The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　憲法１.　C自治会による金銭徴収は、構成員の思想良心の自由(憲法19条)との関係で過大な負担を課すものとして、公序良俗に反し、特別会費の納入義務を負わない旨を回答すべきである。以下、その回答に至った理由を示す。２.　まず、C自治会は、団体の目的の範囲内において権利能力を有する(地方自治法260条の2)。そして、団体活動の実効性確保の点から、団体の目的の範囲内の行為には原則として構成員の協力義務を肯定すべきであるもっとも、法人の構成員に対して不当な負担を負わせることの無いよう、公序良俗(民法90条)に反するような態様の協力を求めることはできないと解するべきである。そこで、①目的の範囲内か、②公序良俗に違反しないかを検討し、これを充足する場合には協力を求めることも許されると考える(南九州税理士会事件)。憲法が保障する人権価値に加え、本件団体の性格、本件寄付の目的、構成員の負担の程度等を総合考慮して判断する。３.　C自治会規約(以下規約)第4条では自治会の目的を会員相互の親睦とし、第5条ではその目的達成のために親睦に関することや住民相互の連絡に関する行為を行うなどとしており、他の自治会との関係については何ら記載がない。また、地方自治法260条の2第2項1号は、「その区域」の住民相互の連絡、環境の整備、集会施設の維持管理等良好な地域社会の維持及び形成に資する地域的な共同活動を行うことを目的とすることを認可の要件としており、自治会に寄付のような近隣の他の自治体の援助・連携が必ずしも求められているものとはいえない。　しかし、良好な地域社会の維持のためには、近隣の自治体との連携や関係の維持が重要となることもあり、災害を受けた近隣自治体を援助し、連携を図る行為が間接的に上記の目的達成のために必要となることも否定しえないから、近隣自治体への寄付も目的の範囲内にあると考える（①充足）。４.　次に、本件C自治会は強制加入団体ではなく、Xが自治会から脱退することでこれを免れることも不可能ではないとも思える。しかし、B 地区の全世帯の約95%が 自治会に加入し、その活動は、公共機関からの配布物の配布、災害時等の協力、清掃活動、防犯パトロール、各種行事の実施、集会所の管理・提供等、極めて広範囲に及んでいる。加入者が自治会を脱退すると、これらの活動の対象外となり、防犯や円滑な居住生活一般に多大な悪影響を及ぼすことが確実である。そのため、実質的にはC自治体を辞めることは不可能であることから強制加入団体と同視することができ、C自治体では様々な考えを持つ者が入り交じって存在していることが予定されている。　そして、特別会費の徴収額は100円と低額であり、構成員への金銭的負担は小さいものの、本決定は規約第6条第2項の特別会費として使途を特定して徴収を行い、寄付をするものであるから、Xのように寄付をすることを望まない構成員は自己の意に反して寄付をすることを余儀なくされる。この点、思想良心の自由は、広範な保障によりその価値の低下を防ぐため、世界観・人生観・主義・主張などの個人の人格的な内心的精神作用に限定して保障しているところ、Xの寄付の決定はXの主義に基づくものであり憲法上の保障を受ける。　したがって、本決定は、同条1項の一般会費から支出する場合と異なり、Xが自由に決定すべき、寄付をするか否かを決する思想信条の自由を直接的に制約するものである。以上より、C自治会が上述のような強制加入団体に準ずる性質や様々な思想を有する者の存在を予定していることや、近隣自治会との協力・連携はC自治会の目的達成のために主要な活動とはいえず、あくまで周辺的な活動に過ぎないこと等を踏まえれば、他の自治会や町内会への寄付のための特別会費を徴収する本決定は、構成員の寄付の決定に関する自由を害し、Xに過大な協力義務を課すものとして、公序良俗に反し許されないと考えるべきである（②不充足）。５.　よって、以上のような説明をもってXの相談への回答とする。以上

ロー入試参考答案集

2024年 憲法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

2024年度　慶應ロー　刑法The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑法１.　XはAを頭から床に思いっきり投げつけ（以下「本件行為」という）、Aに頭部打撲の傷害を負わせ、Aはその頭部打撲に起因する急性硬膜下血腫によって死亡した。そのため、Xには傷害致死罪（刑法（以下略）205条）が成立しないか。⑴ Xには少なくとも暴行罪（208条）の構成要件的故意は認められる。傷害罪は暴行罪の結果的加重犯であり、傷害致死罪は傷害罪の結果的加重犯であるため、傷害致死罪の構成要件的故意が認められなくとも、暴行罪の構成要件的故意が認められれば足りる。⑵ また、Xの実行行為と死亡結果の間には因果関係が認められる。⑶ そのため、Xは傷害致死罪の構成要件該当性は満たす。２.　もっとも、XはAが強盗に入っていると誤認し、コンビニ店員を助けようとしているBに加勢すべく、Aを投げつけているため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴ 正当防衛が認められる要件は①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③「やむを得ずにした行為」であることである。「急迫」とは法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいう。防衛の意思があるといえるには、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば足り、防衛の意思と攻撃の意思とが併存していてもそれだけで防衛の意思を欠くとはいえない。「やむを得ずにした行為」であることとは防衛行為の相当性のことを指し、武器対等の原則を念頭に置きつつ、性別、体格差、年齢等を考慮して社会的に許容される行為であれば相当性を満たすといえる。⑵ 本件において、Aは強盗ではなく、体に力が入ったにすぎず、Xを攻撃しようとしていない。そのため、急迫不正の侵害は存在していない。よって、①の要件を満たさない。⑶ よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。３.　Xは急迫不正の侵害があると誤信して本件行為に及んでいるため、責任故意が否定され、責任阻却されるのではないか。⑴ 故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成されるのに、あえて犯行に及んだ点に求められる。したがって、自己の犯罪事実を認識・認容した場合、故意責任を問うことができると解する。ここで、違法性阻却自由がないのにあると認識した場合、違法性の意識を喚起することはできない。よって、違法性阻却事由に錯誤がある場合、犯罪事実を認識・認容しているとはいえず、故意は阻却される。⑵ では、Xの主観において、正当防衛は成立しているといえるか。ア　Xは「強盗だ」という叫び声を聞いた後にコンビニに入り、ゴルフクラブを手にしていたAを強盗と誤信し、Aの体に力が入ったことから、Aがゴルフクラブで殴りかかってくると勘違いした。そのため、法益侵害が間近に迫っているとして急迫不正の侵害があると誤信している。よって、Xの主観において①の要件は満たしている。イ　また、XはBがコンビニの店員を助けるために本件行為に及んでおり、防衛の意思があったといえるため、②の要件も満たす。ウ　Aはゴルフクラブという武器を有していたのに対してXは素手で対抗しているため、武器対等の原則から相当性を満たしているとも思える。しかし、XとAは身長が15cm差、体重が25kg差と体格差が大きく、かつ年齢もXが大学生であるのに対し、Aは中年で年齢差も大きい。また、Xは大学の柔道部のキャプテンであったのにもかかわらず、柔道の動きでAに対抗している。これらのことを総合的に考慮すると、本件行為は社会的に許容される行為とはいえず、相当性を満たすとはいえない。そして、体格差や年齢差などは客観的に見ればわかり、かつXは自己が柔道部のキャプテンであることからその過剰性については認識していたといえる。よって、Xの主観において③の要件は満たさない。⑶ したがって、Xの主観において正当防衛は成立せず、責任故意は否定されない。そのため、Xには傷害致死罪が成立する。４.　もっとも、Xの主観としては過剰防衛となっていることから、いわゆる誤想過剰防衛のときにも36条2項を準用することができるかが問題となる。⑴ 過剰防衛による刑の任意的減免の根拠は不正の侵害に対する反撃は違法性が減少しているのと同時に、たとえ過剰なものであっても行為者を非難し得ないとの責任減少に求めることができる。⑵ そのため、本件では責任減少が認められる以上、36条2項を準用するべきである。⑶ もっとも、過剰性に認識がない場合も、過失犯が成立し、刑が科される可能性がある一方で、故意犯が成立するのに刑が免除されるとなると、不均衡である。そのため、誤想過剰防衛の場合は刑の免除はできず、任意的減軽にとどまる。第２　問題2１.　Aの首を両手で強く絞めた行為Xは殺意を持ってAの首を両手で締めて窒息死させていることため、殺人罪（199条）が成立する。２.　Aのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去った行為⑴ XがA宅からAのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去っている行為には窃盗罪（235条）が成立しないか。⑵ 実行行為性ア　窃盗罪の保護法益は占有であり、「他人の財物」を「窃取」することが成立要件である。「窃取」とは、他人が占有する財物を占有者の意思に反して自己の占有に移転させることを指す。イ　Aのスマートフォン及びシステム手帳は「財物」にあたる。もっとも、AはXが持ち去った時にはすでに死亡しており、Aの占有は認められず、「他人の財物」を「窃取」したとはいえないのではないか。（ア）　死者には占有を認めることはできない。占有を認めるためには占有の事実と占有の意思を要するが、死者には占有の事実も占有の意思も認められないからである。しかし、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害するものと評価することができる。よって、その者との関係においては、窃盗罪が成立しうる。（イ）　本件において、XはAを自ら殺害し、A宅でAを殺害した直後にその場にあるAの財物を持ち去っており、時間的場所的近接性もあり、これらの事情からAの生前の占有を侵害する行為であったと評価できる。（ウ）　よって、「他人の財物」を「窃取」したといえる。⑶ 不法領得の意思ア　もっとも、Xは保身のために窃取行為に及んでおり、窃取後にスマートフォンを破壊すること及びシステム手帳をシュレッダーにかけることを考えてバッグの中に入れている。　そのため不法領得の意思、特に利用処分意思が欠け、窃盗罪の成立が否定され、器物損壊罪（261条）の成立にとどまるのではないか。（ア）窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、不法領得の意思が必要となる。具体的には、不可罰的な使用窃盗と窃盗罪との区別、また、窃盗罪と毀棄罪との区別との観点から、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思である。（イ）犯行隠蔽目的で財物を持ち出す行為は、一般的に財物から生じる何らかの効用を享受する意思、すなわち利用処分意思が欠けているといえ、不法領得の意思を否定するべきである。（ウ）本件において、XはAとの関係が知られないように本件窃取行為に及んでおり、犯行隠蔽目的である。そのため、利用処分意思が欠けているといえる。イ　そのため、不法領得の意思が否定される。⑷ したがって、Xには窃盗罪は成立しない。⑸ もっとも、上記行為は、スマートフォンとシステム手帳を利用者であるAが利用できないようにしている点で物の効用を害する行為といえ、Xに器物損壊罪が成立する。３.　Aのキャッシュカードを取り出して隠匿した行為⑴ Xは前述の通り、犯行隠蔽目的でシステム手帳を持ち出し、その後X宅でキャッシュカードの存在に気づき、現金を引き出すために同カードを取り出し、自室内の物入れに隠匿しているが、かかる行為につき、窃盗罪が成立しないか。⑵ この点につき、毀棄・隠匿の意思で財物を奪取した後に、不法領得の意思が生じたとしても、窃盗罪は成立しない。窃盗罪の保護法益は他人の占有であり、不法領得の意思は占有侵害時に必要であるため、占有侵害時に不法領得の意思がなかった場合には、事後的に生じたとしても、窃盗罪を構成しない。⑶ 本件において、Aの占有を侵害した時点では、不法領得の意思が前述の通り否定されるため、かかる行為について窃盗罪は成立しない。以上

2024年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　刑法第１　設問1１.　甲はAがトランクの中に閉じ込められていたことを認識したが、Aを放置した。その後B車による追突によりAは死亡したが、Aに監禁致死罪（刑法（以下略）221条）が成立するか。⑴　甲の行為は「監禁」といえるか。　まず、監禁罪の保護法益は身体活動の自由である。かかる自由とは、行動したい時に行動できる自由である。本件では、Aは中    からトランクを開けることができず、行動したい時に行動できず、かつ甲はそれを認識していたにも関わらず放置し、そのAの自由が侵害されている状況を解消しなかった。そのため甲の不作為行為は「監禁」にあたる。⑵ もっとも、不作為による実行行為性は認められるのか。ア　実行行為は犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為であることから、不作為によっても結果発生の危険性を生じさせることができる以上、実行行為性は認められる。もっとも、自由保証の観点から、不作為による実行行為性が認められる範囲を限定すべきである。すなわち、構成要件的同価値性を求めるべきであり、これは①作為義務の有無、②作為の可能性・容易性で判断する。イ　本件において、甲はAの親であり、法的に保護する義務（民法820条）がある。また、甲のみが気づいていること、トランク　は甲の所有であること、かつ甲がトランクを開けっぱなしにしたことによることなどの事情を考慮すると、甲にはAをトランク　　から救出するという作為義務があった（①）。また、かかる作為は可能であり、かつ容易であった（②）。ウ　よって、甲の行為には実行行為性が認められる。⑶ では、不作為犯の因果関係についてはどのように考えるべきか。ア　また、実行行為と結果の間の因果関係については、期待された作為をしていれば死亡結果は発生しなかったといえ、かつそ　の期待される作為により解消されるべきだった危険性が現実化したことで認められる。イ　本件において、甲がAを救出していれば、B車が追突してもAが圧死することは確実になかったといえる。もっとも、Aの死は運転手Bの過失による追突によるものである。しかし、公道上で追突事故が生じることはよくありうることである。また、安全設備のないトランクに人を閉じ込める行為は、車が追突したときにその人を死に至らせる危険を有する行為である。したがって、本件における甲の不作為は公道上にある車のトランクに人を閉じ込めておく行為によって、甲が救出していれば発しなかったAの死亡という危険性を現実化したものといえる。そのため、甲の不作為行為とAの死亡結果の間には因果関係が認められる。⑷ 以上より、甲には監禁致死罪が成立する。第２　設問2１.　詐欺罪（刑法（以下略）246条1項の成立要件は①欺罔行為があったこと、②①により錯誤が生じたこと、③錯誤に基づく交付行為があったこと、④①ないし③の間に因果関係があったことである。⑴ ①欺罔行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ることを意味する。重要事項性は、被害者がその事項に関心を寄せる 理由・目的に客観的合理性があり、関心を寄せていることが確認措置等を通じて外部的に表示されており、現に本当のことを知れ  ば交付しないといえる場合に肯定される。　また、同罪は交付罪である以上、欺罔行為は財産的処分行為に向けられたものである必要がある。そして処分行為といえるためには、窃盗罪との区別から少なくとも占有の移転を基礎付ける外形的事実を被欺罔者が認識していることが必要である。　財産的損害の有無を同罪の成立要件に含むか否かが問題となるが、かかる要件は欺罔行為の要件に解消すると解する。すなわち、財産的処分行為の基礎となるような重要な事項を偽る必要があると①の要件を解することで足りる。⑵ そして、故意及び財産犯であるので不法領得の意思も当然成立要件に含まれている。第３問第１　Yの罪責１.　Bを殺意をもって殴った行為⑴ YはBを死亡させてもかまわないと思いながら、Bの顔面や頭部を何度も強く殴り続けた。Bはそれによって顔面及び頭部から多量に出血して死亡した。 Yの殴った行為とBの死亡結果には因果関係が認められ、かつYは殺意をもってBを殴っていることから、YにはBに対する殺人罪（刑法（以下略）199条）が成立する。⑵ もっとも、YはBをAと誤信して殺害したため、客体の錯誤が生じており、Bを殺害する故意（38条1項本文）が阻却されるのではないか。ア　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。そして、犯罪事実は、刑法上構成要件として類型化されており、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば犯罪事実の認識があったと考えられ、故意が認められると考える。イ　本件では、YはAという「人」を殺害するつもりで、Bという「人」を殺害しているにすぎないから、同一構成要件内で主観と客観が一致している。ウ　したがって、Yの故意は阻却されない。⑶ 以上から、YはBに対する殺人罪の罪責を負う。２.　Bのキャッシュカードを持ち出した行為⑴ YはBのキャッシュカードを持ち出しているため、「他人の財物を窃取した」として、窃盗罪（235条）が成立すると考えられる。もっとも、「窃取」と   は、他人が占有する財物を占有者の意思に反して自己の占有に移転することを指すところ、Yがキャッシュカードを手にした時点では既にBは死亡してい     た ため、Bに占有が認められないのではないか。ア　確かに、死者には占有を認めることができない。占有は占有の事実と占有の意思が必要であるところ、死者には占有の事実も占有の意思もないからである。しかし、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害する者と評価できる。イ　YはBを殺害した直後にキャッシュカードを持ち出しており、Yとの関係ではBの生前の占有が侵害されたといえる。⑵ 以上から、YはBに対する窃盗罪の罪責を負う。３.　ATMで現金を引き出そうと残高照会を試みた行為⑴ YがC銀行のATMを操作して、Bの預金口座から現金を引き出そうとした行為について、Yには正当な払戻権限がない。そのため、現金奪取はできていな   いが、C銀行の意思に反した占有移転を試みたとして、窃盗未遂罪（243条、235条）の成立が考えられる。⑵ もっとも、本件では暗証番号がわからず、現金引き出しはもちろん、残高照会をすることすらできず、キャッシュカードを挿入したにとどまっている。そのため、実行の着手が認められず未遂犯が成立しないのではないか。ア　未遂犯の処罰根拠は既遂に至る客観的危険性を発生させる点にあるから、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められるときに実行の着手を認めるべきである。したがって、「実行」の「着手」は、構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為が行われた時点で認められる。イ　残高照会と預金の引き出しとは、社会通念上密接に関連しており、両者の間に障害となる特段の事情が存在しない。そのため、残高照会の時点で占有侵害の具体的危険が高まったと評価できる。ウ　よって、YはC銀行に対する窃盗未遂罪の罪責を負う。４.　Aを暴行した行為⑴ YはAを殴打する暴行を加え、その後Aは硬膜下血腫により死亡している。そのため、傷害致死罪（205条）が成立するとも思える。しかし、Yが暴行を加えた後、Yと共犯関係にないZがAを暴行しており、YとZのいずれの暴行により死因となった硬膜下血腫が生じたか不明であったため、同時傷害の特例（207条）の適用の可否が問題となる。⑵ 同時傷害の特例は二人以上が暴行を加えた事案において、生じた傷害の原因となった暴行を特定することが困難な場合が多いことなどに鑑み、共犯関係が立証されない場合であっても、例外的に共犯の例によることとするものである。　207条の適用要件は①各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有するものであることと、②各暴行が外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況において行われたものであること、すなわち同一の機会に行われたものであること、③各行為者が自己の関与した暴行が当該傷害を生じさせていないことを立証していないことである。　②の同一の機会は、各暴行の時間的場所的近接性を主として、加害者間の関係性、暴行を加えた経緯・動機、客観的な事実経過から窺われる暴行の状況の共通性・継続性などを総合的に考慮し、社会通念に従って判断される。　また、判例は傷害致死罪にも207条の適用を認めている。⑶ 本件において、Y及びZの暴行はいずれも硬膜下血腫を生じさせ得るものであった（①）。また、③の要件を満たさない事情は認められない。では、両者の暴行は同一の機会であったといえるか。　この点について、両者の暴行は時間的場所的にかなり近接しており、暴行の程度、暴行を加えた場所も同様である。そのため、同一の機会であったといえる（②）。⑷ 以上より、207条を適用することができるため、YにはZとの間で傷害致死罪の共同正犯（60条、205条）が成立する。第２　Xの罪責１.　XはYに対してAを殴ることについての依頼をして報酬を手渡しているが、上記Yが負う罪責を共同正犯として負わないか。なお、Xは上記Yが行った行為を自ら担当していないが、共謀共同正犯の場合も「共同して犯罪を実行した者」（60条）として罪責を負わせることができる。⑴ 共同正犯の成立要件は①共謀、②その共謀に基づく実行行為である。①共謀の成立要件は⑴意思連絡と⑵正犯性である。以下、Yが行った行為についてそれぞれ共同正犯の成否を検討する。⑵ Aに対する傷害致死罪については、XがYに対してAを殴って痛めつけるよう指示しており、Yとの間で意思連絡が成立している（⑴充足）。またXが提案していることから正犯性も認められる（⑵充足）。よって、共謀（①）が成立しており、その共謀に基づいてYはAを暴行し、その暴行によって死亡させている（➁）。　よって、XにはAに対する傷害致死罪の共同正犯が成立する。⑶ Bに対する殺人罪について、XとYは暴行罪についての共謀を成立させているところ、Yが当該共謀に基づく実行行為中に殺意を抱いてBを殺害しているため、共謀に基づく実行行為といえず、Bに対する殺人罪については責任を負わないのではないか。すなわち、殺人行為について共謀の射程が及ぶか否かが問題となる。ア　この点について、共謀の射程が及ぶか否かは、当初の共謀と実行行為の内容との共通性、共謀による行為との関連性、犯意の単一性・継続性、動機・目的の共通性を総合的に考慮して判断する。イ　本件において、Yは共謀に基づいてBを殴っている途中に殺意を抱いたにすぎず、客体及び機会が同一である。そして、暴行によって殺害しているため、共謀と実行行為の内容は共通しており、動機・目的もAを痛めつけるというXとの共謀に基づくという点で共通している。また、暴行罪と殺人罪の保護法益は同じである。ウ　このことから、殺人行為についても共謀の射程が及ぶ。⑷ もっとも、Xは少なくとも傷害罪の故意を有していたにとどまり、殺人罪の故意はなかった。この場合にもXには殺人罪の故意があったとされるのか。ア　この点について、故意責任の本質から、原則として認識した事実と実現した事実とが異なる抽象的事実の錯誤の場合、故意は認められない。しかし、認識した事実と実現した事実との間に構成要件の実質的な重なり合いが認められる場合、その限度で故意を認めることができる。重なり合いの判断基準は保護法益の共通性と行為態様の共通性である。イ　本件において、殺人罪と傷害罪は保護法益及び行為態様が共通しているので、傷害罪の限度で故意が成立する。よって、Xには傷害罪の故意が認められ、Bは死亡しているので傷害致死罪の故意が成立するにとどまる。⑸ しかし、このように、共犯者間で成立する罪名が異なる場合、そもそも共同正犯が成立するのか。ア　この点について、構成要件的に重なり合う範囲については犯罪の共同が認められるため、その限度で共同正犯の成立が認められるというべきである。よって、傷害致死罪の限度で共同正犯が成立する。イ　ここで、XとYはAを暴行するという共謀が成立しているが、YはBを暴行しているため、Xの依頼と異なる結果が生じている。そのため、Xには故意が阻却されるのではないか。　　この点について、前述の通り、構成要件の範囲内で主観と客観が一致していれば故意責任を問い得る。本件においては、Xの主観と正犯者であるYが実行した結果はともに「人」という構成要件の範囲内で一致しているので、Xには故意が認められる。ウ　以上より、XにはYとの間でBに対する傷害致死罪の共同正犯が成立する。　　なお、Bに対する窃盗罪及びC銀行に対する窃盗罪については、上記同様、共謀の射程が問題となるが、これについては犯罪態様が異なるなどの理由から共謀の射程は及ばない。第３　Zの罪責　Zは前述の通り、X及びYとの間でAに対する傷害致死罪の共同正犯の罪責を負う。第４　罪数　Yには①Bに対する殺人罪（傷害致死罪の限度でXと共同正犯成立）、②Bに対する窃盗罪、③Cに対する窃盗未遂罪、④Aに対する傷害致死罪（X・Zと共同正犯成立）が成立し、これらは併合罪（54条1項）となる。　Xには①Yとの間でBに対する傷害致死罪の共同正犯、④Y・Zとの間でAに対する傷害致死罪の共同正犯が成立し、両者は併合罪となる。　Zには④X・Yとの間でAに対する傷害致死罪の共同正犯が成立する。以上

2023年 刑法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2023年　民法第1問１.　XはYに対し、所有権に基づく返還請求権として乙収去及び甲の明渡しを請求するが、これが認められるか。２.　上記請求の要件は①自己所有及び②相手方占有であるところ、Xは競売により甲土地の所有権を有し、Yは甲土地上の乙を所有することで甲土地を占有しているため、要件を満たす。3.　一方、Yとしては、法定地上権(民法338条)の成立を主張し、甲土地につき占有権原がある旨主張すると考えられる。⑴ 法定地上権の要件は、ⅰ抵当権設定当時に土地の上に建物が存在すること、ⅱ抵当権設定当時、土地と建物が同一人の所有に属すること、ⅲ土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されていること、ⅳ土地または建物の競売がなされ土地と建物の所有者が別々になったことである。⑵ 本件では、ⅰ.ⅲ.ⅳの要件は充足する。もっともⅱについて、甲土地に1番抵当権が設定された当時は土地はY、建物はBのものであり、所有者が異なっていたものの、2番抵当権設定時には土地建物は両方Yのものになっていた。そのため、このような場合にもⅱの要件を満たすことになるのか、問題となる。⑶ この点、先順位抵当権設定時に土地と建物の所有者が異なり、後順位抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一である場合に法定地上権を成立させてしまうと、法定地上権の成立は無いと期待して抵当権を設定した先順位抵当権者に対して、土地が底地として評価を受け抵当権の価値が低下するという不測の損害を与えることとなる。もっとも、先順位抵当権が既に弁済により消滅しているような場合には、先順位抵当権者が不利益を受けることはなく、一方で抵当権設定時に建物と土地の所有者が同一であった後順位抵当権者は先順位抵当権の消滅などにより法定地上権が成立しうることを考慮して土地の評価を行うことができるから、法定地上権の成立により不測の不利益を被るとはいえない。⑷ そこで、先順位抵当権が既に消滅しているなど、先順位抵当権者の利益を考慮する必要が無いといえるような特段の事情が存在する場合には、後順位抵当権設定時に土地建物の所有者が同一であることによりⅱの要件が充足すると考えるべきである。⑸ 本件では、1番抵当権者Aに対する債務は完済しており、Aの1番抵当権は消滅している。そのため、1番抵当権者たるAの利益を考慮する必要はなく、特段の事情が認められる。よって、Cの2番抵当権設定時に乙建物と甲土地がYの所有であることにより、ⅱの要件を充足し、法定地上権が成立する。4.　よって、Yによる占有権原の抗弁は認められ、上記請求は認められない。第2問小問（1）1.　C及びDそれぞれの親であるEF及びHは、A又はBに対し、民法717条の工作物責任による損害賠償請求権をC及びDの死亡により相続した(民法882条、889条1項1号、896条)として、これを請求することが考えられる。2.　上記717条に基づくC及びDのBへの請求の要件は、①「土地の工作物」であること、②土地の工作物設置・保存の瑕疵によること、③その土地を所有していること、④占有者が存在する場合は、その者に免責事由がないことである。3.　(1) この点、工作物の設置・保存の瑕疵とは工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。本件ため池は、土地に接着した「工作物」である(①充足)ところ、本件ため池は、そこに人が落ちれば溺れるなどして死亡事故が生じうる危険性のある場所であり、住宅地に隣接した場所にあって様々な人が付近に近づくことが予想される場所でもあるから、付近に近づいた子供を含む人々がため池に転落しないような安全性を通常有すべきものといえる。(2) 本件ため池の周囲の2箇所には、「すべりやすくキケン ちかづいてはなりません!」との掲示板が立てられており、一応池付近の危険性を示す表示をして、転落事故を防止する策を採っている。しかし、2箇所しか掲示板はなく、他に柵を立てることで侵入を防止するような方法はとられていない。そうすると必ずしも掲示板に気付くとは限らず、その指示に従うとはいえない子供達がため池に入り転落事故が起こることは十分ありうる。したがって、本件ため池は、通常有すべき安全性を有していたとはいえず、「瑕疵」が認められる(②充足)。４.　Bは、本件ため池を含む甲土地を所有しており、➂を充足するが、甲土地の登記名義人にすぎないAも所有者といえるかが問題となる。　 この点、工作物責任は、原則として現に所有する者に対してなされるべきであるが、相手方の実質的所有者の探求の困難を考慮し、①土地所有者が自らの意思に基づいて登記を具備した場合には、土地を譲渡したとしても②引き続き登記名義を保有する限り譲渡により所有権の喪失を主張することはできないと考える。　 したがって、引き続き登記名義人であるAは甲土地の所有権喪失を主張できず、所有者にあたると考える。5.　本件で他に甲土地を占有するものは認められないから、④の要件は不要である。　よって、A,Bに対する請求は認められる。6.　そのほか、EFHは、生命を侵害されたCDの「父母」として、711条に基づく遺族固有の慰謝料請求ができ、弟のGも後述の通り711条類推による請求が可能である。小問(2)1.　損害の内容としては、C及びD自身が受けた精神的損害に対する慰謝料及び逸失利益が考えられる。⑴  もっとも、死者たるC及びDは請求権の主体となれないとして、EFHは上記逸失利益及び慰謝料の請求権を相続できるかが問題となる。ア　この点、傷害の場合には認められるのに、それより重い死亡の場合には認められないのでは均衡がとれないうえ、慰謝料の額が被害者救済の額として不十分な実態から、逸失利益の相続は可能であると解するべきである。イ　また、慰謝料請求権は被害者の一身に専属権(896条但し書き)とも思えるが、請求権そのものは単なる金銭債権であって、被相続人がこれを放棄したといった特段の事情なき限り、相続人は慰謝料請求権を相続すると考える。⑵ よって、上記請求が内容となるが、逸失利益の額は賃金センサスの平均賃金により算定される。⑶ また、EFHについては711条により固有の慰謝料請求も可能である。⑷ もっとも、711条には弟の記載はなく、弟は711による請求はできないとも思える。　しかし、711条の趣旨が重大な精神的損害への慰謝を認める点にあることからすれば、文言記載の親族同様の損害を受ける者にもかかる規定を類推して良い。　これをみるに、弟は兄が死亡すれば大きな精神的損害を受けることは明らかであり、類推可能である。⑸ よって、弟のGも711条に基づく請求が可能である。小問（3）１.　責任の減免として過失相殺の適用が問題となるところ、CDは小学生であり責任能力（714条）に欠けるところ。この場合にも過失相殺が認められるか。⑴ 722条2項の過失相殺の問題は、不法行為者に対し積極的に損害賠償を負わせる問題とは趣を異にし、不法行為責任者が責任を負うべき損害賠償の額を定めるにつき、公平の見地から、損害賠償発生について被害者の不注意をいかに斟酌するかの問題に過ぎないものである。そのため積極的に責任を負わせる場合に前提となる責任能力がなくとも、必要な注意ができる事理弁識能力があれば過失相殺は行えると考える。⑵ CDは小学生であることから、事理弁識能力の存在は認められる。そして、CDの死亡を引き起こした本件ため池への転落は、本件ため池が危険である旨の掲示板の警告に従わず、より安全に帽子を回収できるであろう大人の手を借りるなどの措置をとらず、不用意にため池に近づいたCDの不注意によるものであるから「過失」があり、過失相殺がなされる。以上

2023年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2021年　行政法１.　「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法（以下、略）9条１項）とは、当該行為により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分を定めた根拠法規が、不特定多数者の具体的権利を専ら公益の中に吸収・解消させるにとどまらず、それらが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨までも含む場合には、当該利益は法律上保護された利益にあたる。処分の名宛人でない者に係る原告適格の有無は、９条２項に従って判断する。２.　本件許可にかかる根拠法規は、道路法３２条１項柱書であるところ、以下、検討する。⑴ Xについてダストボックスを設置されると、付近にゴミのにおい等の悪臭が漂い、付近の住環境が悪  化する恐れがある。そのため、Xはダストボックスの設置によって、住環境という利益を害されるといえる。　道路法32条1項は、当該利益について規定していない。また、施行令10条でも上記の利益について規定はない。そのため、住環境という利益は道路法で保護される利益ではない。 　したがって、Xの原告適格は認められない。⑵ Yについてア　Yは、本件許可の取消しにより露店の営業を行う利益を害される。そして、本件許可の根拠規定たる道路法32条１項柱書は、営業を行う利益につき何ら規定していない。そこで、他の規定を参酌するに、同条２項３号の委任を受けた道路法施行命10条は、交通に関する利益を保護する趣旨（１号イ（5）参照）を読み取ることができる一方で、当該利益を保護する趣旨は読み取れない。また、道路法による委任を受けた、道路法施行令１１条の３は、道路交通の安全に対する配慮を読み取ることは可能である一方で、当該利益を保護する趣旨は読み取れない。そこで、道路法３２条１項は、当該利益を保護する趣旨を含まないといえる。イ　したがって、Yは、「法律上の利益を有する者」にあたらない。⑶ Zについてア　Zは、ガス管が設けられる道路の部分に面する店舗において可燃物を取り扱う事業を営んでいる。そのため、本件許可により、自己の取り扱う可燃物にガスが引火することで、火災が発生する危険がある。そのため、生命及び身体という利益が害され得る。そして、道路法３２条２項４号によると、工作物、物件または施設の構造を道路管理者に届けなければならない。そして、に係る同法３３条１項の基準を定めた道路法施行令１２条は、「火災…により道路の構造及び交通に支障を及ぼすおそれがない」（同条１号イ）こと及び「保安上必要な事項を明示」（同条２号ハ）を本件許可の要件として定めている。そして、火災による交通への支障は、付近の住民や通行人等の生命身体に対する侵害を伴うものであるため、根拠規定たる道路法３２条１項は当該利益を保護する趣旨を含むといえる。イ　火災による当該利益への侵害は、ガス管が設置された場所から近ければ近いほど生じる。加えて、生命身体への侵害は、金銭等により補填が不可能な性質を有する非常に重要な利益である。以上の事情に鑑みれば、道路法３２条１項は、当該利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨まで含むといえる。　そこで、同項に基づく許可により設置されたガス管によって、当該利益が直接侵害されるおそれのある者は「法律上の利益を有する者」にあたると解する。ウ　Zは、ガス管が設けられる道路の部分に面する店舗において可燃物を取り扱う事業を営んでいることから、本件許可に基づき設置されたガス管を原因とする火災に巻き込まれる恐れがある。よって、Zは直接当該利益が侵害されるおそれのある者といえる。エ　したがって、Zは「法律上の利益を有する者」にあたる。３.　よって、Zには原告適格が認められ、X及びYには認められない。以上 [TA1]施行令は関係法令ではなく、根拠法規の一部です。

2021年 行政法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2021年　商法第1問第１　設問（1）１.　P社は、本件取引は、有効な取締役会決議（会社法（以下、略）362条４項１号）に基づかず無効であると主張することが考えられる。⑴ 「重要な財産の処分」（同号）該当性ア　「重要」か否かは、相対的な概念であるから、これを画一的に判断することはできない。　そこで、「重要な財産」にあたるかは、当該財産の価額、その会社の総資産に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきと解する。イ　これをみるに、本件土地の帳簿価格は５億円であるところ、これはP社総資産の10%をも占める。また、本件土地はP社において長年保有されていたところ、その保有目的は、事業拡大に備えるというP社の発展拡大にとって重要な目的にある。以上の事情に鑑みれば、本件土地は、P社にとって「重要な財産」と評価できる。ウ　したがって、本件取引は、「重要な財産の処分」にあたる。⑵ 本件決議の有効性ア　次に、本件決議にはD、Eに招集通知が発出されなかったという瑕疵があるところ、かかる瑕疵によって、本件決議が無効にならないか。イ　この点、瑕疵ある取締役会決議の有効性については、株主総会と異なり特別の規定が設けられていない。そこで、民法の一般原則に従い、瑕疵ある取締役会は原則として無効となると解する。もっとも、当該瑕疵が決議の結果に影響を及ぼさない場合にまで無効とすることは、手続的側面を絶対視するものであり妥当でない。よって、このような場合には、例外的に有効であると解する。ウ　まず、上述のとおり、本件決議に係る招集通知は、「取締役」（368条１項）たるD及びEに対してのみなされていない。そこで、本件取締役会は、その招集手続が同項に反し違法となるのが原則である。　そして、本件取締役会には、A、B及びCが参加しているところ、本件決議においてA及びCは賛成し、Cは棄権している。そして、D及びEがAの経営方針に反対しているため、D及びEに対して招集通知が為され同人らが本件決議に参加すれば、本件決議に係る議案に反対し、「過半数」（369条１項）を得ることができなかったといえる。　そこで、本件決議に係る上記瑕疵は、決議の結果に影響を及ぼすものといえ本件決議を例外的に有効とすべき事情は存在しない。エ　したがって、本件決議は無効である。⑶ 本件取引の有効性ア　取締役会は会社の意思すなわち内心を形成する組織であり、代表取締役は取締役会が決定した業務を会社の代表として行う者であるから、取締役会と代表取締役は、会社の真意と表示の関係に立つ。そこで、有効な取締役会決議に基づかない代表取締役による取引行為は、会社の内心に合致しない意思表示といえ、民法93条１項但書が類推適用されると解する。イ　これをみるに、本件土地の価格である５億円という価格は、土地取引一般からいっても高額な取引であるといえる。そのため、Q社は本件取引が「重要な財産の処分」に該当する可能性があることを認識することができた。それにもかかわらず、Q社は、P社の総資産を調べるなどして本件取引がP社にとって「重要な財産の処分」に当たるかを調べたり、本件取引に際して本件決議に係る議事録をP社に要求し本件取引につき取締役会の承認があるかを調べたりする等の措置をとっておらず、本件取引が重要な財産の処分に当たること、取締役会決議に瑕疵があることを「知ることができた」（民法93条1項但書）といえる。ウ　したがって、本件取引には同項但書が類推適用される。２.　以上より、P社は、本件取引は無効であり、Q社による請求は認められないと主張すると考えられる。第２　設問（2）１.　P社は設問（１）と同様の主張をすることが考えられる。⑴ これをみるに、本件土地はP社において長年保有されていたところ、その保有目的は、事業拡大に備えるというP社の発展拡大にとって重要な目的にあるという点は上記設問（１）と同様である。しかし、本件土地の帳簿価格は1000万円であり、P社総資産の0.2%を占めるにとどまる。もっとも、Ｐ社の定款に「帳簿価格1000万円以上の財産の処分については取締役会の承認を要する」旨の取締役会付議基準があり、ここからP社が1000万円以上の財産の処分を重要な財産の処分として従来扱ってきたことがうかがえる。⑵ 以上より、本件取引は、「重要な財産の処分」にあたる。⑶ そして、設問（１）のとおり、本件取締役会は無効であり、Q社はそれらを「知ることができた」（民法93条1項但書）といえるから、本件取引は無効である。２.　また、仮に本件取引が「重要な財産の処分」に当たらないとしても、P社は、本件取引は代表取締役Aの権限外の行為であり、無権代表行為にあたるため無効（民法113条１項本文類推適用）であると主張することが考えられる。⑷ P社の定款には、帳簿価格1000万円以上の財産の処分については、取締役会決議による承認を要する旨が定められている。そして、本件土地に係る帳簿価格は1000万円であり、第一の通り有効な取締役会決議による承認は得られていない。　したがって、本件取引は、代表取締役Aの権限外の行為である。⑸ これに対し、Q社は、本件取引がAの権限外であることにつき善意である旨の反論をすることが考えられる。そこで、P社は、Q社が上記定款の存在及び本件取引に際して有効な取締役会決議による承認が存しないことを知っていたと主張することとなる。２.　以上、P社は、上記の主張をして争うこととなる。第３　設問（3）１.　まず、P社は上記設問（２）の2つの主張をすることが考えられる。２.　そして、設問（２）の主張が認められなかった場合、P社は本件取引が代表権の濫用にあたり、無権代表行為とみなされ本件取引は無効になると主張することが考えられる。⑴ 代表行為は、代表権を有する者の法律行為の効果が法人に帰属する点で、代理行為と性質を同じくする。そこで、両者を区別する理由はなく、代表権の濫用につき民法107条が類推適用されると解する。⑵ 設問（２）の主張が認められなかった場合は、本件取引が代表取締役Aの権限内の行為といえる（349条４項）。また、代表取締役Aは、本件取引に際し、代金を自己の遊興費に充てる目的を有していた。そのため、「自己…の利益を図る目的」を有していたといえる。３.　したがって、P社は、Q社が上記目的を有していた事実を「知り、又は知ることができた」（民法107条）旨を主張して争うことが考えられる。第2問第２　設問①１.　Ｒ社はＱ社に対して本件債務の履行を請求することができるか。まず、22条1項の適用によって上記請求が認められないかが問題となる。⑴ この点、Q社は、ホテルジョイ出町、及びホテルジョイ四条という名称を続用しているにすぎず、「商号」（同項）を続用したとはいえないため、同項を直接適用することはできない。そこで、同項を類推適用することができないか。　同項の趣旨は、商号の続用がある限りは、同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり、営業主体に変更はあったけれども譲受人による譲渡人の債務の引き受けがされたと信じたりすることがあるため、これらの信頼を保護する点にある。　そして、本件では、「ホテルジョイ出町」と「ホテルジョイ四条」というホテルの名称が事業譲渡後もそのまま使用されているところ、ホテルの名称が続用されている場合にもホテルが同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり営業主体に変更はあったけれども譲受人による譲渡人の債務の引き受けがされたと信じたりすることがあることは変わりなくこれらの信頼を保護する必要がある。そこで本件でも、同項の類推適用が認められると解する。⑵ そして、事業譲渡とは、①一定の事業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部の譲渡を譲渡し、②これによって、会社がその事業活動の全部または重要な一部を譲り受け会社に受け継がせ、③結果的に譲渡会社が当然に競業避止義務を負う取引をいうと解する。なお、③は、事業譲渡の効果にすぎないため、事業譲渡の要件ではないと解する。これをみるに、まず、本件譲渡は、保有する二つのホテルに係る事業部門の全ての譲渡を内容とする。そして、当該譲渡は、ホテル業に係る債務及び従業員の雇用関係までもが含まれる。これらの全てを譲り受ければ、それらのみを以て運用することが可能である以上、ホテル業という事業目的のために組織化された有機的一体として機能する財産といえる（①充足）。　次に、Q社は、本件譲渡後に、上記ホテル業を従前通りに運用している。そこで、譲受会社が譲渡会社の営業活動を承継したといえる（②充足）。　したがって、Q社は「事業を譲り受けた会社」にあたる。⑶ 以上より、22条1項の類推適用が認められ、譲受会社であるQは、「譲渡会社の事業によって生じた債務」である本件債務を弁済する責任を負う。　よって、Ｒ社はＱ社に対して本件債務の履行を請求することができる。本件譲渡は、P社の資産８億円と負債７億8000万円がQ社に譲渡され、他方で1000万円相当のQ社株式がP社に発行されることを内容とする。そのため、本件譲渡により、P社の総資産は1000万円減少している。そこで、P社の責任財産が1000万円減少したといえ、「残存債権者…を害する」（23条の２第１項）といえる。１.　次に、仮に22条1項の類推適用が認められない場合、23条1項の適用によってR社は、本件債務の履行の請求ができないか。⑴ これをみるに、本件では、上記のとおり、「ホテルジョイ出町」と「ホテルジョイ四条」というホテルの事業譲渡が行われているところ、Q社は、上記２つのホテルの取引先に対し、「当社は『第一商事株式会社』より、『ホテルジョイ出町』『ホテルジョイ四条』にかかる事業を譲り受けました。これまでと変わりないご愛顧をお願いいたします。」との挨拶状を配布している。そして、一般的に、事業を譲り受けた会社が譲渡対象事業の取引先に上記のような内容の挨拶状を配布することは、かかる事業についての債務を自社が引き受けたという趣旨を含むものであると解することができる。　したがって、本件では、「債務を引き受ける旨の広告をしたとき」に当たる。⑵ よって、Q社は、「譲渡会社の事業によって生じた債務」である本件債務を弁済する責任を負うため、R社は、Q社に対し本件債務の履行を請求することができる。３.　また、23条の２第1項の適用によってR社は、Q社に対し本件債務の履行を請求できないか。⑴ これをみるに、本件債務は、本件譲渡によってQ社に承継されていないから、R社は「譲受会社に承継されない債務の債権者」に当たる。⑵ 本件譲渡は、P社の資産８億円と負債７億8000万円がQ社に譲渡され、他方で1000万円相当のQ社株式がP社に発行されることを内容とする。そのため、本件譲渡により、P社の総資産は1000万円減少している。したがって、P社の責任財産が1000万円減少したといえ、本件譲渡は、P社が残存債務者R「を害することを知って事業を譲渡した場合」といえる。⑶ 加えて、　R社は、本件譲渡の内容を知り、本件譲渡の効力が生じる前にP社及びQ社との三者会談において、本件譲渡を止める様に要求している。そのため、かかる面談によってQ社は、本件譲渡が残存債権者たるR社を害するものであることを知ったといえる。　したがって、「事業の譲渡の効力が生じた時において残存債権者を害することを知らなかった」（同項但書）とはいえない。⑷ 以上より、R社は23条の２第1項によって、Q社に対し「承継した財産の価額」である2000万円（資産8億円－負債7億8000万円）を限度に、本件債務の履行を請求することができる。第2　設問②１.　まず、問①と同様に、R社は、Q社に対し、22条1項または23条1項による本件債務の履行請求ができる。２.　しかし、問➁では、本件譲渡の対価として2000万円相当のQ社株式がP社に発行されている。そのため、本件譲渡によってP社は総資産8億円を失うのに対して負債を7億8000万円減らすことができ、加えて、2000万円相当の株式を取得することになる。したがって、本件譲渡によってP社は8億円の資産を失いつつ、上記負債の譲渡と株式取得による8億円の利得を得ることになるため、結局P社総資産額は変動しない。　よって、本件譲渡は「を害することを知って事業を譲渡した場合」とは言えず、詐害事業譲渡に当たらないため、R社は、23条の2第1項に基づいて本件債務の履行を Q 社に請求することはできない。以上

2021年 商法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

第１　検察官面前調書である場合１.　自然的関連性がない場合、証拠能力が否定されるが、本件調書に自然的関連性は認め　　られるか。⑴ 主要事実を推認しないものを証拠として採用することは、無意味である。そこで、証拠能力（刑事訴訟法（以下、略）317条参照）が認められるためには、当該証拠から認定される事実が主要事実を推認すること（自然的関連性）を要する。⑵ Aが捜査段階で参考人として取調べを受けた際に作成された調書（以下、本件調書とする。）からは、Aが上司であるXから不可解な帳簿書換えを指示された事実を認定することができる。そして、当該事実とXが経理部長として甲社の資金の調達運用及び金銭の出納保管等の業務に従事していたという事実を併せ考慮すれば、経験則上、Xが甲社業務預かり保管中の金銭を領得した事実、すなわちXが「横領」（刑法253条）行為を行なった事実を推認することができる。そこで、本件調書は、主要事実たるXによる「横領」行為を推認することができる。⑶ したがって、本件調書には、自然的関連性が認められる。２.　本件調書が伝聞証拠にあたれば、原則として証拠能力が否定される（320条１項）ところ、本件調書は伝聞証拠にあたるか。⑴ 供述証拠は、知覚、記憶及び叙述の過程を経て作成されるところ、各過程には誤謬が介在するおそれがある。そのため、反対尋問等により内容の真実性を吟味すべきであるところ、公判期日外の供述を内容とする場合には、これを行うことができない。320条１項の趣旨は、以上のような内容の真実性を吟味できない証拠が採用されることにより、誤った事実認定がされることを防止する点にある。そこで、伝聞証拠とは、①公判期日外の供述を内容とする証拠で、②公判期日外の供述に係る内容の真実性を立証するために使用されるものをいうと解する。そして、内容の真実性が問題となるかは、要証事実との関係で決せられると解する。⑵ まず、本件調書は、捜査段階において為された取調べにおけるAの供述を内容とする。そこで、公判期日外の供述を内容とするものである（①充足）。　次に、本件調書の要証事実及び立証趣旨は、Aが上司であるXから不可解な帳簿書換えを指示された事実である。なぜなら、第一の１の通り、上司であるXから不可解な帳簿書換えを指示された事実を要証事実とすれば、本件調書により認定される事実から、主要事実の存在を推認することができるからである。そして、この要証事実との関係では、Aの供述内容の真実性が問題になる。そこで、本件調書は、Aによる供述内容の真実性を立証するために使用される証拠といえる（②充足）。⑶ よって、本件調書は伝聞証拠にあたる。３.　したがって、本件調書に証拠能力が肯定されるためには、「検察官及び被告人が証拠とすることに同意」（326条１項）した場合を除き、後述の伝聞例外（321条１項２号）の要件を満たさなければならない。⑴ まず、「公判期日において前の供述と相反する…供述をした」（同号）と言えなければならない。　「公判期日において前の供述と相反する…供述をした」と言えるためには、調書自体で、又は他の証拠と相まって、公判供述とは異なる事実認定をもたらす程度の相違が必要である。本件でAは、公判において、「自分はX部長が会社のお金を着服していたなどということは全く知りませんでした。」と供述している。他方で、参考人としての取調べにおいては、Xから不可解な帳簿書換えの指示をされたことにより、金銭着服の事実に気がついていな旨の供述をしている。このように本件では、Aの公判供述でなく調書におけるAの供述を採用することによって、Xの指示があったという事実について認定することができるようになる。よって、調書自体で、又は他の証拠と相まって、公判供述とは異なる事実認定をもたらす程度の相違をもたらすこととなる。　したがって、「公判期日において前の供述と相反する…供述をした」といえる。⑵ また、「公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するとき」（同号但書）すなわち相対的特信情況を要する。  特信状況は証明力ではなく証拠能力に関する要件である。そこで、特信情況の判断は、外部的付随的事情のみを考慮すべきであり、外部的付随的事情の考慮要素としてのみ供述内容を考慮することが許されると解する。　供述者たるAは、Xの部下であった。そして、公判における上記供述は、上司たるXの面前で行われている。そのため、Xに対する畏怖ないし忖度により、Xに有利な供述を行うおそれが高いといえる。他方で、本件調書は、Xのいない場所における供述を内容としていたため、上記のおそれはない。　したがって、「公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するとき」（にあたる。⑶ さらに、本件調書は、「被告人以外の者…の者の供述を録取した書面」（同項柱書）にあたる。そのため、証拠能力が認められるためには、供述者たるAの「署名又は押印」（同項柱書）を要する。第２　警察官面前調書である場合１.　本件調書に自然的関連性が認められること及び伝聞証拠に該当することは、第一の通りである。２.　本件調書に証拠能力が肯定されるためには、「検察官及び被告人が証拠とすることに同意」（326条１項）した場合を除き、伝聞例外（321条１項３号）の要件を満たさなければならない。⑴ 同号が「供述することができ」（同号）ないことを要件として趣旨は、供述不能である場合には被告による反対尋問も不可能である以上、被告の反対尋問権（憲法37条２項）を侵害するおそれがない点にある。そこで、供述不能は、321条１項３号に掲げられた事由に限定されず、反対尋問権を侵害するおそれのない場合、すなわち同号列挙事由と同様又はそれ以上の事由も含まれると解する。　本件調書の供述者たるAは、公判期日において供述している。そのため、同号列挙事由と同様又はそれ以上の事由が存するとはいえない。　したがって、「供述することができ」ない場合にあたらない。⑵ 本件調書は、上記の通り、Xによる「横領」行為を推認することができる。そこで、証拠収集状況に鑑み、本件調書なくしては、Xによる「横領」行為を推認することが不可能である場合には、「犯罪事実の存在の証明に欠くことができないものである」（同号）といえる。⑶ Xによる不可解な帳簿書換えの指示は1年前ほどから為されているため、供述内容が直近の事情について為されたとはいえない。加えて、Xによる指示の内容が詳細に供述されているともいえず、Aの記憶が鮮明なものと評価することもできない。　したがって、「その供述が特に信用すべき情況の下にされたものである」（同号但書）とはいえない。⑷ 本件調書は、「被告人以外の者…の者の供述を録取した書面」（同項柱書）にあたる。そのため、証拠能力が認められるためには、供述者たるAの「署名又は押印」（同項柱書）を要する。３.　よって、本件調書の立証趣旨及び証拠能力が認められるための要件は、上記の通りである。以上

2021年 刑事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

１.　Yは成年後見人にあたるところ、成年後見人には訴訟能力が認められない（民事訴訟法（以下、略）31条）。そして、行為者を保護する観点から、制限的訴訟無能力者による訴訟法上の効果を伴う行為は、法定代理人等による追認なき限り、無効である。そこで、Yによる「Xが主張する貸金契約があったことは認める」旨の主張が訴訟法上の効果を伴い、追認の対象となるかを検討する。⑴ 民事訴訟法は、私的自治の訴訟段階への反映の観点から、訴訟資料の収集及び提出を当事者の責任かつ権能とする建前たる弁論主義を採用している。当該建前の下、裁判所は、当事者間に争いのない事実を判決の基礎としなければならない（弁論主義第二テーゼ）。そして、①口頭弁論期日等における、②相手方の主張と一致する③自己に不利益な④事実を認める旨の弁論としての陳述たる裁判上の自白は、当事者間に争いのない事実である。ア　上記主張は、第一回口頭弁論記述において為されている（①充足）ところ、相手方たるXの主張と一致するものである（②充足）。イ　基準の明確性の観点から、自己に不利益かの判断は、相手方にとって有利な法律効果の発生を基礎付ける事実かを基準に行うべきである。　本件訴訟における訴訟物は、XY間金銭消費貸借契約（民法601条）に基づく貸金返還請求権である。そして、XY間貸金契約締結の事実は、当該請求権の発生原因にあたる。そこで、上記主張における事実は、相手方たるXにとって有利な法律効果を発生させる事実といえる。　したがって、上記主張は自己に不利益なものといえる（③充足）。ウ　権利の発生、消滅、障害及び阻止の判断に必要な事実たる主要事実は、私的自治の原則が妥当する事実である。そして、弁論主義を採用した上記趣旨に鑑みれば、主要事実は弁論主義の対象となる事実と解すべきである。　上記の通り、上記主張は貸金返還請求権の発生原因事実にあたる。そこで、権利の発生を判断するのに必要な事実といえ、主要事実にあたる。　したがって、上記主張は、弁論主義の対象となる事実にあたる（④充足）。⑵ よって、Yによる上記主張は、訴訟法上の効果を伴う裁判上の自白にあたり、法定代理人たるAによる追認の対象となる。２.　「Xが主張する貸金契約があったことは認める」という発言以外を追認する旨のAによる主張がどのような意味を持つのかについて、検討する。⑴ 訴訟行為に対する追認は、従前の訴訟行為の遡って有効とする（34条２項）。そして、一部追認を許せば、訴訟無能力者にとって有利なもののみに追認が可能となり、相手方当事者の地位を害するおそれがある。そこで、訴訟行為に対する追認は、従前の手続きを不可分一体のものとして行うべきであると解する。　また、制限的訴訟無能力者による訴訟法上の効果を伴う訴訟行為が無効となる趣旨は、行為者を保護する点にある。そして、訴訟無能力者の保護は、相手方の知不知等の態様を問わない絶対的なものであるため、一部追認が為された場合には、訴訟行為の全部につき追認拒絶が為されたと擬制され、追認拒絶につき禁反言による制約は働かないと解すべきである。⑵ 本件において、Aによる上記一部追認は、Yによる訴訟行為の全部につき、追認拒絶する効果を有する。そして、Yによる全ての訴訟行為が確定的に無効となる結果、本件訴訟に係る手続をAに対する送達（102条１項）からやり直すこととなる。３.　よって、Aによる陳述は、上記の訴訟法上の効果を有する。以上

2021年 民事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2021年　憲法第1問１. 本件の年齢制限は、30歳以上の者が公務員となる自由を制約しており、22条1項に反し違憲ではないか。　⑴ たしかに、公務員となる権利は、公務への参加を意味するとして、15条１項により保障されるとする見解が存する。しかし、政治への参加を職務内容としない一般公務員については、妥当しない。そして、一般公務員が、生計の維持の観点から職務に従事している点を考慮すれば、他の職業と区別する必要はない。そこで、公務員となる権利は、職業選択の自由として同項により保障されると解するべきである。したがって、30歳以上の者が公務員という職業を選択する自由は22条1項により保障される。　　 そして、30歳以上の者が公務員の採用試験を受験できないため、30歳以上の者の上記自由を制約している。　⑵ 職業選択の自由についての規制は、規制の態様と規制の目的を考慮して当該規制についての立法府の裁量の広狭を明らかにすることにより判断する。 　　受験資格に年齢制限が課せられている理由は、公務員の雇用環境を背景に長期雇用が前提とされ、組織内において人材を育成し、その経験や能力に応じてより高い官職に就けるという人事が行われており、また国家公務員には定年制度があるため、高年齢の者を採用すると、組織内での育成期間が限られてしまう点にある。そのため、誰を雇うかについては、組織に現在する人材、個人の能力などを総合的に判断する必要がある。そのため、行政府（人事院）の裁量を広く認めるべきである。したがって、　以上より、①目的が正当で、②手段と目的との間に合理的関連性を有する場合に合憲と正当化されると解するべきである。　⑶ まず、上記規制の目的は、人事の適正な運用を行う点にあるところ、当該目的は、国家が追求することの許されない目的とは評価できない。したがって、上記目的は正当といえる（①充足）。　　 さらに、上記の公務員に係る雇用環境及び育成環境に鑑みれば、年齢制限を設けることは、人事の適正な運用を実現させることに資するといえ、手段と目的との間に観念上の適合性が認められる。したがって、手段と目的との間に合理的関連性が認められる。　　 加えて、年齢による制限であるため、誰しも20歳代のうちには受験の機会が与えられている。そのため、手段の相当性も認められる。　　 よって、22条1項には反しない。２. 人事院規則8–18別表３は、国会公務員採用総合職試験に係る受験資格を「試験年度の4月1日における年齢が21歳以上30歳未満の者」と定めている。そこで、当該規定は、上記試験において、試験年度の4月1日において30歳以上の者と30歳未満の者を区別（以下、本件区別とする。）している。本件区別は14条1項に反しないか。　⑴ 「平等」（憲法（以下、略）14条１項）とは、形式的平等を意味する。もっとも、形式的平等を厳格に貫くと、却って不合理な区別を生じさせるおそれがある。そのため、「平等」は、相対的平等を意味すると解すべきである。そこで、同項の趣旨は、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別を許容しているといえ、当該区別以外の区別を禁止するものである。　　上記区別は、事柄の性質に即応した合理的根拠に基づく区別として許容されるか。差別の理由、差別の対象となる権利の重要性、差別的取扱いによる制約の態様、裁量の存否、広狭を考慮して判断する。　　まず、後段列挙事由に関する区別か否かは、審査基準に影響を及ぼさないとの見解もある。しかし、後段列挙事由は、歴史的に差別されてきた事項について定めたものであって、特に当該事由に関する区別の合憲性の判断は慎重に行うべきと解する。また、「社会的身分」（同項後段）とは、人が社会において占める継続的な地位をいう。そのため、年齢も人が社会において占める継続的な地位に当たるため、「社会的身分」に当たる。　　さらに、受験資格に年齢制限が課せられている理由は、公務員の雇用環境を背景に長期雇用が前提とされ、組織内において人材を育成し、その経験や能力に応じてより高い官職に就けるという人事が行われており、また国家公務員には定年制度があるため、高年齢の者を採用すると、組織内での育成期間が限られてしまう点にある。この様な沿革に鑑みれば、上記規制の目的は、人事の適正な運用を行う点にあるといえ、立法府に広範な裁量が認められるものである。　　以上の事情に鑑みれば、①目的が正当で、②手段と目的との間に合理的関連性を有する場合に合憲と解するべきである。　⑵ そして、22条1項について論じた通り、目的が正当であり、合理的関連性も有しており、手段相当性も認められる。よって、上記規制は正当化されるため、人事院規則8–18別表３は14条１項に反せず、合憲である。３. 委任立法の適否 人事院規則8–18別表３は、国家公務員法44条の委任に基づき制定されているところ、国会を唯一の立法機関と定めた41条に反しないか。　⑴ 「唯一」（41条）とは、国会による立法以外の実質的意味の立法は、憲法上に特別の定めが存する場合を除き、許されない旨の原則たる国会中心立法の原則を意味する。そして、我が国の憲法は、国民主権原理（1条）の下、代表民主制を採用（43条１項）しており、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する」（同項）と定めている。そのため、41条の趣旨は、上記議院により構成される国会に立法権を独占させることによって、国民の人権保障を確保する点にある。　　他方で、社会福祉国家の要請（25条以下）を実現するためには、高度の専門知識を要するところ、当該知識は行政機関が立法機関に比して、多く有している。そこで、立法行為を行政機関に委任する必要性が認められる。加えて、73条６号但書は、委任立法の存在を予定している。もっとも、委任立法を無制約に認めれば、十分な民主的基盤を有しない行政機関の濫用によって、人権保障が不十分になるおそれが生じる。　　そこで、①委任の目的及び②受任者のよるべき基準を定めた個別具体的な委任に限り、43条１項に反しないと解する。　⑵ まず、上記委任は、国家公務員採用総合職資金に関する基準の策定に関する委任である。そのため、委任の目的が、人事の適正な運用を実現する点にあることは明らかといえる（①充足）。　　次に、本件委任は、「受験者に必要な資格として官職に応じ、その職務の遂行に欠くことのできない最小限度の客観的且つ画一的な要件を定める」という受任者のよるべき基準が設けられている（②充足）。　⑶ したがって、上記委任は41条に違反せず、合憲である。第2問本件法律は、内閣の衆議院解散権を制限する趣旨であるところ、違憲ではないか。１. 衆議院の解散権の根拠規定を如何に解すべきか。 衆議院の解散権の根拠規定を憲法（以下、略）69条とする見解がある。もっとも、当該見解によれば、内閣の解散権を行使することができる場合が著しく限定されることとなり、妥当でない。そこで、当該見解を採用することはできない。 他方で、衆議院の解散権は、本来政治性の伴う行為であるにも拘らず、「国政に関する権能を有しない」（4条1項）天皇がこれを行うことができるのは、内閣が「助言と承認」（3条）を行う際に、解散の実質的決定を行うことにより、天皇による解散行為が形式的ないし儀礼的なものとなるためである。 したがって、内閣の衆議院解散権は、7条3号を根拠規定にすると解する。2. 衆議院の解散権に対する制限を課すことは合憲か。 ①選挙の際に直接の争点とならなかった重大な問題が生じ、任期の満了を待たずにそのことに関する国民の真意を問う必要がある場合、②国会の統一的な意思形成力に問題が生じ、内閣として責任ある政策形成を行えない様な事態が生じた場合には、解散による国民の真意を問うべき正当な理由が認められる。そこで、①又は②の事態が生じたにも拘らず、衆議院の解散を認めない旨の法律は、7条３号に反し、違憲と解すべきである。 本件法律は、「衆議院が内閣府信任の決議案を可決し、又は信任の決議案をしたときに限り」内閣の解散権行使を認める趣旨である。当該場合は、内閣と衆議院の協力関係が崩壊していると評価できる。我が国の憲法は、国民主権原理（1条）の下、代表民主制を採用（43条1項）しており、「両議員は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する」（同項）と定めている。そのため、国民の代表たる議員で構成された衆議院が内閣の不信任決議を可決し又は信任の決議案を否決した場合は、国家の統一的な意思形成力に問題が生じ、内閣として責任ある政策形成を行えない様な事態が生じたと評価できる。そうだとすれば、本件法律は、解散権行使を②の場合に限定するものといえる。 よって、本件法律は、①の場合を認めないものであり、内閣の衆議院の解散権を制限する限界を超えたといえる。 以上より、本件法律は7条３号に反し、違憲である。以上

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