The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民法第1問１.　Cは、Dに対し、保証債務の履行を請求している。Cの請求が認められるためには、保証契約が成立していることが必要である。⑴ 「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない」（民法446条2項。以下、当該法令名は省略する。）ところ、その趣旨は、保証を慎重ならしめるために、保証意思が外部的にも明らかになっている場合に限って契約としての拘束力を認めるという点にある。この趣旨からすると、保証契約書に保証人の記名・押印がある場合には、保証人が契約内容を了知して保証意思を表示したことが外部的にも明らかになっているため、書面性の要件を満たすと解する。⑵ これをみるに、Aは、Dの了解をすでに得ていると応じ、Bは、本件保証契約1についてDの代理人であるAと締結したこと、その締結に先立って保証意思の確認を直接DにしたところAの事業を応援している旨の返答を得たとの説明をした。これを受けて、Cは、連帯保証人欄を空白にした保証契約書を作成し、これをAに交付したところ、Aは、連帯保証人欄にDの氏名が記入され、Dの印鑑が押されたものをCに渡している。これらの事情からすると、Dの保証意思が保証契約書に示されているといえる。したがって、⑶ よって、保証契約の成立は認められる。２.　もっとも、Dが保証債務を負うのは、AとCとの間で締結された本件保証契約2の効果がDに帰属する場合である。そこで、Aの行為が代理行為の要件を満たしているかが問題となる。⑴ 有権代理の要件は、①代理人と相手方との間の法律行為、②顕名、③先立つ代理権の授与である。　これをみるに、AとCとの間で、本件保証契約2の締結という法律行為がなされたことは認められる（①）。⑵ もっとも、本件契約書は、連帯保証人欄にCの氏名が記入されCの印鑑が押されており、代理人であるAの表示がない署名代理に当たる。そこで、このような署名代理の場合に懸命の要件を満たすかが問題となる。　民法99条1項は、代理人が「本人のためにすることを示して」行為することを要すると規定しているところ、署名代理の場合には、そもそも本人以外の者によって法律行為がなされたことそれ自体が示されておらず、代理であることが示されていないともいいうる。しかし、顕名が求められる趣旨は、法律行為の効果帰属先を当事者間で明確にする点にある。そうだとすると、代理人が代理意思を有し、この表示と認められる場合には、顕名の要件を満たすと考えられる。　AはCの代理人であることを明示していないが、AはDの了解をすでに得ていると説明していることから、AはDに効果帰属させることを意図していたと認められ、代理意思を有していたといえる。そして、連帯保証人欄にDの氏名が記入されDの印鑑が押された本件契約書を持ってCを再訪したことから、CもDに効果を帰属させることを意図していたといえ、代理意思の表示も認められる。　したがって、顕名も認められる（②）。⑶ もっとも、Aは、本件保証契約1についてはDから代理権を授与されたものの、本件保証契約２についてはDから代理権を授与されていない。また、Dによる追認がされた事実もない。したがって、先立つ代理権の授与は認められない（③の否定）。３.　では、表見代理が成立するか。⑴ 「正当な理由」（110条）とは善意・無過失をいうと解することから、表見代理が成立するためには、109条、110条、112条のいずれにも共通して、相手方が代理人として行為をする者の当該行為の代理権につき善意・無過失であることが必要である。そして、相手方の無過失については、諸般の事情を総合考慮して判断すべきである。⑵ これをみるに確かに、契約書にDの実印が押されていること、Cから見れば契約締結に至るまでAの対応が澱みなくされていること、Cからすれば信用に値すると思われるBが取引過程に介在し、正常な代理であることを裏付ける発言をしていることは、Cの無過失を基礎付けるといえる。しかし、CにとってDとの初めての取引のようであること、保証は保証人となる本人が負担を一方的に負うことになる契約であること、保証の金額が1000万円と小さくないこと、主債務は代理人として行為をするAの債務であり、代理権を有する者が契約を締結する場合であっても本人の事前の許諾がなければ本人に効果が帰属しない場合であること（108条2項参照）、Bは本件保証契約１について直接Dに保証意思を確認しており、Cにとっても直接Dに保証意思を確認することが不可能であるとはいえないことからすれば、少なくとも、CはDに保証意思を何らかの形で直接確認すべきであったといえる。それにもかかわらず、Cはこれをしなかったのであるから、過失が認められる。　したがって、表見代理は109条、110条、112条のいずれについても成立しない。４.　よって、CのDに対する請求は認められない。第2問問（1）１.　Bは、Aに対し、賃貸物の修繕請求（606条1項）をすることが考えられる。　「賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う」ところ、賃貸物である甲土地の一部が陥没しており、来客用駐車場としての利用に支障をきたしている。また、陥没の原因が示されていないため、賃借人の帰責事由を認めることをできず、「賃借人の責めに帰すべき事由によってその修繕が必要となった」（606条1項ただし書）ともいえない、したがって、賃貸人は陥没について修繕する義務を負う。２.　ではAは賃貸人に当たるか。2020年4月30日にBとAが契約を締結した時点では、Aが賃貸人であることは明らかである。しかし、Bは、建物所有目的で賃借した甲土地の上に乙建物を所有し、かつ、乙建物につき自己名義の所有権登記を得ているから、甲土地についての賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法2条1号、10条1項）。この場合において、甲土地が譲とされたときは賃貸人の地位は譲受人に移転する（605条の2第1項）。　また、2021年3月15日にAC間で甲土地をAがCに売却する契約が締結され、これをもってCがAから甲土地を取得したから（民法555条・176条）、この限りでは、この時以後、Bに対する賃貸人はCとなる。したがって、BのAに対する甲土地の修繕請求がされたのは同月23日時点でAは賃貸人ではないため、AはBの請求に応じる必要はないことになる。　しかし、賃貸借の目的不動産の譲渡による賃貸人の地位の移転は、その譲渡による所有権移転の登記をしなければ賃借人に対抗することができない（605条の2第3項）ところ、甲土地につきAC間の売買を原因とするC名義の所有権移転登記がされたのは2021年4月9日であるから、Aは、Bから修繕請求を受けた時点では、賃貸人の地位のCへの移転をBに対抗することができない。３.　なお、信義則（1条2項）により、Cへの賃貸人の地位の移転を否定することができない場合もありうるところ、Bの修繕請求の7日前に、甲土地のAからCへの売却を知らせ、以後の賃料のCへの支払を依頼するファクスがAからBに送られたが、これに対するBの反応は不明であるから、Bは賃貸人のCへの交代を認めていたとして信義則によりCへの賃貸人の地位の移転を否定することができない、とまではいえない。　したがって、Aは「賃貸人」に当たる。４.　よって、BのAに対する請求は認められる。問（2）小問（ア）１.　建物所有目的の土地賃借人が、その地上に所有する建物を第三者に譲渡したときは、特別の事情がない限り、土地賃借権もその第三者に譲渡されたものと解すべきである。なぜなら、建物の所有権は、その敷地の利用権を伴わなければ、その効力を全うすることができないものであるからである。　Dは、Bの個人会社ということができるものの、Bと別の権利主体である。したがって、B D間の売買契約によって、Bは乙建物をDに譲渡したことになる。また、これにより、BからDに乙建物の敷地である甲土地の賃借権も譲渡されたことになる。２.　「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡」すことができず（612条1項）、賃借人がこれに反して「第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる」（同条２項）ところ、BはDに甲土地の賃借権を譲渡しており、かつ、その後にDが乙建物を所有することで甲土地を使用していることになるから、Bが甲土地の賃借権の譲渡につき賃貸人Cの承諾を得ていなければ、Cは、甲土地の賃貸借契約を解除することができる。また、その解除がされた場合、Dは、Cが請求したならば、乙建物を取り壊さざるを得ないことになる。３.　したがって、Cが下線部①のように発言した理由は、BとDが上記のような結果を望んだはずはないこと、その結果を避けるためBはDに対しCから甲土地の賃借権の譲渡につき承諾を得る義務を負っていたことにある。小問（イ）１.　Bは、乙建物をDに譲渡する前に甲土地の賃借権の譲渡につきCの承諾を得ていないから、612条2項が定める賃貸借契約の解除の要件は充たされている。２.　もっとも、賃貸借は当事者間の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であること、特に不動産賃貸借の場合には目的物が賃借人の生活や事業の基盤となるものであることから、賃借人に債務不履行があったとしても、民法の規定を形式的に適用して契約解除を認めることは妥当ではなく、当事者間の信頼関係が破壊された場合にのみ解除を認めるべきである。具体的には、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に目的物の使用収益をさせていた場合であっても、賃借人のその行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があることを賃借人が根拠づけたときには、解除は認められないと解する。そして、背信行為と認めるにたりない特段の事情の存在の有無は、諸般の事情の総合考慮により判団する。　甲土地につき形式的にはBからDへの賃借権の譲渡があるものの、DはBがその事業を株式会社化したものにすぎず、株式会社化後も事業の実態は全く変わらない。このように、賃借人につき法主体の形式的変更はあるものの、実態に変更がないと認められる場合、賃貸人は、方主体の形式的変更によって損失を被るものでも、賃借人に対する人的信頼が損なわれるものでもないことから、背信行為と認めるにたりない特段の事情があるというべきである。３.　したがって、Cによる甲土地の賃貸借契約の解除の効力は認められない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 民法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　憲法問1１.　明確性の法理とは、表現の自由を中心として、国民の一定の自由を規制する立法はその要件が明確でなければならないとする理論である。かかる議論は、形式的正当化に当たる部分であり、法令の合憲性を判断する基準（文面審査）の一つである。２.　明確性の法理が求められる主たる根拠は、刑罰法規が表現の自由の制約を目的とする性質のものである場合、かかる刑罰法規の明確性が欠けていることによって、表現主体に対して萎縮効果を生じうるためである。　このような萎縮効果が生じないためには、刑罰法規をあらかじめ明確に定めることにより、違法行為を処罰する一定の条件を国民に対し公示し、処罰に関し公正な告知を担保しておく必要がある。　また、そのように刑罰法規の明確性を厳格に要求することにより、行政が恣意的に裁量権を濫用し国民の自由を不当に制限することを防ぐことができる。その意味において、明確性の法理は行政権の裁量統制を行う価値をも有しており、上述の意義をも考慮すれば、この法理に反する法令は違憲となると考えられている。　しかし、一般に法規は、規定の文言の表現力に限界があるばかりでなく、その性質上多かれ少なかれ抽象性を有し、刑罰法規もその例外をなすものではないから、禁止される行為とそうでない行為との識別を可能ならしめる基準といっても、必ずしも常に絶対的なそれを要求することはできないため、立法府に不可能を強いることにならない程度の基準を探求しなければならない。３.　そして、明確性の法理について判示した最高裁判決である徳島市公安条例事件では、ある刑罰法規があいまい不明確ゆえに憲法31条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによってこれを決定すべきであるとした。 問2１.　設問の見解は、条例３条３号の「交通秩序を維持すること」とは、「道路における集団行進等が一般的に秩序正しく平穏に行われる場合にこれに随伴する交通秩序阻害の程度を超えた，殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」と解するものである。２.　しかし、条例の文言からは、交通秩序維持について「殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」を命じているとの     限定解釈を可能にするだけの手がかりはなく、同じような文言を利用している部分もない。そのため、一般人をしてこのような限定解釈ができるとはいえず、具体的行為がこれに当たるか否かを判断しうる基準が読み取れるとはいえないから、明確性を欠くと考えられる。　仮に、条例3条3号が、「殊更な交通秩序の阻害をもたらす行為を避止すべきこと」を命じているという解釈をとりうる場合には、だ行進、うずまき行進、すわり込み、フランスデモのような具体的行為が、上記の解釈にあてはまる行為にあたるか否かを一般人が判断することは可能といえ、明確性を欠くとはいえない。               以上

2022年 憲法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　刑法１.　海水中で、V１の手を離した行為につき、殺人未遂罪（199条、203条）が成立するか。⑴ ６歳と幼く、身長120センチメートルのV１を、水深1.3メートルという身長より深い、深夜の冷たい海水中に連れて行き、手を離す行為は、V１を溺死させる危険性を有する行為といえる。本問の事実関係から、甲がV１の手を離した秒数などは不明であるが、夜の海で潮の流れに捉えられるなどして、V１が甲のもとを離れ溺死する可能性は十分高まっていたといえる。⑵ 甲がV１を陸地に返し、結果的にV１は死亡していない。⑶ 甲は、V１を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰している。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　「犯罪を中止」するとは、結果回避に向けた真摯な努力がされることをいう。本件では、V１が呼吸困難など放置すればそのまま死亡するほどの危険性が生じていたとはいえず、甲がV１を連れて防波堤に上がった時点で「犯罪を中止」したといえる。イ　「自己の意思により」とは、実行しようと思えばできたのに自らの意思で止めた場合をいう。甲は、V１が「パパ」などと呼ぶ声を聞き、憐憫の情からV１を死なせないことを決意している。そのため、甲は自らの意思で犯罪の実行を止めたといえるため、、「自己の意思により」といえる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑷ 故意とは、構成要件的結果が発生することの認識認容をいう。甲は無理心中を図るために、Ｖ1の足がつかないことを確認してから手を放しているため、行為によってＶ１が死亡することを認識認容していたといえる。そのため、殺人罪の故意は認められる。⑸ 以上、V１に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。２.　海水中で、V２を沈めた行為につき、殺人未遂罪が成立するか。⑴ 生後２ヶ月と生まれて間もないV２の全身を、深夜の冷たい海に沈めることは、V２を溺死させる危険性の高い行為といえ、殺人の実行行為にあたる。⑵ 甲は、V２を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰すなどしている。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　中止犯の減免根拠は中止行為を行ったことに対する責任減少にある。そのため、中止行為は犯人単独で行う必要はないが、犯人自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力が必要である。　本件では、V２は意識も失い、呼吸も止まるに至っている。そこで、甲は、V２に海水を吐かせるため救命措置を講じた。さらにV１に助けを呼ばせ、駆けつけたAの手際がよかったことから、救命措置を任せ、Bが救急車の電話を呼んでいることも認識した上で、救急車が到着するまでAの質問に答えるなどしていた。甲はAの手際の良さを見て救命措置を任せていることから、犯人である甲自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力があったといえる。したがって、甲はV２の救命のための真摯な努力を尽くしたといえる。イ　甲は、V２の泣き声を聞き、憐憫の情からV２を死なせないことを決意したのであり、中止の意思が認められる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑶ 甲はV２が死亡することを認識認容していたといえ、故意も認められる。⑷ 以上、V２に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。以上

2022年 刑法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　民法第１　設問１１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対し、本件土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。かかる請求は認められるか。⑴ 上記請求が認められるためには、①Cが本件土地を所有していること、➁Bが本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有していること、が認められる必要がある。　これをみるに、Cは本件土地の所有者であるAから本件土地を購入しており（①）、Bは本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有している（➁）。⑵ もっとも、Bは、平成31年1月15日にAB間で締結した本件土地を目的物とする建物所有目的の賃貸借契約に基づく賃借権の存在を理由に、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、上記賃貸借契約の当事者でないことから、上記反論が認められるためには、同賃借権が対抗力を有する必要があるところ、本件において賃借権に対する登記（605条）が備えられたとの事情はない。そこで、本件建物１に係るD名義の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するとき」（借地借家法10条１項）といえないか。イ　同項の趣旨は、土地上に登記名義が備えられた建物が存する場合には、同登記名義人が当該土地上に建物を所有する権限を有することを推知し得る点にある。ところで、登記が対抗力を持つためには、その登記が少なくとも現在の実質上の権利状態と付合するものでなければならないことから、賃借権者との同一性を欠く他人名義の登記は無効であって、対抗力を有しない。加えて、同一性を欠く他人名義の登記は、更生登記（不動産登記法67条１項）による瑕疵の治癒も認められない。そのため、同一性を欠く他人名義の建物の登記によっては、自己の建物の所有権を第三者に対抗し得ず、当該登記を以て対抗力を認めることは、対抗力ある建物所有権の存在を前提に、これを土地賃借権に代えることとした同法の趣旨に反する。そこで、同一性を欠く他人名義の建物の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有する」とは認められないと解する。ウ　本問で、本件建物１には、本件土地の賃借人たるB名義の登記は備えられておらず、その実子たるD名義の登記が備えられているにとどまる。そして、両者は人格的に独立した主体であることから、同一性を認めることはできない。エ　したがって、同項は適用されず、上記Bによる反論は認められない。⑶ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されないことから、同項が適用されないとしても、上記賃借権を対抗することができる（1条２項）と反論することが考えられる。ア　Cは、令和3年2月8日に、借地権のない土地との説明を受けた上で、本件土地をAから購入している。そのため、Cは、借地権の存在につき悪意とはいえない。イ　したがって、上記反論は認められない。⑷ Bは、上記賃借権を対抗することができないとしても、上記請求権を行使することは権利の濫用（1条３項）にあたり、許されないと反論することが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地を購入する際に、現地検分を行なっていない。しかし、たとえ現地検分を行なっていたとしても、これにより直ちに借地権の存在を知り得たとは評価し得ない。加えて、本件においては、Cが予め借地権の存在を知っていた旨の事情、及びCが本件建物１の登記を妨害したとの事情はない。　以上の事情に鑑みれば、Cが上記請求を行うことが権利濫用にあたるとは評価し得ない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ よって、Cによる上記請求は認められる。第２　設問２１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対して、本件土地所有権に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。⑴ これをみるに、上記同様にCは①、➁の要件を満たす。⑵ もっとも、Bは、第一の通り、本件土地上に借地権を有しており、加えて、令和元年7月30日に本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることから、当該借地権をCに対抗することができる（借地借家法10条１項）と反論することが考えられる。ア　本件建物１は、令和2年2月6日に、隣家からの類焼により全焼している。そして、その際、Bが、「建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに建造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示」（同条２項）したとの事情はない。そこで、本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることを理由に、上記借地権に対抗力を認めることはできない（同項、同条１項）。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑶ 次に、Bは、令和3年2月20日に、本件建物２についてB名義の所有権保存登記を備えていることから、上記借地権をCに対抗することができる旨の反論をすることが考えられる。　これに対して、Cは、Bの登記に先立って令和2年12月28日に、本件土地にAから本件土地を購入し、同日にその移転登記名義を備えていることから、上記反論は認められない旨の再反論をすることが考えられるところ、かかる再反論は認められる。⑷ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されない（1条２項）旨の反論をすることが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地上に建物２が建築途中であることを知っていたが、Cは、Aから、本件土地を借地権のない土地として購入していることから、借地権の存在を知った上で本件土地を購入したとはいえない。そこで、Cは借地権の存在につき善意であって、背信的悪意者にあたらない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ Bは、上記借地権に対抗力が認められないとしても、Cによる上記請求は権利濫用（1条３項）にあたり、許されない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、本件土地上に店舗を建ててレストランの経営を行うことを目的に、本件土地を購入していることから、本件土地が更地であることを前提に売買契約（555条）を締結したといえる。そして、Cは、本件土地を購入する際に、本件建物２が建築途中であることを知っていた。それにも拘らず、Aに対して、本件建物２の所有権の帰属先及び借地権の有無を確認することなく本件土地を購入していることから、Cには、借地権の存在を知らないことにつき、落ち度が存する。他方で、半年後には本件建物２の建築に着手されていること、同建物が完成してから比較的短期間の間にこれにつき保存登記が備えられていること及び土地取引については現地検分を行うことが通例であることに鑑みれば、本件建物１が全焼した後に特段の措置を行わなかったことにつき、Bに落ち度があるとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、Cが借地権を対抗できないことを理由に、本件建物２の収去及び本件土地の明渡しを請求することは、その権利を濫用するものと評価すべきである。イ　したがって、Bによる上記反論は認められる。⑹ よって、Cによる上記請求は認められない。以上

2022年 民法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　民法第１問１.　 Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載して提示してしまったため、表示の錯誤（民法（以下略）95条1項１号）として契約の取消を主張すると考えられるが、Bの主張は認められるか。２.　表示の錯誤の要件は、①錯誤が「意思表示に対応する意思」（同号）を欠くこと、②意思表示が当該錯誤「に基づく」（同項柱書）こと、③その錯誤が法律行為の目的及び社会通念に照らして「重要なもの」であること、④表意者の「重大な過失」（同条3項）がないことである。②の「重要なもの」であるとは、表意者が意思表示の内容の主要な部分とし、その点について錯誤がなければ表意者は意思表示をしていなかったといえ、かつ意思表示をしないことが一般取引の通念に照らして妥当であることをいう。3.　本件において、Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載していることから、「1,253,000円」で契約する意思を欠いているといえ、「意思表示に対応する意思」を欠いているといえる（①充足）。また、Bの内心の価格と表示価格では約300万円もの差がある以上、Bが誤記を認識していれば、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったといえる（②充足）。そして、Bの立場に置かれた一般人からしても、それだけの価格差がある以上、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったと考えられる。したがって、「法律行為の目的及び社会通念に照らして重要なものである」といえる（③充足）。そして、本件においてはBに重大な過失は認められない（④充足）。４.　以上より、Bの錯誤取消の主張は認められる。第２問設問（１）１.　本件においてAが引渡しを拒否する意思を明確に示しているため、Bは債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項、2項２号）をすると考えられるが、小麦が本件契約締結後に価格高騰していった事情があるため、どの時点の価格が損害の金額として請求できるかが問題となる。２.　債務不履行に基づく損害賠償請求（同条1項）の要件は、①「債務」の発生原因、②「債務の本旨に従った履行をしないとき」、③「損害」の発生・金額、④債務不履行「によって」損害が生じたこと、⑤「債務者の責めに帰することができない事由」の不存在（同条項但書）である。　本件契約によって、Aには6月末にBの指定する倉庫に小麦を届ける「債務」があった（①充足）。それにもかかわらず、Aは6月末に引渡しをせず、かつBの引渡しの要求を拒否し、相当期間が経過したため、「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたる（②充足）。Bには小麦の引渡しを受けられないという「損害」が発生しており(③充足)、上記債務不履行「によって」かかる損害が生じたといえる（④充足）。また、Aの免責事由が存在する事情もないため、「債務者の責めに帰することができない事由」はない（⑤充足）。　そして、「債務者」Aが小麦の引渡「債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき」（同条2項2号）にあたる。３.　そこで、Bは履行に代わる損害賠償請求をすると考えられるが、「損害」賠償額の算定時期はいつの時点か。⑴ まず、「通常生ずべき損害」の算定時期は、原則として債務不履行時を基準とすべきである（416条1項）。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額を算定するのが妥当だからである。　もっとも、目的物の価格が高騰しつつあるという「特別の事情」があり、かつ、債務不履行時において、債務者がその特別の事情を「予見すべき」であった場合は高騰した現在の価格である（416条2項）。⑵ 本件において、本件契約を締結した翌日にC国がD国に侵攻したことで小麦の価格が高騰していったという特別の事情があるが、債務不履行時である6月末の時点では、侵攻はすでに行われており、小麦の価格高騰は予見できるといえ、特別の事情を予見すべきであったといえる。そのため、本件における損害賠償額は現在の価格である。４.　以上より、Bは現在の小麦の価格に基づく損害賠償請求をすることができる。設問（２）１.　AはBに対し、履行期以降の増加した保管費用の請求をするために、受領遅滞責任（413条2項）を追及すると考えられる。２.　本件契約に基づく小麦の引渡債務についての「債権者」Bは、Aが引渡期日の6月末に履行の提供をしているにもかかわらず、不当に「債務の履行を受けることを拒」んでいるそして、Bが履行の受領を拒んだこと「によって」、Aの保管「費用が増加した」３.　よって、Aは履行期以降「の増加額」である保管費用を「債権者」Bに対して請求することができる。以上

2023年 民法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　公法系１.　本件校則は、男子生徒の髪型の自由（以下、本件自由とする）を侵害し、違憲ではないか。⑴ 髪型は、特殊な例を除き、思想等の表現であるとはいえず、特に中学生において髪型が思想等の表現であるとはいえないから、髪型の自由は「表現の自由」（憲法（以下、法令名省略）21条1項）としては保障されない。　もっとも、髪型の自由は13条後段によって保障されないか。　13条後段は、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする「幸福…追求…権」を保障している。ここで、髪型の自由は、憲法上の自律権の核に関わるものと見ることは困難で、その周辺部に位置するものにすぎず、憲法上保障されないとする見解が想定できる。しかし、髪型や服装などの身仕舞いを通じて自己の個性を周囲に示すことは、精神的に成熟途上にある青少年の人格形成にとって重要な自由であり、髪型の決定はおよそ個人の自由な選択に委ねられるべき問題であるから、本件自由は、個人の人格的生存に不可欠な利益である。　したがって、髪型の自由は13条後段の「幸福…追求…権」として保障される。⑵ 本件校則に違反すると、男子生徒の髪型について、病気など特段の事情がある場合を除 き、頭髪の長さを1cm 以下の丸刈りとし、学校長は、これに違反する生徒に対して適切 な指導を行われることになるから、男子生徒の髪型の自由を制約している。⑶ 人格的自由は個人にとって最重要なものであるから、違憲審査基準については表現の自由に準ずる厳格な基準を採用すべきであるとする見解が想定できる。しかし、自己決定の対象が多様なことを考慮すれば、一律に厳格な基準で判断するのは妥当ではない。髪型を通じて自己の個性を周囲に表現することは、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。また、本件校則に違反すると男子生徒の頭髪の長さが1cm以下となり、髪型を変化させることが困難になるから、本件自由に対する制約は強度である。さらに本件校則は、未成年である中学生生徒の非行を防止し、その保護を目的とするパターナリスティックな制約であるところ、未成年は大人への成長過程にあり、その成長のために何が自己の利益になるのかは失敗などを通じて未成年自身が判断すべきであるから、本件校則は本件自由を強度に制約するものである。一方、公立中学校における髪型の自由の制限ついては、自己表現の要素があることは否定でいないものの、学校内での規律という特別な理由から髪型の規制が必要な場合がありうる。　そこで、中間基準を採用すべきである。すなわち、①目的が重要であり、②手段が目的との実質的関連性を有する場合には、合憲となる。　本件校則の目的は、生徒の非行を防止し、中学生らしさを保たせ地域社会の人々との関係を円滑にするなどの教育目的である。非行を防止するという点はパターナリズムに基づくところ、中学生は外部からの刺激に影響を受けやすいため、髪型に現れた非行の兆候を規制し、あるいは非行への願望を抑止し、それによって本人の進路を是正することは重要である。（①充足）。また、手段は男子生徒の髪型についてのみ丸刈りとするものであり、中学生らしからぬ過度に派手な髪型を防止するとともに周囲の人々に威圧感を与えない点で、上記目的を達成することを促進するものといえ、手段適合性は認められる。しかし、丸刈りを強制することは髪型の自由を一切認めないものであり、得られる利益と失われる利益の均衡を欠くため、手段が目的との実質的関連性を有するとはいえない（②不充足）。　したがって、本件校則は、13条後段に反し違憲である。２．　本件校則は、男子生徒についてのみ丸刈りを強制する点で、男子生徒を女子生徒との関係で差別するものとして、14条1項に違反するのではないか。⑴ 「法の下」の平等には、法適用の平等だけでなく、法内容の平等も含まれる。そして、「平等」（14条1項）とは、合理的理由のない差別を禁止する相対的平等を意味する。　本件では、男子生徒が女子生徒の関係で髪型の決定という点で平等に扱われるという意味で「平等」権が認められる。　そして、本件校則は、男子生徒を女子生徒との関係で上記点につき「差別」している。⑵ では、上記「差別」は、合理的な理由に基づくといえるか。　そして、14条1項後段列挙事由に基づく差別的取り扱いは、原則として不合理であることが推認されるため、厳格に審査すべきであるとの見解がある。かかる見解によると、本件校則は、男子生徒のみ丸刈りを強制する点で、「性別」に基づく差別的取り扱いであるため、その合憲性は厳格に審査されることになる。しかし、判例は、14条1項後段列挙事由は例示的なものであり、特別な意味を有するものでないとしている以上、差別の不合理性についてはあくまでも事柄の性質に即して判断すべきである。　男子生徒が髪型を自由に決定できる地位は、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。一方、本件校則の内容をどのようなものにするかについては、学内の秩序を維持すべき立場にあるA中学校の学校長の裁量に委ねられる。もっとも、本件校則は、男子生徒の髪型の自由を強度に制限するものである以上、その裁量は限定的に考えるべきである。　そこで、①目的が重要であり、②区別と目的との間に実質的関連性がある場合には、上記「差別」は合理的理由に基づくとして合憲になる。⑶ 本件校則の目的は、上記の通り重要である（①充足）。もっとも、男子生徒と女子生徒とを髪型の点で区別しても、生徒の非行防止を促進するわけではないから、手段適合性は認められない。また、確かに、男子生徒と女子生徒とでは髪型に性差が現れるため、校則の内容も性別によって異なることはありうる。しかし、A中学校においては、すべての生徒について染髪を禁止する校則があるとともに、女子生徒についても髪型を規制する校則はあるものの、女子生徒に係る髪型規制は、丸刈りのように特定の髪型を指定するものではない。そうだとすると、本件校則は男子生徒のみ丸刈りのように特定の髪型を指定する点で目的との間の実質的関連性があるとはいえない(②不充足)。　したがって、本件校則は、合理的理由のない差別であり、14条1項に反し違憲である。以上

2023年 公法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　刑事法系問題1設問11.　甲が泳いでAを助けなかったという不作為について、殺人罪（199条）が成立しないか。２.　予測可能性の保障という罪刑法定主義の要請に照らし、不真正不作為犯の実行行為性が認められるには、不作為につき作為との構成要件的同価値性が必要である。具体的には、①作為義務の存在、②作為の可能性・容易性が必要である。　そして、作為は結果に至る因果の流れを設定し、結果実現過程を支配している点に特徴があることとの均衡を図るため、作為義務が認められるには、不作為者に法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存しているという関係としての排他的支配が必要である。また、偶然に排他的支配が生じた場合にまで作為義務を認めるのは不合理であるから、作為義務が認められるには、排他的支配に加えて、先行行為ないし保護の引受けが必要である。　甲は自分の子供Aをプールに連れて行っており、プールサイドで遊ぶよう告げて買い物に出かけ、10分ほどAを放置している。Aは4歳という幼い子供であり、保護者の監視なくプールサイドで遊べばプールで溺れる危険性は極めて高いため、甲はAが溺死する危険作出行為をしたといえ、先行行為が認められる。また、Aはプールで溺れており、甲以外にAの保護者はいないため、Aの生命の維持・存続はもっぱら甲に依存しているといえるため、甲に排他的支配が肯定できる。したがって、甲にAを助けるという作為義務が認められる（①充足）。　また、甲は、泳いで助けることは可能であり、容易であったから、作為の可能性・容易性も肯定できる（②充足）。　それにもかかわらず、甲はAを救助しなかったため、作為義務違反が認められる。　よって、甲の不作為による実行行為性が認められる。３.　不作為犯の条件関係は、仮定的判断を要するから、ある期待された作意がなされていたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえる場合に認められる。　甲は、泳いでAをプールサイドに引き上げればAを救命することができたといえ、作意がなされたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえるため、条件関係が認められる。　また、甲の不作為はAの死亡結果を惹起する危険性が極めて高い行為であり、当該危険が現実化したといえるため、因果関係が認められる。４.　そして、甲は、Aが溺れていることを認識しつつ、このまま死んでくれればいいと思い、その場を立ち去っていることから、構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、殺人の故意（38条1項本文）も認められる。５.　よって、甲の不作為に殺人罪（199条）が成立する。設問2１.　乙が乙所有の自転車をBに無断で持ち去った行為は、窃盗罪(235条)の構成要件に該当するか。２.　窃盗罪の客体は、「他人の財物」であるところ、「他人の財物」とは、他人の所有する財物をいうから、乙自身が所有する本件自転車は「他人の財物」にあたらないのではないか。　この点、自己所有物であっても、「他人が占有…するもの」は、「他人の財物」とみなされる（242条）。乙は、Bによって盗まれ、Bの事実上の支配が及んでいた自己所有の自転車を持ち去っているため、「他人が占有」に事実上の支配も含まれる場合には、乙の行為は窃盗罪の構成要件に該当することになる。そこで、「他人が占有」に権原に基づかない事実上の占有も含むのかが問題となる。３.　現代社会においては、所有と占有が分離することが一般的であり、所有権と切り離して占有を保護する必要性は高い。また、所有権と切り離して占有を保護することは、近代法治国家の原則である自力救済禁止の原則からしても合理性は認められる。そのため、242条の「占有」は、権原に基づく適法な占有に限られず、権原に基づかない事実上の占有をも含む。　自転車に対しては、Bの事実上の支配が及んでいたのであるから、本件自転車は「他人」であるBが「占有」するものといえ、242条により「他人の財物」とみなされる。４.　そして、乙は自転車をBに無断で持ち去っているから、占有者Bの合理的意思の反して自転車の占有を侵害し、その占有を自己の下に移転させ、これを「窃取した」。５.　甲には窃盗罪の故意があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。６.　したがって、乙の自転車を持ち去った行為は、窃盗罪の構成要件に該当する。問題2１.　Kらが行った事例「2」の行為は、令状の事前呈示（刑訴法222条1項・110条）に反し、違法とならないか。２.　捜索・差押えを実施するにあたっては、処分を受ける者に対して、令状を示さなければならない（222条1項・110条）。その趣旨は、処分を受ける者に対して、その処分の内容を知らせることにより、手続きの明確性と公正を担保するとともに、それに対する不服申立ての機会を与えることにある。したがって、令状は、その執行を開始する前に提示するのが原則である。もっとも、令状の事前呈示の原則は憲法の令状主義（憲法35条）の要請ではないため、①令状の事前呈示の要請に優越する必要性がある場合には、②必要な限度で令状の呈示を遅らせることも許される。３.　Kらは、暴力団組員の被疑者甲が覚醒剤を密売しているとの嫌疑について捜査しており、甲の自宅が覚醒剤密売の拠点であると考えた。覚醒剤は洗面所に流すなど短時間のうちに差押え対象物件を破棄隠匿することが容易であり、捜索差押許可状執行の動きを察知されれば、暴力団組員による組織的な覚醒剤の密売において、直ちに差押え対象物件が破棄隠匿されるおそれがあった。このような事情が存在することからすると、令状を呈示する前に差押え対象物件の破棄隠匿を防止する措置を講ずることが必要であったといえ、令状の事前呈示の要請に優越する必要性が認められる（①）。　また、Kらは、インターフォンを鳴らし、甲が玄関扉を開けると、警察であることを明かし、捜索令状が発付されていることを告げた上で、差押え対象物件が破棄隠匿されないように同室内の各部屋やトイレ、洗面所等の様子を確認するとともに室内にいた甲を含む3名の人物の挙動を確認できる状況を整えたのちに、捜索差押許可状を示して、捜索を開始する旨告げている。そして、Kが甲の自宅室内に立ち入ってから約3分後という短時間のうちに捜索差押許可状を示しているため、必要な限度で令状の呈示を遅らせたものといえる（②）。　したがって、例外的に令状の事後的な呈示が許容される場合にあたり、適法である。以上

2023年 刑事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　民事法系第１　問題1（民法）１.　問1⑴ Aは、Dに対して、所有権に基づく返還請求権を根拠として、甲の明渡しを請求するものと考えられる。現在、Dが甲土地を直接占有していることは明らかであるため、甲土地をAが所有しているか否かが問題となる。⑵ Aは、2022年8月1日、甲を所有していたことが認められるところ、同月8日に本件売買契約によりその所有権を喪失したものである。そこで、Aは、Cによる強迫(96条1項)を理由とする本件売買契約の取消しの意思表示(123条)をすることにより、本件売買契約が遡及的に無効である(121条)として、所有権の喪失障害を主張するものと考えられる。ア　Cは、連日A宅を訪れ、甲をBに売却するよう執拗に迫っているところ、Cの言動は、Aに身の危険を感じさせるものであったため、「強迫」にあたる。また、Aは、Cの言動から身の危険を感じたことを理由として、Bの申し入れを受け入れようと考えたものであるため、本件売買契約にかかるAの意思表示は、上記Cによる「強迫による」ものといえる。Cは、Bに甲を得させる目的のもとAに対して強迫行為を行ったことから、故意も認められる。　そうすると、Aは、本件売買契約を取り消すことができる。イ　なお、強迫は、詐欺の場合と異なり、表意者に帰責性が皆無であることから、取消しの効果を第三者に対抗できることとされている(96条3項反対解釈)。ウ　したがって、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑶ また、Aは、Bの債務不履行を理由として本件売買契約の解除を主張し(541条)、本件売買契約が遡及的に失効するとして(545条参照)、所有権の喪失障害を主張することも考えられる。ア　本件売買契約に基づきBはAに対し甲の代金1000万円を支払う「債務」を負っているところ、Aは自身の債務である甲土地引渡債務を履行済であるにもかかわらず、BはAに代金1000万円を期日までに支払っていないため、Bが「債務を履行しない場合」にあたる。Aから再三の催告があってもBはなお代金を支払わなかったことから、Aによる「履行の催告をし」たといえ、「相当の」「期間内に履行がないとき」にあたる。そして、上記債務不履行は「債権者」A「の責めに帰すべき事由によるもの」(543条)ではない。　そうすると、Aは解除の意思表示(540条1項)をすることにより、本件売買契約を解除することができる。イ　もっとも、解除権の行使は、「第三者」の権利を害することができない(545条1項ただし書)。　解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効力は遡及的無効である。そこで、「第三者」とは、解除された契約から生じた法律関係を基礎として、解除までに新たな権利を取得した者をいう。また、「第三者」として保護されるためには、権利保護要件として登記が必要であると解する。Dは、本件売買契約を基礎とする本件転売契約により、本件売買契約の解除前に新たに甲土地の所有権を取得した者であるから「第三者」にあたる。しかし、Dは、甲土地の所有権移転登記を受けていない。ウ　したがって、Dは「第三者」として保護される対象とはならず、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑷ よって、Aによる甲の所有も認められるため、Aの請求は認められる。２.　問2　Sが所有する金銭(100万円)を、Tがだまし取って、自らが債権者Uに対して負う100万円の金銭債務の弁済に充てたという事案について、当該騙取金についてSの所有権を認める考え方は、Uとしては、上記のようなTが騙取金を債務の弁済に充てたという事情を知らなかった場合、突然金銭を奪われることとなり、安心して金銭を受け取ることができなくなるため、金銭の流通性の高さ、動的安全の保護の要請の高さに反している。　そこで、判例は、金銭の流通性・代替性の鑑み、金銭は価値そのものであり、占有者に所有権が認められることとし、受領者が騙取の事実につき悪意でない限り、騙取金は受領者の所有に属するとしている。第２　問題2（民事訴訟法）１.　問1　当事者とは、その名において訴え又は訴えられ、判決の名宛人となる者をいうところ、訴訟において当事者らしく振る舞い、扱われた者が当事者であるとする立場がある。　この立場によると、本件では、亡YとAは同居しており、訴状の送達はAに対する補充送達であり、第1回口頭弁論期日ではAが訴訟行為をしていたことから、Yが当事者となる。　以上がXの主張の論拠であると考えることができる。１.      問2⑴ 後訴は、本件判決の既判力により本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在が確定されることから、請求が棄却されるべきである。⑵ 既判力とは確定判決の内容たる判断に生ずる後訴裁判所に対する拘束力をいい、前訴基準時に確定した権利関係の存否の判断と矛盾抵触する主張や判断を禁止する効力（消極的作用）を有する。　そして、既判力は、確定判決の「主文に包含するもの」(114条1項)、すなわち、訴訟物の存否に生じるところ、本訴訴訟物はXの甲に対する所有権であり、本件判決は本訴にかかる請求を認容しているため、本件判決の既判力は本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在に生じる。⑶ では、かかる既判力がYの相続人であるAに及ぶか。　既判力の主観的範囲について、既判力は「当事者」間にのみ生じるのが原則であるが(115条1項1号)、同項2号ないし4号該当事由が認められる場合には例外的に既判力が拡張される。　本訴の当事者はXとYであるため、本件判決の既判力はXとYにのみ生じるのが原則である。もっとも、Aは、Yの唯一の相続人であり、本訴の口頭弁論終結後にYが死亡したことにより、Yの財産に属した一切の権利義務を承継している(民法896条本文)。そうすると、Aは、前訴訴訟物たる甲地の所有権それ自体をYから承継しているといえるから、Yの「口頭弁論終結後の承継人」（115条1項3号）にあたる。　よって、本件判決の既判力は、Aに拡張されるため、後訴に及ぶ。　したがって、甲地の所有権が自己に帰属するとのAの主張は本件判決に生じた既判力により遮断され、後訴にかかる請求は棄却される。第３　問題3（商法）１.　問1　「著しく不公正な方法」(210条2号)とは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合をいう。　そして、新株発行が特定の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合にあたるとして、「著しく不公正な方法」と認められる。 ２.　問2⑴ （1）について　代表取締役が①「自己又は第三者の利益を図る目的」で代表権の範囲内で会社を代表して取引行為を行った場合、当該行為は、②「相手方がその目的を知り、又は知ることができたとき」に限り、無権代理行為となる(民法107条)。　本問では、Y社の代表取締役Aは、自己の借金返済に充てる意図で、Y社を代表してXから10万円の借入をなし、借金返済に充てている。この借入行為は、Aが「自己…の利益を図る目的」で代表権の範囲内でY社を代表して行った取引行為である（①充足）。もっとも、借入に際し、Aはその意図を秘匿し、Y社の運転資金が緊急に必要となったと告げており、Xは以前からたびたびこのような理由でAからの依頼に応えていたので、今回のAの意図に気づくことはできなかったものと認められる。そのため、Aは、Xの「目的を知り、又は知ることができたとき」とはいえない（②不充足）。　したがって、上記借入行為は有効にY社に帰属し、Y社は同契約に基づく返済債務を負う。　よって、期日にXから10万円の返済を求められたY社は、支払いに応じなければならない。⑵ （2）について　代表取締役の解職は取締役会の権限事項であるところ(362条2項3号)、取締役会決議について「特別の利害関係を有する取締役」は議決に加わることができない(369条2項)。そして、ここでいう「特別の利害関係を有する取締役」とは、当該決議について会社に対する忠実義務(355条)を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的あるいは会社外の利害関係を有する取締役をいう。　本件では、代表取締役Aは会社の経営支配に大きな権限と影響を有するところ、本人の意思志に反してAを代表取締役の地位から排除することの当否が論ぜられる場合、当該代表取締役について、一切の私心を去って、会社に対して負担する忠実義務に従い公正に議決権を行使することは必ずしも期待しがたく、かえって、Aが自己個人の利益を図って行動することすらあり得る。そうすると、Aの代表取締役解職決議について、Aは会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係を有するといえ、「特別の利害関係を有する取締役」にあたる。　よって、Y社取締役会がAを代表取締役から解職する決議をしようとするとき、Aは、当該決議の議決に加わることができない。 以上

2023年 民事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権(会社法360条、以下法名略)の行使をするとともに、当該差止請求権を被保全権利として仮処分の申立て(民事保全法23条2項)を行うことができるか。⑴ 甲社は平成2年にA、B、およびCの共同出資によって設立され、Bは、「六箇月前から引き続き株式を有する株主」である。⑵ そして、360条の差止事由は、①取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令もしくは定款に違反する行為をし、またはこれらの行為をするおそれがある場合において、②当該行為によって当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある(同条条3項、甲社は監査役設置会社)ことである。　本件では、AとCは、Bに本件募集株式の引受けについて特段知らせず、取締役会の決議を経ている。「取締役」AとCが、法令違反行為をしたといえないか。ア　取締役会の招集通知（368条１項）は、取締役の取締役会の準備、出席による意見表明の機会を確保するための重要な手続きである。本件ではこれが取締役の1人であるBになされていない以上、募集株式の発行について取締役会の決議は無効である。イ　そして、本件募集株式の引受けの価額は１億5000万円にも及ぶ。本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」（362条４項柱書）にあたり、有効な取締役会決議が必要だったのではないか。（ア）重要な業務執行に当たるか否かについては一義的に決まるものではなく、当該財産の価額、その会社の総資産等に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきである。（イ）本件では、払込金額の総額は１億5000万円であるから、甲社の資本金の額の2分の１、資産総額の10分の１を占め、株式の払込金額自体の甲社の資本金や資産規模に占める割合が高い。また、金融支援目的での募集株式の引受けは通例的取引ではない。さらに、財務状況が悪化している乙社の株式を取得保有するリスクは高く、これらを総合考慮すると本件募集株式の引受けは甲社において重要な業務執行に当たる。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」にあたり、有効な取締役会決議が必要だった。ウ　また、本件募集株式の引受けは、Cが代表取締役を務める乙社を相手方とする取引である。本件募集株式の引受けは、直接取引（356条１項２号、365条１項）にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかったのではないか。（ア）明確性の見地から、直接取引該当性は形式的客観的に判断するべきであり、「第三者のために」とは、取締役が第三者を代理代表して取引を行う場合をいう。（イ）本件では、Cは乙社を代表し、甲社が乙社の募集株式を引受ける旨の合意をしている。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、直接取引にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかった。イ、ウで述べた通り、本件では取締役会の開催が必要だったにもかかわらず、アのように取締役会は無効である。よって、Cはが甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示しなかった点、AとCが取締役会の有効な決議を経ずに本件募集株式の引受けをしようとしている点において、法令違反行為があるといえる。⑶ 甲社に「回復することができない損害」が生じるおそれがあるといえるか。ア　たしかに、甲社の支援により乙社の業績が上がれば、支出を上回る株式の価値の上昇が見込まれることとなるから、本件の支出は回復可能な損害と考えることもできる。　しかし、キャッシュ・フローが悪化している甲社にとって１億5000万円もの金銭の流出は甲社の存続に関わりかねないうえ、乙社の財務状況が甲社の支援の甲斐なく改善しなければ乙社株式の価値は取得原価を大きく割り込み、回復することも望めない。イ　よって、回復することができない損害が生じるおそれがあるといえる。⑷ 以上から、Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権を行使できる。以上

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