The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2023年　憲法設問１. 第Q条について　⑴ 第Q条についてBが違憲として考えた理由として推測されるものとして、第Q条がP市区域内に3か月以上住所を有する外国籍の者に住民投票の投票権を認めていることが、住民自治（憲法（以下、略）93条1項、2項）及び国民主権（1条）の原則に反し違憲であるというものが考えられる。　⑵ では、かかるBの主張は認められるか。　　ア まず、国民主権の原則が対象とする「国民」とは、1条が「主権の存する日本国民」と規定していることから日本国民すなわち、日本国籍を有する者をいうと考えられる。そして、地方公共団体は、我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることから、地方公共団体の施策を決定する住民投票の対象とする「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当である。　　　 もっとも、憲法の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務はその地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、それらの者に投票資格を認めることも憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。　　イ これを本問についてみると、本件における住民投票は、原発再稼働の是非を問うものであり、原発の再稼働は周辺住民の健康等に大きくかかわってくる問題であるから日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理といえる。もっとも、第Q条は、3か月以上P市区域内に住所を有する外国籍の者すべてに投票資格を認めているところ、3か月同市内に居住した程度ではP市と特段に緊密な関係を持つに至ったといえない。そのため、第Q条は、P市と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められない外国籍の者についても投票資格を認めるもので住民自治の原則に反する。また、原発の再稼働の可否というのは、国のエネルギー問題という日本国全体にかかわる政治的な問題であり、国民主権とも強いかかわりを有するから安易に外国籍の者に投票資格を認めるべきではない。　　ウ 以上より、第Q条は、住民自治及び国民主権の原則に反し違憲である。よって、Bの主張が認められる。２. 第R条について　⑴ 第R条についてBが違憲として考えた理由として推測されるものとして、第R条は、市長及び市議会の判断を住民投票によって拘束するものであり、代表民主制（93条1項、2項）に反し違憲であるというものが考えられる。　⑵ では、かかるBの主張は認められるか。　　ア まず、国政レベルでは、41条が国会を唯一の立法機関としていることから、諮問的・助言的なものにとどまらず、国民投票によって国会の判断を拘束することは原則として違憲となると解される。　　　 そして、地方自治においても、憲法は、地方公共団体に議会を置くこと（93条1項）地方公共団体の長と地方議会の議員は住民が直接選挙することを定めており（2項）、代表民主制を原則としている。そのため、地方自治においても住民投票によって市長及び市議会に判断を拘束することは許されないと思える。 　　　しかし、地方自治における施策の決定は、国政レベルの施策の決定と比して、その区域に住む住民の生活と密接なかかわりを有しており、その区域の住民の生活に重大な影響を与えるものである。そのため、重要な施策について住民の意思を直接反映させ住民自治を徹底する必要性は大きい。また、市議会については国会と異なり唯一の立法機関であることを明示する41条のような規定が存在しないことから、憲法は地方自治においては、住民投票によって長や議会の判断を拘束することまで禁止しているものではないと解することができる。　　イ 以上より、第R条は、93条1項、2項に反しない。よって、上記Bの主張は認められない。以上

ロー入試参考答案集

2023年 憲法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2023年　刑法設問（１）１. まず、甲がAを無理やり車に乗せようとしてAの両腕を強くつかんだ行為にわいせつ目的略取未遂罪（刑法（以下、略）225条、228条）が成立する。２. 次に、甲は上記行為によってAを空き家まで運び、強制性交する計画であったから、上記行為に強制性交致傷罪（177条前段、180条、181条2項）が成立しないか。甲がAの腕をつかんだ時点で同罪の「実行に着手」（43条本文）したといえるかが問題となる。　⑴ 「実行に着手」とは、構成要件該当行為の開始、又はこれと密接な行為であって、結果発生に至る客観的な危険性を有する行為を行うことをいう。　⑵ これをみるに甲の計画では、Aを車に乗せた後（以下、第１行為）空き家までAを運び、そこで強制性交する（以下、第２行為）計画であり、第1行為は第2行為を行うために必要不可欠な行為であった。もっとも、Ａを車に乗せてもＡは気絶しているなど抵抗不能な状況であったわけではなく、第2行為の前にＡが逃れることもあり得た。また、計画では空き家に鍵を壊して侵入するという行為が必要であり、鍵が壊せない、その間にAに逃げられる等の障害が生ずる可能性もあった。そのため、第1行為だけでは以後の計画遂行上の特段の障害が不存在になったとまでは評価できない。以上、第1行為の時点では、まだ結果発生に至る危険性が認められないから「実行に着手」したとはいえない。　⑶ したがって、甲に上記罪は成立しない。もっとも、甲は、上記行為によって全治3週間の「傷害」を与えているから傷害罪（204条）が成立する。３. 以上より、甲に上記２つの罪が成立し、観念的競合（54条1項）となる。設問（２）１. 乙がＡにスマホを投げつけた行為について暴行罪（208条）が成立しないか。　⑴ 乙はＡの顔面のすぐ近くを通過するようにスマホを投げており、かかる行為はＡに対する不法な有形力の行使といえるから「暴行」にあたる。また、故意も問題ない。　⑵ そして、乙は、Ａに抱きつかれることを防ごうとして上記行為に及んでいるが、Ａの行為には緊急避難が成立するから「不正の侵害」（36条1項）とは言えず正当防衛は成立しない。もっとも、乙はＡが襲ってくると誤信し上記行為に及んでいる。そのため、違法性阻却自由の錯誤によって責任故意が阻却されないか。　　 故意責任の本質は、規範に直面し反対動機が形成可能であったのにも関わらず、行為に及んだことに対する道義的非難にあるところ、違法性阻却事由があると誤信した場合には、規範に直面したといえないから避難できず、責任故意が阻却される。　　 これをみるに、乙はＡが襲ってくると誤信しており、乙の認識では「急迫不正の侵害」が認められる。そして、乙は自己を「防衛するため」に、Ａの顔付近にスマホを投げつけており、これは乙の誤信した侵害に対する「やむを得ずにした」行為といえる。　　 以上より、責任故意が阻却され、乙に上記罪は成立しない。２. 乙の上記行為について甲に対する傷害罪が成立しないか。　⑴ 乙は、スマホを投げつけるという暴行によって甲に全治1週間の「傷害」を与えている。なお、乙は甲にスマホが当たることを認識していなかったが、同行為にＡに対する暴行の故意が認められる以上、同一の犯罪事実を認識しているといえ故意も認められる。　⑵ しかし、乙の行為は、客観的にはＡを襲う甲からＡを防衛するためにやむを得ずにした行為といえ正当防衛の要件を満たす。もっとも、乙はＡから自己を防衛する意思で行為に及んでいる。この点、防衛の意思とは正当防衛における故意ともいえる要件であるから防衛の意思についても故意と同様の考えるべきである。よって、乙の主観と客観は正当防衛という同一の要件内で符合しているから、乙には防衛の意思が認められ正当防衛が成立する。以上より、乙に上記罪は成立しない。以上

2023年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2023年　民法設問１１. Cは、Aに対し不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）709条）として200万円の支払いを請求できないか。　⑴　　ア まず、Aは、本件事故によりハンドルの操作コントロールを失ったため、交差点付近の道路脇の歩行者用道路に乗り上げ、自動車を歩行者用道路を歩いていたＣに衝突させ、Cを負傷させており、Cの身体という「他人の権利…を侵害した」といえる。　　イ 次に、「過失」とは、結果発生の予見可能性がありながら、結果発生を回避するために必要とされる措置を講じなかったことをいう。これをみるに、Aは、すでに信号が黄色になっていたため前方から右折車が来ることは予見できた。また、当該交差点は見通しのいい交差点であり右折車の存在を容易に確認することができた。したがって、Aは、衝突という結果を回避するために右折車の存在を確認するという措置をとることが義務付けられていたのにこれを怠っており「過失」が認められる。　　ウ そして、Cには、本件事故「によって」負傷し、その治療費として200万円を出費しており、Cには200万円という「損害」が認められる。　⑵ 以上より、Cは、Aに上記請求ができる。２. 次に、Cは、Bに対して不法行為に基づく損害賠償請求として200万円の支払いを請求できないか。　⑴　　ア まず、Bは、本件事故を生じさせており、これによってAの自動車をCに衝突させているからCの身体という「他人の権利…を侵害した」といえる。　　イ また、Bの右折時はたしかに黄色信号であったが、黄色信号でも駆け込みで直進してくる車がいることは十分予見できる。そして、上記のとおり、本件事故のあった交差点は、見通しのいい交差点であり、前方を直進してくる車の有無を確認することは容易であった。したがって、Bには、衝突という結果を回避するために前方を確認する措置をとることが義務付けられるにもかかわらず、これを怠っており「過失」が認められる。　　ウ そして、Cには、上記のとおり200万円の「損害」が生じており、本件事故との因果関係も認められる。　⑵ 以上より、CはBに上記請求ができる。３. なお、AとBが719条1項の適用を受けるかが問題となるも、被害者保護の観点から「共同」を広く解するべきであり、主観的な共同までは要せず、客観的関連共同があれば「共同」の要件を満たすと考える。そのため、本件では、AとBによる衝突事故によってCに損害が生じている以上、AとBに客観的関連共同が認められる。 よって、AとBは、Cの損害200万円全体について連帯して責任を負うことになり、Cは、AB両名に200万円全額の請求をすることができる。設問２１. Cは、D社に対し715条1項によって200万円の損害賠償請求ができないか。　⑴　　ア まず、Ａは、Ｄ社の従業員であり、Ｄ社の代表取締役Ｅの送迎の業務を担当していたから、D社は、D社の事業のためにAを使用していたといえ「ある事業のために他人を使用する者」にあたる。　　イ もっとも、本件事故は、AがＥを会社からＥの自宅へと送り届けた後にＡの自宅へ戻る途中で急な体調不良のため薬が必要になり、自動車で薬局に立ち寄った後、自宅へ戻る途中で起こったものである。そのため、事業の執行そのものではなく、「事業の執行について」Cに損害を与えたといえないと思える。　　　 しかし、被害者の信頼保護の観点から、「事業の執行について」には、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内に属するとみられる場合を包含すると解すべきである。　　　 これをみるに、本問でAは送迎の帰宅途中であり、さらに送迎ルート上に薬局がなかったため、衝突した交差点はあらかじめ決まった送迎ルートからは大幅に離れていた。また、Aの運転する車には、Ｄ社名の表記などの社用車であるとわかる表示はなかった。そのため、外形的にも、Aの職務の範囲に属するとは考えられないとも思える。　　　 しかし、内規の内容は外部の者には明らかではなく、送迎ルートの存在をCが認識することは困難である。そのため、内規で定められた送迎ルートから大きく外れていたからといって外形的にも職務の範囲内と認識されないとは言えない。また、たしかにAの運転する車には、Ｄ社名の表記などの社用車であるとわかる表示はなかったが、Aの運転する車は、一般的な乗用車ではなく、一般的に役職者の送迎に使われるタイプの黒のセダンであり、当該車を運転するAが役職者の送迎の最中であったと外部から認識されうる状況にあったといえる。　　　 以上より、本件事故時のAの運転は、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内に属するとみられるといえAは本件事故によって「事業の執行について」Cに損害を与えたといえる。　　ウ また、本件では、D社が、Aの選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとの事情もなく、本件事故は相当の注意をしても損害が生ずべきであった場合とは言えない（715条1項但書）。　　エ 以上より、CはD社に対し上記請求ができる。第３　設問３１. D社は、Bに対して50万円の求償請求ができるか。442条1項の適用の有無が問題となる。２. この点、判例は、損害賠償債務を不真正連帯債務として、自己の負担部分を超えた場合に限り他の共同不法行為者に対して求償請求ができるとしている。この判例に従えば、本件でD社は、自己の負担部分は100万円であるから100万円の弁済のみでは自己の負担部分を超えたとは言えず、Bに対する求償請求は認められないことになる。 もっとも、当該判例は、改正前民法下における判例であり、改正民法は、連帯債務について相対的効力の原則を強化し、不真正連帯債務を民法の規定に取り込もうとしつつ、442条1項によって、弁済額が負担部分を超えたかにかかわらず、弁済額を基礎とした求償を認めることを明記しており、民法改正後は、共同不法行為における損害賠償債務であっても他の連帯債務と区別することなく442条1項の適用を受けるとも思える。この場合には、D社は負担割合に応じてBに対し50万円の求償をできることになる。 しかし、共同不法行為について規定する719条1項は、複数人で同一の債務を保証する通常の連帯債務と異なり、本来別々の行為によって生じた損害賠償責任を被害者保護の観点から連帯責任とした規定である。したがって、求償関係についても本来は別々の責任であるという観点を加味する必要がある。 したがって、改正民法下においても、共同不法行為者間の求償関係については442条1項の適用を受けず、上述の判例が妥当すると考える。３. 以上より、本問では、D社は、自己の負担部分を超えた弁済をなしていないため、Bに対し50万円の求償請求をすることはできない。以上

2023年 民法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　公法系問１１. 店舗販売業者による「要指導医薬品」の販売に際して、薬剤師による対面での情報の提供及び指導を行わせることを義務付けている薬機法36条の6第1項の規定（以下、「本件規制」という。）は、店舗販売業者の営業の自由（憲法22条1項。以下、当該法令名は省略する。）を不当に侵害し、違憲となるのではないか。２. 22条1項は、職業選択の自由を保障している。そして、職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連性を有するものである。このような職業の性格、意義に照らすと、22条1項は、職業選択の自由のみならず、選択した職業の遂行自体、すなわち職業活動の自由をも保障すると解すべきである。３. 本件規制は、店舗販売業者に対し、要指導医薬品を販売等する場合には、薬剤師に、対面により、書面を用いて必要な情報を提供させ、指導を行わせることを義務付けており、インターネット等を通じた郵便販売を禁止している。したがって、店舗販売業者の営業の自由が制約されている。4. 職業は、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるため、精神的自由と比較してより強い公権力に規制を受ける。そして、職業の自由の規制目的は積極目的から消極目的まで多様であり、規制態様もそれぞれの事情に応じて異なる。そのため、職業の自由は、「公共の福祉」の範囲内で、立法府の合理的裁量に基づく規制に服し、その合理的裁量の範囲内かどうかは、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして決すべきである。そこで、上記事情に照らし、立法府の合理的裁量の範囲を逸脱する場合には、本件規制は違憲となると解する。　本件規制の目的は、需要者の選択により使用される医薬品としての安全性の評価が確定していない要指導医薬品について、その不適正な使用による国民の生命、健康に対する侵害を防止すること等にあり、公共の福祉に合致することは明らかである。　そして、上記目的を達成するため、要指導医薬品の販売等をする際に、薬剤師が適切な指導と指導内容の理解の確実な確認を行う必要があるとすることには相応の合理性がある。また、対面による情報提供及び指導により、理解を確実に確認することが可能となる一方で、それ以外の方法による場合には、対面の場合と比べて劣るという評価が不合理であるとはいえない。　また、要指導医薬品の市場規模は、要指導医薬品のそれと一般用医薬品のそれとを合わせたものの1%に満たない程度であり、需要者の選択により使用される医薬品全体に占める要指導医薬品の市場規模はごく僅かである。　さらに、本件規制は要指導医薬品の郵便等販売を禁止するにすぎず、対面販売は禁止されていない点で、職業選択の自由の規制ではなく、職業活動の内容及び態様に対する規制にとどまり、その制限の程度が大きいともいえない。　したがって、本件規制は、立法府の合理的裁量の範囲内である。５. よって、本件規制は合憲である。問２　要指導医薬品に関する薬機法36条の6第1項は、要指導医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師に、対面により、書面を用いて必要な情報を提供することを義務付けている。　これに対し、一般用医薬品のうち第一類医薬品に関する薬機法36条の10第1項は、第一類医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師に、書面を用いて必要な情報を提供することを義務付けているにすぎず、第二類医薬品に関する薬機法36条の102項は、際に類医薬品の販売等について、店舗において販売等に従事する薬剤師又は登録販売者に、必要な情報を提供させるよう努力義務を定めているにすぎない。　これらの規定を比較すると、要指導医薬品については対面での書面による情報提供が義務付けられているのに対して、一般用医薬品については対面以外の方法、すなわち郵送等によって情報提供等をすることが認められていると考える。　したがって、薬機法は、店舗販売業者による一般用医薬品の郵便等販売を禁止していない。問３１. 問題の所在　問２のように、薬機法は、店舗販売業者による一般用医薬品の郵便等販売を禁止していない。それにもかかわらず、省令によって一般用医薬品の対面販売を義務付けることは、薬機法の委任の趣旨を逸脱するのではないかが問題となる。２. 判断基準　省令を定めるに当たっては、当該省令がこれを定める根拠となる法令の趣旨に適合するものとなるようにしなければならない（行政手続法38条1項）。そして、法令の趣旨に適合するか否かは、授権規定の文理、授権法による委任の趣旨、授権法の趣旨・目的および仕組みと整合性、委任命令によって制限される権利ないし利益の性質等を考慮すべきである。また、憲法上の権利の制約となる場合には、憲法上の権利を保護する観点から、授権の趣旨が、規制の範囲や程度に応じて、根拠法令の規定から明確に読み取れることを要するというべきである。３. 第一類医薬品　省令を定める根拠となる法令である薬機法は、店舗販売業者による要指導医薬品の対面販売を義務付けているのに対し、第一類医薬品を含む一般用医薬品の対面販売を義務付けていない。そして、対面販売を義務付けることは郵便等による販売を禁止するものであり、営業の自由という憲法上の権利を制約するものである。また、第一類医薬品は、副作用等により日常生活に支障を来たす程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品のうちその使用に関し特に注意が必要なもの（薬機法36条の7第1項1号）であるものの、郵便等販売を認めたとしても、書面による情報提供及び指導をすることによって、「保健衛生上の危害の発生及び拡大の防止」（薬機法1条）を実現することは十分可能である。さらに、薬機法の規定から、省令によって第一類医薬品の郵便等販売を規制する内容の条例の制定を委任する授権の趣旨が明確に読み取れるともいえない。　したがって、第一類医薬品について対面での情報の提供および指導を行うことを義務付ける省令の規定は、薬機法の委任の範囲を逸脱し、違法である。4. 第二類医薬品　薬機法が第二類医薬品について対面販売を義務付けていないことは、第一類医薬品と同様である。そして、第二類医薬品は、その副作用等により日常生活に支障を来す程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品である（薬機法36条の7第1項2号）が、第一類医薬品のようにその使用に関し特に注意が必要とされていない。また、第一類医薬品と異なり、書面によることまでは要求されていない。そうだとすれば、郵便等販売を認めたとしても、情報提供によって、「保健衛生上の危害の発生及び拡大の防止」（薬機法1条）を実現することは可能である。さらに、薬機法の規定から、省令によって第二類医薬品の郵便等販売を規制する内容の条例の制定を委任する授権の趣旨が明確に読み取れるともいえない。　したがって、第二類医薬品について対面での情報の提供および指導を行うことを義務付ける省令の規定は、薬機法の委任の範囲を逸脱し、違法である。以上 

2022年 公法系  東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　刑事系問題１１. X及び Y が共同してAに電話をかけ現金100万円の入った封筒を交付させた行為　⑴ 上記行為についてX、Yに詐欺罪の共同正犯（刑法60条、同法246条1項。以下当該法令名は省略する。）が成立するか。　　ア 「人を欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいう。　　　 これをみるに、X及びYは、Aに対し、それぞれ県庁及び保健所の職員を名乗りワクチン接種について虚偽の説明をしている。Aが、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員ではなく、ワクチンに不備がないことを知っていれば、Zに現金が入った封筒を交付しなかったといえるため、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員であること、ワクチンに不備があることは交付の判断の基礎となる重要な事項といえる。そして、X及びYはこれらの事項について虚偽の説明をしているため、X及びYは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をしたといえる。　　　　 したがって、「人を欺」く行為が認められる。　　イ そして、上記欺罔行為によりAは錯誤に陥り、それによってAはZに現金100万円が入った封筒を「交付」している。　⑵ したがって、X及びYに詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。なお、これは後述のように、Zとの関係でも詐欺罪の共同正犯が成立する。２. ZがAから現金100万円が入った封筒を受け取った行為　⑴ 上記行為に詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立するか。ZはX及びYによる欺罔行為後に受け子として上記行為を行っているため、X及びYによる詐欺罪の共同正犯に共同正犯として承継的に加担したといえるかが問題となる。　⑵ 共犯の処罰根拠は、自己の行為が何らかの形で、結果に対して因果性を与えた点に求められる。そうだとすれば、すでに発生してしまった結果に対して因果性を遡り、処罰を肯定することはできない。　　 もっとも、構成要件上一連の複数の行為が予定され、両行為が不可分一体の関係にある場合には、これを切り離して評価するのは不自然であるから、先行行為の効果を利用して後行行為を行った者も先行行為を含めた罪責が問われると考える。　　 この点、詐欺罪は、欺罔行為を手段として、錯誤に陥った被害者方財物の交付を受け、それを受領することによって財物の占有を移転する犯罪であるから、手段としての欺罔行為と占有移転を完成させる行為としての受領行為が不可分一体の関係にあるといえる。　　 そして、本件では、Xが、Zに対し、受け子のバイトであることを明かしたうえで、A宅で封筒を受け取りXの下に運んでもらいたいこと、封筒を受け取る代わりにバイト代1万円を手渡すことを伝えたところ、Zはこれを了承しているため、XZには、詐欺罪の実現についての意思連絡がある。また、Zは、1万円という報酬を得る目的で受領行為という詐欺罪の実現において重要な行為を行っているから、正犯意思も認められる。　　 したがって、欺罔行為後に受け子として参加したZについても詐欺罪の共同正犯が成立する。　⑶ 以上より、Zは欺罔行為後に受領行為についてのみ加担しているものの、先行する欺罔行為まで含めて、詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。３. ZがXに電話をかけ、虚偽の事実を一方的に告げて帰宅しようとした行為　⑴ 上記行為に横領罪（252条1項）が成立するか。　⑵　　ア 横領罪が成立するためには、「自己の占有する他人の物」を「横領した」ことが必要である。　　イ 横領罪は委託信任関係に違背して自己の管理支配下にある財物を領得する罪であるから、ここでいう「占有」とは、濫用のおそれのある支配力、すなわち、行為者が、所有者の委託に基づいて財物を事実上又は法律上管理支配している状態をいうと解する。　　　 本件では、ZはAから受け取った封筒をXの下に運ぶことについて了承しており、Xの委託に基づいて現金が入った封筒を事実上管理支配しているといえる。なお、詐取した財物に関する委託信任関係は刑法上保護に値しないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な委託をも同様に保護すべきであるから、委託関係は正当な権限のある者からの適法な委託であることまでは不要である。　　　 そして、封筒はAの所有物であるから「他人の者」といえる。　　　 したがって、封筒は「自己の占有する他人の物」にあたる。　　ウ 次に、横領罪は領得罪であり、利欲犯としての罪質を有することから、「横領」とは、委託の任務に背いて所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち、不法領得意思の外部的な発現行為をいうと解する。　　　 これをみるに、Zは、封筒を自分のものにするため、Xの下に封筒を運ぶという委託の任務に背いて、Xに電話をかけて虚偽の事実を一方的に告げ帰ろうとしており、不法領得意思の外部的発現行為があるといえる。したがって、「横領」したといえる。　⑶ また、Zの行為態様から、故意も認められる。　⑷ 以上より、Zの上記行為に横領罪が成立する。４. YがZの顔面を殴り、Zから封筒を奪った行為　⑴ 上記行為に強盗罪（236条1項）が成立するか。　⑵ 「暴行又は脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の不法な有形力の行使又は害悪の告知をいう。本件では、Yは、いきなりZの顔面を殴って気絶させており、かかる行為は相手方の反抗を抑圧するに足りる不法な有形力の行使といえる。　⑶ そして、「強取」とは、「暴行又は脅迫」を手段として、相手方の意思によらずに財物の事実上の占有を自己が取得し、又は第三者に取得させることをいう。　　 本件では、YはZを殴打してZを気絶させた後、Zから封を奪っていることから、封筒の占有を自己が取得したといえ、「強取」が認められる。　⑷ なお、詐取した財物についてのZの占有は刑法上保護に値せず、封筒は「他人の財物」に当たらないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な占有をも同様に保護すべきであるため、封筒は「他人の財物」であるというべきである。　⑸ また、Yの行為態様から、故意及び不法領得の意思も認められる。　⑹ したがって、Yの上記行為に強盗罪が成立する。５. XがYに指示を出してZを監視させた行為　⑴ 上記行為に、強盗罪の共同正犯（60条、236条1項）が成立するか。　⑵ 「共同して犯罪を実行した」（60 条）といえるには、犯罪が共謀に基づいて実行されたことを要する。そして、XとYには、上述のAに対する詐欺について共謀が認められるところ、Yの強盗行為は、上記共謀に基づくものといえるか。　⑶ これをみるに、ＸとＹは、受け子を用いて詐欺を行うことについて共謀を行っており、ＸはＹに受け子であるＺの監視を指示していたことから、Ｘ、Ｙの間ではＺがＸ、Ｙを裏切ることも想定されていたといえる。そして、Ｙによる強盗行為は、Ａに対する詐欺によって得られるはずであった金銭をＺから奪い返すものであるという点で、詐欺行為と同一の目的の下で行われており、いわばその派生としてなされた行為といえる。　　 したがって、Ｙによる強盗行為は前記共謀に基づくものといえる。もっとも、Xは､Yがそのような乱暴な行為に出ることは全く想定していなかった。そのため、Ｘには、強盗の故意が認められないため、Ｘに強盗罪の共同正犯は認められない。　⑷ したがって、Xの上記行為に強盗罪の共同正犯は成立しない。６. 罪数以上より、Xには、詐欺罪の共同正犯が成立する。そして、Yには、詐欺罪の共同正犯と強盗罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。また、Zには、詐欺罪の共同正犯と横領罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。問題2１. 本件取調べは、実質的逮捕を用いた取調べとして違法ではないか。本件取調べが実質的逮捕を用いた取調べに当たる場合には、令状なく逮捕が行われたことになり令状主義（憲法35条）に反し違法となるので問題となる。　⑴ 逮捕とは、被疑者の身体の自由をはく奪し、引き続き短時間拘束の状態を続ける強制. 処分をいう。そして、実質的逮捕が用いられたかどうかは、同行を求めた時刻·場所、同行の方法·態様、同行後の取調べ時間·方法等を総合的に考慮して判断すべきである。　⑵ これを本件についてみる。本件では、午後3時頃にWからの通報を受けて駆けつけたKは、暴行事件の被害者として「既に行われた犯罪について」「知っていると認められる者」（警察官職務執行法2条1項）にあたるZに対して、被害状況を聴取するために、同条2項に基づき、甲警察署に同行することを求めたところ、Zはこれに同意して本件取調べを受けている。そうすると、同行を求めた時間帯は昼間であり、同行を求めた場所は公道上であるため、任意同行自体はZの意思に反するとまでは評価し難い。しかし、取調室にはKのほかに警察官1名が配置され、途中2時間ごとに10分程度の休憩時間が設けられたものの、休憩時間を含め立会人が常にZを監視し、Zがトイレに行くときにも、トイレの中まで立会人が同行しており、監視の度合いが強く、身体の自由に対する制約の程度は強い。また、午後7時ごろに、Zはもう夜なので帰らせてほしいと言って立ち上がったところ、直ぐに立会人に肩を掴まれて椅子に座らされている。そうすると、少なくともZが午後7時頃に帰宅の意思を示した時点においては、本件取調べは対象者の意思に反して、身体の自由という重要な権利利益を実質的に制約するものといえる。　⑶ したがって、本件取調べは実質的逮捕を用いた取調べに該当し、強制手段を用いたものといえるため、令状主義違反として違法となる。２. 次に、Zに黙秘権が告知されていないことは、223条1項に反し違法ではないか。　⑴ 223条1項は、「被疑者以外の者」、すなわち参考人を取り調べることを認めている。参考人取調べは、223条2項により、被疑者取調べに準じて行われるものの、取調べに際しあらかじめ被疑者に黙秘権を告知することを捜査官に義務付けた198条2項を準用していない。したがって、参考人取調べに際しては黙秘権の告知は不要である。　⑵ では、当初参考人として取調べをはじめたものの、その後に嫌疑が生じ被疑者として取り調べる場合に、黙秘権告知の要否をどのように考えるべきか。　　 223条2項が198条2項を準用しない趣旨は、参考人取調べは他人の犯罪に関して行われるものであり、参考人は取調べ対象である犯罪の嫌疑を受けていないため、供述が参考人の不利益となるおそれが低いからである。もっとも、被疑者と参考人の区別は流動的な場合が多い。また、黙秘権の告知は、被疑者に認められた憲法38条に由来する重要な権利であるためその保障の徹底を図る必要がある。そのため、捜査機関が参考人の取り調べに際してこれを被疑者であると思料したときには、その時点から198条の被疑者取調べの手続をとり、黙秘権の告知を行うべきである。　⑶ これをみるに本件では、上述のように、Zは当初、暴行事件の被害者として被害状況を聴取するため、「被疑者以外の者」（223条1項）、すなわち参考人として本件取調べを受けているため、この時点では黙秘権の告知は不要である。しかし、Kは、午後5時以降、Zの要領を得ない供述及びAの被害届という捜査状況に照らして、ZがAから受け取った封筒を何者かに奪われたのであろうと考え、Zを詐欺事件の被疑者と思料していた。そうすると、少なくとも午後5時以降の取調べの時点で、黙秘権を告知すべきであったのにもかかわらず、取調べの開始からZが自白するまで、Zに黙秘権が告知されたことはなかった。　⑷ したがって、黙秘権を告知せずになされた本件取調べは違法である。以上 

2022年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　民事系設問1１. XはZに対し、売買契約(民法(以下法名略)555条)に基づき、甲土地所有権移転登記請求を行うことが考えられる。２. 上記請求には売買契約の締結を要するところ、本件では甲土地の売買契約はＹZ間で締結されており、XがZに対し請求をするためには売買契約の契約者としての地位がXに移転している必要がある。そこで、Xとしては539条の2に基づき、契約者としての地位がYからXに対し移転していると主張する。３. 一方、Zの反論として、同条は「契約の相手方がその譲渡を承諾した」ことを要するものであるから、契約の相手方の承諾がない限り同条の効果は発生しない旨を主張する。　本件では、契約の相手方たるZの承諾がないのであるから、同条の効果は発生せず、Xに契約上の地位は移転しない。４. よって、Xの請求は認められない。設問2１. XはZにより本件契約書の真正を争われているため、その文書の真正を証明することを要する(民事訴訟法(以下法名略)228条1項)。　⑴ 「本人の（略）押印」とは、本人の意思に基づいた押印であることを意味する。文書中に本人の印章の印影が顕出された場合には、反証がない限り、その押印が本人の意思基づく押印であることが事実上推定される。なぜなら、日本では印章は本人等が大切に保管使用するものであり、他人が勝手に使用することはないという経験則が存在するからである。その結果、「本人（略）の押印がある」という要件を満たすため、228条4項の適用により、文書全体が本人の意思に基づき作成されたことが推定できる。　⑵ したがって、Xは本件契約書にZの印章が存在することにつき主張立証を行うとともに、Zの反対証明活動に対して適切な反論をするべきである。２. Zとしては、押印がZの意思に基づかないという主張を展開すると考えられる。上記の二段の推定はあくまで「推定」であるから、この推定を覆すための反対証明活動は反証で足りる。具体的には、印章の支配が本人の意思に基づかずに移転した可能性、たとえば、AがZの印章を簡単に持ち出すことができたという事実や、目的外使用の可能性、たとえば他の目的で印章を預託していた事実があれば、それらを主張することが考えられる。設問3１. X社の取締役（「役員」）であるBは、X社に対し会社法（以下略）423条1項の責任を負うか。２. P社の事業は、いわゆる競業取引（356条1項1号）に当たらないか。当たる場合には取締役会の承認を得る必要がある（365条1項、356条1項柱書）が、本件ではBはP社の事業についてX社に報告していないため問題となる。　⑴ まず、Bは取引の主体（「取締役が」）といえるか。BがP社の役員ではないため問題となる。　　 356条1項1号の趣旨は、取締役が会社の利益を犠牲にして会社以外の者の利益を図る行為を防止する点にある。そのため、役員でなくとも、事実上会社を主宰している場合には、取引主体、すなわち「取締役が」に当たると解するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有しており、取締役の選解任（329条1項、339条1項、309条1項）も可能である。加えて、Bの妻であるＣがP社の代表取締役であるから、Cを通じて会社に影響を及ぼすこともできる。そのため、BはP社における事実上の主宰者であると評価できるのである。よって、これを満たす。　⑵ 利益相反取引規制とは異なり、競業取引規制は間接取引を規制していない。そして、前述の条文の趣旨も考慮すると、そのため、「ために」とは、経済的利益の帰属主体を基準として判断するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有するから、P社が挙げた利益の半分以上がBに帰属する。　⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「株式会社の事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物および市場が競合する取引であると解するべきである。本件では、Pは弁当販売を行う会社であり、Xは冷凍食品の販売を行う会社であることから、一見すると競業関係にあるようには思えない。しかし、弁当配送と冷凍食品の配送とでは、簡易的な食事を宅配により提供するという点において一致しているため、目的物が競合しているといえる。加えて、対象地域も甲土地周辺であるから、市場も競合している。そのため、P社の事業は、「株式会社の事業の部類に属する取引」にあたる。　⑶ したがって、P社の事業は競業取引に当たるため、Bが取締役会の承認を得ていないことについて任務懈怠が認められる。３. BはP社の株主であるから、P社の事業の利益である年間5000万円のうちの株式保有割合の分だけ利益を得る。よって、423条2項により、上記の金額が損害と推定され、かかる推定を覆す事実関係もない。４. 加えて、因果関係も認められる。またBは取締役会の承認を得る必要があるにもかかわらずこれを怠っているから、少なくとも過失が認められる。５. 以上より、Bは423条1項の責任を負う。以上 

2022年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　商法第１　設問1 １　甲社の株式は、定款に株式の譲渡に際し取締役会の承認が必要である旨の定めのある譲渡制限株式である（会社法（以下略）2条17号・107条１項１号・2項1号）。そのため、原則として甲社の株主であるEは名義書換請求が許されず(134条本文、133条1項)、甲社に請求に応じる義務はない。　もっとも、Eは、書面にて、甲社に対してFによる本件株式の取得を承認するか否かの決定をすることを請求し(136条・138条1号イロ)、加えて譲渡不承認の場合の甲社又は指定買取人の買取請求(138条1号ハ)をしている。かかる請求に対し、甲社取締役会は、何ら決定をせず、１ヶ月が経過しており、「譲渡請求の日から二週間・・・以内に譲渡承認をするか否かの通知をしなかった場合」(145条1号)にあたるから、Eの譲渡請求は承認決定がされたとみなされる（145条）。　したがって、Eは適法に名義書換請求ができ(134条1号・133条1項)、Fと共同でなされた本件株式の譲渡にかかる名義書換請求は適法である(133条1項・2項)。2　以上より、甲社は、本件名義書換請求に応じなければならない。第２　設問2１　会社は原則として、株式名簿に記載された者を株主として扱い、通知を発すれば足りる(126条1項参照)。もっとも、会社が不当に名義書換請求に応じていない場合には、会社は名義書換のないことを理由に譲渡を否認することができず、譲受人を株主として扱うことを要すると解される。　本件では、第１の通り、甲社は不当に本件名義書換請求に応じていない。そのため、甲社は、譲受人Fを株主として扱うことを要し、本件株主総会の招集通知は、Fになされなければならない（299条1項）。それにもかかわらずが、甲社はEに対して招集通知を発している。よって、本件株主総会決議は、「招集の手続……が法令……に違反」(831条1項1号)するといえる。　そこで、株主Fは、本件株主総会から3月以内に、甲社を被告とし、総会決議取消訴訟（831条1項1号）を提起し、決議を取り消すことができる。　なお、発行済株式100株のうちの20％である20株もの株式を有するFに対して招集通知を発しない違法は重大であるから「違反する事実が重大でない」とはいえない。したがって、裁量棄却（831条2項）はされない。　そして、判決をもって決議が取り消された場合には、遡及的に決議の効力が無効となる（839条・834条17号参照）。２　以上より、本件選任決議及び本件剰余金配当は無効である。以上

2024年 商法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１　設問１　小問（1）　当事者主義的訴訟構造の下、審判対象は検察官の主張する具体的犯罪事実たる訴因である。そのため、検察官の主張する具体的事実に変更が生じた場合には、訴因変更手続（刑事訴訟法（以下、略）312条1項）が必要となるのが原則である。もっとも、多少の事実の食い違いについて、常に訴因変更が必要とするのは訴訟不経済である。そこで、重要な事実に差異が生じた場合に限り訴因変更が必要となると考える。　そして、訴因の第一次的機能は裁判所に対して審判対象を明確にする点（審判対象画定機能）にあり、第二次的な機能は被告に防御の範囲を明確にする点（防御権告知機能）にある。　　　そこで、訴因変更の要否は、①罪となるべき事実の特定に不可欠な事実に変更が生じ、又は②被告人の防御にとって重要な事実に変更が生じたかを基準に判断する。但し、③ ②の事実に変更が生じた場合であっても、被告人の防御活動等の訴訟の具体的経過に照らして被告人にとって不意打ちとならず、かつ変更前の事実よりも不利益とならないときには、例外的に訴因変更を要しないと解する。第２　設問１（2）１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通り行う。⑴ 嘱託殺人罪は、「嘱託を受けた」（刑法（以下、「法」という）202条）ことを構成要件として規定していることから、「嘱託」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「自殺を図ろうとしていた長男V１から嘱託を受け」との事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、“V１からの嘱託を受けずに同人を殺害した“点にあり、「嘱託」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえる（①充足）。⑵ したがって、裁判所は訴因変更手続を経ることなく、その心証に従い、殺人の事実を認定することはできない。第３　設問２１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通りに行う。⑴ これをみるに、幇助犯は、「正犯を幇助した」（法62条１項）ことを単独犯を修正する構成要件として規定していることから、「幇助」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「共謀の上…窓から侵入し、…窃取した」という住居侵入罪及び窃盗罪の共同正犯に係る事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、「普通常用自動車１台を貸与し、よって、…住居侵入及び窃盗を幇助したものである」という点にあり、「幇助」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえるとも思える。　しかし、ここで、縮小して認識される犯罪事実については、当初から検察官により黙示的・予備的に併せ主張されていた犯罪事実と考えることができる。そうだとすれば、縮小認定は、訴因の記載と「異なる」事実認定の問題ではなく、訴因の記載どおりと認定の一態様であることになる。⑵ これをみるに、「幇助」とは、実行行為以外の行為を以て、正犯者による実行行為を容易にするものをいう。他方で、「共同」（法60条）正犯についても、共謀共同正犯が認められ得ることから、共謀者が実行行為を行なっていない場合にも成立し得る。そこで、幇助犯と共同正犯は、その行為にかかる事実が一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。加えて、共同正犯が成立するためには、特定の行為を自己の犯罪を完遂する手段とする意思たる正犯意思を要するところ、正犯意思の有無に係る判断は、「幇助」該当事実足りうる重要な役割を担ったか否かを考慮要素とする。そこで、当該観点からも、両者は一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。　したがって、「共謀の上」には「幇助」行為が包含されているといえ、裁判所が上記心証通りに事実認定をすることは、縮小認定にあたる。⑶ 以上より、本問で訴因変更手続は不要である。第４　設問３１.　「公訴事実の同一性」（312条１項）とは、紛争の一回的解決を図りつつ、被告人の防御上の不利益を防ぐという観点から設けられた訴因変更の限界を画する機能的概念である。そこでこのような機能に鑑み、公訴事実の同一性の有無を判断すべきである。　具体的には、両訴因の基本的事実関係の同一性に加え非両立関係の有無を補充的に勘案すべきであると考える。　２.　これをみるに、確かに、新旧両訴因で、犯罪当事者たるZ、B及びCの犯罪に関与した立場は異なる。しかし、新旧両訴因に係る犯罪日時及び場所は、令和4年9月5日午後10時頃、H市K町４丁目５番６号所在スナックLと共通しており、また、犯罪行為の当事者がZ、B及びCであるという点及び供与された賄賂が現金30万円であるという点で共通する。そこで、両訴の基本的事実関係は、共通するといえる。　次に、受託収賄罪（法197条１項後段）は、「公務員が、…賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をした‥場合において、請託を受けた」（同項）ことを構成要件として定める。他方で、贈賄罪（法198条）は、「贈賄を供与し、又はその申込み若しくは約束をした」（同条）ことを構成要件として定める。賄賂を収受、要求又は約束した者が、同時に贈賄を供与、その申込み又は約束をすることは、事実上両立し得ない。そこで、新旧両訴因は、事実上両立し得ないといえる。３.　したがって、両訴因間に「公訴事実の同一性」は認められる。以上

2024年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　民事訴訟法第１　問１（１）1.        Xの後訴の提起は既判力により遮断されるか。⑴ 既判力（民事訴訟法114条１項、以下法名略）とは、確定判決の有する後訴への通有性・拘束力をいう。その趣旨は紛争の一回的解決にあり、正当化根拠は当事者への手続保障充足に基づく自己責任にある。　そして、既判力は、「主文」つまり訴訟物の存否についての判断にのみ生じ、理由中の判断には及ばない。そのように解しても紛争解決に十分であるし、審理の簡易化、弾力化に資するためである。　また、既判力が生じるのは、訴訟物の存否についての判断であるから、それが作用するのは前訴訴訟物が後訴訴訟物と同一・先決・矛盾する場合である。⑵ 本件をみるに、本件前訴の訴訟物は、XのYに対する所有権に基づく返還請求としての甲地の明渡請求権である。他方、後訴訴訟物は、XのYに対する賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての甲地の明渡請求権である。したがって、前訴訴訟物が後訴訴訟物と同一でない。また、XのYに対する所有権に基づく甲地の明渡請求権の存否は、XのYに対する賃貸借契約終了に基づく甲地の明渡請求権の先決問題ではない。さらに、XがYに対し所有権に基づく甲地の明渡請求権を有しないことは、賃貸借契約終了に基づく甲地の明渡請求権を有することと矛盾しない。　したがって、本件では既判力は作用しない。⑶ よって、Xの後訴の提起は既判力により遮断されない。２.　次に、Xの後訴の提起は争点効により遮断されるか。⑴ 争点効とは、前訴で主要な争点として争われた点についての裁判所の判断に生じる拘束力として提唱されるものである。　しかし、その要件は曖昧で、これを認めると主文についての判断にのみ効力が生じる既判力の趣旨を没却するおそれがある。また、中間確認の訴えの制度（145条）は、このような効力が認められないことを前提とする制度である。　したがって、争点効は認められるべきでない。⑵ よって、Xの後訴の提起は争点効により遮断されない。３.　Xの後訴の提起は信義則により遮断されるか。⑴ 信義則による後訴の遮断は、本来既判力が生じない点について、後訴を遮断するという強力な効果をもたらすものであるから、その判断は厳格になされるべきである。そこで、前訴と後訴が社会経済上同一の紛争に起因するものであって強い関連性があるか、上訴審を含む前訴において請求または主張の可能性が十分にあったか、紛争解決に対する相手方の合理的期待があるか、等を総合的に判断して判断すべきである。⑵ 本件みるに、前訴でXはYに対し甲地につき所有権に基づく明渡請求訴訟を提起している。しかし、裁判所は、Yによる賃借権の抗弁を認めて請求を棄却する判決を下し、同判決は確定している。その後，Xは、甲地につきYの賃料不払いを理由に賃貸借契約を解除したと主張して、賃貸借契約終了に基づく明渡請求の後訴を提起している。たしかに、Xの後訴での請求原因は、Yの前訴での抗弁に基づくものであり、どちらも甲地という同一の不動産の明渡しを求めるものである。したがって、Xは前訴で訴えの追加的変更をして、これを主張することもでき、後訴でこれを主張する権利はもはや失効しているとも思える。　　　　しかし、賃料不払いを理由にした賃貸借契約の解除は前訴口頭弁論終結後に生じた事由である。またこの解除権は、前訴口頭弁論終結後の賃料不払いをも解除原因とするため、前訴訴訟物の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利とはいいがたく、前訴の時点で行使することはXにおいて期待しがたい。したがって、賃貸借契約終了に基づく明渡請求に訴えを変更することも期待できなかったといえる。⑶ よって、Xの後訴の提起は信義則により遮断されない。４.　以上より、Xの後訴の提起は遮断されない。５.　次にXの主張が遮断されないかを検討するも、前述の通り、本件は既判力の作用場面でなく、Xの主張は既判力によっては遮断されない。６.　では、Xの主張は信義則により遮断されるか。⑴  前述の通り、賃料不払いを理由にした賃貸借契約の解除は前訴口頭弁論終結後に生じた事由であり、この解除権は、前訴口頭弁論終結後の賃料不払いをも解除原因とするため、前訴訴訟物の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利とはいいがたく、前訴の時点で行使することは期待しがたかった。⑵ よって、Xの主張は信義則により遮断されない。７.　以上より、Xの主張も遮断されない。第２　問１（２）１.　前述の通り、本件は既判力の作用場面でなく、Yの主張既判力によっては遮断されない。２.　Yの主張は信義則により遮断されるか。⑴ Yは後訴において，甲地についてAと結んだ契約は使用貸借であり，賃貸借ではないと主張して争っている。しかし、Yは前訴においては、自らAとの間で15年前に賃貸借契約を締結していたと主張し、この賃借権の抗弁でもって勝訴判決を得ている。したがって、Yの後訴での主張は矛盾挙動にあたり、許すべきでない。⑵ よって、Yの主張は信義則により遮断される。３.　以上、Yの主張は遮断される。第３　問２１.　本件訴えのうち賃料相当損害金の請求にかかる部分について、訴えの利益が認められるか。⑴ 訴えの利益とは、本案判決の必要性である。この点、賃料相当損害金の請求について、口頭弁論終結時までの損害金請求は現在給付の請求にあたり、その訴えの利益は認められる。現に給付請求権があるにもかかわらずそれが履行されていないという状況は、それだけで訴訟によって解決すべき紛争の存在を示すものといえるためである。⑵ 他方、口頭弁論終結後から明渡しまでの損害金請求は、事実審の口頭弁論終結時においてなお履行すべき状態にないため、将来給付の請求にあたる。この訴えの利益は認められるか。ア　将来給付の訴えは、「あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる」（135条）。具体的には、最低限将来給付を求める基礎となる資格（請求適格）が認められる必要がある。イ　まず、請求適格は、当該請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、その継続が予測されること、当該請求権の成否及びその内容につき債務者に有利に働く事情の変動があらかじめ明確に予測しうる事由に限られること、この事情の変動について請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とは言えないことを満たす場合に認められる。これをみるに、本件では、不法占有を理由とする損害金の支払いを求めるものであるが、明渡しまでの損害金の支払いという給付義務の性質は、Yによる不法占有という現に生じている給付の基礎となる事実関係が継続する限り、確定的にYに課されるものである。また、Yは自宅に引き返して以降、Xとの交渉にはまったく応じず、Xの訴訟提起に至っており、Yが任意に明渡しまたは土地使用分の支払いを履行することを期待できる態度に出ているとはいえない。そのため、Yに請求異議の訴えの提起の負担を課しても格別不当とは言えない。したがって、あらかじめその請求をする必要がある場合であるといえる。ウ　 よって、口頭弁論終結後から明渡しまでの損害金請求についても、訴えの利益がある。⑶ 以上、訴えの利益が認められる。以上

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