The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　公法系１.　本件校則は、男子生徒の髪型の自由（以下、本件自由とする）を侵害し、違憲ではないか。⑴ 髪型は、特殊な例を除き、思想等の表現であるとはいえず、特に中学生において髪型が思想等の表現であるとはいえないから、髪型の自由は「表現の自由」（憲法（以下、法令名省略）21条1項）としては保障されない。　もっとも、髪型の自由は13条後段によって保障されないか。　13条後段は、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする「幸福…追求…権」を保障している。ここで、髪型の自由は、憲法上の自律権の核に関わるものと見ることは困難で、その周辺部に位置するものにすぎず、憲法上保障されないとする見解が想定できる。しかし、髪型や服装などの身仕舞いを通じて自己の個性を周囲に示すことは、精神的に成熟途上にある青少年の人格形成にとって重要な自由であり、髪型の決定はおよそ個人の自由な選択に委ねられるべき問題であるから、本件自由は、個人の人格的生存に不可欠な利益である。　したがって、髪型の自由は13条後段の「幸福…追求…権」として保障される。⑵ 本件校則に違反すると、男子生徒の髪型について、病気など特段の事情がある場合を除 き、頭髪の長さを1cm 以下の丸刈りとし、学校長は、これに違反する生徒に対して適切 な指導を行われることになるから、男子生徒の髪型の自由を制約している。⑶ 人格的自由は個人にとって最重要なものであるから、違憲審査基準については表現の自由に準ずる厳格な基準を採用すべきであるとする見解が想定できる。しかし、自己決定の対象が多様なことを考慮すれば、一律に厳格な基準で判断するのは妥当ではない。髪型を通じて自己の個性を周囲に表現することは、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。また、本件校則に違反すると男子生徒の頭髪の長さが1cm以下となり、髪型を変化させることが困難になるから、本件自由に対する制約は強度である。さらに本件校則は、未成年である中学生生徒の非行を防止し、その保護を目的とするパターナリスティックな制約であるところ、未成年は大人への成長過程にあり、その成長のために何が自己の利益になるのかは失敗などを通じて未成年自身が判断すべきであるから、本件校則は本件自由を強度に制約するものである。一方、公立中学校における髪型の自由の制限ついては、自己表現の要素があることは否定でいないものの、学校内での規律という特別な理由から髪型の規制が必要な場合がありうる。　そこで、中間基準を採用すべきである。すなわち、①目的が重要であり、②手段が目的との実質的関連性を有する場合には、合憲となる。　本件校則の目的は、生徒の非行を防止し、中学生らしさを保たせ地域社会の人々との関係を円滑にするなどの教育目的である。非行を防止するという点はパターナリズムに基づくところ、中学生は外部からの刺激に影響を受けやすいため、髪型に現れた非行の兆候を規制し、あるいは非行への願望を抑止し、それによって本人の進路を是正することは重要である。（①充足）。また、手段は男子生徒の髪型についてのみ丸刈りとするものであり、中学生らしからぬ過度に派手な髪型を防止するとともに周囲の人々に威圧感を与えない点で、上記目的を達成することを促進するものといえ、手段適合性は認められる。しかし、丸刈りを強制することは髪型の自由を一切認めないものであり、得られる利益と失われる利益の均衡を欠くため、手段が目的との実質的関連性を有するとはいえない（②不充足）。　したがって、本件校則は、13条後段に反し違憲である。２．　本件校則は、男子生徒についてのみ丸刈りを強制する点で、男子生徒を女子生徒との関係で差別するものとして、14条1項に違反するのではないか。⑴ 「法の下」の平等には、法適用の平等だけでなく、法内容の平等も含まれる。そして、「平等」（14条1項）とは、合理的理由のない差別を禁止する相対的平等を意味する。　本件では、男子生徒が女子生徒の関係で髪型の決定という点で平等に扱われるという意味で「平等」権が認められる。　そして、本件校則は、男子生徒を女子生徒との関係で上記点につき「差別」している。⑵ では、上記「差別」は、合理的な理由に基づくといえるか。　そして、14条1項後段列挙事由に基づく差別的取り扱いは、原則として不合理であることが推認されるため、厳格に審査すべきであるとの見解がある。かかる見解によると、本件校則は、男子生徒のみ丸刈りを強制する点で、「性別」に基づく差別的取り扱いであるため、その合憲性は厳格に審査されることになる。しかし、判例は、14条1項後段列挙事由は例示的なものであり、特別な意味を有するものでないとしている以上、差別の不合理性についてはあくまでも事柄の性質に即して判断すべきである。　男子生徒が髪型を自由に決定できる地位は、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。一方、本件校則の内容をどのようなものにするかについては、学内の秩序を維持すべき立場にあるA中学校の学校長の裁量に委ねられる。もっとも、本件校則は、男子生徒の髪型の自由を強度に制限するものである以上、その裁量は限定的に考えるべきである。　そこで、①目的が重要であり、②区別と目的との間に実質的関連性がある場合には、上記「差別」は合理的理由に基づくとして合憲になる。⑶ 本件校則の目的は、上記の通り重要である（①充足）。もっとも、男子生徒と女子生徒とを髪型の点で区別しても、生徒の非行防止を促進するわけではないから、手段適合性は認められない。また、確かに、男子生徒と女子生徒とでは髪型に性差が現れるため、校則の内容も性別によって異なることはありうる。しかし、A中学校においては、すべての生徒について染髪を禁止する校則があるとともに、女子生徒についても髪型を規制する校則はあるものの、女子生徒に係る髪型規制は、丸刈りのように特定の髪型を指定するものではない。そうだとすると、本件校則は男子生徒のみ丸刈りのように特定の髪型を指定する点で目的との間の実質的関連性があるとはいえない(②不充足)。　したがって、本件校則は、合理的理由のない差別であり、14条1項に反し違憲である。以上

ロー入試参考答案集

2023年 公法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　刑事法系問題1設問11.　甲が泳いでAを助けなかったという不作為について、殺人罪（199条）が成立しないか。２.　予測可能性の保障という罪刑法定主義の要請に照らし、不真正不作為犯の実行行為性が認められるには、不作為につき作為との構成要件的同価値性が必要である。具体的には、①作為義務の存在、②作為の可能性・容易性が必要である。　そして、作為は結果に至る因果の流れを設定し、結果実現過程を支配している点に特徴があることとの均衡を図るため、作為義務が認められるには、不作為者に法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存しているという関係としての排他的支配が必要である。また、偶然に排他的支配が生じた場合にまで作為義務を認めるのは不合理であるから、作為義務が認められるには、排他的支配に加えて、先行行為ないし保護の引受けが必要である。　甲は自分の子供Aをプールに連れて行っており、プールサイドで遊ぶよう告げて買い物に出かけ、10分ほどAを放置している。Aは4歳という幼い子供であり、保護者の監視なくプールサイドで遊べばプールで溺れる危険性は極めて高いため、甲はAが溺死する危険作出行為をしたといえ、先行行為が認められる。また、Aはプールで溺れており、甲以外にAの保護者はいないため、Aの生命の維持・存続はもっぱら甲に依存しているといえるため、甲に排他的支配が肯定できる。したがって、甲にAを助けるという作為義務が認められる（①充足）。　また、甲は、泳いで助けることは可能であり、容易であったから、作為の可能性・容易性も肯定できる（②充足）。　それにもかかわらず、甲はAを救助しなかったため、作為義務違反が認められる。　よって、甲の不作為による実行行為性が認められる。３.　不作為犯の条件関係は、仮定的判断を要するから、ある期待された作意がなされていたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえる場合に認められる。　甲は、泳いでAをプールサイドに引き上げればAを救命することができたといえ、作意がなされたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえるため、条件関係が認められる。　また、甲の不作為はAの死亡結果を惹起する危険性が極めて高い行為であり、当該危険が現実化したといえるため、因果関係が認められる。４.　そして、甲は、Aが溺れていることを認識しつつ、このまま死んでくれればいいと思い、その場を立ち去っていることから、構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、殺人の故意（38条1項本文）も認められる。５.　よって、甲の不作為に殺人罪（199条）が成立する。設問2１.　乙が乙所有の自転車をBに無断で持ち去った行為は、窃盗罪(235条)の構成要件に該当するか。２.　窃盗罪の客体は、「他人の財物」であるところ、「他人の財物」とは、他人の所有する財物をいうから、乙自身が所有する本件自転車は「他人の財物」にあたらないのではないか。　この点、自己所有物であっても、「他人が占有…するもの」は、「他人の財物」とみなされる（242条）。乙は、Bによって盗まれ、Bの事実上の支配が及んでいた自己所有の自転車を持ち去っているため、「他人が占有」に事実上の支配も含まれる場合には、乙の行為は窃盗罪の構成要件に該当することになる。そこで、「他人が占有」に権原に基づかない事実上の占有も含むのかが問題となる。３.　現代社会においては、所有と占有が分離することが一般的であり、所有権と切り離して占有を保護する必要性は高い。また、所有権と切り離して占有を保護することは、近代法治国家の原則である自力救済禁止の原則からしても合理性は認められる。そのため、242条の「占有」は、権原に基づく適法な占有に限られず、権原に基づかない事実上の占有をも含む。　自転車に対しては、Bの事実上の支配が及んでいたのであるから、本件自転車は「他人」であるBが「占有」するものといえ、242条により「他人の財物」とみなされる。４.　そして、乙は自転車をBに無断で持ち去っているから、占有者Bの合理的意思の反して自転車の占有を侵害し、その占有を自己の下に移転させ、これを「窃取した」。５.　甲には窃盗罪の故意があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。６.　したがって、乙の自転車を持ち去った行為は、窃盗罪の構成要件に該当する。問題2１.　Kらが行った事例「2」の行為は、令状の事前呈示（刑訴法222条1項・110条）に反し、違法とならないか。２.　捜索・差押えを実施するにあたっては、処分を受ける者に対して、令状を示さなければならない（222条1項・110条）。その趣旨は、処分を受ける者に対して、その処分の内容を知らせることにより、手続きの明確性と公正を担保するとともに、それに対する不服申立ての機会を与えることにある。したがって、令状は、その執行を開始する前に提示するのが原則である。もっとも、令状の事前呈示の原則は憲法の令状主義（憲法35条）の要請ではないため、①令状の事前呈示の要請に優越する必要性がある場合には、②必要な限度で令状の呈示を遅らせることも許される。３.　Kらは、暴力団組員の被疑者甲が覚醒剤を密売しているとの嫌疑について捜査しており、甲の自宅が覚醒剤密売の拠点であると考えた。覚醒剤は洗面所に流すなど短時間のうちに差押え対象物件を破棄隠匿することが容易であり、捜索差押許可状執行の動きを察知されれば、暴力団組員による組織的な覚醒剤の密売において、直ちに差押え対象物件が破棄隠匿されるおそれがあった。このような事情が存在することからすると、令状を呈示する前に差押え対象物件の破棄隠匿を防止する措置を講ずることが必要であったといえ、令状の事前呈示の要請に優越する必要性が認められる（①）。　また、Kらは、インターフォンを鳴らし、甲が玄関扉を開けると、警察であることを明かし、捜索令状が発付されていることを告げた上で、差押え対象物件が破棄隠匿されないように同室内の各部屋やトイレ、洗面所等の様子を確認するとともに室内にいた甲を含む3名の人物の挙動を確認できる状況を整えたのちに、捜索差押許可状を示して、捜索を開始する旨告げている。そして、Kが甲の自宅室内に立ち入ってから約3分後という短時間のうちに捜索差押許可状を示しているため、必要な限度で令状の呈示を遅らせたものといえる（②）。　したがって、例外的に令状の事後的な呈示が許容される場合にあたり、適法である。以上

2023年 刑事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　民事法系第１　問題1（民法）１.　問1⑴ Aは、Dに対して、所有権に基づく返還請求権を根拠として、甲の明渡しを請求するものと考えられる。現在、Dが甲土地を直接占有していることは明らかであるため、甲土地をAが所有しているか否かが問題となる。⑵ Aは、2022年8月1日、甲を所有していたことが認められるところ、同月8日に本件売買契約によりその所有権を喪失したものである。そこで、Aは、Cによる強迫(96条1項)を理由とする本件売買契約の取消しの意思表示(123条)をすることにより、本件売買契約が遡及的に無効である(121条)として、所有権の喪失障害を主張するものと考えられる。ア　Cは、連日A宅を訪れ、甲をBに売却するよう執拗に迫っているところ、Cの言動は、Aに身の危険を感じさせるものであったため、「強迫」にあたる。また、Aは、Cの言動から身の危険を感じたことを理由として、Bの申し入れを受け入れようと考えたものであるため、本件売買契約にかかるAの意思表示は、上記Cによる「強迫による」ものといえる。Cは、Bに甲を得させる目的のもとAに対して強迫行為を行ったことから、故意も認められる。　そうすると、Aは、本件売買契約を取り消すことができる。イ　なお、強迫は、詐欺の場合と異なり、表意者に帰責性が皆無であることから、取消しの効果を第三者に対抗できることとされている(96条3項反対解釈)。ウ　したがって、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑶ また、Aは、Bの債務不履行を理由として本件売買契約の解除を主張し(541条)、本件売買契約が遡及的に失効するとして(545条参照)、所有権の喪失障害を主張することも考えられる。ア　本件売買契約に基づきBはAに対し甲の代金1000万円を支払う「債務」を負っているところ、Aは自身の債務である甲土地引渡債務を履行済であるにもかかわらず、BはAに代金1000万円を期日までに支払っていないため、Bが「債務を履行しない場合」にあたる。Aから再三の催告があってもBはなお代金を支払わなかったことから、Aによる「履行の催告をし」たといえ、「相当の」「期間内に履行がないとき」にあたる。そして、上記債務不履行は「債権者」A「の責めに帰すべき事由によるもの」(543条)ではない。　そうすると、Aは解除の意思表示(540条1項)をすることにより、本件売買契約を解除することができる。イ　もっとも、解除権の行使は、「第三者」の権利を害することができない(545条1項ただし書)。　解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効力は遡及的無効である。そこで、「第三者」とは、解除された契約から生じた法律関係を基礎として、解除までに新たな権利を取得した者をいう。また、「第三者」として保護されるためには、権利保護要件として登記が必要であると解する。Dは、本件売買契約を基礎とする本件転売契約により、本件売買契約の解除前に新たに甲土地の所有権を取得した者であるから「第三者」にあたる。しかし、Dは、甲土地の所有権移転登記を受けていない。ウ　したがって、Dは「第三者」として保護される対象とはならず、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑷ よって、Aによる甲の所有も認められるため、Aの請求は認められる。２.　問2　Sが所有する金銭(100万円)を、Tがだまし取って、自らが債権者Uに対して負う100万円の金銭債務の弁済に充てたという事案について、当該騙取金についてSの所有権を認める考え方は、Uとしては、上記のようなTが騙取金を債務の弁済に充てたという事情を知らなかった場合、突然金銭を奪われることとなり、安心して金銭を受け取ることができなくなるため、金銭の流通性の高さ、動的安全の保護の要請の高さに反している。　そこで、判例は、金銭の流通性・代替性の鑑み、金銭は価値そのものであり、占有者に所有権が認められることとし、受領者が騙取の事実につき悪意でない限り、騙取金は受領者の所有に属するとしている。第２　問題2（民事訴訟法）１.　問1　当事者とは、その名において訴え又は訴えられ、判決の名宛人となる者をいうところ、訴訟において当事者らしく振る舞い、扱われた者が当事者であるとする立場がある。　この立場によると、本件では、亡YとAは同居しており、訴状の送達はAに対する補充送達であり、第1回口頭弁論期日ではAが訴訟行為をしていたことから、Yが当事者となる。　以上がXの主張の論拠であると考えることができる。１.      問2⑴ 後訴は、本件判決の既判力により本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在が確定されることから、請求が棄却されるべきである。⑵ 既判力とは確定判決の内容たる判断に生ずる後訴裁判所に対する拘束力をいい、前訴基準時に確定した権利関係の存否の判断と矛盾抵触する主張や判断を禁止する効力（消極的作用）を有する。　そして、既判力は、確定判決の「主文に包含するもの」(114条1項)、すなわち、訴訟物の存否に生じるところ、本訴訴訟物はXの甲に対する所有権であり、本件判決は本訴にかかる請求を認容しているため、本件判決の既判力は本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在に生じる。⑶ では、かかる既判力がYの相続人であるAに及ぶか。　既判力の主観的範囲について、既判力は「当事者」間にのみ生じるのが原則であるが(115条1項1号)、同項2号ないし4号該当事由が認められる場合には例外的に既判力が拡張される。　本訴の当事者はXとYであるため、本件判決の既判力はXとYにのみ生じるのが原則である。もっとも、Aは、Yの唯一の相続人であり、本訴の口頭弁論終結後にYが死亡したことにより、Yの財産に属した一切の権利義務を承継している(民法896条本文)。そうすると、Aは、前訴訴訟物たる甲地の所有権それ自体をYから承継しているといえるから、Yの「口頭弁論終結後の承継人」（115条1項3号）にあたる。　よって、本件判決の既判力は、Aに拡張されるため、後訴に及ぶ。　したがって、甲地の所有権が自己に帰属するとのAの主張は本件判決に生じた既判力により遮断され、後訴にかかる請求は棄却される。第３　問題3（商法）１.　問1　「著しく不公正な方法」(210条2号)とは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合をいう。　そして、新株発行が特定の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合にあたるとして、「著しく不公正な方法」と認められる。 ２.　問2⑴ （1）について　代表取締役が①「自己又は第三者の利益を図る目的」で代表権の範囲内で会社を代表して取引行為を行った場合、当該行為は、②「相手方がその目的を知り、又は知ることができたとき」に限り、無権代理行為となる(民法107条)。　本問では、Y社の代表取締役Aは、自己の借金返済に充てる意図で、Y社を代表してXから10万円の借入をなし、借金返済に充てている。この借入行為は、Aが「自己…の利益を図る目的」で代表権の範囲内でY社を代表して行った取引行為である（①充足）。もっとも、借入に際し、Aはその意図を秘匿し、Y社の運転資金が緊急に必要となったと告げており、Xは以前からたびたびこのような理由でAからの依頼に応えていたので、今回のAの意図に気づくことはできなかったものと認められる。そのため、Aは、Xの「目的を知り、又は知ることができたとき」とはいえない（②不充足）。　したがって、上記借入行為は有効にY社に帰属し、Y社は同契約に基づく返済債務を負う。　よって、期日にXから10万円の返済を求められたY社は、支払いに応じなければならない。⑵ （2）について　代表取締役の解職は取締役会の権限事項であるところ(362条2項3号)、取締役会決議について「特別の利害関係を有する取締役」は議決に加わることができない(369条2項)。そして、ここでいう「特別の利害関係を有する取締役」とは、当該決議について会社に対する忠実義務(355条)を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的あるいは会社外の利害関係を有する取締役をいう。　本件では、代表取締役Aは会社の経営支配に大きな権限と影響を有するところ、本人の意思志に反してAを代表取締役の地位から排除することの当否が論ぜられる場合、当該代表取締役について、一切の私心を去って、会社に対して負担する忠実義務に従い公正に議決権を行使することは必ずしも期待しがたく、かえって、Aが自己個人の利益を図って行動することすらあり得る。そうすると、Aの代表取締役解職決議について、Aは会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係を有するといえ、「特別の利害関係を有する取締役」にあたる。　よって、Y社取締役会がAを代表取締役から解職する決議をしようとするとき、Aは、当該決議の議決に加わることができない。 以上

2023年 民事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権(会社法360条、以下法名略)の行使をするとともに、当該差止請求権を被保全権利として仮処分の申立て(民事保全法23条2項)を行うことができるか。⑴ 甲社は平成2年にA、B、およびCの共同出資によって設立され、Bは、「六箇月前から引き続き株式を有する株主」である。⑵ そして、360条の差止事由は、①取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令もしくは定款に違反する行為をし、またはこれらの行為をするおそれがある場合において、②当該行為によって当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある(同条条3項、甲社は監査役設置会社)ことである。　本件では、AとCは、Bに本件募集株式の引受けについて特段知らせず、取締役会の決議を経ている。「取締役」AとCが、法令違反行為をしたといえないか。ア　取締役会の招集通知（368条１項）は、取締役の取締役会の準備、出席による意見表明の機会を確保するための重要な手続きである。本件ではこれが取締役の1人であるBになされていない以上、募集株式の発行について取締役会の決議は無効である。イ　そして、本件募集株式の引受けの価額は１億5000万円にも及ぶ。本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」（362条４項柱書）にあたり、有効な取締役会決議が必要だったのではないか。（ア）重要な業務執行に当たるか否かについては一義的に決まるものではなく、当該財産の価額、その会社の総資産等に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきである。（イ）本件では、払込金額の総額は１億5000万円であるから、甲社の資本金の額の2分の１、資産総額の10分の１を占め、株式の払込金額自体の甲社の資本金や資産規模に占める割合が高い。また、金融支援目的での募集株式の引受けは通例的取引ではない。さらに、財務状況が悪化している乙社の株式を取得保有するリスクは高く、これらを総合考慮すると本件募集株式の引受けは甲社において重要な業務執行に当たる。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」にあたり、有効な取締役会決議が必要だった。ウ　また、本件募集株式の引受けは、Cが代表取締役を務める乙社を相手方とする取引である。本件募集株式の引受けは、直接取引（356条１項２号、365条１項）にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかったのではないか。（ア）明確性の見地から、直接取引該当性は形式的客観的に判断するべきであり、「第三者のために」とは、取締役が第三者を代理代表して取引を行う場合をいう。（イ）本件では、Cは乙社を代表し、甲社が乙社の募集株式を引受ける旨の合意をしている。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、直接取引にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかった。イ、ウで述べた通り、本件では取締役会の開催が必要だったにもかかわらず、アのように取締役会は無効である。よって、Cはが甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示しなかった点、AとCが取締役会の有効な決議を経ずに本件募集株式の引受けをしようとしている点において、法令違反行為があるといえる。⑶ 甲社に「回復することができない損害」が生じるおそれがあるといえるか。ア　たしかに、甲社の支援により乙社の業績が上がれば、支出を上回る株式の価値の上昇が見込まれることとなるから、本件の支出は回復可能な損害と考えることもできる。　しかし、キャッシュ・フローが悪化している甲社にとって１億5000万円もの金銭の流出は甲社の存続に関わりかねないうえ、乙社の財務状況が甲社の支援の甲斐なく改善しなければ乙社株式の価値は取得原価を大きく割り込み、回復することも望めない。イ　よって、回復することができない損害が生じるおそれがあるといえる。⑷ 以上から、Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権を行使できる。以上

2022年 商法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　設問１１.　裁判所はどうすべきか。まず、XY間の契約書の「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたるところ、このような明文なき訴訟契約は有効か。⑴ 民事訴訟においては、多数の事件を集団的に処理するため、訴訟手続を画一的・定型的に定める必要があり、原則として、訴訟当事者間で自由に訴訟手続の方式を変更させるべきではない（任意訴訟禁止の原則）。しかし、処分権主義・弁論主義の適用される領域においては、当事者が特定の訴訟行為を行うか否かが自由であるため、この領域では明文なき訴訟契約は認められるべきである。もっとも、無制限にこれを認めると、訴訟当事者が不測の損害を被るおそれがある。そこで、処分権主義・弁論主義の適用される領域であり、合意の法効果が明確に予測し得る場合に限って、明文なき訴訟契約は認められる。⑵ 本問をみるに、「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたる。不起訴の合意は処分権主義の領域であり、かつ、特定の紛争について訴えを提起しないという点で効果も明確に予測し得るため有効である。⑶ よって、XY間の合意は有効である。２.　しかし、Xは、上記合意に反して本件訴訟を提起しているところ、裁判所はどのように対応すべきか。⑴ 明文なき訴訟契約が訴訟外でなされた効果については、私人間の契約の一般原則に従い、私法上の作為・不作為義務が発生するにすぎないと解するべきである(私法契約説)。そこで、訴訟当事者が合意に反した場合、相手方が合意の存在を抗弁として主張立証する必要があり、これが認められた場合には裁判所は訴訟上それに応じた一定の措置を講ずることになる。⑵ 本件では、裁判所は、被告Yが合意の存在を抗弁として主張立証した場合には、もはや訴えの利益、すなわち本案判決の必要性を欠くものとして、訴えを却下すべきである。３.　以上、Yが契約書の記載について、抗弁として主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下するべきである。第２　設問２１.　裁判所はどうすべきか。⑴ YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。この合意は有効か。ア　YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。訴え取下げの合意も処分権主義の領域であり、かつ、合意の対象となっている訴えを取り下げるという点で効果も明確に予測しうるため有効である。イ　よって、この合意は有効である。２.　では、Xは、上記合意に反して訴えを取り下げていないところ、裁判所はどのように対応すべきか。　被告Yが合意の存在を主張立証した場合には、Xは訴えの利益（権利保護の利益）を欠くものといえる。したがって裁判所は訴えを却下すべきである。３.　よって、Yが合意の存在を主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下すべきである。第３　設問３１.　裁判所はどうすべきか。⑴ XとYとの間で「XY間における本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した。」という事実について、本件訴訟では争わない旨の合意は、間接事実の自白契約にあたる。この合意は有効か。ア　「本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した」という事実は、消費貸借契約の主要事実である金銭の授受の存在を推認させる間接事実である。そして、間接事実の自白が弁論主義の領域に属するかが問題となるが、間接事実は証拠と同様の機能を有し、これに弁論主義の適用を認めると自由心証主義(247条)を不当に制約するおそれがあるため、弁論主義の領域には属しない。したがって、間接事実の自白契約は弁論主義の領域ではない。イ　よって、この合意は無効である。２.　以上、裁判所はXY間の合意に拘束されず、自由な心証形成に基づいて事実認定をすべきである。以上

2022年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　 本件において刑務所長の刑事収容施設法70条に基づくAに対する本件閲覧禁止処分が憲法21条1項により保障されるAの本件雑誌を閲覧する自由(以下本件自由とする。)を侵害し違憲ではないかという憲法上の論点があると考えられる。そこで本件閲覧禁止処分が違憲となるかにつき以下論じる。⑴ まず、憲法21条1項は文言上一切の表現の自由を保障している。そして、現代社会において国民は情報を受け取ることによりその情報を基に表現をすることができる。そのため、表現をするためには一定の情報を知ることが不可欠といえ表現の自由として知る自由も21条1項により保障されると解する。本件自由も雑誌の閲読を通してその雑誌に表現された情報を知り人格を形成発展させその後の表現につながるものであるから知る自由としての性質を有し21条1項により保障されると解する。⑵ そして本件閲覧禁止処分はAの本件雑誌の閲覧を禁止している以上本件自由を制約しているといえる。⑶ もっとも本件自由も決して無制約なものではなく公共の福祉による一定の制約を受ける。そこで本件閲覧禁止処分は公共の福祉の範囲内による制約として正当化されないか。正当化の審査基準が問題となる。ア　表現の自由は、個人の人格形成を発展させる点と民主主義社会において意思決定に資する点において非常に重要な権利である。そして閲読の自由もさまざまな意見、知識、情報に接する機会を保障するものでありその者が個人として自己の思想及び人格を形成・発展させ、社会生活の中にこれを反映させていくうえにおいて欠くことのできないものとして重要な権利である。　制約の態様はＡの改善更生及び円滑な社会復帰を目的としたものであり、その制約の付随的なものとして本件自由を付随的に制約するに過ぎないとも思える。しかし、かかる制約によりＡが本件雑誌に記載された情報を接取する手段が失われる。そのためかかる制約が付随的なものだとしても雑誌に記された情報を知るという本件自由の本質部分を大きく制約するといえ、制約の態様は強度なものといえる。これらを考慮すれば、制約の正当化は厳格に判断すべきとも思える。しかしながら、Ａは刑務所に収容されている身分であるところ、刑務所は逃亡防止や収容されている者の改善更生等の刑事司法目的達成のために一定の秩序が保たれなければならない場所であるため、その一定の秩序を保つために制約を受けることはやむをえないといえる。また、本件処分は刑務所の秩序維持等の任務を任された刑務所長によるものであり、その処分を下すにあたっては広い裁量が認められている。　そのため、本件閲覧禁止処分による制約は、目的が重要で手段が目的との関係で実質的関連性を有する場合に正当化されると解する。イ　本件についてみると、本件閲覧禁止処分の目的はＡの改善更生及び円滑な社会復帰の妨げとなるおそれが生じることを防止することである。刑務所という場所の目的は前述の通りであり、刑事犯を更生させ我が国の治安維持を達成するために必要な施設といえる。そして刑事罰を犯したAを更生させることは正に刑務所の目的と一致するものであり、     我が国の治安維持に資するものといえ重要な目的といえる。　次に手段は本件雑誌の閲覧そのものを禁止するものである。確かに本件雑誌の内容がAの事件を美化するものであるが、犯罪事件を美化するものが直ちに犯罪者の改善更生及び円滑な社会復帰の妨げになるとはいえない。　しかし、Aが起こした犯罪はストーカー殺人という極めて悪質なものであり、またストーカーという犯罪は行為者が思い込みの激しい性格である傾向にありやすいため自分が起こした事件が美化されているものだと知れば、自分が実は悪質な行為をしてはいないのではないかという思い込みにつながり改善更生及び円滑な社会復帰が妨げられるおそれがある。そのため本件閲覧禁止処分をする必要性は目的との関係であるといえる。また、本件雑誌の閲覧を禁止すればAへのAの事件を美化する情報を断ち前記おそれが生じることが防げるため手段の目的に対する適合性も認められる。さらに、目的達成のためには手段本件雑誌のAに関する記事のみの閲覧を禁止すればよいとも思えるが、雑誌の一部分にしかAのことが書かれていない可能性等があり、雑誌の記事全てを確認していては刑務所の迅速な職務遂行性も損なわれてしまうから本件雑誌の閲覧の禁止は相当性があるといえる範囲内の手段である。　また、本件雑誌はAが自費で購入したものであり、その閲覧の禁止はAの財産権を制約するという側面もあるが、刑務所の治安や目的を達成できない物を購入することは公共の福祉のために制約されてもやむを得ないものであるからこの点からも相当な手段といえる。これらを踏まえると本件閲覧禁止処分の手段は目的との関係で実質的関連性があるといえる。ウ　したがって本件閲覧禁止処分による本件自由への制約は公共の福祉の範囲内のものといえ正当化される。⑷ 以上より、本件閲覧禁止処分は合憲となる。以上

2022年 憲法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　刑法第１　甲の罪責１.　甲がVをトランクに閉じ込めた行為に監禁罪（刑法（以下、略）220条）が成立しないか。⑴ 「監禁」とは、人を一定区域からの脱出を不可能又は著しく困難にして人の場所的移動の自由を奪うことをいう。甲はVを挟んだ敷布団に挟んでロープで厳重に縛り、A車のトランクに入れている。そのため、VはA車のトランクという一定区域からの脱出が不可能になっている。そのため、甲はVを「監禁」している。⑵ 監禁罪の保護法益は場所的移動の可能的自由であるから、被害者に移動する意思がなくても監禁罪は成立する。⑶ 故意も問題なく認められる。⑷ よって、甲に監禁罪が成立する。２.　甲のVを挟んだ敷布団を車に運び入れ運搬させた行為（以下、第一行為）にVに対する殺人罪(199条)が成立しないか。⑴ まず上記行為に殺人罪の実行行為性が認められるか。ア　実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうため、かかる危険性が惹起した時点で実行行為性が認められると解する。そこで、①第一行為が第二行為を行う上で必要不可欠であるか、②第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないいか、③第一行為と第二行為が時間的場所的に近接しているか、といった点を考慮して、第一行為の時点で既遂結果発生の危険性があったかどうかを判断する。イ　甲の計画では、第一行為の後、Ｖを布団ごと山奥に捨てて（以下、第二行為），寒さの中凍死するなり，野犬に噛まれるなりで殺害する予定であった。真冬の山奥に拘束状態で放置すれば非常に高い確率で人は志望するところ、確実かつ容易にVを山奥に捨てるためにはVを反抗できないように拘束し運搬することが必要である。そのため、第一行為は第二行為を行う上で必要不可欠であった。　また、犯行現場は人気のない山奥であり、一度拘束状態にあるVを山奥に運び込めば、Vからの抵抗を受けることや第三者からの妨害発見等がなされるおそれも低くなり容易にVを山奥に捨てることができる。そのため、第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないといえる。　そして、甲宅と山奥では場所的に離れてはいるものの車で30分と時間的に近接しており、時間的場所的近接性も認められる。ウ　以上の事情を考慮すれば運搬した時点でVが死亡する危険性が惹起されたといえ、上記行為に殺人罪の実行行為性が認められる。⑵ 次にVはトラックの運転手の追突という事情によって死亡しているところ上記行為とVの死亡結果との間に因果関係は認められるか。ア　因果関係の存否は、帰責の範囲を適正にするため、条件関係の存在を前提に、行為に含まれる危険が結果へと現実化したか否かで判断する。イ これを本件についてみると、甲がＶを車に運び入れ運搬しなければＶをいれた車にトラックが追突しＶが死亡することはなかったのであるから上記行為とＶの死亡に条件関係があるといえる。　Ｖの死因は第一行為によるものではなくトラックの追突による全身打撲である。しかしながら、車のトランクは後ろから衝突されたときにつぶれるように設計されているため、トランクに人を監禁した場合、後ろから衝突されたときにその人が死亡する危険が十分にある。また、乙の尿意によりＡ車を走行していた片側１車線の県道の道路左側に寄せて停車させていたところ、山奥の夜という先が見えづらい環境で1車線の狭い道路に停車させていれば、左側に寄せていたといえども後続の車に追突されることは異常ではない。後続の車が猛スピードで前方不注意であったとしてもこのような見通しの悪い環境で停車させていれば追突されることも異常とまではいえない。　これらの事情を考慮すると上記行為に内在する追突事故が起きた場合にトランク内のVが全身打撲により死亡する危険性がVの死亡という結果へと現実化したといえ上記行為とVの死亡との間に因果関係が認められる。⑶ 次に甲はVを山奥に捨て凍死や野犬に食われて死亡するつもりでいたのに対し実際はトラックによる追突事故で死亡している。そのため、予見していた因果経過と実際の因果経過は異なるが、この時にも甲にVに対する殺人罪の故意(38条1項)が認められるか。　予見していた因果経過と実際の因果経過が同一構成要件内で符合する場合、規範に直面していたといえるから、故意は阻却されない。　したがって、甲に殺人罪の故意が認められる。⑷ 以上より甲の上記行為に殺人罪が成立する。３.　以上より、甲には監禁罪と殺人罪が成立し、両者は併合罪（45条前段）となる。第２　乙の罪責１.　乙がVの存在を予測したものの自動車の運転を続けた行為について、乙は殺人罪について甲の共同正犯（60条）とならないかが問題となる。しかし、甲乙間に共謀は認められないため、乙は甲の共同正犯とはならない。２.　では、上記行為について幇助犯（62条1項）とならないか。⑴ 「幇助」とは実行行為以外の方法で正犯の実行行為を容易にすることをいう。⑵ 乙はVを運搬する行為を行っており、甲がVを殺害することを容易にしている。したがって乙は甲の実行行為を容易にしたといえ「幇助」したといえる。　また、乙の幇助行為と甲の行為が容易になったことにも因果関係が認められる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。　乙は、トランクの中に人がいるかもしれないと思ったこと、そして甲がVを山中に遺棄して凍死させようとしているのではないかと鋭い勘で推測しているため、Vが死ぬ可能性について認識していたといえる。そして、ひょっとしたら最悪の結果になるかもしれないと覚悟し、にもかかわらず運転を続けているので、Vが死ぬことを認容していたといえる。　よって、乙に殺人罪の幇助犯の故意が認められる。⑷ 以上より乙にVに対する殺人罪の幇助犯が成立する。以上

2022年 刑法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　民法１.　AのCに対する甲の所有権(206条)に基づく返還請求権としての動産引渡請求をCは拒むことができるか。⑴ まず前提として、甲の所有権を有していたBとAは売買契約(555条)を締結し甲の所有権の移転を受けており(176条)、甲は現在Cが占有しているためAの請求の要件は満たされている。⑵ そこで、Cとしては甲につき即時取得(192条)が成立しその所有権を原始取得したとして、Aは甲の所有権を喪失した旨の抗弁を主張しAの請求を拒むことが考えられる。Cのかかる主張は認められるか。ア　即時取得の要件は①「取引行為」、②取引行為に基づく「占有」の開始、③その占有が「平穏」かつ④「公然」とされたこと、⑤「善意」⑥「過失がない」こと、である。もっとも、③④⑤については186条1項により推定される。また、⑥についても188条により前主の適法な占有が推定されるため、占有取得者は動産の前主に動産の所有権があることについて「過失がない」と推定される。イ　そこで、①②について検討すると、CはBから売買契約という取引行為に基づき占有改定の引き渡しを受けている。もっとも占有改定は外観上の引き渡しを伴わずに占有を始める引き渡しであるところかかる場合でも「占有」を開始したといえるか。（ア）即時取得は真の権利者の物に対する権利を喪失させ譲受人の信頼を保護する制度であり、保護に値するほどの物的支配の確立がなくして譲受人を保護すれば真の権利者の権利や動産取引の安全を害する。そこで一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有取得方法でなければ、即時取得の「占有」の開始に当たらないと解する。（イ）そして、占有改定は取引行為について利害関係を有する譲渡人を通して物の占有が公示されるため公示としての信頼性が低い。また、占有改定は実際の引き渡しはなく従来通り譲渡人が物を占有しているままである。そのため、占有改定による引き渡しでは一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせるものとはいえない。したがって占有改定による占有取得は「占有」の開始に当たらず、Cに「占有」の開始があったとはいえない。ウ　よってCの主張は認められない。⑶ 次に、ＣはＢから甲の現実の引き渡しを受けた際に即時取得が成立するためＡは甲の所有権を喪失する旨の抗弁を主張することが考えられるがかかる主張は認められるか。ア　Ｂからの現実の引き渡しは売買契約に基づくものであり、現実の引き渡しは正に一般外観上従来の変更を生じさせる占有取得方法であるからこれによる占有の開始は「占有」にあたる。イ　もっとも、Cは、占有改定時はBが甲の所有者であると信じていたため占有改定時点はでは善意であるが、現実の引き渡しを受けた時点では二重売買の事実について知っていたためこの時点ではBが甲の所有者でないことにつき悪意である。そのため現実の引渡があった時点を基準にすれば⑤の推定が覆滅するところ即時取得の「善意」の基準をいつにすべきか。（ア）この点、即時取得制度は相手方が真の権利者であることを信頼して動産を譲受けた者を保護する制度である以上動産を譲り受け「占有」を開始した時点を基準として「善意」を判断すべきである。（イ）したがって動産の現実の引渡を受け「占有」を開始した時点でBが甲の所有者でなかったことにつきCは悪意であるといえ⑤⑥の推定が覆滅し、「善意」であったとはいえない。ウ　よってCに即時取得は成立せずCの主張は認められない。⑷ 以上よりCはAの請求を拒むことはできない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2022年 民法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　公法系第1（問１）１.　Ｘ社は、本件内定取消の取消訴訟（行政事件訴訟法3条2項）及び本件助成金の交付決定処分の義務付け訴訟（同法3条6項2号）を提起すべきである。⑴ この点、本件内定取消が「処分」（同法3条2項）に当たるかが問題となる。ア　「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。イ　これを本件内定取消についてみるに、本件内定取消は、文化芸術振興費補助金による助成金交付要綱（以下、「本件要綱」という）にもとづくものであり、法律に基づくものといえないとも思える。しかし、内定取消がなされた場合には、ほぼ確実に助成金の不交付決定がなされるものといえ、内定取消は実質的には助成金の不交付決定と同視できる。そして、この不交付の決定は、独立行政法人日本芸術文化振興会法（以下、「振興会法」という）14条1項1号イに基づく資金の給付を行わないとする旨の決定であり、助成金の交付の要望を受けた国が一方的立場から交付の可否を判断し、申請者の助成金を受けることができる権利を否定する点で公権力性を有すると共に、Ｘ社の権利義務を直接形成する行為といえ「処分」にあたる。したがって、実質的に不交付の決定と同視できる本件内定取消も「処分」にあたる。⑵ 以上より、Ｘ社は本件内定取消について取消訴訟を提起すべきである。⑶ そして、本件でX社が求めているのは、本件助成金の交付を受けることであるから取消訴訟に加えて助成金の交付決定処分の義務付け訴訟を提起する必要がある。これをみるに、上記のとおり、本件内定取消は、Xが申請した本件助成金の申請を却下する処分と同視できるから、本件では「法令に基づく申請…を却下…する旨の処分がされた場合において、当該処分…が取り消されるべきもの」（行政事件訴訟法37条1項2号）であるといえる。また、上記のとおり、本件では取消訴訟が適法に提起でき同条3項2号を満たす。したがって、X社は、義務付け訴訟を提起できる。⑷ 以上のように、X社は、本件内定取消の取消訴訟及び本件助成金の交付決定処分の義務付け訴訟を提起すべきである。第２（問２）１.　本件内定取消は、X社の映画公開の自由を制限しており憲法21条1項に反し違憲ではないか。⑴ 憲法21条1項は、表現の自由として、意見や情報を外部に伝達する自由を保障している。そして、映画は自らの芸術的思考や思想を映像によって伝達するものであり、映画を公開する自由は、21条1項の表現の自由として保障される。⑵ そして、Yは、本件内定取消によって、X社への1000万円の助成金の交付を取り消す旨の決定をしている。この点、たしかに本件内定取消は、X社への助成金の交付という援助をしない決定をするものにすぎず、X社の映画公開の自由を何ら制約するものではないとも思える。しかし、本件映画の製作に要する経費の総額は5000万円であり、その5分の１もの割合を占める1000万円の助成金の給付が取り消されることの本件映画の製作へ与える影響は大きく、本件映画の製作に係る経費が払えなくなり、本件映画を公開できなくなるおそれがある。また、仮に映画自体は完成していても、映画は宣伝活動等、完成後公開までにも多大な費用が掛かるところ、費用不足でこれらの活動が十分に行えないおそれもある。そして、映画は、多くの人に見られなければ、表現としての意義を失うから、かかる影響がX社の映画公開の自由に与える影響は大きい。以上より、本件内定取消のX社の映画公開の自由へ与える影響は大きく、かかる自由への制約が認められる。⑶ では、上記制約は正当化されるか。　この点、上記のとおり、本件内定取消には、X社の映画公開の自由への制約が認められるところ、映画公開の自由は自己実現の価値及び自己統治の価値の両面の価値を有する重要な表現に関わる自由であるといえる。しかし、かかる制約は、助成金の不交付によって映画公開に不都合が生じるという間接的な制約にすぎない。また、本件内定取消は、本件映画に出演する俳優が逮捕されたことを理由とするものであり、表現の内容に中立的な制約といえ、恣意的制約のおそれは少なく、表現への萎縮効果も弱い。　以上より、本件内定取消による制約が正当化されるかは、当該処分の目的の正当性と当該手段の合理性及び必要性を総合的に考慮して判断する。⑷ これをみるに、まず、本件内定取消の目的は、公益の保護にあるところ、これは国民全体の利益である公益を保護するという国の責務の観点から正当な目的といえる。　また、本件内定取消は、本件映画に出演する俳優AがSNS上の名誉毀損で逮捕されたことを理由とするものである。この点、たしかに、Aは120分の映画のうち10分程度しか出演しておらず、本件映画に国が助成金を行っても、国が名誉毀損を肯定しているととらえられるおそれはなく、本件内定取消は、手段として合理性を欠くとも思える。　しかし、Aの逮捕は、新聞等でも報道され社会的にも問題となっており、本件映画はAが出演していることで公開前から注目を集めていた。そのため、たとえAが本件映画に10分程度しか出演していないとしても、本件映画に助成金の給付を行えば、国が名誉毀損によって逮捕されたものを出演させている映画に協賛していると国民に認識される可能性があることは否定できず、本件内定取消を行うことはかかるおそれを防止し公益を保護するという観点から、合理性、必要性が認められる。⑸ 以上より、本件内定取消は、21条1項に反せず合憲である。第３（問３）１.　本件内定取消は理由の提示が不十分であり、行政手続法8条1項に違反しないか。⑴ 同法8条が申請に対する処分に理由の提示を求める趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を確保し恣意を抑制するとともに、処分の相手方の不服申し立ての便宜を図る点にある。そこで、理由の提示には、いかなる事実関係に基づきどの条項が適用されたのかを申請者が知り得るような理由の提示が必要である。　これをみるに、本件内定取消に当たっては、本件映画に名誉毀損で逮捕されたものが出演しており、これに助成金を交付することは公益性の観点から妥当でないため本件要綱理由が提示され、本件要綱8条3項4号によって内定を取り消す旨の理由が提示されている。そして、この理由の提示によれば、本件映画に逮捕者が出演しているという事実関係に基づき本件要綱8条3項4号という条項が適用されたということを知り得ることができる。したがって、本件内定取消にかかる理由の提示は適法である。⑵ 以上より、本件内定取消は、行政手続法8条1項には反せず、本件内定取消に手続的違法は認められない。２.　次に、本件内定取消は、Yの裁量権の逸脱濫用として違法とならないか。⑴ まず、本件内定取消は、本件要綱8条3項4号に基づくものであるところ、同号は、「公益性の観点から助成金の交付内定が不適当であると認められるとき」と「公益性」、「不適当」と抽象的文言を用いている。また、本件内定取消は、そもそも、振興会法14条1項1号イに基づく資金の給付についての内定に係るものであるが、同号イは、「芸術家及び芸術に関する団体が行う芸術の創造又は普及を図るための公演、展示等の活動」に対し資金の支給その他必要な援助を行うことを定めているが、その具体的な要件や手続については定めていない。そして、これらの規定は、文化の振興等を図り芸術文化の向上に寄与するという振興会法3条の定める目的を達成するための助成事業として、いかなる活動を助成の対象とし、いかなる手続で助成を行うか、いかなる場合に給付内定を取り消すか等を、Yによる合理的な裁量に委ねる趣旨によるものと解される。以上より、Yには、本件内定取消について、裁量権が認められる。⑵ もっとも、本件内定は、複数の芸術専門家によって構成される審査委員会の芸術的観点からの審査の結果を踏まえてなされたものである。　そして、この審査委員会が設けられている趣旨は、芸術団体等の活動に対する援助等を行うことにより文化の振 興等を図り芸術文化の向上に寄与するという振興会法の目的を達成するためには、我が国の芸術水準の向上に資するような創作性・芸術性の高い舞台芸術や優れた日本映画の製作活動等を対象とし、適切な助成効果が得られるように配慮することが必要であるところ、このような創作性・芸術性の高さ等について的確に判断するためには、各分野における芸術の専門家においてその評価を行うことが不可欠であるという点にある。　また、芸術団体等が時に社会の無理解や政治的な圧力等によってその自由な表現活動を妨げられることがあったという歴史的経緯に鑑みると、Yが上記目的の下に助成事業を行うに当たっても、芸術団体等の自主性について配慮するとともに、各分野における芸術の専門家が行った評価についてはこれを尊重することが求められる。　したがって、Yの本件内定取消について裁量が認められるとしても、その行使に当たっては、専門委員会の決定を十分に尊重し、X社の表現の自由の実現に適切な配慮を行う必要がある。⑶ 以上より、Yの裁量権の行使としての処分が、その判断の基礎となる重要な事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権の範囲を超え又は、裁量権を濫用してなされたといえる場合には、本件内定取消は違法となる。ア　これをみるに、本件内定取消は、上述のとおり、本件映画に出演するAが名誉毀損で逮捕されたことから、国民の税金によって賄われる本件助成金をＸに交付することは、公益性の観点から不適当であると認めたことを理由にする（補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律3条、振興会法17条参照）。　しかし、Aは本件映画120分のうち出演時間は10分と短く、その役も脇役であって、Aは本件映画において重要な役割を占めていたとはいえない。そのため、本件映画とAの関連性は強くなく、Aが名誉毀損行為をしたことによって、直ちに本件映画への助成金交付が公益に反するとは言い難い。イ　一方で、一度本件助成金の内定が決定したあと、映画作成後に決定が取り消されることによってＸ社は、映画を作成したのに費用が足りず映画の公開ができないという状態にもなりかねず、本件内定取消によってＸ社に生ずる不利益は多大なものである。そして、上記のとおり、Ｘ社の映画の公開の権利は、表現の自由にかかわる重要な権利であるからこれをできる限り保障すべきである。ウ　以上より、本件内定取消は、本来最も重視すべきＸ社の表現の自由の実現という要素を考慮せず、考慮すべきでないことを過大に考慮しているといえ、裁量権の行使が社会通念上著しく妥当性を欠くと認められる。よって、本件内定取消は、裁量権の逸脱濫用に当たり違法である。⑷ 以上のとおり、本件内定取消は違法である。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける