できる。さらに、Zに対しても、民法696条に基づき、甲の所有権がXにあることを主張することができる。 以上

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2022年 民事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　憲法第1問第１１. 本件法律は、特定虚偽情報をインターネット上で発信することを禁止し、特定虚偽情報に該当する発信を事業者に対して義務付けることを内容とする。そのため、本件法律は、インターネット上で特定虚偽情報を表現する行為（第１問において、本件行為とする。）を規制している。この点、違憲となるのではないか。２. 本件行為は、表現の自由（憲法（以下、略）21条１項）として憲法上保障されるか。３. 「表現」（同項）とは、自己の思想を外部に伝達する行為をいう。そして、虚偽の情報を内容とする表現であったとしても、対抗言論を通じてそれと矛盾する事実が真実であると人々に認識させるための契機となり得るという点において思想の自由市場に資するため、「表現」行為として、同項により憲法上保障されると解する。　ワクチンに関する虚偽の情報をインターネット上で述べる行為は、ワクチンに関する表現者の思想が反映された情報を伝達する行為に他ならない。そこで、本件行為は「表現」にあたる。　したがって、本件行為は憲法21条１項により憲法上保障され、上記規制は憲法上の制約にあたる。４. 表現の自由は無制限のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約を受ける。そこで、上記制約は「公共の福祉」によるものとして正当化されないか。　⑴ まず、表現の自由は、一般的に、表現を通じて自己の人格を発展させるという個人的な価値（自己実現の価値）及び国民が表現を通じて国の意思形成に関与し得るという民主制に資するという価値（自己実現の価値）を有し、議会制民主主義の根幹を成す重要な自由権である。他方で、本件行為は、ワクチンの専門家からなる会議の承認を受けて、ワクチンに関する虚偽の情報と認定されたものを伝達する行為であるため、自己統治の価値が希薄ないし認められない。加えて、虚偽の情報を内容とすることから、国民の知る自由（21条１項）に資する程度も低い。以上の事情に鑑みれば、本件行為が表現の自由によって保障される程度は低いといえる。　次に、本件法律は、特定虚偽情報の内容自体に着目して為されているため、いわゆる内容規制にあたる。そして、表現の内容自体から害悪が生じるおそれは小さいことから、内容規制が正当化されるかの判断は慎重に行うべきである。他方で、本件法律は、既にインターネット上で表現された情報のみを規制対象とする事後規制であって、事前規制と異なりその範囲が徒に広範となるおそれは小さい。　以上の事情に鑑みれば、上記制約が正当化されるかは、①目的が重要であり、②手段が目的との関係で実質的関連性を有しているかを基準に行うべきであると解する。　⑵ まず、本件法律が制定された背景には、インターネット上において、「ワ接種で不妊になる」といったワクチンに関する科学的根拠のない情報が大量に流通していた事情がある。そこで、上記規制の目的は、ワクチンに関する不正確な情報の流通を抑止する点にあるといえる。そして、当該目的は、国民が誤った情報に接する機会を減少させる点において、国民の知る自由に資し、ひいてはワクチン接種の推進により生命身体という重要な法益の保護に繋がる。そこで、当該目的は、国家が追求することの許されるものであり、かつ、その程度が重要なものと評価できる。　したがって、上記制約に係る目的は、重要なものといえる（①充足）。次に、特定虚偽情報を発信したことに対する罰則がないことから、上記規制を行うことによって、特定虚偽情報の発信が減少することとはならず、目的と手段との間に適合性が認められないとも評価し得る。しかし、特定虚偽情報の発信が禁止されていることのみを以てしても、発信を躊躇する者が増加するといえ、加えて、SNS事業者に特定虚偽情報の削除義務及び刑罰が科されているという事情に鑑みれば、上記規制によって、特定虚偽情報の減少という規制の目的を十分に達成できるといえる。そこで、手段と目的との間に適合性が認められる。　加えて、上記規制によれば、表現者に対する罰則はなく、その手段が目的達成のために過度なものとは評価できない。そこで、手段と目的との間に必要性が認められる。　よって、手段と目的との間に実質的関連性が認められる（②充足）。　以上より、上記規制は「公共の福祉」によるものとして正当化される。第２１. 本件法律は、特定虚偽情報に該当するとして利用者から通報が為され、当該情報が特定虚偽情報に該当すると審査された場合には、SNS事業者に対して当該情報の削除義務を定め、これに違反した場合には刑罰が科されることとなっている。そこで、本件法律は、SNS事業者が情報を掲載する行為（第二において、本件行為とする。）を規制するものである。この点、違憲となるのではないか。２. 本件行為は、表現の自由として憲法上保障されるか。　SNS事業者がSNS利用者による発信を掲載する行為には、SNS事業者の思想が反映されておらず、「表現」にあたらないとも評価し得る。しかし、当該発信内容を如何なる形式で掲載するかの判断につき、SNS事業者の思想が介在する余地があるため、本件行為はSNS事業者自身による表現行為としての側面を有するといえ、「表現」にあたる。　したがって、本件行為は21条１項により保障され、上記規制は憲法上の制約にあたる。３. 上記規制は、「公共の福祉」による制約として正当化されるか。　⑴ まず、上記と同様に、虚偽の情報を掲載する行為は、自己統治の価値が希薄ないし認められない。そして、虚偽の情報を掲載する行為は、国民の知る権利に資する程度が低い。そこで、本件行為が憲法上保障される程度は低いといえる。　次に、上記規制は、内容に着目して行われる内容規制であるため、その正当化の判断は慎重に行うべきである。他方で、事前規制であることから、その範囲が広範になるおそれは小さい。以上の事情に鑑みれば、上記規制が正当化されるかの判断は、①及び②を基準に行うべきと解する。　まず、上記規制の目的は、ワクチンに関する不正確な情報の流通を抑止する点にあるといえ、適正かつ重要といえる（①充足）。　⑵ 次に、第１の２（2）と同様の理由により、上記規制と目的との間に適合性が認められる。　他方で、法人たるSNS事業者は、運営するSNSに虚偽の情報が大量に流通している事実及び当該情報を削除する旨の行政指導を受け又はこれに従わなかった事実が、事業の運営及び株価に重大な影響を及ぼす。そのため、特定虚偽情報に該当する情報を削除する義務及びこれに従わなかった場合に罰則を設けるという手段を採らなくとも、行政指導というSNS事業者の表現の自由に対するより緩やかな手段を以て、同程度に目的を達成することが可能である。そこで、目的と手段との間に必要性が認められない。　したがって、目的と手段との間に実質的関連性が認められない（②不充足）。　よって、上記規制は「公共の福祉」によるものとして正当化されない。第３以上より、本件法律には上記憲法上の問題が存する。 第2問　本件法律は、81条及び三権分立の観点から、憲法上問題が存する。　同条は、憲法第六章に規定されているところ、第六章の表題は“裁判所”ではなく、「司法」である。そして、司法とは、具体的な権利義務に関する紛争ないし一定の法律関係の存否に係る争いを前提とし、これらに法令を適用して解決する作用をいう。そこで、同条は、具体的違憲審査制を前提にしているといえる。　抽象的違憲審査制は、具体的事件を離れて法令一般の合憲性を裁判所が判断する制度であることから、司法が法令制定行為に介入することとなる。そのため、三権分立の観点からも許容できない。　以上のような性質を有する抽象的違憲制を三権分立の観点から許容するためには、憲法上に当該制度を採用することを明示した規定を要するところ、このような規定は存しない。　したがって、抽象的違憲審査制を内容とする本件法律には、上記の憲法上の問題が存する。以上

2022年 憲法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　刑法第1問第1　乙の罪責１. Aに対して、インスリンの投与を止めるよう繰り返し述べ、これを止めさせた行為（以下、本件行為とする。）に殺人罪の間接正犯（刑法（以下、略）199条）が成立する。　⑴ Bに対するインスリンの投与を行わなかったのはAであるところ、乙について本件行為に殺人罪の実行行為性が認められるか。　　ア 正犯とは自己の犯罪を実現させたものをいう。そこで、①利用者と被. 利用者との間における一方的支配・利用関係及び②利者に正犯意思が認められる場合には、間接正犯として被利用者による行為を利用者との関係で実行行為と評価することができると解する。　　イ これをみるに、確かに、Bの母親たるAは、医師から生命の維持のためにインスリンの投与が不可欠であるとの説明を受けていた。そのため、Aには、インスリンの投与の中止に対して殺人罪について規範に直面しており一方的支配・利用関係に無かったとも評価し得る。しかし、Aは、藁にもすがる思いで乙に連絡をとり、乙を盲信していたことに加え、Bの生命を救い糖尿病を完治させるためには乙の指示に従う他はない旨の追い詰められた心理状態に陥っていた。そのため、Aは、インスリンの投与がBの罹患している糖尿病を完治させるために必要な行為であり、Bの生命を脅かす行為でないと信じ込んでいたといえる。したがって、Aにはインスリンの投与中止について殺人の故意は認められず、乙の道具となって投与を中止したと評価できる。　　 　以上より、Aと乙との間に一方的支配・利用関係が認められる（①充足）。　　 　次に、乙は、Ｂの病気を自らの力では治せないこと、及び、Ａが主治医からＢはインスリンの投与をしなければ死亡すると言われていることを十分に承知したうえで、Aを自己に従うほかはないと思わせるまで精神的に追い詰め、Aにインスリンの投与をやめさせており、本件行為を殺人という自己の犯罪として行ったといえる。　　 　したがって、乙には正犯意思が認められる（②充足）。　　ウ 以上より、本件行為に殺人罪の実行行為性が認められる。　⑵ そして、Bは本件行為によって、インスリンの投与を受けることができなくなり、Ⅰ型糖尿病に基づく衰弱によって死亡しており死亡結果の発生と本件行為との間に因果関係が認められる。　　 乙は、Bの病気を自らの力では治せないこと及びAが主治医からBはインスリンの投与をしなければ死亡すると言われていることを十分に承知していた。そのため、本件行為によるBの死亡結果の発生を認識・認容していたと評価でき乙に殺人罪の故意が認められる。２. 以上より、本件行為に殺人罪が成立し、後述の通り、甲と保護責任者不保護罪の限度で共同正犯（60条）となり、乙はかかる罪責を負う。第２　甲の罪責１. 甲は、本件行為によりBが「まさか死ぬことないだろう」と思っていたことから、殺人の故意が認められない。そのため、本件行為に甲との関係で、殺人罪の共同正犯（60条、199条）は成立しない。もっとも、甲の指示通りBにインスリンを投与しなかった不作為に保護責任者不保護致死罪（218条後段、219条）の共同正犯が成立しないか。　⑴ Bは、７歳と幼く、加えてⅠ型糖尿病に罹患しており、生命維持のためにはインスリンの投与をする必要があったため、「幼年者」（218条）及び「病者」（同条）にあたる。　　 そして、「保護する責任のある者」（同条）にあたるかの判断は、法令及び条理という形式的な観点に加え、排他的支配性の有無という実質的な観点をも考慮して行うべきと解する。　　 これをみるに、甲とBは、実親子関係にあった。そのため、甲は、乙に対して、監護義務（民法820条）を負っている。加えて、条理の観点からも、親が子供に対して、その生命の維持に必要な措置を行うべき義務を負っているといえる。　　 さらに、Bは、甲のみならずAとも同居していたが、Aが乙を盲信していた事情を考慮すれば、Aに対してインスリンの投与という適切な医療措置の実施を期待することはできない状況にあった。そのため、Bの生命という法益の存続が甲に依存していたと評価できる。そこで、甲とBの間には排他的支配性が存したといえる。　　 以上から、甲はBに対してインスリンの投与という適切な医療措置を行うべき義務を負っていたといえ、「保護する責任のある者」にあたる。　　 上記の通り、Bは、インスリンの投与無しには生存することができない状況下にあった。それにもかかわらず、甲はインスリンの投与を行なっていなかったことから、本件行為は「生存に必要な保護をしなかった」（218条）ものといえる。　⑵ 次に、因果関係は、発生した結果につきいかなる範囲で行為者に帰責できるかという客観的帰属の問題であるところ、不作為の因果関係は、期待された行為がなされていたら結果を回避できたことが合理的な疑いを超える程度に確実であり、期待される作為によって解消されるべきであった危険が結果に現実化したときに認められる。　　 これをみるに、Bは、「死」（219条）亡しているところ、Ⅰ型糖尿病は、インスリンの投与を適切に行えば病者が死亡することを防ぐことのできる病気である。そのため、甲がインスリンの投与という期待された行為を行えば、Bの死亡という結果を回避できたことが合理的な疑いを超える程度に確実といえる。そして、Aの死亡は、Ⅰ型糖尿病による衰弱死であり、これはインスリンの投与によって解消されるべきであった危険が現実化したものである。　　 したがって、Bの「死」亡という結果と本件行為との間には因果関係が認められる。　⑶ 60条が、「共同して犯罪を実行したものは、すべて正犯とする」と定めた趣旨は、行為者の行為が他の共犯が引き起こした結果に影響を及ぼした点にある。そこで、①共謀（意思連絡及び正犯意思）及び②共謀に基づく実行行為が認められる場合には、共同正犯が成立し得ると解する。　　 甲は、乙の治療法に従っていたものの、当該治療法には半信半疑であった。そのため、Aと異なり、乙を盲信していたとは評価できない。そのため、令和3年10月1日において、甲が乙の指導に従うことを電話で約束した行為は、甲乙間での意思の連絡と評価し得る。もっとも、上記の通り、甲は殺人の故意を持ち、他方で乙は後述の通り保護責任者不保護の故意を持った上で上記約束を行なっているところ、共謀が認められるか。　　 共犯の本質は、犯罪を共同して実行する点にある。そして、共犯者間の主観面に係る犯罪の構成要件に齟齬が存する場合であっても、それらが同質的に重なり合うときには、その限度で犯罪を共同して実行したと評価し得る。そこで、当該場合には、重なり合いの限度で意思の連絡があったと解する。　　 殺人罪及び保護責任者遺棄罪に係る保護法益は、生命である点で共通する。そして、不作為の殺人罪も認められ得る事情に鑑みれば、両罪に係る行為態様も共通する。そこで、両罪は、軽い保護責任者不保護罪の限度でその構成要件が同質的に重なり合う。　　 したがって、甲乙間には、保護責任者遺棄罪の限度での意思連絡が認められ、甲乙にはそれぞれ正犯意思も認められるから共謀が認められる（①充足）。　⑷ そして、甲は、上記乙からの電話での指示に従い、Aに対するインスリンの投与を中止している。そのため、共謀に基づく実行行為が認められる（②充足）。　　 また、甲は、Bの生存にはインスリンの適切な投与が必要不可欠であること、インスリンの投与を中止したことにより、Bの状態が次第に悪化していることを認識していた。それにも拘らず、乙の指示に従いインスリンの投与を中止したことから、保護責任者不保護の故意が認められる。２. よって、本件行為に保護責任者不保護罪の共同正犯が成立し、甲はかかる罪責を負う。第2問第１　本件カードをポシェットから取り出してテーブルの上に置き、スマホで撮影した行為（以下、第一において、本件行為とする。）１. 「窃取」（235条）とは、占有者の意思に反して、財物を自己又は第三者の占有下に移転する行為をいうと解する。2. 本件行為は、本件カードをテーブルの上に置き撮影したにとどまり、直ちに本件カードに係る支配権が甲に移転したとは評価し得ない。3. したがって、本件行為は「窃取」に当たらず、窃盗罪は成立しない。第２　甲がX宅において、本件カードをポシェットから抜き取ってポケットに入れた行為（以下、第二において、本件行為とする。）１. 本件行為に、窃盗罪（235条）が成立する。　⑴ まず、本件カードは銀行のキャッシュカードであり「財物」にあたる。そして、本件カードがポケットに入れて容易に持ち運びを行い得る大きさである事情に鑑みれば、本件行為時点で本件カードに係る占有が甲に移転したといえる。そこで、占有者たるXの意思に反して、財物たる本件カードを自己の占有下に移転させる行為といえる。　⑵ したがって、本件行為は「窃取」にあたり、本件行為時点で既遂に至ったと評価できる。　⑶ そして、甲は、あえてX宅に侵入して本件カードを抜き取っている以上、窃盗の故意を有する。２. 次に、領得罪が成立するためには、不可罰の使用窃盗及び毀棄罪との区別の観点から、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思を要すると解すべきである。　⑴ まず、甲は、本件カードをXに返還する意図を有していなかったのであるから、権利者たるXを排除する意思を有していたといえる。　⑵ 次に、甲は、本件カードを利用してXの預金を引き出し費消する目的で本件行為に及んでいる。そこで、本件カードから何らかの効用を得る目的を有していたといえ、利用処分意思が認められる。　⑶ したがって、甲には窃盗罪の不法領得の意思が認められる。　よって、本件行為に窃盗罪が成立する。第３　Xの首にナイフを突き付け、死にたくなければ本件カードの暗証番号を教えろと脅迫した行為（第３において、本件行為とする。）１. 本件行為に、強盗利得罪（236条２項）が成立する。　⑴ 暗証番号は、キャッシュカードを有する者に預金の払い戻しを受け得る地位を付与するものである。そこで、暗証番号は、財産的価値を有するものといえる。　⑵ したがって、本件暗証番号は、「財産上不法の利益」（同項）にあたる。　　 「暴行又は脅迫」（同項、同条１項）とは、財産上の利益奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものをいうと解する。　⑶ 本件行為は、財産上の利益たる本件暗証番号を得るために行われている。そして、通常人において、殺傷力の高いナイフを急所である首に突き付けられた上で脅迫されれば、恐怖で抵抗することが困難となる。そこで、本件行為は、財産上の利益奪取に向けられた、相手方の反抗を抑圧するに足りる行為といえる。　　 したがって、本件行為は「脅迫」にあたる。　⑷ また、甲は、本件暗証番号を得る目的で、あえて本件行為に及んでいる以上、強盗利得の故意が認められる。　⑸ 加えて、甲は、取得した本件暗証番号を利用し、Xの預金から払い戻しを受けて自己のために費消する目的を有していた。そのため、甲には、権利者排除意思及び利用処分意思が認められる。２. よって、本件行為に強盗利得罪が成立する。第４　B銀行の口座の全額をA口座に振り込ませた行為（第四において、本件行為とする。）１. 本件行為に強盗利得罪（236条２項）が成立する。　⑴ 甲はA口座のキャッシュカード及び暗証番号を有しており、A口座の金銭を事実上引き出すことが可能であるから、ナイフを首に突きつけ、A口座へ金銭を振り込むように命じる行為は、財産上の利益奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の害悪の告知といえる。したがって、本件行為は、「脅迫」にあたる。　⑵ そして、Xは、上記脅迫によってA口座に50万円を振り込んでおり、甲は、「財産上不法の利益を得」たといえる。　 　また、甲には、強盗利得罪の故意も認められる。２. 以上より、本件行為に強盗利得罪が成立する。第５　Xを縛り上げた上で、Xのスマホを持ってX宅を出た行為（第五において、本件行為とする。）１. 本件行為に強盗罪が成立するか。　⑴ 本件行為は、「他人の財物」たるXのスマホを奪取する目的で行われている。そして、通常人において、縛り上げられれば、痛みと恐怖で抵抗することが困難となる。そこで、本件行為は、財物奪取に向けられた相手方の反抗を抑圧する行為といえる。　　 したがって、本件行為は「暴行」にあたる。　⑵ もっとも、本件行為を行った時点では、通報やネット取引等を防ぐ目的であった。そして、通報やネット取引等を防ぐことにより、逮捕を免れ又は預金口座からの払い戻しを阻害されない利益を得るところ、当該利益は、スマホによって直接もたらされる利益ではなく、スマホによる通報又は銀行との取引停止措置を介して得られる間接的な利益にとどまる。そこで、本件行為時において、甲は利用処分意思を有していたとは評価できない。　　 したがって、甲には強盗罪に係る不法領得の意思が認められない。２. よって、本件行為には強盗罪は成立しない。もっとも、スマホを持ち去る行為は、Xによるスマホの利用を妨げる行為であり物の効用を害する行為といえるから、本件行為に器物損壊罪（262条）が成立する。さらに、Xを縛り上げた行為は、Xの身体を一定時間拘束する行為といえ逮捕罪（220条）が成立する。第６　ATMでA口座から50万円を引き出そうとした行為（以下、本件行為という）１. 本件行為に窃盗未遂罪（235条、243条）が成立する。　⑴ A口座は、Xの口座であり、甲は、かかる口座につき正当な払い戻し権限. を有していない。そのため、甲による金銭の引き出しは、口座の金銭の事実上の占有者である銀行の意思に反する引き出しであり「窃取」にあたる。　⑵ もっとも、甲が金銭を引き出そうとする前に、XがA口座の金銭をB口座に移しており、甲による金銭の引き出しは、窃取の現実的危険性が認められないのではないか。　⑶ 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険を有する行為をいう。そして、刑法の目的は、一般人への行為規範を通じての一般予防にある。そこで、行為時に①一般人が認識可能であった事情及び➁行為者が特に認識していた事実を基礎に一般人の観点から法益侵害惹起の現実的危険性が認められる場合には、実行行為性が認められると考える。　　 これをみるに、A口座の残高が0円であることは一般人には認識不可能であったし、甲もA口座の50万円が預金されているものと認識していた。そのため、一般人の観点からは、本件行為には、窃取の現実的危険性が認められる。２. 以上より、本件行為は窃盗罪の実行行為性が認められ、「窃取」にあたる。　そして、甲は、A口座から金銭を引き出すことができず、「これを遂げなかったとき」（43条本文）にあたるから、本件行為には、窃盗未遂罪が成立する。第７　罪数　以上より、甲には、①キャッシュカードの窃盗罪、➁暗証番号についての強盗利得罪、③A口座に50万円を振り込ませた強盗利得罪、④逮捕罪、⑤器物損壊罪、⑥窃盗未遂罪が成立し、①は➁に吸収され、他の罪と併合罪（45条）となる。以上

2022年 刑法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2022年　民法第1問設問１１. Aは、Xを代理して、Zに対し甲土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。　⑴ 2021年8月2日に、Xについて、Aを成年後見人とする後見開始の審判（7条）が確定している。そのため、Aは、甲土地所有権につき代理権を有している（859条１項）。　⑵ Xが、甲土地を所有していたことにつき、XZ間で争いはない。　⑶ Zは甲土地を占有しているため、上記請求は成立する。２. Zは、XY間における本件契約によって、Xが甲土地所有権を喪失しているとして、契約による所有権喪失を主張することが考えられる。これに対して、Aは、本件契約が詐欺取消し（96条１項）により無効（121条）であると反論することが考えられる。　⑴ 「詐欺」（同項）と認められるためには、相手方を錯誤に陥らせる点及び当該錯誤に基づく意思表示をさせる点につき、故意を要すると解すべきである。　　 Yは、甲土地の時価が１億円であることを認識しつつ、甲土地を騙し取る目的で甲土地の時価を2000万円であると虚偽の事実を並べ立て、本件契約を締結する意図を有している。そこで、Yは、Xを甲土地の時価が2000万円であると錯誤に陥らせる点及び当該錯誤に基づき本件契約を締結させる点につき、故意であるといえる。　　 したがって、上記Yによる一連の行為は、「詐欺」にあたる。　⑵ Xは、上記Yによる虚偽の事実を信じ、甲土地の時価が2000万円である旨の錯誤に陥っている。そして、当該錯誤に基づいて、本件契約を締結している。そこで、Xによる本件契約締結の意思表示は、「詐欺…による意思表示」（同項）といえる。　⑶ したがって、Aが本件契約を取消す旨の「意思表示」（123条）をすれば、上記反論は成立する。３. Zは、自己が「第三者」（96条３項）にあたるため、Aによる上記反論は認められない旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同項の趣旨は、詐欺取消しに係る遡及効（121条）から第三者を保護し、以て取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、詐欺に係る意思表示の取消し前に、新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。また、取消権者と「第三者」は契約の前主後主の関係に立つこと及び被欺罔者に一定の帰責性が認められることから、「第三者」該当性につき、対抗要件及び権利保護要件としての登記は不要と解する。　⑵ Zは、本件契約につき、当事者及びその包括承継人にあたらない。そして、Zは、本件契約の取消し前たる2021年7月1日に、甲土地を目的物としたZY間売買契約（555条）による甲土地所有権の取得（176条）という新たな独立した法律上の利害関係を有するに至っている。そこで、Zは、「第三者」にあたる。　⑶ したがって、ZがXによる上記詐欺の存在につき善意及びその存在を知らないことにつき過失が存しない場合には、「善意でかつ過失がない第三者」（96条３項）にあたり、上記主張は認められる。４. Aは、詐欺取消しの主張に加えて、本件契約が錯誤取消し（95条１項柱書）により無効（121条）であると主張することが考えられる。　⑴ 上記の通り、Xは、甲土地の時価が2000万円である旨の錯誤に陥り、当該錯誤に基づいて本件契約締結の意思表示を行なっている。そこで、「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する」（同項1号）といえる。　⑵ Xが甲土地の時価が１億円であることを知っていれば、あえて5分の１の値段たる2000万円でこれを売却したとは、通常考えられない。そこで、上記錯誤は、「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なもの」（同項柱書）といえる。　⑶ 要素の錯誤は、意思表示の過程に錯誤が存在しないため、当該錯誤にかかる事情が法律行為の内容となっていることを要する。そこで、「表示」（同条２項）とは、当該錯誤に係る事情が法律行為の基礎とされていることにつき、表意者と相手方とが共通の了解を有するに至ったことをいうと解する。　⑷ 上記の通り、Xは、あえて甲土地の時価が2000万円である旨の虚偽の申し向けを行なっている。この様な事情に鑑みれば、Xは、甲土地の時価が現実とは異なることに係る取引上の危険を引き受けたと評価できる。　　 したがって、本件契約に係る代金が現実の時価であることが「表示」されたといえる。　⑸ よって、Aが錯誤により取消す旨の「意思表示」（123条）をすれば、上記反論は成立する。５. Zは、Xの上記錯誤は、「重大な過失によるもの」（95条３項柱書）であるため、上記錯誤取消しの主張は認められないとの反論をすることが考えられる。　⑴ Xが上記錯誤に陥ったのは、Yによる巧みな虚偽の申し向けに起因する。加えて、Xは高齢であり、認知症の症状が進行していた。この様な事情に鑑みれば、Xが自ら甲土地の時価を調べなかったことを理由に、結果回避義務違反の程度が著しいとまでは評価できない。そこで、Xに「重大な過失」（同項）は認められない。　⑵ したがって、上記反論は成立しない。６. Zは、自己が「第三者」（95条４項）にあたるため、Aによる上記反論は認められない旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同項の趣旨は、錯誤取消しに係る遡及効から第三者を保護し、以て取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、錯誤に係る意思表示の取消し前に、新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。また、詐欺取消しの場合と同様に、対抗要件及び権利保護要件としての登記は不要と解する。　⑵ 上記詐欺取消しと同様に、Zは、「第三者」にあたる。　⑶ したがって、Zが上記錯誤の存在につき善意かつその存在を知らないことにつき無過失である場合には、「善意でかつ過失がない第三者」（同項）にあたり、上記主張は認められる。７. 以上より、Zが「善意でかつ過失がない第三者」にあたらない場合に限り、Aによる上記請求は認められる。設問２１. Aは、Xを代理して、Zに対し甲土地所有権に基づく所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられるところ、第一１の通り、同請求は成立する。２. Zは、XY間における本件契約によって、Xが甲土地所有権を喪失しているとして、契約による所有権喪失を主張することが考えられる。これに対して、Aは、本件契約が詐欺取消し（96条１項）により無効（121条）であると反論することが考えられるところ、第一２の通り、当該反論は成立する。３. 2021年9月1日に、Aが、Xを代理してYに対し甲土地の返還を求めていることから、同日時点で本件契約の詐欺取消しの意思表示がされたといえる。そのため、Zは、取消し後の第三者であり、「第三者」（95条４項。96条３項）として保護される余地はない。そこで、Zは、自己が「第三者」（177条）にあたるため、Zによる甲土地所有権移転登記により、Xは甲土地所有権を喪失した旨の主張をすることが考えられる。　⑴ 同条の趣旨は、不動産取引の安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、登記の存否を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと解する。　⑵ まず、Zは、本件契約の当事者及びその包括承継人にあたらない。そして、取消権行使による意思表示の遡及的無効は法的擬制にすぎず、取消権行使が為されるまでは対象たる意思表示も有効であるため、復帰的物権変動を観念することができ、取消しの相手方を起点とした二重譲渡類似の関係を認め得る。そこで、取消し後の第三者たるZは、登記の存否を主張するにつき、正当な利益を有する者にあたる。従って、Zは、「第三者」にあたる。　　 次に、Zは、2021年10月1日に締結した甲土地を目的物とするYZ間売買契約に基づき、甲土地所有権移転登記を備えている。　⑶ したがって、上記反論は成り立つ。４.  Aは、Zが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護される余地はないと反論することが考えられる。　⑴ 自由競争原理の下、単なる悪意者は「第三者」として保護される。他方で、第三者を害する目的を有するような背信的悪意者は、自由競争原理の枠を逸脱しており、信義則上「第三者」として保護されないと解すべきである。　⑵ したがって、ZがAによる取消権行使の事実を知っており、かつ上記YZ間売買契約においてXを害する意図を有していた場合には、背信的悪意者にあたり、「第三者」として保護されない。５. 以上より、Zが背信的悪意者にあたらない限り、Aによる上記請求は認められない。 第2問Aに対する請求１. Xは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）415条１項本文）をすることが考えられる。　⑴ 債務の内容が結果債務である場合には、債務者は完全給付義務を負う。そこで、不履行の原因が履行補助者の行為であるか否かは、結果債務に係る不履行の有無に影響を及ぼさないと解する。　　 A及びXは、2020年11月1日に、甲を目的物とする賃貸借契約（601条）を締結している。そのため、Aは、Xに対し、賃貸期間満了に際して、甲をXに返還する義務（同条）を負っていたといえる。そして、甲は、2021年1月20日に窃盗団により盗み出され、現在は日本と国交のない某国に所在している。この様な事情に鑑みれば、甲をXに返還する債務は、「取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価する他ない。　　 したがって、「債務の履行が不能であるとき」（415条１項本文）にあたる。　⑵ 「損害」（同項本文）とは、債務不履行がなければ債権者が有していた財産状態と現実の財産状態との差額をいうと解するところ、上記債務不履行「によって生じた損害」（同項本文）を如何に解するべきか。　　ア 履行不能に基づく損害賠償請求権が履行不能時に発生することから、損害の算定基準時は、原則として履行不能時と解すべきである。もっとも、損害賠償請求時に目的物の価格が高騰している場合には、①履行不能時に目的物の価格が高騰し続けているという特別の事情があり、かつ、②債務者が履行不能時に当該事情を予見すべきであったときに限り、高騰時の価格を基準にすべきと解する（416条２項参照）。　　　 加えて、目的物の価格が一旦高騰した後に下落した場合には、③債務者が履行不能時に当該事情及び高騰時の価格に相当する利益を確実に取得したという事情の存在を知り又は知り得たときに限り、中間最高価格を基準にすべきと解する（416条２項参照）。　　イ 甲が盗み出された2021年2月上旬時点では、甲と同じ機種で使用年数も同程度である中古品の相場価格が340万円に高騰している（①充足）。そのため、掘削機械の相場について通常人よりも知見を有する工事事業者Aは、履行不能時点において、甲の価格が高騰することを予測し得たとも評価し得る（②充足）。　　ウ 他方で、AX間の甲を目的物とする賃貸借契約の期間は、甲の価格が最も高騰した2021年5月末であるため、契約満了により返還された甲を販売業者であるAが第三者に売却することは、ある程度予想し得たといえる。しかし、上記履行不能時点において、Aが甲を第三者に売却する旨の契約を締結したとの事情はなく、また、第三者に契約する旨の計画を策定していたとの事情もない。この様な事情に鑑みれば、Xが高騰時の価格に相当する利益を確実に取得することを知り又は知り得たとは評価できない（③不充足）。　　エ したがって、上記履行不能「によって生じた損害」は、同年11月現在の時価たる350万円である。　⑶ Aは、上記履行不能がBによる管理体制に起因するとして、「債務者の責めに帰することができない事由によるものである」（同項但書）と反論することが考えられる。　　ア Bは、AB間転貸借契約に基づき、甲を占有していた。そして、同契約締結に際して、甲の管理方法を厳格に定めたとの事情はない。この様な事情に鑑みれば、甲の盗難がBによる管理体制に起因するとしても、履行不能がAの責めに帰することができない事由によるものとは評価できない。　　イ したがって、上記Aによる反論は認められない。２. よって、上記請求は350万円の限度で認められる。Bに対する請求１. Xは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）415条１項本文）をすることが考えられる。　⑴ 「転借人は、…賃貸人に対して転貸借に基づく債務を直接履行する義務を負う」（613条１項）。　　 上記の通り、甲は盗み出されているため、転貸借契約の終了により甲を返還する旨の債務は、「履行…不能」（415条１項本文）に陥っている。　⑵ 上記の通り、甲が盗難に遭った2021年2月上旬時点で高騰し始めており（①充足）、工事事業者たるBは、甲が今後高騰する事情を予見することができたと評価できる（②充足）。　⑶ 他方で、Aと同様に、Xが甲の中間最高価格の時点でこれを第三者に売却することを知り得たとは評価し得ない（③不充足）。　　 したがって、「履行不能…によって生じた損害」（415条１項本文）は、350万円である。　⑷ 甲が盗難に遭ったのは、Bの管理体制に起因するため、履行不能がBの「責めに帰することができない事由によるもの」とは評価し得ない。２. よって、上記請求は、350万円の限度で認められる。以上

2022年 民法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　公法系第１　設問Ⅰ１.　小問⑴　内閣提出法案(内閣法５条)について、憲法上、内閣に法律案提出権があることを明示した規定はないため、国会単独立法の原則（憲法41条後段）に反しないかが問題となる。内閣に法律案提出権が認められるかが問題となる。　この点、たしかに法律案提出が立法作用の一部であると捉えると、内閣の法律案提出権は国会単独立法の原則に違反する。　しかし、法律案の提出は、立法過程の不可欠の要素ではあるものの国会の議決を拘束するものではないから、立法の契機を与えるにすぎない。。また、憲法72条の「議案」提出権でいう「議案」には法律案も含まれていると解することができる。さらに、議院内閣制（67条1項、68条1項、69条等）の下では、国会と内閣の協働が要請されることからすれば、内閣の法律案提出権を認める必要がある。　そこで、内閣の法律案提出権は、憲法72条の「議案」提出権として許容され、国会単独立法の原則に違反しないと解する。２.　小問⑵　行政の安定とその円滑な運営のために、無効原因としては違法の重大性が必要である。また、処分の有効性に対する関係者の信頼を保護するために、違法の明白性も必要である。　「例外的な事情」がある場合には、明白性要件が認められない場合でも無効となる。たとえば、課税処分など、処分の存在を信頼する第三者を保護する要請がない場合には、関係者の信頼保護という明白性を要求する根拠が妥当しないため、明白性要件は不要となる。また、原子炉施設設置許可処分など、処分の瑕疵が有する潜在的危険性の重大さが処分に対する関係者の信頼保護の要請に上回る場合にも同様に、明白性は不要である。。第２　設問Ⅱ１.　Aは、B 県教育委員会の実施する管理職（校長及び教頭）試験を受験しようとしたが、日本国籍を有していないことのみを理由として、Aが受験申込書の受取りを拒否されたことから、同試験を受験することができなかった（以下「本件措置」という。）。これは、公務就任権(憲法（以下略）同22条1項)を侵害し、又は14条1項に反するものとして違憲ではないか。２.　22条1項違反⑴ 人権の前国家性、国際協調主義に鑑み、憲法3章の基本的人権は、外国人であっても、権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き保障される。　職業は国籍を問わず就くから、職業選択の自由は外国人であっても保障される。よって、Aが管理職を選択する自由も保障される。　Aは管理職への任用を希望しているのに管理職試験を受けられないことから、Aが管理職になること、つまりAの職業選択の自由が制約されている。⑵ たしかに、誰を管理職として採用するかはB県の裁量が広く認められるとも思える。しかし、職業は個人の人格的生存と不可分の関係にあるため、職業選択の自由は重要な権利である。さらに、採用について広く裁量が認められる根拠は職業上の能力を多面的に評価する必要があるためである。そうすると、国籍は職業上の能力と関係がないため、広い裁量が認められない。以上を鑑みると、Ｂ県に広い裁量は認められない。　他方、国民主権原理（憲法1条）を鑑みると、住民の権利義務や法的地位の内容を定め、あるいはこれらに事実上大きな影響を及ぼす公権力行使等地方公務員については、外国人の就任は想定されていないと解するべきである。　したがって、当該の管理職が公権力行使等地方公務員に当たらない場合、受験を認めない特段の事情がない限り、Ｂ県の措置は違憲と解するべきである。⑶ たしかに、学校教育法37条4項、7項によれば、校長および教頭は所属職員の監督権限を持つ。しかし、校長および教頭が影響力を及ぼすのは所属職員に対してであり、地域の住民一般に対してその権利義務や法的地位の内容を定めるとは言えない。よって、校長及び教頭は、公権力行使等地方公務員には当たらない。　そして、Ａは6歳という幼少期から日本で生活しており、20年の教員経験を有している。よって、教員としては他の日本人と同等の能力を有しているといえるから、受験を認めない特段の事情も認められない。　したがって、本件措置は憲法15条1項に違反する。３.　14条1項違反　「平等」とは事実上の差異に着目した相対的平等を意味する。そして、14条1項に違反するかどうかは、差別の理由、対象となる権利利益の重要性、制約の態様、制約についての裁量の広狭から判断する。　本件は、国籍という個人の意思や努力では変えることのできない事柄であるから、14条1項後段列挙事由に準ずる差別である。さらに、前記の通り、職業選択の自由という権利は重要であり、制約は直接的であり、Ｂ県の広い裁量も認められない。したがって、特段の事情がない限り、本件措置は違憲と解するべきである。　そして、Ａの幼少期からの生活と教員経験を鑑みれば、特段の事情は認めれない。　よって、14条1項に反し、違憲である。　第３　設問Ⅲ１.　BのCに対する懲戒免職処分は、地方公務員法29条1項1号及び3号に基づくものである。そこで、同処分の法的問題点を検討するにあたって、地方公務員法29条１項に基づく公務員の懲戒処分に裁量が容認されるか否かが問題となる。２.　要件裁量⑴ 行政裁量の存否は、法の文言及び処分の性質から判断する。⑵ 同項1号は「この法律……に違反した場合」と規定し、同法33条は、「職員は、その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」と定め、信用失墜行為を禁止している。そして、同法29条1項3号は「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」と規定している。この33条や29条1項3号の文言は抽象的である。これは、該当する事項が様々であることから個別事情に応じた柔軟な判断が必要であり、市長の判断に委ねる趣旨であることから、同要件の認定につきA市長に裁量が認められる。ただし、懲戒処分は不利益処分であることに鑑み、裁量は大きくはない。したがって、市長の判断過程が合理性を欠く結果、当該処分が社会通念上著しく妥当性を欠く場合には、当該裁量処分は裁量権の逸脱濫用として、違法となる（行訴法30条）。⑶ 酒気帯び運転はそれ自体運転免許に関して重い行政処分を受ける行為であるだけでなく、事故を起こした場合危険運転致死傷罪に問われるような危険な行為である。そして、上記の行為には社会的批判も強い。よって、29条1項1号、3号該当性を認めた判断が著しく不合理とは言えない。⑷ よって、要件裁量の観点からは問題ない。３.　効果裁量⑴ 前述のとおり、法の文言と処分の性質から裁量の存否広狭を判断する。29条1項柱書は「懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる。」と定める。これは、個別事情に柔軟に対応するために市長の判断に委ねる趣旨であることから、処分の選択につきA市長に効果裁量が認められる。ただし、懲戒免職はもっとも不利益な処分であるから、その裁量権は慎重に行使しなければならない。⑵ A市長Bが酒気帯び運転が発覚した職員は地方公務員法 29 条１項１号及び３号に基づき懲戒免職処分に処する旨の方針を立て、記者会見で発表している。この方針は講学上の裁量基準に当たる（以下、本件裁量基準）。裁量基準はただちに行政庁を拘束しない。しかし、裁量権の行使においては公正・平等を確保しなければならないから、平等原則（憲法14条）や信義則を媒介として国民に対する関係でも行政庁を拘束することになり、裁量基準と異なる取り扱いを相当と認めるべき特段の事情がない限り、裁量基準に従った処分を行わなければならないと解するべきである。⑶ 上記の酒気帯び運転の危険性、社会的批判の強さを考えれば、酒気帯び運転に重い処分を科すという裁量基準自体は合理的である。⑷ また、Cの酒気帯び運転も事実であり、酒気帯び運転に当たるとの判断にも不合理な点はない。⑸ 本件裁量基準に適合するという判断に誤りがないとしても、これを機械的に適用するのは許されないのではないか。ア　行政裁量を認めている趣旨は個別事情に応じた柔軟な対応を可能にする点にあるから、行政庁は裁量基準があっても個別事情考慮義務を負う。そのため、行政庁が個別に考慮するべき事情があるのにそれを適切に考慮することなく裁量基準を機械的に適用することは、考慮不尽として裁量権の逸脱・濫用になる。本件では、懲戒免職処分は最も重い処分であるから、個別事情は慎重に考慮する必要がある。イ　本件裁量基準は酒気帯び運転の危険性及び社会的批判の強さに着目している。そのため、当該運転の危険性及び社会的批判の強さについて別に考慮する事情があるかどうか、あるとしてそれを適切に考慮しているか否かを判断する。　本件では、Cの酒気帯び運転の原因は前日の飲酒であり、C自身に酒気帯びの自覚がなかった。しかも、前日の飲酒であるから、酒気帯びの程度は小さかったと考えられる。そのため、Cの酒気帯び運転が著しく危険で社会的に批判されるべき行為とは言えない。にもかかわらず、上記基準を考慮せず、記者会見後に酒気帯び運転が発覚した最初の事案であったことから、本件基準を機械的に適用している。ウ　以上のように、本件の懲戒免職処分は、上記の個別事情考慮義務を欠いていると判断される恐れがある。４.　以上より、本件の懲戒免職処分は、個別事情考慮義務を欠いているという法的問題点がある。以上

2023年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　刑事法系設問Ⅰ　遅すぎた構成要件実現とは、行為者が第1行為によって結果を実現したと思い第2行為を行ったところ、第2行為によりはじめて第1行為によって予定していた結果が生じた場合をいう。この場合、第2行為時には第1行為に係る犯罪の故意が認められないため、行為者に第1行為に係る犯罪を成立させるためには、第1行為と第2行為によって生じた結果との間に因果関係が認められる必要がある。そして、因果関係は行為の有する危険性が現実化した場合に認められるところ、第1行為の後、第2行為が介在して結果が発生することが、第1行為の危険性の実現として評価できるのであれば、因果関係を認めることができる。また、この場合、主観面において、因果関係の錯誤が問題となり得るが、現実の因果経過を認識していなくても、行為の有する危険性が現実化したという因果経過を認識していれば故意非難としては十分であるから、故意は否定されない。設問Ⅱ１.　甲が演奏会の切符2枚が入った封筒を自分の鞄の中に入れた行為⑴ 上記行為に、窃盗罪（235条）が成立するか。⑵ まず、「他人の財物」とは、他人の占有する財物、すなわち、他人が事実的に支配・管理する財物をいうところ、Xは電話をするために一時的に席を離れたにすぎないことから、本件封筒は、Xが事実的に支配・管理する財物といえ、「他人の財物」にあたる。　そして、「窃取」とは、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己又は第三者の占有に移転させることをいう。甲は、Xが一時席を離れた際に本件封筒をXに無断で自己の鞄の中に入れており、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己の占有に移転させたといえ、「窃取」したといえる。⑶ また、甲の行為態様から犯罪事実の認識があるといえるから、故意も認められる。⑷ 不可罰的な使用窃盗及び軽い毀棄罪との区別から窃盗罪の成立には、不法領得の意思が必要である。そして、不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思をいう。　これをみるに、甲は本件封筒を取り出して自己の鞄の中に入れて持ち去っていることから、権利者排除意思は認められる。しかし、甲は本件封筒に入っていた演奏会の切符1枚を費消しているものの、本件封筒を取り出した時点では、あくまでもX及びYへの嫌がらせとしてどこかへ捨てる目的であった。演奏会の切符を消費したのは、あくまで封筒を捨てる場所を探しながら自分の住む団地に向かって歩いたが適当な場所が見つからなかったことから念の為演奏会について調べたところ、たまたま自分にとって興味深い内容であることが判明したからであり、行為時点で利用処分意思が存在していたとはいえない。したがって、利用処分意思が認められず、不法領得の意思は認められない。⑸ もっとも、本件封筒を取り出す行為は、本件封筒を隠匿してその効用を侵害するものであるから「損壊」に当たり、器物損壊罪（261条）が成立する。２.　甲がYを包丁で脅しながら全裸になるよう命じ、これに従ったYの身体を、自己の携帯電話機で写真撮影した行為⑴ 上記行為に不同意わいせつ罪（176条1項）が成立するか。⑵ 甲はYを包丁で脅して全裸になるよう命じていることから「脅迫」（176条1項1号）を用いたといえる。⑶ そして、Yは恐怖心から抵抗できずこれに従っていることから上記行為「により、同意しない意思を形成し、表明しもしくは全うすることが困難な状態にさせ」たといえる。⑷ また、「わいせつ行為」とは徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為をいい、これに当たるか否かは、行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分踏まえた上で、当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情を総合的に考慮し、社会通念に照らし、その行為に性的な意味があるといえるか否かや、その性的な意味合いの強さを判断する。そして、性的意図の有無等の主観的事情は、その判断に際して考慮される事情の1つに過ぎず、性的意図は本罪の成立要件ではないと解する。　これをみるに、甲が当該行為を行った目的はYに屈辱を味合わせるとともにXにも心痛を与えるというXYへの復讐にあり、甲に自らの性欲を満足させる意図があったことは認定できなかった。しかし、全裸となった人の身体を携帯電話機で写真撮影する行為は客観的に見て徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為にあたることは明らかである。　したがって、甲が全裸となったYの身体を自己の携帯電話で写真撮影した行為は「わいせつ行為」にあたる。⑸ そして、甲は、その行為態様から、犯罪事実の認識があったといえるから、故意も認められる。⑹ したがって、甲の上記行為に不同意わいせつ罪が成立する。以上

2023年 刑事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　民事法系第１　設問Ⅰ１.　設問（1）⑴ 利息とは、消費貸借契約（民法（以下、略）587条）により借りていることへの対価、すなわち元本の使用料をいう。他方で、遅延損害金とは、債務者が弁済期に債務の履行をしなかったことが「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたるとして生じる債務不履行責任（415条１項本文）をいう。なお、法律関係の簡明化の観点より、「利息」（575条２項）とは、目的物が現実に引き渡された時点以降の部分については、前者の性質を有し、代金債務が履行遅滞となる時点以降の部分については、遅延損害金としての性質を有する。⑵ したがって、両者は、その法的性質が約定を根拠とするか、債務不履行責任を根拠とするかという点で異同が存する。２.　設問（2）⑴ 親権は、「子の監護及び教育をする権利」（820条）及び「子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する」（824条）権限である。そして、財産管理につき、「自己のためにするのと同一の注意」（827条）義務を負う。他方で、未成年後見人は、「子の監護及び教育をする権利」（857条、820条）及び未成年者の「財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する」（859条１項）権限を有する。そして、未成年後見人は、財産管理につき、「善良な管理者の注意をもって…処理する義務」（869条、644条）を負う。⑵ したがって、両者は、注意義務の内容につき異同が存する。第２　設問Ⅱ問（1）１.　本件解除の意思表示の効力⑴ 契約１において、借主たるBは、貸主たるAに対して、毎月の賃料をその月の初日に支払う義務を負う。それにも拘らず、Bは、2022年9月5日時点で、2022年6月分以降の賃料を支払っていない。そのため、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」（民法（以下、法令名略）541条本文）にあたる。⑵ 「相当の期間」とは、「催告」（同条）の時期に関わらず、債務者が履行の大体の準備を終えていることを前提とした履行をするために必要な期間をいう。　契約1に係る賃料17万円は、2週間あれば用意することが十分に可能であり、もともと賃料が毎月の月初めに支払わなければならないと定められていることからすれば、2022年9月20日の時点を「相当の期間」と考えることができる。⑶ そして、催告解除（同条）は、「催告」を要件とし、また、その行使方法は形成権である以上「意思表示」（540条１項）によらなければならない。本件では、2022年9月5日にBに到達した一通の内容証明郵便によって、未払いの賃料の全額を同月20日までに支払うように求める「催告」及び定めた期限の徒過を条件として契約１を解除する旨の「意思表示」が行われている。　したがって、同20日が徒過した時点で、解除の「意思表示」の効力が生じたといえる。⑷ よって、本件解除の意思表示は、有効である。２.　請求１の認否⑴ Aは、Cに対して、甲の所有権（206条）に基づく甲建物明渡請求をすることが考えられる。ア　これをみるに、Aに甲建物に係る所有権が帰属することに争いはない。加えて、Cは、現在に至るまで甲建物に居住し続けていることから、Cは甲建物を占有していると評価できる。　したがって、上記請求は成立する。イ　これに対し、Cは、契約２に基づく転借権を根拠とする占有正権限が存在する旨の反論をすることが考えられる。　まず、契約1で甲の賃貸借契約がAB間で締結され、それに基づきBは甲の引渡を受けている。そして、Cは、Bとの間で契約２を締結し、それに基づき、2021年9月1日に甲建物の引き渡しを受けている。かかる、転貸借につきAの承諾を得ているから、契約2による転貸はAに対しても有効である（612条1項参照）。　　　　　　　　　　したがって、上記の反論は成立する。ウ　もっとも、Aは、契約１が有効に解除された以上、上記Cによる反論は認められない旨の再反論をすることが考えられる。　上記の通り、契約１は債務不履行により催告解除されているところ、転貸借契約が原賃貸人による「承諾」（612条１項）を基礎として成立することに鑑みれば、請求１が為された時点で契約2に基づく「使用及び収益をすることができなくなった」（616条の２）と評価できる。そこで、契約１が有効に解除された場合には、契約２は終了（同条）し、上記Cによる反論は認められない。　なお、Cは、契約１に係る賃料債務の履行に際して、転借権の滅失という観点から「正当な利益」（474条２項）を有するといえ、第三者弁済を行い得る地位にあるが、転借人が原賃貸人に対して何らかの権利を有するわけではない（613条１項参照）から、原賃貸借の解除につき、転借人に対しても催告が必要とはいえず、転借人に対する「催告」無しに、催告解除の効果を同人に主張できると解する。　したがって、上記再反論は認められる。エ　よって、上記請求は認められる。⑵ Aは、Cに対して、2022年9月30日に到達した内容証明郵便の翌日から明渡しに至るまで月額20万円の支払いを求める旨の不当利得返還請求（703条）をすることが考えられる。ア　Cは、上記内容証明郵便が到達した後も、甲建物を現在まで占有し続けている。そして、甲建物の所有権が同月30日から現在までAに帰属していることに争いはない。そこで、Cが、甲建物という「他人の財産…によって」（同条）甲建物の使用利益という「利得を受け」（同条）たといえ、「そのために他人」（同条）たるAが当該使用利益を得られなかったという「損失」（同条）を被ったといえる。　したがって、上記請求は成立する。イ　Cは、当該占有は契約２に基づく転借権に基づくことから、「法律上の原因」（同条）が存すると反論することが考えられる。　　もっとも、上記の通り、請求１が為された時点で当該権利は消滅していることから、Cによる反論は認められない。ウ　したがって、上記請求は認められる。３.　請求２の認否⑴ Bは、Cに対して、2022年10月分以降も契約２に基づく転借料の支払を請求することが考えられる。もっとも、上記の通り、請求１の時点で契約２が終了していることから、請求２は成立しない。⑵ したがって、請求２は認められない。第3　設問Ⅱ問（2）１.　Bは、Dに対して、賃借権に基づき、乙土地から木材を撤去するよう請求（民法（以下、略）605条の４柱書）をすることが考えられる。⑴ Bは、2022年10月25日に、乙土地を目的物とする契約３（601条）を締結し、乙土地の賃借権を取得している。そのため、Bは、「不動産の賃借人」（605条の４柱書）にあたる。⑵ 乙土地には、Dが2022年10月30日に搬入した木材が置かれている。そのため、Dが乙土地を事実上支配しているといえ、「不動産を第三者が占有している」（同条２号）といえる。⑶ まず、Bは、契約３に際して、不動産の賃貸借に係る登記（605条）を備えていない。次に、Bは、乙土地を駐車場として利用することを予定しており、同「土地の上に…登記されている建物を所有」（借地借家法10条１項）していない。　したがって、Bは、「第六百五条の二第一項に規定する対抗要件を備え」（605条の４柱書）た者にあたらない。⑷ よって、上記請求は認められない。２.　次にBは、契約３を解除（542条１項柱書）する旨の「意思表示」（540条１項）をすることが考えられる。⑴ これをみるに上記の通り、AB間で契約３が有効に成立していることから、AがBに対して、2022年10月25日から、乙土地を使用収益させる義務を負っていたといえる。⑵ 乙土地はDが木材置き場として占有しており、同人が乙土地を自らBに明け渡すことは考えられない。加えて、上記の通り、605条の４に基づく明渡請求が認められない事情に鑑みれば、「債務の履行が契約…の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価できる。　したがって、AがBに対して、乙土地を「使用及び収益」（601条）させる旨の「債務の全部の履行が不能である」（542条１項１号）といえる。⑶ よって、Bは、542条１項柱書に基づき、契約３を解除することができる。第4　設問Ⅲ１.　設問（1）　会社法（以下、略）49条は、「株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」、579条は、「持分会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」と定める。この様に、登記が一定の法律関係の成立要件又は効力発生要件となっている場合に係る登記の効力を商業登記の創設的効力という。２.　設問（2）　手形客観解釈の原則とは、手形行為が手形の記載を意思表示の内容とする法律行為である観点から、手形行為の解釈を行う際には、手形に記載されていない事情を考慮して、行為者の意思を推測し、若しくは手形の記載を変更ないし補充することは許されず、専ら手形記載の文言に基づいて行うべきとする原則をいう。もっとも、手形記載の文言解釈に際しては、必ずしも文言に拘泥すべきではなく、一般の社会通念に従って記載の意味内容を合理的に解釈する必要がある。第５　設問Ⅳ１.　株式分割（会社法（以下、略）183条１項）　株式分割とは、既発行の株式を分割してそれよりも多い株式にすることをいう。既発行の株式を分割する性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。２.　株式無償割当て（185条）　株式無償割当てとは、株式会社が株主に対し、保有株式数に応じて、当該会社の株式を無償で交付することをいう。株式の割当てに際し、払込みを伴わない性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。３.　相違点⑴ 株式分割は、分割対象となる種類株式を保有しない者に対し、当該種類株式を与えることができない（183条２項３号参照）。他方で、株式無償割当ては、各株主が従前有していた種類株式とは異なる種類株式を割り当てることができる（186条１項１号括弧書参照）。　また、株式分割は、会社の保有する自己株式をも対象とする。他方で、株式無償割当ては、自己株式を対象として割り当てを行うことができない（186条２項）。⑵ したがって、両者は、以上の2点で差異が存する。第６　設問Ⅴ１.　Xは、A社の代理人としてPが議決権を行使したことから、本年9月に開催された臨時株主総会に係る「決議の方法が…定款に違反」（会社法（以下、略）831条１項１号）し、決議が遡及的に無効である（839条反対解釈）と主張し、決議取消しの訴え（831条１項柱書）を提起することが考えられる。⑴ これに対しY社は、代理人資格を制限するY社定款は、310条に反し無効（民法91条参照）であると反論することが考えられる。ア　これをみるに10条は、合理的理由に基づく相当程度の制限までも禁止する趣旨ではない。そこで、代理人たる資格を制限する旨の定款は、①当該制限を課すべき合理的な理由があり、かつ、②相当程度の制限と認められる場合には、有効と解する。イ　まず、上記定款が定められた趣旨は、株主以外の第三者による総会の撹乱防止にあるといえる。そのため、当該定款は会社の利益を図る趣旨といえ、合理的な理由が認められる（①充足）。ウ　次に、Y社は甲一族が株式の大半を有する会社であり、他の株主を特定することが容易であるから、他の株主に代理行使を委任することは、容易であったと考えられる（②充足）。エ　したがって、上記Y社定款は310条に反せず、有効である。⑵ 次に、Y社は、上記定款が有効であるとしても、Pによる代理行使との関係では、当該定款の射程が及ばないと反論することが考えられる。ア　Y社定款の趣旨は上記の通りである。そこで、①代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれがなく、②却ってそのような代理行使を認めないとすれば、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらす場合には、当該定款の射程は及ばないと解する。イ　これをみるに、まず、P社は、A社の総務部長であって、P社と労働契約を締結している。そのため、株主たるP社の指揮命令に反するおそれはなく、代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれはないと評価できる（①充足）。ウ　次に、Y社株主の大半は、創業者である甲の一族が保有している。そのため、Pによる代理行使が許容されなければ、甲の一族に代理行使を委任することとなり易いところ、当該委任を行えば甲の一族にとって有利な議決権行使がされるおそれが高い。そこで、Pによる代理行使が許容されなければ、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすと評価できる（②充足）。エ　したがって、Y定款の射程は、Pによる代理行使に及ばない。オ　よって、上記Xによる主張は認められない。２.　Xは、上記株主総会に際して、その招集通知は「株主」（299条１項）たる丙になされていないことから、「招集の手続…が法令に違反」（831条１項１号）し、決議が遡及的に無効であると主張して、決議取消しの訴えを提起することが考えられる。⑴ Xは、上記違法事由が他人の招集手続に関するものであるため、Xには原告適格が認められないと反論することが考えられる。ア　831条１項は、提訴権者を単に「株主等」と定めるにすぎず、提訴者自身の利益が害されたことを要件として設けていない。また、株主は、会社に対して法令・定款を遵守した株主総会の運営を求める利益を有する。そこで、他の株主に対する招集手続の瑕疵を主張する株主にも、原告適格が認められると解する。　したがって、Xには、上記訴えに係る原告適格が認められる。⑵ Y社は、上記訴えは裁量棄却（831条２項）されると反論することが考えられる。ア　確かに、招集通知は、会社の実質的所有者たる株主が、会社運営に係る意思形成過程に関与できる議決権行使の機会を知らせるものであることから、非常に重要な手続といえる。もっとも、丙は、株式総数の3%所有するに過ぎない上、株主総会において、毎回不規則発言を繰り返し、これによりY社の株主総会をいつも紛糾させており、今後の株主総会においてもこのような発言をするおそれが非常に高い株主といえる。そして、当該発言の動機は、自分が経営に参画できていないという会社の利益に何ら寄与しないものである。このような事情に鑑みれば、丙に招集通知を行わず、株主総会に参加する機会を与えなかった当該瑕疵は「重大でな」い（同項）といえる。イ　丙はY社発行済株式総数の3%を有するにすぎないところ、上記株主総会決議は、賛成多数により可決されている。そのため、仮に、招集通知が適法に為されて、丙が反対に議決権を行使したとしても、決議の結果に変動が生じる余地はないといえる。そこで、上記招集手続違反は、「決議に影響を及ぼさないもの」（同項）といえる。ウ　したがって、裁判所は、上記訴えを裁量棄却すべきである。⑶ よって、Xによる上記主張は認められない。以上

2023年 民事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　行政法問1１.　特許は、本来国民の自由の範囲内には含まれていない行為を、行政が許すことによってその権利を与える性質を持つ。そのため、本来国民が有しない権利である以上、それに特許を与えなくとも権利侵害を観念することはできないから、特許付与の行為には原則として広範な裁量が認められる。２.　一方、許可は、国民の自由の範囲内に含まれる事項であるものの他者との権利の衝突防止やその他利益衡量の必要性から禁止されている行為に対し、個別的に許しを与える行為である。そのため、本来国民が有する権利に一定の制約を課して一般的禁止をしている以上、特許付与行為よりもその裁量は狭いものと考える。３.　以上の意味において、両者は裁量の広狭に最大の差を生じる。問2１.　道路占用許可にY県の裁量が認められるのはなぜか。２.　この点、前述の通り、道路占用許可が特許にあたる場合には行政庁たるYに広範な裁量が認められることになる。そこで、道路占用許可の法的性質につき以下論ずる。３.　そもそも、道路は本来一般交通の用に供される態様においてのみ利用されることが予定されている公の営造物であり、本来の用途以外で個々人が自由に利用することは許されていない。道路法(以下略)1条も、この法律の目的を「交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進」するものとし、道路が公的性格を有することを明らかにしている。　そして、例外的に土地の効率的利用の観点等から、道路占用許可を受けることによって、個人による道路の継続した独占利用を認めているのである(32条)。　また、33条1項は同条2項規定の基準に適合した場合であっても、「許可を与えることができる」とし、要件に該当すれば直ちに道路占用許可を与えなければならないという法的仕組みは採用されておらず、道路占用許可について行政庁の効果裁量を認めているといえる。４.　以上を踏まえれば、道路占用許可は本来国民の自由の範囲内には含まれていない道路の占有使用という行為を、行政が許すことによってそれを可能なものとする性質を有するのであり、特許行為に該当する。５.　よって、道路占用許可にはY県の裁量が認められるのである。問31.      本件訴訟において、X主張の(ア)、(イ)にもとづいて、Y県に裁量権の逸脱濫用が認められるか。（ア）について　２.　⑴ X の主張(ア)は、Xは道路占用許可を受けようとするにあたり、根拠規範である道路法33条の要件を満たしているのだから、道路占用許可を発しないことは許されない旨の主張である。⑵ この点、行政庁の行為が裁量権の逸脱濫用として違法性を帯びるかどうかは、判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法(行政事件訴訟法 30 条)となるものと考える。⑶ これをみるに、前述の通り、道路占用許可は特許の性質を有する行為である。そのため、Y県には道路法規定の要件を満たしていても許可をしないという効果裁量が認められるのであって、要件充足により直ちに道路占用の不許可が裁量権の逸脱濫用に当たるものではない。また、その他に、後述の(イ)の事情を除いてY県による道路占用不許可を違法としうるだけの事情は存在しないため、(ア)の主張は認められない。(イ)について３.　⑴ 裁量権の逸脱濫用について、前述の規範に基づき同様に考える。　この点、仮にXの主張する(イ)が事実であった場合には、Y県は本来Xに対し本件区画の全ての明け渡しを求めなくとも全面工事が可能であった。それにもかかわらず、Y県が事前の調査を怠ったがためにXに過剰な負担を課したものと考えられるのであって、標準的な工法に変わる異なる工法の存在を考慮しなかったという点を捉えて、考慮不尽を基礎づけるものである。⑵ 以上より、Xの主張する(イ)が真実であった場合には、考慮不尽として裁量権の逸脱又は濫用となり違法となる。以上

2024年 行政法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　商法問1１.　取締役会設置会社では、取締役を３名以上おく必要があり（会社法（以下、略）331条5項）、かつ、監査役を置く必要がある（327条2項本文）。そうすると、甲社が取締役会を設置するには、取締役３名、監査役１名の計４名の役員を選任する必要があることになる。これは「設立する甲社においては、役員はＡ･Ｂ･Ｃの３名とする。会計参与は置かない。」というAらの意思に沿わない。したがって、甲社は、取締役会を設置することができない。　また、公開会社では取締役会の設置が強制されるところ（327条1項1号）、上記のとおり甲社では取締役会を設置することはできないから、甲社は非公開会社である。甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、会社法上、監査役を置くことを義務付けられないが、任意に、定款に定めることで、監査役を置くことができる（326条2項）。そのため、甲社は、Ｃを監査役に選任することができる。　さらに、甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、取締役を３名以上おいた場合でも、非公開会社においては、取締役会の設置は強制されず、取締役会非設置会社が選任する取締役の員数には法律上の上限はない。そのため、甲社はＣを取締役に選任することができる。このとき、Ｃが業務を執行しないことを明確にするには、その旨を定款に定めることができる（348条）。問2１.　①について⑴ 直接取引の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社がその取締役Aとの間でAの所有する不動産を譲り受けるものであるため、「取締役」Aが「自己…のために株式会社と取引をしようとするとき」、すなわち直接取引（356条1項2号）にあたる。そのため、取締役会非設置会社である甲社では、本件取引につき取締役が決定し、重要な事実を開示した上で株主総会普通決議による事前の承認を得ることが必要である（356条1項柱書、309条1項）。⑵ 事後設立の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社の設立後２年以内に、甲社の事業用不動産を取得するものであるため、事後設立（467条1項5号本文）に該当する。また、取得対価700万円は、甲社において、設立時の純資産額2000万円から大きく変化なしとの前提から、甲社の純資産額の5分の1を超えると考えられる(法467条1項5号ただし書)。　そうすると、本件取引は、その効力発生日までに、株主総会の特別決議による承認が必要である（467条1項柱書、309条2項11号）。２.　②について⑴ Ａ、ＢおよびＣの３名が集まった場において、本件取得を決定または承認するか否かが判断されている。この株主総会決議（以下「本件決議」という。）は、有効か。ア　招集手続の違法（831条1項1号）　取締役会非設置会社では、取締役の過半数の賛成により総会の招集・議題などを決定し（348条3項3号）、業務執行取締役による招集手続が行われる必要がある(298条1項)ところ、本件決議においては、総会招集の手続（298条1項、299条1項）を経た事実はない。イ　全員出席総会　もっとも、招集通知は株主の総会への出席および準備の確保がその趣旨であるから全株主が議題に同意して出席し、総会の権限事項につき決議をした場合には、議題の事前通知を欠いていても、全員出席総会として例外的に適法な株主総会となる。また、300条によって招集手続（招集通知を含む）は不要となる。確かに、本件決議に係る総会には、ABCの全株主が出席している。もっとも、Cは本件決議で反対しているところ、これが総会開催に反対の意味を含むとすれば、本件決議はいずれも招集手続の法令違反であり、決議取消事由となる（831条1項1号）。ウ　裁量棄却　しかし、Cが出席している以上、招集手続規定が保障する議決権行使の機会は与えられたものといえ、当該「違反する事実」は「重大」でないと認められる。議決権800万円を出資したＡおよび600万円を出資したＢが出席し、賛成している以上、普通決議・特別決議のいずれの定足数および決議要件を満たすため（2000万分の1400万の賛成）、当該「違反する事実」は「決議の結果に影響を及ぼさないこと」が認められる。そうすると、上記招集手続の違法については、裁量棄却(831条2項)の判断がなされるべきである。エ　以上より、本件取引は、本件決議により有効に決定・承認されたものと認められるため、適法にこれを行うことができる。もっとも、なお、本件決議は、本件取引の相手方であり本件決議について「特別の利害関係を有する者」であるAの賛成により可決されたものであるため、直接取引・事後設立、いずれの決議についても決議内容（対価）が著しく不当といえる場合には、831条1項3号の決議取消事由が認められる余地があり、この場合には本件取得は適法にできない。以上

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