The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　行政法１.　(1)給付行政の具体例　給付行政とは私人に便益を与えて公益の実現を図る行政のことをいい、具体例としては補助金の交付、老人福祉施設の設置や子育て支援事業、学校の設置、道路公園橋の設置管理などがある。(2)法律の根拠の要否　次に給付行政を行うのに法律の根拠の要否について述べる。そもそも行政には、憲法41条の趣旨を具現化した法律留保の原則が適用されるため、給付行政にも法律の根拠が必要と思える。もっとも、行政作用は行政府が国家ないし公益のために行うためその判断が尊重されるべきものであり、国民の憲法上人権を侵害するようなものについてのみ法律の根拠を要するとすれば国民の人権が不必要に侵害されることはなくなる。そのため、国民に便益を与える給付行政は法律留保の原則の適用外であり、法律の根拠は不要である。２.　比例原則とは、行政目的を達成するために必要な範囲内でのみ行政機関は行政権限を用いることが許される原則をいう。そして、目的達成に比例する措置が何かということは一義的に明確ということはできないため、行政機関の裁量権行使が社会通念上著しく妥当性を欠き逸脱濫用として違法となるかを判断する基準としての意義を有する。かかる原則を用いた代表的な判例は神戸税関事件判決がある。かかる判決は、国家公務員法には懲戒事由がある場合に懲戒性分をすべきか否か、いかなる懲戒処分かをすべきかについて具体的な基準を設けていないため、諸般の事情を考慮し坂井通念上著しく妥当を書き、裁量権を乱用したと認められる場合には違法とする旨を述べた。３.　聴聞手続は行政手続法13条1項1号に規定される手続であり、特に不利益が大きい処分に対して認められており、当事者以外にも処分と利害関係を有する者(同法17条1項)の参加が認められている。また、当事者及び参加人については文書の閲覧請求(同法18条)が認められており、20条以下に厳格な審理方式が定められている。さらに、27条により聴聞手続の内容な十分な参酌が行政庁に義務付けられている。　他方、弁明手続は13条1項2号に規定される手続きであり、聴聞手続と比して不利益度が小さい処分に対して認められるものである。また、弁明を記載した書面を提出して行うことが原則(29条1項)であり、参酌を義務付ける条文等はない。　以上を踏まえると聴聞手続と弁明手続の違いは対象となる不利益処分の不利益度、参加人の認否、手続の厳格性、閲覧請求権の認否、参酌の義務付けの存否などにある。４.　執行罰とは不作為義務又は非代替作為義務がなされない場合に、行政庁が一定額の過料を科すことを予告して間接的に義務の履行を促し、なお義務を履行しないときはこれを強制的に徴収することで義務の履行を確保する行政上の強制執行をいい、砂防法に規定されている。　他方、秩序罰は、行政上の秩序維持のために違反者に制裁として過料を科すものをいい、具体的に届出義務違反などがある。　以上を踏まえると執行罰と秩序罰の違いは、執行罰は未来の義務履行確保を促すものに対し、秩序罰は過去の義務違反に対する制裁を科すものといった違いがある。５.　そもそも、行政事件訴訟は、裁判の基礎となる訴訟資料の収集提出を当事者の権能かつ責任とする弁論主義を基本的には採用している(行政事件訴訟法7条)。もっとも、行政事件訴訟は、行政上の法律関係を対象としており、私的法律関係を対象とする民事訴訟と異なり直接公共の利益と関係するため、客観的に適法でありかつ公正になるような結果が求められている。それにもかかわらず全体的に弁論主義を採用すると、訴訟資料の提出が不十分なことを原因に公正な結果が得られないおそれがある。そのため裁判所が必要と認めた場合には職権証拠調が採用される(同法24条)。したがって、行政事件訴訟における職権証拠調べは、公共の利益のために弁論主義を補充する意義を有するものといえる。6．(1)補充性要件の意義　　無効確認訴訟における補充性要件とは行政事件訴訟法の「現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないもの」という部分の要件を指す。無効確認訴訟は出訴期間の制約のない取消訴訟としての実質を有するものであり限定しなければ紛争の早期解決が図れないこと、また処分に重大明白な瑕疵があって無効の場合には取消訴訟の排他的管轄が及ばないため民事訴訟の原則に戻るべきであることという理由から、過去の行為の無効確認を求めることができるのはあくまで例外的な場面であるということを示す意義を補充性要件は有している。(2)補充性の判断方法　　次に補充性の判断方法について述べる。原子炉設置許可処分に関する判例において、補充性要件には無効の確認を求める訴えのほうがより直截的で適切な争訟形態であるとみるべき場合をも含むとする旨を判示しており、当事者訴訟民事訴訟と無効確認訴訟を比較してより直截的で適切かどうかを見極めた上で補充性要件を満たして行くか判断していく。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

ロー入試参考答案集

2023年 行政法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　商法設問１（１）１.　Dは、「株式の発行…が法令…に違反する」（会社法（以下、略）210条1号）として、本件新株発行の差止請求（同条柱書）をすることが考えられる。⑴ 甲社株式には譲渡制限（107条１項1号、108条１項4号）が付されていないことから、「公開会社」（2条5号、201条１項）にあたる。そのため、原則として、取締役会により株式の募集事項の決定を行うことができる（同項、199条2項）。もっとも、本件新株発行に係る払込金額が「特に有利な金額」（199条３項）にあたる場合には、株主総会の特別決議による承認を要する（199条２項、同条３項、201条１項、309条２項5号）ところ、上記発行に係る募集事項については、取締役会による承認を得たにとどまる。そこで、本件新株発行に係る払込金額が「特に有利な金額」にあたるかを検討する。ア　199条３項の趣旨は、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益調整を実現する点にある。そこで、「特に有利な価格」とは、公正な発行価格よりも特に低い価格をいうと解する。イ　上場会社における公正な価格は、原則として、発行価格決定直前の株価に接近していることが必要である。ところで、甲社は発行済株式総数を1000株、株主数を４人及び純資産額を10億円程度とする株式会社であることから、上場会社ではない（有価証券上場規程211条）。そして、非上場株式に係る株価を算定する際には、市場価格を参考にすることができない。そこで、非上場株式における公正な発行価格の判断基準が問題となる。（ア）非上場会社の株価の算定については、様々な評価手法が存在しているところ、どのような場合にどの評価手法を用いるべきかについて明確な判断基準が確立されているわけではない。また、個々の評価手法においても、ある程度の幅のある判断要素が含まれていることが少なくない。このような事情に鑑みれば、取締役会が、新株発行当時、客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額を決定したにも拘らず、裁判所が、事後的に改めて株価の算定を行った上、その算定結果と現実の発行価額とを比較して「特に有利な価額」にあたるかを判断することは、取締役等の予測可能性を害することとなり、妥当でない。そこで、当該算定方法によって発行価額が決定されていた場合には、当該価額は、特段の事情のない限り、「特に有利な価額」にあたらないと解する。（イ）本件新株発行に係る払込金額は、1株あたり50万円であるところ、当該払込金額が如何なる算定方法で発行価額を決定したかは定かでない。そこで、一応合理的な算定方法によってこれを決定したと認められない場合（以下、本件場合とする。）には、上記払込金額は「特に有利な価額」にあたる。ウ　したがって、本件場合には「株式の発行…が法令…に違反する」といえる。⑵ 本件場合において、本件新株発行が為されれば、既存株主の有する株式の価値が希釈化されるという「不利益」（210条柱書）が生じる。１.　したがって、上記差止請求は認められる。なお、上記差止訴訟が確定するまでの間に、本件株式発行の効力が生じてしまうおそれがあることから、上記差止訴訟を本案とする仮処分（民事保全法23条２項）を申し立てるべきである。設問１（２）１.　Dは、本件新株発行無効確認訴訟（828条１項）を提起することが考えられる。⑴ まず、Dは、甲社株式400株を有する「株主」（同条２項2号）である。　次に、本件新株発行の効力はX年9月20日に生じていることから、同年10月1日現在は、「株式の発行の効力が生じた日から六箇月以内」（同条１項2号）といえる。　したがって、上記訴訟は訴訟要件を充足する。⑵ 上記の通り、本件場合には、本件新株発行は株主総会の特別決議（199条２項、同条３項、201条１項、309条２項5号）を欠くものとして違法となる。ところで、828条１項は、無効原因について何ら規定していない。そこで、上記違法が無効事由にあたるかを検討する。ア　商取引の安全を図る観点から、無効原因は、重大な法令又は定款違反がある場合に限定されると解する。そして、新株発行は、会社の業務執行に準ずるものであり、株主総会の特別決議は取締役会の権限行使についての内部的要件にすぎない。加えて、没個性的な株主によって構成される公開会社のうち、上場会社においては、既存株主の持株比率に対する関心を保護する必要性は低い。他方で、上場会社の株式は流通性が高いことから、取引の安全を図る必要性が高い。そこで、上場株式については、株主総会の特別決議を経ていない有利発行も有効であると解すべきである。これに対して、閉鎖会社における株主は、必ずしも没個性的とはいえず、従って持株比率に対する関心をある程度保護する必要性が認められる。他方で、同社の株式の流通性は低く、取引の安全を図る必要性は低い。そこで、公開会社であっても、閉鎖会社については、当該法令違反を重大なものと評価すべきであり、無効事由になると解する。イ　甲社の株主総会決議は４人と少なく、D以外は親族の関係であり、閉鎖会社である。ウ　したがって、上記法令違反は無効事由になる。２.　よって、上記確認訴訟は認容されるべきである。設問２（１）１.　Dは、後述の差止請求を行うために、本件合併契約の承認（795条１項）をした臨時株主総会の取消訴訟（831条１項柱書）をすることが考えられる。⑴ まず、上記の通り、Dは「株主」（同項柱書）にあたる。　次に、上記臨時株主総会はX+5年4月5日に行われていることから、同年5月10日以前である現在は「決議の日から三箇月以内」（同項柱書）といえる。　したがって、上記訴えは訴訟要件を充足する。⑵ 上記臨時株主総会においては、乙社を代表してEが議決権を行使しているところ、Eは「特別…利害関係」（同項３号）にあたり、取消事由が認められないか。ア　同号の趣旨は、少数株主の犠牲の下、多数株主が利益を得ることを防止する点にある。そこで、「特別…利害関係」人とは、当該議案につき、他の株主と共通しない利益を獲得し又は義務を免れる者をいうと解する。　Eは、本件合併における消滅会社たる丙社の発行済株式400株のうち200株を有する。そのため、本件合併によって、合併対価を取得するという他の株主とは共通しない利益を獲得することとなる。　したがって、Eは、「特別…利害関係」人にあたる。ウ　本件合併契約当時、甲社の業績は順調であったのに対し、丙社は債務超過状態に陥っており、その株式の価値は零に等しい状態であった。それにも拘らず、同契約に係る合併対価は、丙社株式1株あたり甲社株式を1株であったことから、合併対価が著しく不相当といえる。このような決議内容は、反対株主たるDの多大な犠牲の下、多数株主であるEが利益を得るものであって、許容すべきではない。　したがって、上記臨時株主総会における決議は、「著しく不当な決議」（同号）といえる。エ　甲社株式は、A及びDが400株、B及びCが100株、乙社が200株保有している。そのため、乙社が上記決議において議決権を行使しなければ、「出席した…株主の議決権の三分の二…以上にあたる多数」（795条１項、309条２項11号）800株分の賛成を得ることはできなかった。　したがって、乙社が「議決権を行使したことによって」（831条１項3号）、上記決議が為されたといえる。⑶ よって、Dによる上記訴えは認容される。２.　Dは、本件「合併…が法令…に違反する」（会社法（以下、略）796条の２第1号）の差止請求（同条柱書）をすることが考えられる。⑴ 吸収合併を行うためには、株主総会による特別決議において承認を得なければならない（795条１項、309条２項11号）ところ、上記の通り臨時株主総会決議についての取消訴訟は認容される。そこで、当該決議は遡及的に無効（839条反対解釈）となることから、本件合併は有効な株主総会特別決議による承認を得ないで行われたものといえ、違法である。　したがって、本件「合併…が法令…に違反する」といえる。⑵ 上記の通り、本件合併に係る合併対価は不当である。そのため、本件合併が行われれば、甲社の既存株主は、保有する株式の価値が希釈化されるという「不利益」（796条の2柱書）を被る。⑶ したがって、上記請求は認められる。なお、上記請求訴訟が確定する前に本件合併の効力が生じるおそれがあるため、上記訴訟を本案とする仮処分（民事保全法23条１項）を申し立てるべきである。設問２（２）１.　Dは、本件合併無効確認訴訟（828条１項柱書、同項7号）を提起することが考えられる。⑴ まず、上記の通り、Dは甲社「株主」（同条２項7号）にあたる。⑵ 次に、本件合併の効力が生じたのは、X+5年5月10日であることから、同年6月1日現在は、「吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内」（同条１項7号）である。　したがって、上記訴えは訴訟要件を充足する。⑶ 上記の通り、本件合併契約に係る合併対価は不当である。そこで、Dは当該合併対価の不当が無効事由になると主張することが考えられる。ア　上記の通り、無効事由は重大な法令又は定款違反に限られると解する。そして、組織再編計画の策定につき取締役には忠実義務に適った計画策定が期待でき、また、当該計画につき株主総会による承認を得ている以上、株主総会による判断を尊重すべきである。そこで、合併比率が不当であること自体は、無効事由にならないと解する。イ　上記の通り、本件合併契約の承認に係る臨時株主総会決議には、同号事由が認められ、その結果著しく不当な決議が為されている。ウ　したがって、本件合併の対価が不当であることは、無効事由となる。⑷ 上記の通り、臨時株主総会決議には831条１項3号事由が認められる。そこで、Dは、当該事由の存在が無効事由になると主張することが考えられる。ア　吸収合併契約を承認した株主総会決議の取消訴訟を提起した上で認容判決を得た後でなければ、無効確認訴訟において有効な株主総会決議がなかったことを主張し得ないとすれば、無効確認訴訟の提訴期間を経過するおそれが高い。そこで、無効確認訴訟において、取消事由の存在を無効原因として主張し得ると解すべきである。もっとも、提訴期間を定め、会社法律関係の早期確定を図ろうとして831条１項柱書の趣旨に鑑み、取消事由を無効原因として主張し得るのは、株主総会決議のあった日から三箇月以内（同項参照）に限られると解する。　そして、合併比率の不当が無効事由にならない理由は、株主総会による判断を尊重すべき点にある。他方で、831条１項3号事由が存在する場合には、多数決原理の濫用が存在したといえ、株主総会決議を尊重すべきでない。そこで、合併比率が、①吸収合併に承認に係る株主総会決議に831条１項3号事由が存在したことにより、②著しく不公正なものとなった場合には、無効事由になると解する。イ　まず、上記の通り、本件臨時総会には831条１項3号事由が存在し（①充足）、これによって、著しく不当な合併対価とする旨の合併契約が承認されている（②充足）。　次に、上記臨時株主総会決議は、X+5年4月5日に行われていることから、同年6月1日現在は、決議の日から三箇月以内といえる。２.　よって、上記訴えは認容される。以上

2023年 商法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　刑事訴訟法2023年度　九大ロー　刑事訴訟法問１　被告人と被疑者の間で弁護人選任権に関して制度的に異なる点は、選任できる弁護人の数である。　被告人の弁護人の数は、原則として制限されない。ただし、特別の事情がある場合は３人までに制限することができる（刑事訴訟法（以下略）35条、刑事訴訟規則（以下「規則」）26条1項）。　一方、被疑者の弁護人の数は、原則として３人までである。ただし、特別の事情がある場合はそれを超える数が許可されることもある（規則27条）。問２　被告人と被疑者の間で弁護人等との接見交通権の保障の程度について異なる点は、接見指定の可否である。　39条3項では接見指定を行える条件を「公訴の提起前」と限定している。そのため、被告人とその弁護人との接見につき、当該被告事件の捜査の必要を理由として、日時等の指定をすることは許されない。なお、被告人が余罪について逮捕・勾留されている場合には、余罪を理由として接見指定され得る。問３１.　198条1項は、捜査機関による被疑者の取調べ権限を定めているが、被疑者が逮捕又は勾留中であるか否かによって、取調べ権限の強弱について違いがあるのか。２.　身体拘束中であるか否かに問わず、共通して比例原則による規制は及んでいる。すなわち、任意の取り調べであっても、諸般の事情から「相当性」を欠く場合には違法とされることになる。３.　一方、身体拘束中の場合、身体拘束中でない場合には許されない取調受任義務があったり身体拘束中でない場合には問題とならない余罪取調べの可否の問題があったりと取調べ権限の強弱について違いがあると考えられる。以下、それぞれについて検討する。⑴ 取調受任義務の有無について　取調受任義務については学説対立があり、否定説の立場は、かかる義務を肯定すると、被疑者に供述義務はないと言っても実質的には供述を強いるのと異ならず、黙秘権（198条2項）も侵害することになること、198条1項は「取調室」への出頭規定ではなく「捜査機関」での出頭規定であるところ、同項但書はすでに捜査機関に身柄拘束されている被疑者には出頭・退出は問題とならない、すなわち、当然のこととして除いたものと解すべきであることなどを理由として、取調受任義務を否定している。　しかし、198条1項但書の反対解釈から、取調受任義務は肯定するのが素直であるし、被疑者に供述義務まで課すものではないから、黙秘権侵害には当たらず、そのように解したとしても問題はない。そのため、被疑者が身体拘束中である場合には被疑者に取調受任義務があると解するのが相当である。⑵ 余罪取調べの可否について　身体拘束中の被疑者に対して余罪取調べをすることができるかどうかは、学説対立がある。身体拘束中でない場合には、この点について問題とならない。余罪取調ができるかどうかは、大きく分けて限定説と非限定説に分かれるが、これらも上記取調受任義務をめぐる見解の対立などとも絡んで一様ではない。４.　よって、身体拘束中であるか否かによって、上記のような取調権限の強弱についての違いが存在する。問４１.　身体拘束を受けていない被疑者が取調を受けている間に弁護人等から接見の申出があった場合に、弁護人等が立ち会った上で取調べを継続することを選択することは可能であるか。２.　刑事訴訟法には、弁護人が取調べに立ち会うことについての明示的な規定はなく、否定されているわけではない。また、弁護人の立ち合いは取調官による違法・不当な取調を防ぎ、被疑者の供述に沿った供述調書を作成することに役立つことが考えられる。そのため、弁護人等が立ち会った上で取調べを継続することを選択することは可能であると解することが相当である。３.　もっとも、かかる選択は原則として可能と解するべきではないと考える。前述の通り、刑事訴訟法上に弁護人が取調べに立ち会うことについての明示的な規定はなく、選任した弁護人を取調に立ち会わせる権利があると当然に解されているわけではない。そして、現行制度の中では、実務上、検察官において、取調機能を損なうおそれや捜査の秘密が害されるおそれ等を考慮して、事案に応じて適切に判断されている。そのため、検察官の同意が得られた場合にのみ、例外的にかかる選択をすることができると解することが相当であると考える。以上

2023年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　問１（１）１.　Xの訴えは事実審の口頭弁論終結時においてなお期限未到来となる貸金返還債権を訴訟物とするものであり、将来給付の訴えにあたる。将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる（民事訴訟法135条、以下法名略）。将来給付の訴えは、現在給付の訴え異なり、現に履行すべき状態になく、現段階における給付義務の未履行そのものは当然の状態といえるから、将来給付判決をする必要性が特に高い場合に認められるものである。そこで、「あらかじめその請求をする必要がある場合」の判断は、給付義務の性質や義務者の態度を考慮要素として判断する。２.　貸金返還債務は一般に履行期が到来した直ちにこれが履行される必要性の高い給付義務とは解されないから、本件でXの訴えが許されるには、Yが特段その存在を争っている状況などが必要となる。第２　問１（２）１.　上記の要件が満たされない場合、Xの訴えは訴訟要件が欠けるものであるから、裁判所は却下判決をすることになる。２.　また、却下判決がなされた場合、訴訟要件の存否の争いの蒸し返しを防ぐため、個々の訴訟要件の不存在について既判力が生じる。したがって、本件で上記判決が確定した場合、Xが本件貸金債権にかかる将来給付の訴えの利益を有しないことについて既判力が生じる。第３　問２（１）１.　貸金返還請求権について期限が未到来であるとの判断がされた場合、XのYに対する貸金返還債権は未だ履行すべき状態に至ってないのであるからXの請求の要件が満たされていないことになる。そこで、裁判所は、Xの請求を棄却する判決をするべきである。２.　そして、上記のような判決がされた場合、既判力は、口頭弁論終結時時点でのXのYに対する金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の不存在について生じる。第３　問２（２）１.　裁判所はXの請求を認容する判決をするべきである。２.　第３．１で述べた判決は、前訴口頭弁論終結時点でのXのYに対する貸金債権の不存在を確定するものに過ぎない。したがって、口頭弁論終結後に期限の到来し再度その給付を求める主張は前訴既判力によって遮断されるものではなく、裁判所は請求認容判決をすることができる。以上

2023年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　行政法１.　かかる判決は、裁判官が判決主文に論理的に関係の無い憲法判断を敢えて傍論で展開することは｢ねじれ判決｣と呼ばれるものである。頻繁に違憲性が問題となる靖国神社参拝についての判断を回避すれば、今後も同様の行為が繰り返される可能性が高いというべきであり、裁判所は本件参拝の違憲性について先例拘束力がない、傍論であっても、裁判所としての態度を示すことにより、違憲と評価されうる行為の実施を牽制する意図が存する。２.　憲法81条で定める違憲審査権は、通説上は下級裁判所にも認められると解するのが一般的であり、さらに 76条3項では，裁判官に対して 良心に従って職権を行うことも保障されているため，裁判官には違憲の確信を得た場合，何らかの形で違憲問題の指摘をすることが認められている。　他方で最高裁を頂点する現行の違憲審査制を考慮すると、下級裁判所での違憲審査には一定の制約も求められることになる。　すなわち、主文の内容が傍論での憲法判断と直接関係しない判決たる「ねじれ判決」を安易に許容することになれば、勝訴した側が傍論の憲法判断の内容について不服であっても、訴訟法上は勝訴した側は上訴ができないという「控訴封じ」、「上告封じ」 といった現象がみられることがある。　これにより、事実上憲法判断に不服があるものが上訴することで最高裁判所による憲法判断を受けることが不可能となり、最高裁を終審裁判所とする日本国の違憲審査制の根幹を揺るがすものであるとの批判がありうる。　この問題の解決策として、そもそも裁判所自身の見解として公式参拝が違憲でありそれに付随する支出も違法であると判断したのであれば、原告の請求を容認する論理を展開することがありうる。それにより判決主文にて違憲性を表明し、先例拘束力を生み出す裁判例を示すことが可能となる。　また、日本の裁判制度として、上訴には形式的不服が必要とする上訴システムを変更し、実質的に自己の不利益となる判決が出た場合には、それが勝訴判決か敗訴判決かに関わらず上訴が可能であるとの制度構築を行うことが考えられる。　かかる制度は前述のねじれ判決の問題点を処理できる一方で、判決理由に不服がある勝訴した当事者が不要な上訴を行い、多忙な裁判所に更なる審理を要求し裁判制度全体の遅延を招く恐れがあり、ねじれ判決問題解消の利益を上回る不利益発生の可能性があるこの制度を常に是認することはできない。 以上

2023年 憲法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　刑法設問一１.　自由刑純化論　自由刑純化論は、刑法の謙抑性より刑罰は必要最小限であるべきであり、自由刑は移動の自由を制約する刑罰としての必要最小限の自由制約に純化すべきであるという考え方であり。これは、懲役を廃止し強制作業を伴わない自由刑の一本化をするために、各種指導を受ける義務という新たな自由制約を加える自由刑単一化論とは相反するものである。２.　本権説　本権説とは、民法上保護される権利だけを刑法は保護すれば足りるとする見解を前提に、占有移転罪の保護法益を「所有権その他本権」と解する見解である。そして、本権説によれば、占有移転罪は本来「所有権」を保護するものであるが、242条によって保護法益は「本権」にまで拡大されたと理解するため、同条の「占有」とは「本権に基づく占有」「権原に基づく適法な占有」だけを意味することになる。設問二第１　小問（１）１.　Xは野犬を撲殺しているため、器物損壊罪（刑法（以下略）261条）が成立しないか。２.　同罪の構成要件は①他人の物を②損壊または傷害することである。傷害とは、動物を殺傷したり逃したりすることをいう。３.　Xは野犬を撲殺しているので、②傷害したといえる。しかし、野犬は「他人の物」には当たらないため、同罪の客体には含まれない。４.　したがって、Xの行為は構成要件該当性がなく、Xは無罪である。第2　小問（２）１.　YはAの飼っていた土佐犬Hをゴルフクラブで殴り殺しているため、器物損壊罪が成立しないか。２.　構成要件該当性⑴ 同罪の構成要件は小問（１）で述べた通り、①他人の物を②損壊・傷害することである。⑵ Hは他人Aが飼っている土佐犬であるため、「他人の物」である（①）。そして、殴り殺しているため、傷害している（②）。⑶ よって、同罪の構成要件該当性が認められる。３.　違法性⑴ もっとも、Yはどう猛なHがYの飼っていたハムスターを噛み殺そうとしたことを防ぐためにHを殴り殺しているため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑵ 正当防衛が認められる要件は①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③「やむを得ずにした行為」であることである。ア　「急迫」とは法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいうが、本件のように、飼い主の故意・過失が不存在の場合においての動物による侵害も不正の侵害といえるか。（ア）いわゆる対物防衛の問題であるが、動物による侵害も被侵害者の正当な法益を侵害していることには変わりないので「不正の侵害」にあたる。（イ）よって、本件ではHが現にYの所有物であるハムスターを噛み殺そうとしているため、Yの自己の権利の不正の侵害が現に存在しているといえる。そのため、急迫不正の侵害があるといえる（①）。イ　防衛の意思があるといえるには、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば足り、防衛の意思と攻撃の意思とが併存していてもそれだけで防衛の意思を欠くとはいえない。「やむを得ずにした行為」であることとは防衛行為の相当性のことを指し、武器対等の原則を念頭に置きつつ、性別、体格差、年齢等を考慮して社会的に許容される行為であれば相当性を満たすといえる。ウ　本件において、Yは自分が飼っているハムスターを守るため。すなわち自己の所有権を防衛するためにHを攻撃している。そのため、「防衛の意思」があったといえる（②）。また、Yはゴルフクラブを用いているが、どう猛な土佐犬に対して素手で対抗することは難しく、ゴルフクラブで殴る行為は相当性を欠いていたとはいえない（③）。⑶ よって、Yには正当防衛が成立する。４.　以上より、Yの行為は違法性が阻却されるため、Yは無罪である。以上

2023年 刑法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　民法第１　設問（１）AはCに対して、不法行為による損害賠償（民法709条、以下法名略）を求めることができるか。１.　2022年９月１日、AはBより甲を買受け、同月９月10日時点でこれを所有していた。Cはこれに放火し焼失させ、Aの甲に対する所有権という「権利」を「侵害」している。Aは甲を失う「損害」をうけ、Cの行為とAの損害は因果関係がある。Cは「故意」に侵害行為を行なっている。よって、Aの請求は認められるとも思える。２.　もっとも、Aは甲の所有権移転登記を備えていない。AはCに甲の所有権を対抗できない結果、請求も認められないのではないか。Cが「第三者」（177条）にあたるかが問題となる。⑴ 「第三者」とは、物権変動の当事者またはその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう。⑵ Cは、AB間売買の当事者または包括承継人以外の者であるが、単なる不法行為者であり、甲に対し何ら正当の利益を有しない。⑶ よって、Cは「第三者」に当たらない。２.　以上、AはCに対して、甲の消失による損害の賠償を求めることができる。第２　設問（２）AはBに対して、売買契約を無催告解除（542条）して既に支払った甲の代金の返還（545条１項本文）を求めることができるか。１.　本件では、甲は滅失している。２.　しかし、本件では、甲は既にAに「引き渡」されている。そして、「その引渡しがあった時以後に」甲は無関係の第三者Cによる放火という、A・B「当事者双方の責めに帰することができない事由によって滅失」したといえる。そのため、Aは契約の解除をすることはできない（567条１項）。　たしかに、甲の所有権移転登記については未了であり、滅失した甲についてもはや移転登記手続きをすることは叶わないのであるから、登記移転債務の限度でBに債務不履行があるとも思える。　しかし、売買契約の主たる効果はあくまで目的物の所有権移転及び引渡債務の発生にある以上、これが果たされた時点で甲についての危険は全てAに移転したと考えるべきであり、登記移転債務についての一部解除を認める合理性は乏しいといえる。２.　以上、Aは売買契約を解除して甲の代金の返還を求めることはできない。第３　設問（３）１.　AはCに対して甲の焼失による損害の賠償を求めることはできるか。⑴ 第１で述べたのと同様、Aの請求は認められるとも思える。⑵ もっとも、本件では、Cは登記を確認してBを甲の所有者だと誤信し、Bに対して賠償として300万円を支払っている。478条の適用により、CはAに対する損害賠償債務を免れないか。ア　この点、478条が適用されるためには、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有するもの」に当たる必要があるところ、土地の所有者については、実質的所有者の探求は困難であり、登記の外観を信用した者を保護する必要がある。また、実質的にも登記名義人から不法行為に基づく損害賠償請求をされた者が、登記名義人が実質的所有者でないとしてその請求を拒むことは困難である。したがって、Bは、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有するもの」にあたる。加えて、登記を信用要したCに過失が認められる事情はない。イ　したがって、本件では478条が適用されCのBへの弁済は有効である。⑶ 以上、AのCに対する請求は認められない。２.　では、AはBに対して不当利得の請求（703条、704条）として、Cから受領した300万円の支払いを求めることができるか。⑴ Bは甲の所有者ではなかったにも関わらずCから300万円を受領し、「法律上の原因なく」「利益を受け」たといえる。⑵ そして、上記の通りCのBに対する請求が有効となった結果、AはCに損害賠償請求をすることができなくなった。したがって、Aは、「損失」を受けたといえる。⑶ よって、AはBに300万円の支払いを求めることができる。以上

2023年 民法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　行政法小問1(1)　行政手続法(以下、「行手法」とする。)3条3項は、「地方公共団体の機関がする処分(その根拠となる規定が条例…に置かれているもの…)について、行手法の適用除外としている。そのため、K市条例が義務付けている。小問1(2)１.　行手法が理由提示を定めた趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を担保して恣意を抑制するとともに、被処分者に不服申し立ての便宜を与える点にある。よって、その程度については、いかなる事実に基づき、いかなる法規の適用により、どのように基準を適用したかを了知し得る程度の記載が必要である。K市条例は行手法と同じ内容を定めていることから、同条例も同様の趣旨で理由提示を定めているから、同様の程度の記載が必要と解するべきである。２.　本件では、Aが営業許可を受けた真正図面とまったく異なる玄関帳場の設け方がされていることを理由に、本件停止命令をしようとしている。ゆえに、申請図面との不一致を理由に、旅館業法8条が委任するK市条例8条2号エの「その他別に定める基準」にAの玄関帳場が適合していないと示す必要がある。小問1(3)　本件命令は、K市長がAに対し与えた旅館業法3条1項に基づく営業許可について、停止を命じることで、旅館業法8条という「法令」に基づき、Aという「特定の者」を名宛人に、「直接に…権利を制限する処分」であり「不利益処分」(K市条例2条4号)にあたる。　そして、営業停止命令はK市条例13条1号アないしウの不利益処分には当たらないことから、「弁明の機会」を付与する必要がある（K市条例13条1項2号）。また、処分基準の設定および公表の努力義務がある（同12条1項）。小問2(1)１.　旅館業法3条2項の「政令で定める基準」に対応する形で、旅館業法施行令(以下、「本件施行令」とする。)が規定されている(本件施行令1条柱書参照)。２.　したがって、旅館業法3条2項の委任立法として、本件施行令が制定されている。小問2(2)１.　本件施行令1条1項8号は、構造設備の基準について、条例で定める旨規定している。そして、K市条例は、同号を受けて規定された(K市条例8条柱書参照)。２.　したがって、本件施行令1条1項8号の委任立法として、K市条例が制定されている。上記のように、本件施行令は旅館業法に委任されているから、K市条例は再委任されたものといえる。以上

2024年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　商法設問１　Xは、本件申立ての理由として、本件定款規定の内容が会社法（以下略）362条2項3号に反しており、本件総会決議の内容は法令に違反しており、無効であると主張する（830条2項）と考えられる。　すなわち、362条2項3号の趣旨は、代表取締役に対する取締役会の監督・監視を実効的なものにするという点にある。その趣旨を重視すれば、代表取締役は取締役会以外の機関において選定・解職することができない。そうすると、代表取締役を取締役会のみならず株式総会においても選任できる旨の定款規定は同号に反する。　よって、本件定款規定は無効である。そうすると、株主総会に代表取締役の選任権限はないから、Y2を代表取締役に選定した株主総会決議は法令に違反しており、無効である。設問２　本件定款規定は、取締役会の代表取締役選定解職権限（同号）を否定するものでない以上、有効であると考える。　取締役会を置くことを当然に義務付けられているものではない非公開会社（327条1項1号参照）が、その判断に基づき取締役会を置いた場合、株主総会は、法に規定する事項及び定款で定めた事項に限り決議をすることができることとなるが（295条2項）、法にお いて、この定款で定める事項の内容を制限する明文の規定はない。そして、法は取締役会をもって代表取締役の職務執行を監督する機関と位置付けていると解されるが、取締役会設置会社である非公開会社において、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができることとしても、代表取締役の選定及び解職に関する取締役会の権限（362条2項3号）が否定されるものではなく、取締役会の監督権限の実効性を失わせるとはいえない。そうすると、取締役会設置会社である非公開会社における、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができる旨の定款の定めは有効であると解される。　よって、本件定款の定は有効であり、本件株主総会決議も有効である。設問３　「当会社の代表取締役は株主総会決議のみによって定められ、取締役会決議によっては定めることができないものとする。」という定款規定は有効か。　たしかに、代表取締役の選定を株主総会の専権とすれば、解職も株主総会の権限となり、取締役会の監督権の実効性は弱まるが、取締役会は代表取締役解職を議題とする株主総会の招集を決定することもでき、その監督権自体が失われるわけではない。そうすると、定款により、代表取締役の選定を株主総会の専権とすることができると解する。　よって、上記定款規定は有効なので、設問２における私見と変わらない。以上

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