The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１問１.　KのGPS端末を取り付けて行った捜査（以下、「本件GPS捜査」とする。）が「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当する場合、「法律に特別の定」及びそれに対応する令状が要求される。そこで、本件GPS捜査が「強制の処分」に該当するか問題となる。２.　「強制の処分」は、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格に制約する必要があるものに限定すべきである。よって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、重要な権利利益を制約するものを意味すると解すべきである。　憲法35条の保障対象には住居、書類及び所持品に限らず、これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる。そして、GPS捜査は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものである。　そうすると、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に密かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反して私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして「強制の処分」に当たる。　そして、GPS捜査は、刑訴法の各種強制処分をもって行い得ないものと解すべきである。GPSを取り付ける対象と罪名を特定しただけでは、被疑事実と関係のない使用者の行動の把握を抑制することができず、裁判官による令状審査の趣旨を満たすことができないし、GPS捜査の場合、令状の事前呈示ということが想定できず、それに代わる手続の公正を担保する手段が仕組みとして確保されていないため、適正手続の保障（憲法31条）という観点からも問題が残る。そして、現行法の強制処分の枠内でこれらの問題点を解消するためには令状に様々な限定的条件を付して処分を許すことが必要になるが、事案ごとに個々の令状裁判官の判断により多様な選択肢の中から的確な条件が選択されなければ是認できないような強制処分を認めることは、強制処分法定主義を定める197条1項但書の趣旨に沿うものとはいえない。３.　本件GPS捜査については、「法律に特別の定」が刑事訴訟法にないため、強制処分法定主義違反であり違法である。第２問１.　違法収集証拠排除法則は明文規定がなく、違法に収集された証拠が証拠として用いることができるかどうかが問題となる。　確かに、証拠の収集手続に違法な点があったとしても、証拠物自体の価値に変わりはない。そうだとすれば、事案の真相をできる限り明らかにするため、直ちに証拠能力を否定することはできない。　しかし、真相の究明も、人権保障を全うしつつ適正な手続（憲法31条）の下でなされなければならないものであるし、また、かような証拠を全て採用するとすれば司法の廉潔性にも反する。さらに、将来の違法捜査を抑止するために、証拠を排除すべきであるともいえる。　そこで、一定の場合には証拠排除すべきだが、その基準としては、まず、①令状主義の精神を没却するような重大な違法が存在すること（違法重大性）が必要である。軽微な違法であれば、実体的真実発見（1条）を優先すべきだからである。　さらに、②違法抑止の必要上排除が相当であること（排除相当性）が要求される。相当とは、違法捜査抑止のために、必要かつ有効であると認められることである。　以上の①及び②を満たす場合に証拠能力が否定されると解する。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民事訴訟法問1１.　裁判所は本件訴訟の弁論準備手続において、本件売買契約書の取り調べと証人Aの尋問を実施することは可能か。２.　民事訴訟法(以下略)168条は「争点及び証拠の整理を行うため必要があると認める時」に事件を弁論準備手続に付することができるとしている。そのため、弁論準備手続では「証拠の整理」を行うことも認められている考えられるところ、170条2項は「文書の〜証拠調べ」をすることが許されている。３.　よって、「文書」である本件売買契約書の取り調べを行うことは可能である一方で、「文書」当たらない証人Aの取調べを行うことは不可能である。問2１.　弁論主義とは、裁判の基礎となる事実や証拠の収集・提出を当事者の権能かつ責務とする建前である。そして、その内容として、裁判所は当事者から主張されていない事実を判決の基礎とすることができないという、弁論主義第1テーゼがある。⑴ そして、弁論主義の適用がある事実とは、主要事実に限られる。なぜなら、間接事実や補助時事実は証拠と同様の役割を果たすため、これらの事実にまで弁論主義を適用すると、裁判官の自由心証(247条)を害するためである。⑵ そのため、売買契約書の偽造及びから本件商品を買い受けたのはZであるという事実が主要事実に該当するかが問題となる。⑶ ア この点、主要事実とは、権利の発生、変更、消滅という法律効果の発生に直接必要な事実をいう。イ 本件では、「売買契約書が偽造である」という事実は、本件売買契約書が真正に作成されたものなのかどうか、すなわち形式的証拠力を判断するための補助事実にすぎず、主要事実に当たるものではない。また、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という事実は、XがZに商品を売ったということはXがYとの間でも同様の取引を行う可能性が低いということを基礎づけ、XとYの間の売買契約成立の事実が存在しなかったことを推認させるための間接事実に留まるのであり、主要事実ではない。よって、両事実とも主要事実ではないのであるから、本件判決を行っても弁論主義に反するものではない。問3１.　訴訟告知による参加的効力(民訴 53 条 4 項、46 条)が被告知者に及ぶためには、少なくとも、被告知者が告知者側に補助参加をする利益を有することが要求される。そこで、本問では、ZがX側に参加することについて、補助参加の利益があったのかが問題となる。２.　⑴ 補助参加の利益が認められるためには、「訴訟の結果」について「利害関係」があることが必要である。⑵ 補助参加制度の趣旨は、当事者以外の者が訴訟に参加して、被参加人の訴訟活動を補助することにより、被参加人に対して敗訴判決がなされることによる補助参加人が受ける法的不利益を防止することにある。⑶ そうだとすれば、「利害関係」とは、法律上の利害関係に限られ、法律上の利害関係とは、当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう。　そして、「訴訟の結果」とは、判決理由中の判断も含む。なぜなら、上記のような法的利益に対する影響は訴訟物に対する判断のみならず、判決理由中の判断からも生じ得るためである。⑷ 本件では、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という判決理由中の判断は、XからZへの売買代金支払請求訴訟の要件たる売買契約の締結それ自体を示すものであって、Zの売買契約当事者の地位の有無という法的地位に影響を及ぼすことは明らかである。⑸ よって、ZにはX側への補助参加の利益が認められる。３.　⑴ 以上より、Zに対して訴訟告知による参加的効力が及んでいるところ、参加的効力の客観的範囲は判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断、すなわち、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうのであって、これに当たらない事実または論点において示された認定や法律判断を含むものではないと解するべきである。　なぜなら、判決の理由とは判決の主文に掲げる結論を導き出した判断過程を明らかにする部分をいい、これは主要事実に係る認定と法律判断などをもって必要にして十分であると考えられるためである。⑵ 本件では、前訴判決の主文を導くために必要な主要事実は、「Yが買主でないこと」である。すると、「Zが買主であること」は判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断とはいえない。本問における「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という本件判決の理由中の判断は、間接事実に係るものであるため、この判断には参加的効力が生じない。４.　したがって、Xの主張は認められない。以上

2024年 民事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

第１　設問１The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　憲法１.　一部違憲の類型に関する判例としては、まず、最判平成20年6月4日（国籍法違憲判決）が存する。当該判例は、改正前国籍法3条１項が「嫡出子たる身分を取得した子…は、…法務大臣に届け出ることによって、日本の国籍を取得することができる」と規定しているところ、同項が準正子と内縁関係にある非嫡出子との間で不合理な差別が生じており、憲法（以下、略）14条１項に違反するのではないかが争われた事案である。　最高裁判所は、改正前国籍法3条１項の目的を父母の婚姻による準正によって、日本国社会との密接な結びつきが生じ、国籍取得を認めるに足る状況が認められることから、準正を要件とする点と認定した。そして、制定当時の社会通念や社会的状況の下では、準正を国籍取得要件とすることは、目的との関係で合理的関連性があると評価した。もっとも、近年の国際化の発展に伴った交際的交流の増大及び国際規約及び児童の権利に関する条約に批准したことを考慮して、準正を国籍取得要件とすることは、上記立法目的との関係において合理的関連性を見出すことが難しくなっていると評価とし、準正を要件とする文言に限り、14条１項に違反すると判示した。２.　次に、最判平成14年9月11日（郵便法違憲判決）がある。当該判例は、改正前郵便法68条１項が郵便事業庁長官に対して損害賠償責任を負う場合を限定列挙した上で、改正前同条２項がその賠償責任の額につき制限を加えていたことが、憲法17条に違反しないかが争われた事案である。　最高裁判所は、「郵便の役務をなるべく安い料金で、…公平に提供する」べきとの目的ないし性質は、普通郵便と書留郵便とで異なるところはない。そして、このような目的を達成するためには、郵便業務従事者の軽過失による不法行為に基づき損害が生じたにとどまる場合には、国の損害賠償責任を免除ないし制限することもやむを得ないとした。一方で、書留郵便について、郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づき損害が生ずるようなことは、ごく例外的な場合にとどまるはずであるから、このような場合に損害賠償責任を免除ないし制限しなくとも、上記目的を達成することができると評価した。さらに、当該場合に損害賠償責任を認めなければ、国民の書留制度に対する信頼を損なうこととなり、却って目的達成を妨げると評価した。そのため、同法のうち、故意及び重過失による不法行為をも含むという意味に限り、違憲判決を下した。３.　まず、41条は、「国会は、…唯一の立法機関である」と定め、国会による立法以外の実質的意味の立法は、憲法上特別の規定がある場合を除き、許さない旨の原則（国会中心立法の原則）を定める。一部違憲判決は、裁判所が法令を解釈した上でその一部分につき違憲との判断を下す点で、実質的な立法作用といえ、三権分立の観点から問題が存する。もっとも、法令の解釈に際して、立法者の合理的意思を踏まえるものと解すれば、法令解釈に裁判所の意思が介在する余地は小さいものといえ、上記問題点は生じないこととなる。　次に、例えば、上記国籍法違憲判決の事案では、全部違憲判決を下せば、原告は国籍付与の根拠規定自体が無効となってしまい、国籍の付与を受けられる余地が無くなってしまう。そのため、一部違憲判決は、訴訟当事者の求める権利救済に対して柔軟な判断を下せるという意味で、直接的な救済を行うことができるという利点が存する。第２　設問２１.　警察は、捜査の過程でXの承諾により採取した同人のDNA型情報を無罪判決確定後も保有（以下、本件処分とする。）している。そこで、Xは、人格権、すなわち自己のDNA情報をコントロールする利益が侵害されたことを理由に、自己のDNA型に関するデータの削除請求をすることが考えられる。２.　上記利益は、憲法上保障される利益にあたり、本件処分による当該利益に対する侵害が認められれば、憲法上の制約と評価できる。⑴ 「幸福追求…権」（憲法（以下、略）13条後段）は、個人尊重の原理と人権のインフレ化を防ぐ観点から、人格的な生存に不可欠の権利利益・自由をいうと解する。⑵ 確かに、DNA型情報は、それのみを以て、直ちに私生活又は個人の人格、思想、信条及び良心等個人の内心に関する情報となるものではないため、秘匿性の高い情報とはいえないとも評価し得る。しかし、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有し、当該情報の利用次第又は他の情報と組み合わさることにより、私生活や内心に関する情報となり得る。そのため、当該情報は、秘匿性の高い情報と評価すべきである。そこで、当該情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠の利益といえる。したがって、当該利益は13条により憲法上保障される。　そして、本件処分は、収集したDNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、これを公開するものでないことから、上記利益を侵害するものではないとも思える。しかし、上記の通り、DNA型に関する情報は、非常に秘匿性の高い情報である。加えて、当該情報を管理するに際し、厳格な手続や罰則が法定されているわけでもなく、当該情報が漏洩する危険性は十分に存する。このような事情に鑑みれば、当該利益に対する侵害があると評価できる。⑶ よって、上記侵害は、憲法上の制約にあたる。２.　13条による保障は無制約のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約に服する。そこで、「公共の福祉」によるものとして認められる場合には、上記制約は正当化され、削除請求は認められないと解する。⑴ まず、上記の通り、自己のDNA型情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠なものであるため、重要な利益と評価できる。　次に、上記制約は、DNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、当該情報を公開するものではない。そのため、その態様が強いものとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、①目的が正当かつ重要で、②目的と手段との間に実質的関連性が認められる場合に限り、上記制約が正当化されると解する。⑵ まず、本件処分の目的は、DNA型情報を捜査に利用することを以て、真実を発見する点にあると考えられる。真実発見は、国家が追求することの許される目的といえるため、正当な目的といえる。そして、真実発見は、国民の平穏な生活や幸福追求権に資する。そこで、上記目的は重要なものといえる（①充足）。　次に、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有する点に鑑みれば、捜査資料として非常に重要なものであり、真実発見に非常に資するものであるため、手段と目的との間に適合性が認められるとも思える。しかし、本件は、Xについて無罪判決が確定していることから、裁判上真実は既に明らかとなっており、本件処分が真実発見に資する余地はもはやない。そこで、手段と目的との間に適合性が認められず、実質的関連性を欠くといえる（②不充足）。⑶ したがって、上記制約が正当化されない。３.　よって、Xによる上記請求は認められる。以上

2024年 憲法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑法第1　Xの罪責１.　Yに嘘を言って飲食代を免れた行為⑴ Xが飲食代の支払いを免れようとYに嘘を言ってYの店から立ち去った行為は、2項詐欺罪（刑法（以下略）246条2項）が成立しないか。⑵ 2項詐欺罪の成立要件は、①欺罔行為、②錯誤、③処分行為、④①ないし③の間の因果関係である。本件では、Ｙは、Ｘが近くの駅に知人を迎えに行くことを許可しただけであり、支払の免脱や猶予そのものを承諾したわけではない。そこで、ＹがＸに店からの退出を許可したのは処分行為とはいえないのではないかどうかが問題となる。ア　処分行為が2項詐欺罪の成立要件として要求されるが、そこには主観的処分行為すなわち処分意思が含まれる。処分意思があるといえるためには、少なくとも財産上の利益の移転を基礎付ける外形的事実を被害者が認識している必要があるが、被害者がその移転する利益の内容・価値を正確に認識している必要はない。イ　本件では、Ｘが店を出て駅まで行けば事実上支払を免れる状態となるのであり、そのような状態となることをＹが承諾している以上、処分行為があったといえる。また、欺罔行為は処分行為に向けられている必要があるが、Xの行為は上記処分行為に向けられた欺罔行為に当たる。そして、Ｘが店から逃走して支払を免れたことにより財産上の利益を取得したと考えれば、2項詐欺罪が成立することになる。⑶ よって、Xには2項詐欺罪が成立する。２.　XがAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為⑴ XがYを痛めつける意思でAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為は、傷害致死罪（205条）が成立しないか。⑵ XはAの顔面を布団で覆うなどしてAの「身体を傷害」したといえる。しかし、Xの圧迫行為は通常であれば人を死亡させるような強度のものではなく、Aの心臓疾患と相まって急性心不全を引き起こし、Aは死亡している。そのため、「よって死亡させた」といえるか、すなわち、Xの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められるかが問題となる。ア　因果関係は実行行為の危険性が結果へと現実化したか否かで判断するところ、結果を直接生じさせたのが介在事象である場合、それにもかかわらず危険の現実化を認めるためには、実行行為にそのような事情を介して結果を生じる間接的な危険が含まれていたことが必要である。イ　本件では、ＸだけでなくＡ自身もAの心臓疾患を認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。しかし、Ａの心臓疾患はＸの実行行為の時点で存在しており、そのように客観的に心臓疾患がある者に圧迫行為を行うことには、心臓疾患と圧迫行為が相まって死亡結果を生じさせる危険が含まれていたといえる。そのためXの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められる。⑶ もっとも、XはAをYと誤信しているため、客観的錯誤が生じており、Aに対する傷害致死罪の故意（38条1項本文）が認められないのではないか。ア　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。そして、犯罪事実は、刑法上構成要件として類型化されており、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば犯罪事実の認識があったと考えられ、故意が認められると考える。イ　本件では、XはYという「人」を殺害するつもりで、Aという「人」を殺害しているにすぎないから、同一構成要件内で主観と客観が一致している。ウ　したがって、Xの故意は阻却されず、認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する傷害致死罪が成立する。３.　XがAを包丁で刺した行為⑴ Xはすでに死亡したAをまだ生きていると誤信し、Aを殺害しようと包丁でAの腹部を突き刺したが、Xには殺人未遂罪（199条、203条）が成立しないか。⑵ もっとも、Xの行為の時点ではすでにAは死亡していたことから、Xの突き刺した行為によってAが死亡することは現実的に不可能である。そのため不能犯として殺人未遂罪の成立が否定されないか。ア　「実行」の「着手」（43条本文）は構成要件該当性の問題であり、構成要件は違法有責行為類型である。また、未遂犯の処罰根拠は既遂結果発生の現実的危険性の惹起にあるから、不能犯となるかは、一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人を基準として結果発生の具体的危険性の有無で決する。イ　本件において、Xは特にAが死亡していたことは認識していなかった。また、死亡を惹起したAの心臓疾患をＸは認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。そして、Ｘの行為はＡが死亡した1分後に行われており、行為の時点でＡは単に失神したように見える状態であったため、一般人もAが死亡していたことは認識し得たとはいえない。このことを鑑みると、Aがすでに死亡していたという事情は結果発生の具体的危険性を判断する際に基礎とすることができない。ウ　よって、不能犯は成立しない。⑶そして、「実行」の「着手」が認められれば、結果発生していない場合には未遂犯が成立するところ、「実行」の「着手」は、構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為が行われた時点で認められる。　　本件において、XのAの腹部を包丁で突き刺す行為は殺人罪の構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為といえ、実行の着手が認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する殺人未遂罪が成立する。 第2　Yの罪責１.　YはXを「痛い目に遭いたいのか」などと脅して現金5万円を交付させているため、かかる行為について恐喝罪（249条1項）が成立するとも思える。　しかし、Xは弁済すべき債務の履行にすぎないから、Xに財産上の損害がないとも思われる。恐喝罪は財産犯であるから、財産上の損害が認められなければ、成立しない。恐喝罪における損害の発生についていかに解すべきか。２.　249条1項が畏怖させて財物を交付させる行為自体を処罰していることに鑑みれば恐喝罪は個別財産に対する罪であり、財物の交付自体が損害といえる。したがって、恐喝行為がなければ交付しなかったであろうといえる場合には、たとえ債権額の範囲内であっても、恐喝罪が成立しうると解する。　よって、本件において5万円は債権額の範囲内であるが、畏怖させて交付させていることから、Yの行為は恐喝罪の構成要件該当性を満たす。３.　ただし、権利の範囲内であり、その方法が権利行使の方法として社会通念上許される態様のものであれば、例外的に違法性が阻却されると解するのが相当である。　本件において、①Yが何度もXに支払いを求めたが、Ｘがなかなか飲食代を支払おうとしなかったこと、②Ｘが飲食後、飲食代の支払を免れてから20日ほど経過していること、③代金が5万円であること、④Ｙが交付を求めたのも5万円であり、権利の範囲内であることを考慮すると、Xは畏怖しなければYに即座に返済しなかったであろうと考えられる。　しかし、Yが反社会的勢力の関与を示唆しつつ、身体に危害を加える内容の害悪の告知をする行為は、上記のようなXの態度を考慮したとしても、社会通念上許される態様とはいえず、違法性は阻却されない。４.　よって、Yには恐喝罪が成立する。第３　罪数　Xには、①Yに対する詐欺罪（246条2項）、②Aに対する傷害致死罪（205条）、③Aに対する殺人未遂罪（199条、203条）が成立するが、②と③は保護法益及び被害者が同一であること、時間的・場所的にかなり近接していることから包括一罪とし、①と併合罪となる。そして、Yには恐喝罪（249条1項）が成立する。以上

2024年 刑法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民法第1問１.　Cは、Dに対し、保証債務の履行を請求している。Cの請求が認められるためには、保証契約が成立していることが必要である。⑴ 「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない」（民法446条2項。以下、当該法令名は省略する。）ところ、その趣旨は、保証を慎重ならしめるために、保証意思が外部的にも明らかになっている場合に限って契約としての拘束力を認めるという点にある。この趣旨からすると、保証契約書に保証人の記名・押印がある場合には、保証人が契約内容を了知して保証意思を表示したことが外部的にも明らかになっているため、書面性の要件を満たすと解する。⑵ これをみるに、Aは、Dの了解をすでに得ていると応じ、Bは、本件保証契約1についてDの代理人であるAと締結したこと、その締結に先立って保証意思の確認を直接DにしたところAの事業を応援している旨の返答を得たとの説明をした。これを受けて、Cは、連帯保証人欄を空白にした保証契約書を作成し、これをAに交付したところ、Aは、連帯保証人欄にDの氏名が記入され、Dの印鑑が押されたものをCに渡している。これらの事情からすると、Dの保証意思が保証契約書に示されているといえる。したがって、⑶ よって、保証契約の成立は認められる。２.　もっとも、Dが保証債務を負うのは、AとCとの間で締結された本件保証契約2の効果がDに帰属する場合である。そこで、Aの行為が代理行為の要件を満たしているかが問題となる。⑴ 有権代理の要件は、①代理人と相手方との間の法律行為、②顕名、③先立つ代理権の授与である。　これをみるに、AとCとの間で、本件保証契約2の締結という法律行為がなされたことは認められる（①）。⑵ もっとも、本件契約書は、連帯保証人欄にCの氏名が記入されCの印鑑が押されており、代理人であるAの表示がない署名代理に当たる。そこで、このような署名代理の場合に懸命の要件を満たすかが問題となる。　民法99条1項は、代理人が「本人のためにすることを示して」行為することを要すると規定しているところ、署名代理の場合には、そもそも本人以外の者によって法律行為がなされたことそれ自体が示されておらず、代理であることが示されていないともいいうる。しかし、顕名が求められる趣旨は、法律行為の効果帰属先を当事者間で明確にする点にある。そうだとすると、代理人が代理意思を有し、この表示と認められる場合には、顕名の要件を満たすと考えられる。　AはCの代理人であることを明示していないが、AはDの了解をすでに得ていると説明していることから、AはDに効果帰属させることを意図していたと認められ、代理意思を有していたといえる。そして、連帯保証人欄にDの氏名が記入されDの印鑑が押された本件契約書を持ってCを再訪したことから、CもDに効果を帰属させることを意図していたといえ、代理意思の表示も認められる。　したがって、顕名も認められる（②）。⑶ もっとも、Aは、本件保証契約1についてはDから代理権を授与されたものの、本件保証契約２についてはDから代理権を授与されていない。また、Dによる追認がされた事実もない。したがって、先立つ代理権の授与は認められない（③の否定）。３.　では、表見代理が成立するか。⑴ 「正当な理由」（110条）とは善意・無過失をいうと解することから、表見代理が成立するためには、109条、110条、112条のいずれにも共通して、相手方が代理人として行為をする者の当該行為の代理権につき善意・無過失であることが必要である。そして、相手方の無過失については、諸般の事情を総合考慮して判断すべきである。⑵ これをみるに確かに、契約書にDの実印が押されていること、Cから見れば契約締結に至るまでAの対応が澱みなくされていること、Cからすれば信用に値すると思われるBが取引過程に介在し、正常な代理であることを裏付ける発言をしていることは、Cの無過失を基礎付けるといえる。しかし、CにとってDとの初めての取引のようであること、保証は保証人となる本人が負担を一方的に負うことになる契約であること、保証の金額が1000万円と小さくないこと、主債務は代理人として行為をするAの債務であり、代理権を有する者が契約を締結する場合であっても本人の事前の許諾がなければ本人に効果が帰属しない場合であること（108条2項参照）、Bは本件保証契約１について直接Dに保証意思を確認しており、Cにとっても直接Dに保証意思を確認することが不可能であるとはいえないことからすれば、少なくとも、CはDに保証意思を何らかの形で直接確認すべきであったといえる。それにもかかわらず、Cはこれをしなかったのであるから、過失が認められる。　したがって、表見代理は109条、110条、112条のいずれについても成立しない。４.　よって、CのDに対する請求は認められない。第2問問（1）１.　Bは、Aに対し、賃貸物の修繕請求（606条1項）をすることが考えられる。　「賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う」ところ、賃貸物である甲土地の一部が陥没しており、来客用駐車場としての利用に支障をきたしている。また、陥没の原因が示されていないため、賃借人の帰責事由を認めることをできず、「賃借人の責めに帰すべき事由によってその修繕が必要となった」（606条1項ただし書）ともいえない、したがって、賃貸人は陥没について修繕する義務を負う。２.　ではAは賃貸人に当たるか。2020年4月30日にBとAが契約を締結した時点では、Aが賃貸人であることは明らかである。しかし、Bは、建物所有目的で賃借した甲土地の上に乙建物を所有し、かつ、乙建物につき自己名義の所有権登記を得ているから、甲土地についての賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法2条1号、10条1項）。この場合において、甲土地が譲とされたときは賃貸人の地位は譲受人に移転する（605条の2第1項）。　また、2021年3月15日にAC間で甲土地をAがCに売却する契約が締結され、これをもってCがAから甲土地を取得したから（民法555条・176条）、この限りでは、この時以後、Bに対する賃貸人はCとなる。したがって、BのAに対する甲土地の修繕請求がされたのは同月23日時点でAは賃貸人ではないため、AはBの請求に応じる必要はないことになる。　しかし、賃貸借の目的不動産の譲渡による賃貸人の地位の移転は、その譲渡による所有権移転の登記をしなければ賃借人に対抗することができない（605条の2第3項）ところ、甲土地につきAC間の売買を原因とするC名義の所有権移転登記がされたのは2021年4月9日であるから、Aは、Bから修繕請求を受けた時点では、賃貸人の地位のCへの移転をBに対抗することができない。３.　なお、信義則（1条2項）により、Cへの賃貸人の地位の移転を否定することができない場合もありうるところ、Bの修繕請求の7日前に、甲土地のAからCへの売却を知らせ、以後の賃料のCへの支払を依頼するファクスがAからBに送られたが、これに対するBの反応は不明であるから、Bは賃貸人のCへの交代を認めていたとして信義則によりCへの賃貸人の地位の移転を否定することができない、とまではいえない。　したがって、Aは「賃貸人」に当たる。４.　よって、BのAに対する請求は認められる。問（2）小問（ア）１.　建物所有目的の土地賃借人が、その地上に所有する建物を第三者に譲渡したときは、特別の事情がない限り、土地賃借権もその第三者に譲渡されたものと解すべきである。なぜなら、建物の所有権は、その敷地の利用権を伴わなければ、その効力を全うすることができないものであるからである。　Dは、Bの個人会社ということができるものの、Bと別の権利主体である。したがって、B D間の売買契約によって、Bは乙建物をDに譲渡したことになる。また、これにより、BからDに乙建物の敷地である甲土地の賃借権も譲渡されたことになる。２.　「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡」すことができず（612条1項）、賃借人がこれに反して「第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる」（同条２項）ところ、BはDに甲土地の賃借権を譲渡しており、かつ、その後にDが乙建物を所有することで甲土地を使用していることになるから、Bが甲土地の賃借権の譲渡につき賃貸人Cの承諾を得ていなければ、Cは、甲土地の賃貸借契約を解除することができる。また、その解除がされた場合、Dは、Cが請求したならば、乙建物を取り壊さざるを得ないことになる。３.　したがって、Cが下線部①のように発言した理由は、BとDが上記のような結果を望んだはずはないこと、その結果を避けるためBはDに対しCから甲土地の賃借権の譲渡につき承諾を得る義務を負っていたことにある。小問（イ）１.　Bは、乙建物をDに譲渡する前に甲土地の賃借権の譲渡につきCの承諾を得ていないから、612条2項が定める賃貸借契約の解除の要件は充たされている。２.　もっとも、賃貸借は当事者間の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であること、特に不動産賃貸借の場合には目的物が賃借人の生活や事業の基盤となるものであることから、賃借人に債務不履行があったとしても、民法の規定を形式的に適用して契約解除を認めることは妥当ではなく、当事者間の信頼関係が破壊された場合にのみ解除を認めるべきである。具体的には、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に目的物の使用収益をさせていた場合であっても、賃借人のその行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があることを賃借人が根拠づけたときには、解除は認められないと解する。そして、背信行為と認めるにたりない特段の事情の存在の有無は、諸般の事情の総合考慮により判団する。　甲土地につき形式的にはBからDへの賃借権の譲渡があるものの、DはBがその事業を株式会社化したものにすぎず、株式会社化後も事業の実態は全く変わらない。このように、賃借人につき法主体の形式的変更はあるものの、実態に変更がないと認められる場合、賃貸人は、方主体の形式的変更によって損失を被るものでも、賃借人に対する人的信頼が損なわれるものでもないことから、背信行為と認めるにたりない特段の事情があるというべきである。３.　したがって、Cによる甲土地の賃貸借契約の解除の効力は認められない。以上

2024年 民法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　憲法問1１.　明確性の法理とは、表現の自由を中心として、国民の一定の自由を規制する立法はその要件が明確でなければならないとする理論である。かかる議論は、形式的正当化に当たる部分であり、法令の合憲性を判断する基準（文面審査）の一つである。２.　明確性の法理が求められる主たる根拠は、刑罰法規が表現の自由の制約を目的とする性質のものである場合、かかる刑罰法規の明確性が欠けていることによって、表現主体に対して萎縮効果を生じうるためである。　このような萎縮効果が生じないためには、刑罰法規をあらかじめ明確に定めることにより、違法行為を処罰する一定の条件を国民に対し公示し、処罰に関し公正な告知を担保しておく必要がある。　また、そのように刑罰法規の明確性を厳格に要求することにより、行政が恣意的に裁量権を濫用し国民の自由を不当に制限することを防ぐことができる。その意味において、明確性の法理は行政権の裁量統制を行う価値をも有しており、上述の意義をも考慮すれば、この法理に反する法令は違憲となると考えられている。　しかし、一般に法規は、規定の文言の表現力に限界があるばかりでなく、その性質上多かれ少なかれ抽象性を有し、刑罰法規もその例外をなすものではないから、禁止される行為とそうでない行為との識別を可能ならしめる基準といっても、必ずしも常に絶対的なそれを要求することはできないため、立法府に不可能を強いることにならない程度の基準を探求しなければならない。３.　そして、明確性の法理について判示した最高裁判決である徳島市公安条例事件では、ある刑罰法規があいまい不明確ゆえに憲法31条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによってこれを決定すべきであるとした。 問2１.　設問の見解は、条例３条３号の「交通秩序を維持すること」とは、「道路における集団行進等が一般的に秩序正しく平穏に行われる場合にこれに随伴する交通秩序阻害の程度を超えた，殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」と解するものである。２.　しかし、条例の文言からは、交通秩序維持について「殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」を命じているとの     限定解釈を可能にするだけの手がかりはなく、同じような文言を利用している部分もない。そのため、一般人をしてこのような限定解釈ができるとはいえず、具体的行為がこれに当たるか否かを判断しうる基準が読み取れるとはいえないから、明確性を欠くと考えられる。　仮に、条例3条3号が、「殊更な交通秩序の阻害をもたらす行為を避止すべきこと」を命じているという解釈をとりうる場合には、だ行進、うずまき行進、すわり込み、フランスデモのような具体的行為が、上記の解釈にあてはまる行為にあたるか否かを一般人が判断することは可能といえ、明確性を欠くとはいえない。               以上

2022年 憲法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　刑法１.　海水中で、V１の手を離した行為につき、殺人未遂罪（199条、203条）が成立するか。⑴ ６歳と幼く、身長120センチメートルのV１を、水深1.3メートルという身長より深い、深夜の冷たい海水中に連れて行き、手を離す行為は、V１を溺死させる危険性を有する行為といえる。本問の事実関係から、甲がV１の手を離した秒数などは不明であるが、夜の海で潮の流れに捉えられるなどして、V１が甲のもとを離れ溺死する可能性は十分高まっていたといえる。⑵ 甲がV１を陸地に返し、結果的にV１は死亡していない。⑶ 甲は、V１を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰している。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　「犯罪を中止」するとは、結果回避に向けた真摯な努力がされることをいう。本件では、V１が呼吸困難など放置すればそのまま死亡するほどの危険性が生じていたとはいえず、甲がV１を連れて防波堤に上がった時点で「犯罪を中止」したといえる。イ　「自己の意思により」とは、実行しようと思えばできたのに自らの意思で止めた場合をいう。甲は、V１が「パパ」などと呼ぶ声を聞き、憐憫の情からV１を死なせないことを決意している。そのため、甲は自らの意思で犯罪の実行を止めたといえるため、、「自己の意思により」といえる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑷ 故意とは、構成要件的結果が発生することの認識認容をいう。甲は無理心中を図るために、Ｖ1の足がつかないことを確認してから手を放しているため、行為によってＶ１が死亡することを認識認容していたといえる。そのため、殺人罪の故意は認められる。⑸ 以上、V１に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。２.　海水中で、V２を沈めた行為につき、殺人未遂罪が成立するか。⑴ 生後２ヶ月と生まれて間もないV２の全身を、深夜の冷たい海に沈めることは、V２を溺死させる危険性の高い行為といえ、殺人の実行行為にあたる。⑵ 甲は、V２を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰すなどしている。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　中止犯の減免根拠は中止行為を行ったことに対する責任減少にある。そのため、中止行為は犯人単独で行う必要はないが、犯人自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力が必要である。　本件では、V２は意識も失い、呼吸も止まるに至っている。そこで、甲は、V２に海水を吐かせるため救命措置を講じた。さらにV１に助けを呼ばせ、駆けつけたAの手際がよかったことから、救命措置を任せ、Bが救急車の電話を呼んでいることも認識した上で、救急車が到着するまでAの質問に答えるなどしていた。甲はAの手際の良さを見て救命措置を任せていることから、犯人である甲自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力があったといえる。したがって、甲はV２の救命のための真摯な努力を尽くしたといえる。イ　甲は、V２の泣き声を聞き、憐憫の情からV２を死なせないことを決意したのであり、中止の意思が認められる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑶ 甲はV２が死亡することを認識認容していたといえ、故意も認められる。⑷ 以上、V２に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。以上

2022年 刑法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　民法第１　設問１１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対し、本件土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。かかる請求は認められるか。⑴ 上記請求が認められるためには、①Cが本件土地を所有していること、➁Bが本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有していること、が認められる必要がある。　これをみるに、Cは本件土地の所有者であるAから本件土地を購入しており（①）、Bは本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有している（➁）。⑵ もっとも、Bは、平成31年1月15日にAB間で締結した本件土地を目的物とする建物所有目的の賃貸借契約に基づく賃借権の存在を理由に、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、上記賃貸借契約の当事者でないことから、上記反論が認められるためには、同賃借権が対抗力を有する必要があるところ、本件において賃借権に対する登記（605条）が備えられたとの事情はない。そこで、本件建物１に係るD名義の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するとき」（借地借家法10条１項）といえないか。イ　同項の趣旨は、土地上に登記名義が備えられた建物が存する場合には、同登記名義人が当該土地上に建物を所有する権限を有することを推知し得る点にある。ところで、登記が対抗力を持つためには、その登記が少なくとも現在の実質上の権利状態と付合するものでなければならないことから、賃借権者との同一性を欠く他人名義の登記は無効であって、対抗力を有しない。加えて、同一性を欠く他人名義の登記は、更生登記（不動産登記法67条１項）による瑕疵の治癒も認められない。そのため、同一性を欠く他人名義の建物の登記によっては、自己の建物の所有権を第三者に対抗し得ず、当該登記を以て対抗力を認めることは、対抗力ある建物所有権の存在を前提に、これを土地賃借権に代えることとした同法の趣旨に反する。そこで、同一性を欠く他人名義の建物の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有する」とは認められないと解する。ウ　本問で、本件建物１には、本件土地の賃借人たるB名義の登記は備えられておらず、その実子たるD名義の登記が備えられているにとどまる。そして、両者は人格的に独立した主体であることから、同一性を認めることはできない。エ　したがって、同項は適用されず、上記Bによる反論は認められない。⑶ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されないことから、同項が適用されないとしても、上記賃借権を対抗することができる（1条２項）と反論することが考えられる。ア　Cは、令和3年2月8日に、借地権のない土地との説明を受けた上で、本件土地をAから購入している。そのため、Cは、借地権の存在につき悪意とはいえない。イ　したがって、上記反論は認められない。⑷ Bは、上記賃借権を対抗することができないとしても、上記請求権を行使することは権利の濫用（1条３項）にあたり、許されないと反論することが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地を購入する際に、現地検分を行なっていない。しかし、たとえ現地検分を行なっていたとしても、これにより直ちに借地権の存在を知り得たとは評価し得ない。加えて、本件においては、Cが予め借地権の存在を知っていた旨の事情、及びCが本件建物１の登記を妨害したとの事情はない。　以上の事情に鑑みれば、Cが上記請求を行うことが権利濫用にあたるとは評価し得ない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ よって、Cによる上記請求は認められる。第２　設問２１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対して、本件土地所有権に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。⑴ これをみるに、上記同様にCは①、➁の要件を満たす。⑵ もっとも、Bは、第一の通り、本件土地上に借地権を有しており、加えて、令和元年7月30日に本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることから、当該借地権をCに対抗することができる（借地借家法10条１項）と反論することが考えられる。ア　本件建物１は、令和2年2月6日に、隣家からの類焼により全焼している。そして、その際、Bが、「建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに建造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示」（同条２項）したとの事情はない。そこで、本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることを理由に、上記借地権に対抗力を認めることはできない（同項、同条１項）。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑶ 次に、Bは、令和3年2月20日に、本件建物２についてB名義の所有権保存登記を備えていることから、上記借地権をCに対抗することができる旨の反論をすることが考えられる。　これに対して、Cは、Bの登記に先立って令和2年12月28日に、本件土地にAから本件土地を購入し、同日にその移転登記名義を備えていることから、上記反論は認められない旨の再反論をすることが考えられるところ、かかる再反論は認められる。⑷ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されない（1条２項）旨の反論をすることが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地上に建物２が建築途中であることを知っていたが、Cは、Aから、本件土地を借地権のない土地として購入していることから、借地権の存在を知った上で本件土地を購入したとはいえない。そこで、Cは借地権の存在につき善意であって、背信的悪意者にあたらない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ Bは、上記借地権に対抗力が認められないとしても、Cによる上記請求は権利濫用（1条３項）にあたり、許されない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、本件土地上に店舗を建ててレストランの経営を行うことを目的に、本件土地を購入していることから、本件土地が更地であることを前提に売買契約（555条）を締結したといえる。そして、Cは、本件土地を購入する際に、本件建物２が建築途中であることを知っていた。それにも拘らず、Aに対して、本件建物２の所有権の帰属先及び借地権の有無を確認することなく本件土地を購入していることから、Cには、借地権の存在を知らないことにつき、落ち度が存する。他方で、半年後には本件建物２の建築に着手されていること、同建物が完成してから比較的短期間の間にこれにつき保存登記が備えられていること及び土地取引については現地検分を行うことが通例であることに鑑みれば、本件建物１が全焼した後に特段の措置を行わなかったことにつき、Bに落ち度があるとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、Cが借地権を対抗できないことを理由に、本件建物２の収去及び本件土地の明渡しを請求することは、その権利を濫用するものと評価すべきである。イ　したがって、Bによる上記反論は認められる。⑹ よって、Cによる上記請求は認められない。以上

2022年 民法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　民法第１問１.　 Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載して提示してしまったため、表示の錯誤（民法（以下略）95条1項１号）として契約の取消を主張すると考えられるが、Bの主張は認められるか。２.　表示の錯誤の要件は、①錯誤が「意思表示に対応する意思」（同号）を欠くこと、②意思表示が当該錯誤「に基づく」（同項柱書）こと、③その錯誤が法律行為の目的及び社会通念に照らして「重要なもの」であること、④表意者の「重大な過失」（同条3項）がないことである。②の「重要なもの」であるとは、表意者が意思表示の内容の主要な部分とし、その点について錯誤がなければ表意者は意思表示をしていなかったといえ、かつ意思表示をしないことが一般取引の通念に照らして妥当であることをいう。3.　本件において、Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載していることから、「1,253,000円」で契約する意思を欠いているといえ、「意思表示に対応する意思」を欠いているといえる（①充足）。また、Bの内心の価格と表示価格では約300万円もの差がある以上、Bが誤記を認識していれば、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったといえる（②充足）。そして、Bの立場に置かれた一般人からしても、それだけの価格差がある以上、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったと考えられる。したがって、「法律行為の目的及び社会通念に照らして重要なものである」といえる（③充足）。そして、本件においてはBに重大な過失は認められない（④充足）。４.　以上より、Bの錯誤取消の主張は認められる。第２問設問（１）１.　本件においてAが引渡しを拒否する意思を明確に示しているため、Bは債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項、2項２号）をすると考えられるが、小麦が本件契約締結後に価格高騰していった事情があるため、どの時点の価格が損害の金額として請求できるかが問題となる。２.　債務不履行に基づく損害賠償請求（同条1項）の要件は、①「債務」の発生原因、②「債務の本旨に従った履行をしないとき」、③「損害」の発生・金額、④債務不履行「によって」損害が生じたこと、⑤「債務者の責めに帰することができない事由」の不存在（同条項但書）である。　本件契約によって、Aには6月末にBの指定する倉庫に小麦を届ける「債務」があった（①充足）。それにもかかわらず、Aは6月末に引渡しをせず、かつBの引渡しの要求を拒否し、相当期間が経過したため、「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたる（②充足）。Bには小麦の引渡しを受けられないという「損害」が発生しており(③充足)、上記債務不履行「によって」かかる損害が生じたといえる（④充足）。また、Aの免責事由が存在する事情もないため、「債務者の責めに帰することができない事由」はない（⑤充足）。　そして、「債務者」Aが小麦の引渡「債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき」（同条2項2号）にあたる。３.　そこで、Bは履行に代わる損害賠償請求をすると考えられるが、「損害」賠償額の算定時期はいつの時点か。⑴ まず、「通常生ずべき損害」の算定時期は、原則として債務不履行時を基準とすべきである（416条1項）。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額を算定するのが妥当だからである。　もっとも、目的物の価格が高騰しつつあるという「特別の事情」があり、かつ、債務不履行時において、債務者がその特別の事情を「予見すべき」であった場合は高騰した現在の価格である（416条2項）。⑵ 本件において、本件契約を締結した翌日にC国がD国に侵攻したことで小麦の価格が高騰していったという特別の事情があるが、債務不履行時である6月末の時点では、侵攻はすでに行われており、小麦の価格高騰は予見できるといえ、特別の事情を予見すべきであったといえる。そのため、本件における損害賠償額は現在の価格である。４.　以上より、Bは現在の小麦の価格に基づく損害賠償請求をすることができる。設問（２）１.　AはBに対し、履行期以降の増加した保管費用の請求をするために、受領遅滞責任（413条2項）を追及すると考えられる。２.　本件契約に基づく小麦の引渡債務についての「債権者」Bは、Aが引渡期日の6月末に履行の提供をしているにもかかわらず、不当に「債務の履行を受けることを拒」んでいるそして、Bが履行の受領を拒んだこと「によって」、Aの保管「費用が増加した」３.　よって、Aは履行期以降「の増加額」である保管費用を「債権者」Bに対して請求することができる。以上

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