The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　民事訴訟法設問1１.　XはYに対し動産甲の引渡しを求めているのに対し、裁判所がYに対し動産乙の引渡しを命ずる判決をすることは、「当事者が申し立てていない事項」についての判決として、処分権主義の現れたる民訴法246条(以下、法名略)に反し許されないのではないか。⑴ 246条の趣旨は、実体法上私的自治の原則が妥当するものについては、訴訟上も当事者の意思を尊重すべきであること及び当事者に敗訴時に負うべき不利益の最大限     を予告して訴訟に伴うコストを踏まえて訴訟に臨めるようにする点にある     。そこで、①原告の意思に反さず、➁当事者に予告された不利益の最大限を超えないならば、申立てと一致しない「判決」も246条の趣旨に反さず許されると考える。     ⑵ 原告Xは本件訴訟において、動産甲の引渡しのみを求めていることから、Xの意思としてはあくまで動産甲の引渡しにあり、乙の引渡しは求めていない。そうであるにもかかわらず、乙の引渡しを認めるのは、原告の意思に反する(①)。また、原告が動産甲のみの引渡しを求めているから、被告Y に予告された不利益の最大限は、甲の引渡しを命じられることである。契約目的物が乙である旨の主張は、あくまで甲を10万円で売ったことの積極否認の理由にすぎない     。にもかかわらず、動産乙の引渡しを命じることは、Yに予告された不利益の最大限を超える(②)。２.　以上より、裁判所がYに対して、動産乙の引渡しを命じる判決をすることは、「当事者が申し立てていない事項」についての判決であり、246条に反し許されない。設問2１.　XYのいずれの主張なく、本件売買契約の目的物が動産乙であると裁判所が認定し、Xの請求を棄却することは、弁論主義の一内容たる主張原則に反し許されないのではないか。⑴ 弁論主義とは、訴訟資料の提出を当事者の権能及び責任ともする建前をいい、実体法上当事者意思に委ねられている以上、訴訟上も当事者意思に委ねるべきという点に根拠がある。ゆえに、当事者の主張していない事実を判決の基礎としてはならない(主張原則)。⑵ そこで、弁論主義の適用される事実とは、訴訟の勝敗に直結する事実である主要事実、すなわち、訴訟物たる権利法律関係の発生、変更、消滅を定める法規の要件（要件事実）に該当する具体的事実を意味すると考える。他方、間接事実と補助事実については、証拠と同様の機能を有するので、裁判所の自由心証（247条）を害さないためにも弁論主義の適用される事実には含まれないと考える。⑶ 本件の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権である。同請求権の発生を定める法規は民法555条であり、同条は、同請求権の発生要件として、目的物と代金を特定した売買の合意を定める。本件では、Yが、Xに対して、甲を10万円で売った事実がこれにあたり、主要事実である。他方、Yが、Xに対して乙を売った事実は、上記請求権の発生・変更・消滅を定めた法規の要件に直接該当する具体的事実ではなく、積極否認の理由にすぎないから、間接事実である。⑷ よって、乙を売った旨の事実は弁論主義の適用対象ではない。２.　裁判所の判断は、Xが請求原因事実を立証できなかったというものにほかならず、弁論主義に反さず適法である。     設問3　１.　本件訴訟でXＹ間の動産甲に関する売買契約の事実が認められない判決が確定しているにもかかわらず、本件別訴で本件売買契約締結の事実を主張することは、既判力(114条1項)に抵触するか。⑴ 既判力とは、確定判決の後訴での通用力ないし拘束力をいい、「主文に包含」(114条1項)する範囲、つまり、訴訟物についてのみ認められ、判決理由中の判断には及ばない。　　なぜなら、当事者が自律的に攻撃防御を尽くした場合は、手続保障が十分に与えられていたといえ、この場合は、拘束力を付与しても自己責任の範囲内として正当化できる点に既判力の根拠があるところ、訟物の存否については、当事者が攻撃防御を尽くすのが通常であり、根拠が妥当するからである。　また、主観的範囲は原則として「当事者」（115条1項1号）であり、基準時は、事実審口頭弁論終結時である（民事執行法35条2項参照）。　本件訴訟の訴訟物は、XのYに対する売買契約に基づく目的物引渡請求権であり、「当事者」（115条1項1号）は、XとYである。請求棄却判決がなされているから、本件訴訟口頭弁論終結時におけるXのYに対する同請求権の不存在について、XとYの間に、既判力が生じている。⑵ 既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一、先決、矛盾関係にある場合に前訴確定判決の既判力が及ぶと解する。　 本件別訴の訴訟物は、所有権に基づく返還請求権としての動産引渡し請求権である。これは、上記の本件訴訟の訴訟物と、同一ではないし、先決関係にも矛盾関係にもない。          　以上より、本件別訴で本件売買契約締結の事実を主張することは、既判力(114条1項)に抵触しない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　憲法第1問1.　以下のように、問題文記載の状況は憲法25条1項・14条1項に反し違憲である。⑴ 人権享有主体性の問題ア　主張　憲法上の権利は、前国家的な人権の固有性を有するものが列挙されているから、25条1項が保障する生存権も外国人にも当然に保障される。イ　反論と私見　これに対し、憲法3章の表題が「国民の」となっているから、外国人には憲法上の権利保障が及ばないという反論が想定される(文言説)。　しかし、文言説によれば、外国人に国籍離脱の自由(22条2項)が保障されることになり不合理である。さらに、憲法が国際協調主義(前文3項、憲法98条2項)を採用し、国連人権規約にも批准していることに照らせば、外国人に対しても、権利の性質上日本国民のみを対象としているものを除き外国人にも保障が及ぶと解する。　 生存権の性質について、財政的な制約があるうえ、国家に対して積極的な措置を求める社会権的な性質の権利であることから、権利の性質上当然には外国人を対象とはしておらず、日本国民を対象としているとして、保障を認めないとの反論がありうる。     もっとも、かかる権利は、人間らしく生きるために認められたものであり、これはいかなる国家に生まれようとも保障されるべき前国家的なものであるから     、日本国民のみを対象とするとはいえない。     仮に、外国人に一切生存権を保障しないとすると、国連人権規約A規約11条に反し、国際協調主義に悖るため、25条1項の趣旨に反しうる。それゆえ     、外国人への生存権も、性質上日本国民のみを対象としたものではなく、外国人にも保障されると解する。          ⑵ 制度形成・運用上の問題ア　主張　生活保護法1条および2項の運用上外国人に対し、日本国民と別異に取り扱うことは、日本国民と同程度の保障を志向する憲法25条1項・14条1項に反する。イ　反論と私見(ア)　想定される反論　生存権は外国人にも保障されるべき性質の権利であるとしても、生存権をいかなる制度の下、具体的に保障するかについては、立法府の広範な裁量に委ねられている。したがって、外国人について、生活保護法の適用対象とならないとしても、憲法上の問題は生じない、という反論が考えられる(反論①)。     (イ)　反論①について　たしかに、生存権を保障するといっても、方法は様々であり、また、生存権を実質的に保障するには、一定の財政支出を当然に伴うから、国家の財政政策的な判断を要する。　したがって、生存権を具体化する制度形成過程には、立法府の裁量が認められ、その判断が尊重される。しかし、生存権の理念を受けて、生活保護法という形で具体化されている以上、生活保護法の規定を解釈するに当たっては、憲法25条1項その他の憲法の規定の趣旨に沿うようになされなければならない。このことは、生活保護法1条が「憲法25条に規定する理念に基き」と規定していることかも読み取れる。そうであるならば、制度形成上の裁量を認めるとしても憲法問題は生じ得る。　本件では、たしかに、生活保護法1条は「国民」をその保護対象としており、外国人を排除しているとも思える。しかし、生活保護法の解釈において、憲法25条1項およびその他の憲法の規定の趣旨を読み込むとすれば、外国人に係る生存権保障の有無について、「国民」のという憲法第3章表題の文言にかかわらず、保障されると解しているところ、     生活保護法1条の保護対象を     日本国民     に限定して解釈することは、憲法25条1項の趣旨に反し許されない。     　したがって、上記反論は失当であり、生活保護法の保護対象に外国人が含まれないという制度形成およびその運用は憲法25条1項に違反する。     以上                    

2024年 憲法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　刑法設問１１.　Aが包丁を甲に向かって構え、「近づいたら刺すぞ」と述べた行為に正当防衛（刑法（以下略）36条1項）が成立するか。２.　「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在するか、又はその危険が間近に差し迫っていることをいう。本件では、Aにとって見知らぬ甲がA宅に入ってきており、Aは甲から両手で突き飛ばされていることから、法益侵害が現に存在しているといえる。したがって、「急迫不正の侵害」が認められる。３.　「防衛するため」とは、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状況をいう。Aは上記急迫不正の侵害を認識して、甲からの侵害行為を避けるために台所に逃げ込み、Aは上記行為に及んでいる。よって、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状況であったといえるから、「防衛するため」といえる。４.　「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為の必要最小限度性、つまり必要性及び防衛行為の相当性をいう。Ａは甲から突き飛ばされており、この後も何らかの有形力の行使を受ける恐れがあったことから、包丁で脅すことによって甲の暴行を抑止する必要性が認められる。そして、たしかにAは包丁という鋭利な刃物を用いているものの、「近づいたら刺すぞ」とあくまで脅すにとどまっている。甲が45歳という壮年であり、身長180cm、体重70kgと大柄であるのに対しAは慎重160cm、体重60kgと二回りも小さい体格である。こうした体格差も踏まえると、防衛行為の相当性も認められるから、「やむを得ずした行為」である。５.　よって、上記行為に正当防衛が成立する。設問２１.　甲がAを包丁で刺した行為に、殺人未遂罪（203条、199条）が成立するか。２.　上記行為はAの身体の枢要部である腹部に包丁を突き刺したものであり、人が死ぬ現実的危険性のある行為といえる。よって、殺人罪の実行行為の着手が認められる。Aは結果死亡していないが、甲はＡが死んでもやむを得ないという未必の故意をもって上記行為に及んでいるから、殺人の故意が認められる。３.　 Aは治療の結果、助かっており死亡していない。４.　しかし、本件では、甲はAから包丁を突き付けられており、刺されてケガをしては嫌だと思い、上記行為をしている。よって、違法性が阻却されないか。⑴ Aの行為は正当防衛行為であり、「不正」ではないから、甲の行為に正当防衛は成立しない。⑵ そうだとしても、甲の上記行為に緊急避難（37条1項）が成立するか。ア　「現在の危難」とは、法益侵害が現に存在し、又はその危険が間近に差し迫っていることをいう。本件では、Aに包丁を突き付けられているから、甲の生命、身体に対する侵害の危険が間近に差し迫っている。したがって、「現在の危難」がある。イ　「避けるため」とは、現在の危険を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態をいう。甲は刺されてケガをしては嫌だと思い、上記行為に及んでいるものの、同時に犯行がうまくいかないのは困るとも思っていた。甲は、不倫相手の乙との間で、乙が睡眠薬でAを眠らせた上で、甲がA宅に火を放ち殺害し、あわせて火災保険金を得る計画（以下「本件計画」という。）を立てていた。このことからすれば、甲の上記行為はかかる計画を完遂させる手段としてAの抵抗を完全に排除するために行った側面が強いから、上記心理状態があるとは評価できない。そうすると、「避けるため」とはいえない。ウ　したがって、甲の上記行為に緊急避難が成立しない。５.　よって、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立し、甲はかかる罪責を負う。設問３１.　甲が乙との間で本件計画を立て、その計画を実行した一連の行為に、詐欺未遂罪（250条、246条1項）が成立するか。２.　「欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事実を偽る行為をいうところ、上記行為は詐欺罪の実行の着手たり得るか。実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性のある行為をいうので、かかる危険性が惹起された時点が、実行の着手たり得ると解する。　たしかに保険金を詐取する計画を立てている。しかし、保険会社に保険金の請求を行っていないため、構成要件的結果が発生する現実的危険性が生じているとは言えない。３.　したがって、実行の着手たり得ないから、詐欺未遂罪は成立しない。上記行為に詐欺未遂罪は成立しない。設問４１.　甲が問題文5で現金を持ち出した行為に、強盗罪（236条1項）が成立するか。⑴ 本件では、甲がAを包丁で刺し、Aの犯行抑圧状態を作出した後に、甲は財物奪取の意思が生じている。この場合、同罪の「暴行」に当たるか。ア　同罪は暴行を手段として財物を奪取する犯罪であるから、「暴行」は財物奪取に向けられている必要がある。そのため、暴行後に財物奪取意思が生じた場合には、新たな暴行がない限り、「暴行」には当たらないと解する。イ　本件では、Aを気絶させて、反抗抑圧状態を作出した後に、何らの新たな暴行をしていない。ウ　したがって、「暴行」には当たらない。よって、上記行為に強盗罪は成立しない。２.　もっとも、窃盗罪（235条）が成立しないか。⑴ 甲が持ち出した現金は、AがA宅内で占有し、所有していたものであるから、「他人の財物」に当たる。⑵ 「窃取」とは、占有者の意思に反してその占有を自己の支配下に移転させる行為をいう。　本件で甲が持ち出した現金は、A宅内にあったものであり、Aの支配が及んでいたものである。甲がそれを持ち出した時点で、現金の占有はAから甲に移転したといえる。したがって、「窃取」に当たる。⑶ 甲は構成要件該当事実について認識認容をしており、故意があるが、上記行為は強盗に偽装するために行ったものであるから、不法領得の意思がないのではないか。ア　一時窃盗や毀棄罪との区別をするために、窃盗罪には不法領得の意思が必要であるがその内容は、権利者を排除して、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従い利用・処分する意思であると解する。イ　本件では、強盗に偽装する、つまり自己の犯行を隠蔽するために現金を持ち出している。そのため、利用処分意思は認められない。　　ウ　したがって、不法領得の意思は認められない。３.　もっとも、Aの所有する現金という「他人の物」を持ち出すことによって効用を喪失させているから、「損壊」したといえる。よって、器物損壊罪が成立する。設問５１．　設問2における殺人未遂罪と設問4における窃盗罪について、乙にかかる犯罪の共同正犯（60条）が成立するか。⑴ 共同正犯の処罰根拠は因果異性を他の共犯者に及ぼして法益侵害の危険性を高める点にある。そこで、①正犯意思を前提とした共謀と、②共謀に基づく実行行為があれば、「共同して実行した」といえると解する。ア　①について本件では、乙は、甲と本件計画を立てていることから意思連絡がある。そして、本件計画において、乙は睡眠薬でAを眠らせる役を担っており、乙は火災保険金を得ようとしていることから、自己の犯罪とする意思である正犯意思がある。　したがって、正犯意思を前提とした共謀がある。イ　②について　本件計画は、Aを殺害して、A宅を放火して、火災保険金詐欺を行うというものである。本件では、Aを眠らせることに失敗して、甲はAを包丁で殺害しようとし、気絶させた。犯行態様は違うが、Aを気絶させるという点では、本件計画通りである。そうすると、甲がAを包丁で突き刺す行為は共謀に基づく実行行為といえる。　他方、甲が現金を盗んだ行為については、当初の共謀では計画されていなかった。加えて、保険金の詐取と器物損壊は犯行態様や被害者が異なるため、共謀に基づく実行行為とは言えない。⑶ したがって、殺人未遂罪の共同正犯のみ成立し得る。２.　当初は甲がA宅に火を放ってAを殺害する計画であった。一方、実際には、甲はAを包丁で突き刺して殺害している。このように認識した因果経過と実際の因果経過が異なる場合、故意は阻却されないか。　認識した因果経過と実現した因果経過が同一構成要件の範囲で符合する限り、規範に直面していたといえるため、故意は阻却されない。３．　よって、乙に殺人未遂罪の共同正犯、が成立する。以上

2024年 刑法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　民法第１問設問ⅰ1．CのBに対する甲土地の所有権(206条)に基づく返還請求権としての土地明渡請求は認められるか。⑴ かかる請求が認められるための要件は、Cが甲土地を所有していること、Bが権原なく甲土地を占有していることである。⑵ まず、Cはもともと甲土地を所有していたAから、甲土地買い受けており(555条)、AからCに対して甲土地の所有権が移転しているとも思える（176条）。⑶ ここで、同売買契約の締結に先立ち、AはBに対して甲土地を売却している。もっとも、Bは登記を備えておらず、「第三者」（177条）には悪意の第三者も含むため、Cが確定的に所有権を取得したといえる。　一方、Bは、Cの甲土地取得により確定的にCの所有権が帰属したことにより、所有権が喪失したところ、権原なく甲土地を占有しているといえる。⑷ 次に、Bとしては、Bが甲土地を占有して10年以上経過したため、甲土地の所有権を時効取得(162条2項)しCは甲土地の所有権の喪失する旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は認められるか。ア　まず、「所有の意思」「平穏」「公然」「善意」で占有していることは186条1項で推定され、かかる推定を覆滅させる事情はない。イ　次に、Bの「善意」が無過失によるものかを検討する。ここでいう無過失とは他人の物だと知らなかったことに関して注意義務違反があることをいう。　これを本件についてみると、CとBは無関係の者であり、BはAC間の売買契約を知ることはできなかった。また、Bは甲土地の所有権移転登記を自己の希望で移転させてないが、登記はあくまで物権変動の対抗要件であり、他人に所有権を対抗できるかどうかにすぎないものであるから、これを自らの都合により具備しなかったとしても目的物が他人の物になっているかどうかの注意義務違反にはつながらない。　したがって、Bに甲土地が他人の物であることにつき注意義務違反はなく、Bは無過失といえる。　そして、Bは、甲土地を12年占有しているため時効の期間を経過している。　また、時効制度の趣旨は永続した事実状態を尊重してこれを実体法上の権利関係に高め、また、真実の立証の困難性を救済する点にあるところ、かかる趣旨は、自己物でも妥当するから、「他人の物」とは例示であり、自己物の時効取得も認められる。ウ　よってBは援用（145条）することにより取得時効が成立する。エ　もっとも、Bの時効取得が完成したとしても、時効完成時の甲土地の所有者であったCに登記なくして甲土地の所有権を対抗できるかが問題となる。(ア)　時効による所有権取得は原始取得であり、元の所有者から時効取得者に対し物権変動があったわけではない。　しかしながら、一方の権利取得の結果として他方が権利を失うという関係は権利移転の場合と同様のため、物権変動の当時者と同視することができ、占有者からみて時効完成前の譲受人は、第三者ではなく物権変動の当事者であるから対抗関係に立たない。また、実際上、占有者が登記を備えられることはほとんどなく、それを要求するのは酷である。　そこで、占有者との関係で時効完成前の譲受人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」ではなく、時効取得者は元の所有者に対して登記なくして所有権を対抗できると解する。したがって、BはCに対して登記なくして甲土地の対抗要件を対抗できると解する。オ　よってBの前記の反論は認められる。⑸ 以上よりBの反論は認められ、Cの請求は認められない。設問ⅱ1.　DのBに対する甲土地の所有権に基づく返還請求としての土地明渡請求は認められるか。⑴ まず、DはCから甲土地買受けているためCから甲土地の所有権を承継取得しており（176条）、Bは現在甲土地を占有している。そのため、上記請求は認められるようにも思える。⑵ もっとも、Bとしては甲土地を時効取得し甲土地の所有権を取得しDは甲土地の所有権を取得しない旨の反論をすることが考えられる。かかる、反論は認められるか。ア　前述の通りBが甲土地を占有し始めてから10年経過した時点で時効取得が完成する。そのため、上記反論も認められるように思える。イ　もっとも、Bの取得時効が完成した後にCD間で甲土地を目的物とする売買契約が行われており登記の移転までなされているところ、Bは登記なくしてDに甲土地の所有権を対抗することはできるか。（ア）　時効による権利取得は原始取得であるものの、時効完成後の第三者との関係では、元所有者から、それぞれ時効取得者、第三者への二重譲渡があった場合と同視することができる。そこで、時効取得者と時効完成後の第三者は対抗関係に立ち登記の先後で優劣を決すると解する。(イ)　これを本件についてみると、Bは登記を有していなく先にDが登記を有している。したがって、BはDに対して甲土地の所有権を対抗することができない。ウ　よってBの上記反論は認められない。⑶ 以上よりDのBに対する請求は認められる。第二問1. 　CのBに対する本件売買契約によって生じた50万円の代金債権に基づく請求は認められるか。⑴ まず、本件売買契約は2023年4月10日に有効に締結されている。そして、本件売買契約によって生じた代金債権は、AからCへと譲渡(466条1項本文)されており、譲渡人たるAが債務者たるBに債権譲渡の通知(467条1項)をし通知は到達している。したがって、Cの上記請求は認められるようにも思える。⑵ もっとも、これに対しBは本件売買契約の目的物引き渡しをAは行っていないため「債務を履行しない場合」(541条１項本文)にあたり解除したとして、自己の代金支払債務は消滅しこのことをCに対抗できる(468条1項)旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は認められるか。ア　まず、解除が有効に成立するかにつき検討する。　解除が有効に成立するためには、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」で、解除の通知をし、相当期間が経過すること、債務不履行が軽微でないことである。そして「当事者の一方が債務を履行しない場合」とは債務の本旨に従った履行がされない場合をいう。　これを本件についてみると、本件売買契約におけるAの債務は本件ワイン100本をBに譲渡することであり、食品の卸売業のBに対するものであることを考えると飲用に適した品質を持つ銘柄αのワインを渡すことが要求される。そして、本件ワインは、引き渡し前の8月２０日の落雷による甲の冷蔵設備の故障により飲用として適さない程度に品質が低下している。また、かかる品質の低下の原因は引き渡し前でありBの帰責性によるものでもない。そのため、本件ワインをBに引き渡したとしても品質が飲用に達していない以上債務の本旨に従った履行がなされたとはいえない。そしてその後もAは代替品をBに引き渡していない。　したがって、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」といえる。　そして、Bは一旦9月15日に債権の履行の催告をしている。債権者に二重の催告を要求することは債権者にとって酷であるから、債権の催告から相当期間が経過すれば、541条1項本文にいう相当の期間の経過がしたとされると解する。そして、Bの前記催告から約1か月経っているため、相当期間が経過したといえる。　また、解除の通知もAに到達している。　「軽微」であるかは、「債務の発生原因及び取引上の社会通念」にしたがって判断する。上記のような契約内容からすれば、債務の不履行が軽微とはいえない。　よってBによる本件売買契約の解除は有効である。イ　もっとも、AからCに代金債権が譲渡されたのは8月1日でBに通知が到達したのも同日であり、落雷による品質の低下や解除がなされたのは譲渡後である。そのため、「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」といえず本件売買契約の解除をCに対抗できないのではないか。「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」の意義が問題となる。(ア)　そもそも461条1項が抗弁の承継を定めた趣旨は、債権譲渡に関与しない債務者が譲渡によって不利益が被らないようにするためである。　そこで、「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」とは対抗要件具備時までに抗弁事由が発生していることをいうのではなく抗弁事由発生の基礎となる事由が存在していれば足りると解する。そして、抗弁事由の発生の基礎は債務者保護の観点から広くとらえるべきである。(イ)　これを本件についてみると、解除の原因である債務不履行や落雷による品質の低下はBへの通知の到達以後である。もっとも、Bへの通知の到達以前に本件売買契約の履行はなく、本件売買契約が解除されるおそれがある以上解除の抗弁の発生の基礎は生じているといえる。　したがって本件においてもBは解除を「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」としてCに対抗できると解する。ウ　よって、Bの上記反論は認められる。⑶ 以上よりCの請求は認められない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　行政法 問題1設問1　行政手続法（以下、「行手法」とする。）制定前における行政処分の違法自由となる手続きの瑕疵が問題となった判例は、個人タクシー事件と群馬中央バス事件の2つである。　両判決は、個別法に規定されていた手続を履践しているか、そして仮に手続上の瑕疵があった場合には、当該瑕疵が無ければ行政庁が異なる処分を下した可能性があるか否かという基準から処分の取消事由に当たるかどうかを判断している。設問2　一方で、行手法制定後においては、行手法による手続保障の趣旨を重視し、行手法上の明文規定である告知・聴聞、理由の提示、文書の閲覧、審査基準の公開・設定等の重要な手続きを欠いたような場合に、当該手続上の瑕疵が処分の取消事由になる。問題2１. 訴えの利益とは、当該取消請求の当否につき判決をする必要性が存することをいう。２. 本件では、Xによる公文書の公開請求がなされ、これが非公開決定を受けている（以下、「本件決定」とする。）。一方で、取消訴訟継続中に、当該公文書が書証として提出されているところ、一見すると、かかる書証の提出によってXは公文書の閲覧をすることができたのであるから、公開請求の目的は果たされているといえ、訴えの利益は消滅するようにも思える。　しかし、本件条例では、公文書の「公開」は、「公文書を閲覧に供し、又は公文書の写しを交付すること」としている（本件条例2条3項）。そして、県民が文書の公開を請求（本件条例5条）し、実施機関が公開の可否を決定しなければならないとされている（本件条例8条1項）ことから、県民に公文書の閲覧を請求する権利のみならず、写しの交付を受け取る権利を含めた公文書の「公開」を請求する権利が認められていることになる。そうであるならば、訴訟において書証として当該公文書が提出されたとしても、当該文書の写しの交付を受け取ることはできていないから、法律上の利益が失われたとはいえない。３.　したがって、訴えの利益は消滅しない。以上

2022年 行政法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑法１.　甲がVの頭部を洗面器及び革バンドで5回殴った行為について、傷害致死罪（刑法（以下、法令名略）205条）が成立しないか。⑴ア　「傷害」とは、人の生理的機能を害する行為をいう。イ　甲は、洗面器という比較的硬度のある道具及び革バンドという鞭に類似する道具を用いて、人の枢要部たるVの頭部を5回殴っており、かかる行為は人の生理的機能を害する行為といえ、「傷害」にあたる。　そして、Vは上記行為により転倒して後頭部をA組飯場のコンクリート床に打ち付けて意識を消失しており、「傷害し」たといえる。⑵ア　Vは結果的に死亡しているところ、甲の上記行為に「よって」Vが「死亡」したといえるか。Vは、甲によってB港に運ばれた後、死亡に至る前に、第三者により、その頭頂部を角材により数回殴られるという介在事情があるところ、因果関係の存否が問題となる。イ　因果関係は、偶発的な結果を排除し、帰責の範囲を適正なものにするために求められるものである。　したがって、条件関係の存在を前提に、実行行為に含まれる危険が現に発生した結果に現実化したといえる場合に因果関係は肯定される。　そして、介在事情がある場合には、①行為の危険性の大小、②介在事情の異常性の大小、③介在事情の結果への寄与度を考慮して判断する。ウ　まず、甲の上記行為がなければ、Vは死ぬことはなかったといえ、条件関係は肯定される。　たしかに、Vは、第三者により、その頭頂部を角材により数回殴られているところ、かかる介在事情は異常性が高いものである。しかし、第三者による当該暴行はVの死亡を幾分か早めるものに過ぎず、Vの死亡結果への寄与度はそこまで高いものでない。また、上記のとおり、第三者の行為のVの死亡結果への寄与度がそこまで高いものでないことからすると、甲の上記行為が結果へ直接の寄与をなしているといえ、甲の行為の危険性は極めて高いといえる。　よって、甲の上記行為に含まれる危険が現に発生したVの死亡結果へと現実化したと評価できる。　したがって、甲の上記行為に「よって」Vが「死亡」したといえ、因果関係が認められる。⑶なお、甲には、上記行為当時少なくとも、傷害致死罪の基本犯たる暴行罪（208条）の故意（38条1項本文）が認められるから、その結果的加重犯たる傷害致死罪の主観的構成要件も充足する。２.　以上より、甲の上記行為には、傷害致死罪1罪が成立する。以上

2023年 刑法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

第2問設問1１.　第1行為につき、殺人罪（199条）が成立しないか。⑴まず、頸部を絞扼するという行為は、窒息死をもたらす現実的危険性を有する行為であるから、上記行為は同罪の実行行為と言える。また、乙が死亡するという結果が生じている。ア　もっとも、第1行為と死亡結果との間に第2行為が介在しているため、因果関係が認められないのではないか。因果関係の判断基準が問題となる。イ　そもそも因果関係は、偶発的な結果を排除し適正な帰責範囲を確定するものである。そこで、因果関係は、条件関係の存在を前提として、介在事情の異常性、介在事情の結果への因果的寄与度を考慮し、行為の危険性が結果へと現実化した場合に認められると解する。ウ　本件において、第1行為がなければ結果が発生していなかったと考えられるから条件関係が認められる。また、確かに介在事情が直接的な死因となっており、介在事情の結果への因果的寄与度は高いと言えるものの、人を殺そうとした者が被害者の死体を遺棄することは、犯行隠蔽のためによく用いられる手段であり、異常性は低い。そのため、第1行為の危険性が第2行為という介在事情を経由して、乙の死亡結果へと現実化したとして、因果関係が認められる。⑵次に、第1行為により乙が死亡するという甲の認識と、第2行為により乙が死亡するという実際の因果経過との間に齟齬が生じているため、同罪の故意（38条1項本文）が認められないのではないか。因果関係の錯誤の処理が問題となる。　そもそも、故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難であり、規範は国民に構成要件の形で与えられている。そこで、主観と客観とで同一構成要件内の因果関係の点で符合する限り、規範に直面し得たといえ、故意が阻却されないと考える。　まず甲の主観において、第1行為の有する窒息死の危険が乙の死亡結果へと現実化しているから、結果との因果関係が認められる。さらに、上述の通り、客観において同罪の因果関係が認められるから、主観と客観とで同一構成要件内の因果関係の点で符合する。　　したがって、故意は阻却されない。⑶よって、上記行為に殺人罪が成立する。２.　次に第2行為に犯罪が成立しないか。⑴まず、甲は、第2行為によって乙を死亡させているから、殺人罪の客観的構成要件が充足されている。しかし、甲には乙に対する殺意がなかった以上同罪は成立し得ない。⑵もっとも、甲には第2行為の時点で死体遺棄罪（190条）の故意があったのだから、その範囲で客観的構成要件を充足し、犯罪が成立しないかが問題となる。　そもそも、法益保護の観点から、客観的構成要件は実質的に考えるべきである。そして、構成要件が法益侵害行為の類型であるから、行為者の認識と現に発生した犯罪との間に保護法益と行為態様の観点から重なり合いが認められる場合には、その範囲で客観的構成要件が満たされると考える。　本件において、甲の認識である死体遺棄罪は「死体」を遺棄するもので、客観的構成要件を充足している殺人罪は生きている人間を殺すというものである点で、行為態様が異なるし、国民の宗教感情を保護法益とする死体遺棄罪に対し、殺人罪は個人の生命を保護法益とし、両者は大きく異なる。したがって、甲の認識と現に発生した犯罪との間に保護法益と行為態様の観点から重なり合いが認められないため、死体遺棄罪の客観的構成要件を満たさない。⑶ よって、同罪は成立しない。３.　もっとも、乙を死体と誤信した点に「過失」が認められるから、第2行為に過失致死罪（210条）が成立する．４.　以上より、殺人罪及び過失致死罪が成立するものの、両者は保護法益が同一で、死の二重評価を避けるため、後者は前者に吸収され包括一罪となり、甲はかかる罪責を負う。第2問設問2１.　そもそも、私文書偽造罪（159条1項）の「偽造」とは、文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽ることをいう。当該裁判例において、文書から一般人が認識するその意思の主体である名義人は、乙であることに問題はない。２.　他方、作成者については甲と乙のどちらになるのかが問題となった。すなわち、作成者とは、文章の内容を表示させた主体を言い、名義人の承諾がある場合には、その名義人が作成者になるのが原則であるから、ここでは、乙が作成者となるのが原則である。しかし、当該裁判例は、文章の性質上、名義人自身の手によって作成されることが要求される文書については、名義人の承諾は無効であり、物理的に文書を作成したものが作成者となるという論理を用い、私文書偽造罪が成立すると判断した。具体的には、入学試験の試験答案は、その性質上、名義人自身の手によって作成されることが要求されるとして、乙の承諾は無効となり、作成者が甲となる結果、文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽ったとして「偽造」にあたり、私文書偽造罪が成立すると判断した。第3問設問1１.　AがCに対して、自転車に試乗したい旨を述べ、自転車に乗ったまま逃走した行為について、窃盗罪（235条）及び詐欺罪（246条1項）のどちらが成立するかが問題となる。そこで、かかる行為が「欺」く行為にあたるかを先行して検討する。２.　「欺」く行為とは、交付行為に向けられた交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいうところ、交付行為は交付意思に基づくものであると言える必要があり、そのためには、相手方に、瑕疵ある意思に基づき占有の終局的処分を客観的に認識させ得る行為であることを要する。　本件において、確かに、自転車の試乗の許可によって、試乗者がスーパーの敷地外に逃走し、占有の終局的移転が認識され得るとも思える。しかし、自転車は自動車等に比べ、移動性は高くなく、試乗はあくまでもCの監視下にあるスーパーの駐車場内に限られていたため、上記行為は敷地外への逃走をすることによってスーパーBの支配領域を脱することを認識させるに足るものとは言えない。そのため、上記行為は、Cに、瑕疵ある意思に基づき占有の終局的処分を認識させ得る行為とは言えず、「欺」く行為に当たらない。　よって詐欺罪は成立し得ない。３.　他方、上記行為は、「他人の財物」たるスーパーBの自転車を占有者の意思に反して、自己の占有下に移す「窃取」に当たる。また、故意及び不法領得の意思も認められるため、上記行為は窃盗罪（235条）の構成要件を充足する。４.　しかし、Aは13歳であり、「十四歳に満たない者」（41条）であるから、責任無能力であり、上記行為に同罪は成立しない。第3問設問2１.　甲がAに対して、自転車の試乗をしたまま逃走するよう述べた行為について、窃盗罪の間接正犯が成立しないか。⑴この点、間接正犯が成立するには、正犯意思及び被利用者を道具として一方的に支配・利用したことが必要である。　確かに、Aは13歳であるため刑事未成年（41条）として、成人に比べ意思が抑圧されやすいし、母親である甲の言われた通りにする可能性が高い。しかし、Aには意思能力（民法2条3項）があった考えられるし、Aはもともと自転車が欲しいがために上記行為に出ている。さらに、甲がAに対し、今日は犯行をやめるよう伝えた後も、自転車の欲しさから、Cの隙を見て犯行に及んでることから、臨機応変に行動していることがわかる。そのため、甲は、Aを道具として一方的に支配・利用したとは言えない。⑵したがって、上記行為に窃盗罪の間接正犯は成立しない。２.　次に、甲に上記窃盗罪について、共同正犯（60条）が認められないか、甲は実行行為をになっていないことから共謀共同正犯が認められないか問題となる。⑴共同正犯の一部行為全部責任の根拠は相互利用補充関係に基づき特定の犯罪を実現したことにあるのだから、共同正犯の成立には、①共謀、②正犯性、③共謀に基づく実行行為が必要である。⑵本件において、甲はAに対し、自転車に試乗した後、隙を見て逃げることを指示しているのだから、窃盗罪についての共謀が認められる。⑶確かに甲はAが盗んだ自転車を使用するわけではないから、領得した財物によって直接利益を得るわけではないが、領得行為によって甲はAに自転車を買い与えなくて済むのであるから、間接的に利益を享受している。また、甲は自ら能動的に上記指示を行っているのであるから、正犯意思は認められる。　また、甲はAとの親子関係を利用して、一方的に犯行方法を指示し、Aはその指示に沿った犯行を行っている。上記のようなAの窃取行為は犯行態様として特殊なものではないが、Aが当時13歳であったことを踏まえるとAの犯行に甲の助言は必要不可欠であったといえ、甲は上記行為によってAの犯罪に重大な寄与を与えた。したがって、正犯性は認められる。⑷Aは甲の指示に沿った犯行を行ったのだから、共謀に基づく実行行為も認められ、甲には上記窃盗罪の共同正犯が成立する。３.　もっとも、甲はAに対して「今日は止めて帰りな。」と、犯行の中止を指示しているため、共同正犯からの離脱が認められ、これ以後の結果について犯罪の責任を負わないのではないか。　共同正犯の成立根拠は上記のとおりであるから、共同正犯からの離脱には、離脱前の行為による心理的因果性及び物理的因果性が排除される必要がある。　本件において、甲はAに犯行を指示したに止まり、物理的因果性はない。しかし、親子関係にあった甲のAに対する指示は犯罪の実行に対して心理的因果性を強く有しており、これを遮断するためには、甲は少なくともAを連れ出すこと等によって犯罪の実行を阻止するべきであったが、甲はこれを行っておらず、心理的因果性は残存している。　よって上記行為によっても、甲の共同正犯からの離脱は認められない。　４.　もっとも、Aは刑事未成年であるから、Aとの関係で犯罪は成立しないところ、かかる場合も甲に窃盗罪の共同正犯は成立するか。要素従属性が問題となる。　この点、60条の「実行した」と言う文言、及び違法は連帯的に、責任は個別的に作用することから、共同正犯が成立し、可罰性を有するためには、実行行為が構成要件に該当し、違法であることを要し、かつそれで足りると解する（制限従属性説）。　刑事未成年であることは責任阻却事由であり、Aの上記窃盗行為は構成要件に該当し、違法である。そのため、この場合、甲に窃盗罪の共同正犯が成立する。５.　よって、上記行為に窃盗罪の共同正犯1罪が成立し、甲はかかる罪責を負う。　　　　　　以上

2025年 刑法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　刑法１.　Xの罪責を検討する前提として先行してMの罪責を検討する。⑴Mが本件ハンドバックを持ち帰った行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。ア　まず「他人の財物」とは、他人が占有する他人の所有物をいうところ、本件ハンドバックがこれに当たるか、占有の有無が問題となる。イ　この点、占有とは、財物に対する事実的支配をいい、占有の事実と占有の意思を総合して判断する。ウ　まず、本件ハンドバックはBが置き忘れたものであるが、Bが占有を続けている事情はないからBに占有は認められない。　次に、上記行為はAが歩き出してべンチから約30メートル離れたときに行われたものであるから、被害品である本件ハンドバックとAとの間には、時間的場所的近接性がある。加えて、被害品はハンドバックであり、その大きさ、軽さから、移動は容易である。そうするとAの占有の事実は一定程度認められる。一方で本件ハンドバックはBが置き忘れたもので、Aはその存在には気づいていなかったのであるから、占有の意思は全くなかったと言える。そして、このような場合には、Aの本件ハンドバックに対する占有を保護すべき要請は強くなく、Aの占有は認められない。　最後に公園は公衆が立入ることができる場所であるから、公園の管理者の占有も及んでいない。　よって本件ハンドバックに占有者は存在せず、これは「他人の財物」にはあたらない。したがって、上記行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足せず、同罪は成立し得ない。⑵では、Mの上記行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立するか。ア　本件ハンドバックはBの物であるが、Bの意思によらずにその占有を離れ、未だ何人の占有にも属していない物で、他人の委託に基づかずにMが占有するに至った物であるから、「占有を離れた他人の物」といえる。　「横領」とは、所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち不法領得の意思を発現する行為をいう。　Mは、本件ハンドバックを持ち帰ることによって、本件ハンドバックの所有者でなければできない処分をしているから「横領した」といえる。イ　次に、本件行為時において、Mに同罪の故意が認められるかを検討する。（ア）XおよびMは上記行為時に、本件ハンドバックがAがベンチに座る前にBが置き忘れたものであったことを知らなかった。もっとも、XおよびMは上記の占有に関する事情のうち、それ以外の事情は全て認識していた。そうすると、XおよびMの主観において、Aには本件ハンドバックへの占有の事実が認められ、占有の意思を否定する事情もないため、本件ハンドバックはAの占有物として、「他人の財物」にあたる。そして上記行為はこれを「窃取」するものであるから、Mには上記行為について窃盗罪の故意が認められる。（イ）ここで、Mは窃盗罪の故意で占有離脱物横領罪に該当する行為をしているが、この場合に占有離脱物横領罪についての故意が認められるか。　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって規範に直面し、反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難にある。そして、規範は構成要件として与えられているのであるから、構成要件に該当する事実の認識を欠く場合、反対動機を形成できず、原則として故意は阻却される。もっとも、主観と客観とで、構成要件に実質的な重なり合いが認められるのであれば、その限度で反対動機を形成できるから、かかる限度で故意が認められると解する。構成要件は一定の法益を侵害する一定の行為の類型なので、保護法益の共通性と行為態様の共通性が重なり合いの判断基準となる。　窃盗罪の保護法益は占有であり、占有離脱物横領罪は所有権であるが、占有が侵害されると背後にある本権も侵害される関係にあるから、両罪は保護法益の共通性が認められる。また、行為態様も同質であるから、軽い占有離脱物横領罪の範囲で構成要件的な重なり合いが認められ、同罪の故意が認められる。（ウ）また、Mには不法領得の意思も認められる。ウ　もっとも、Mは「十四歳に満たない者」（41条）であり、刑事責任を負わないから、Mの上記の行為には犯罪は成立し得ない。よって、上記行為に犯罪は成立しない。２.　次に、X が、Mに指示して、本件ハンドバックを取ってこさせた行為にいかなる犯罪が成立するか。⑴まず、XがMを利用したことによる間接正犯が成立するか問題となるも、XがMに対して「ベンチに座っている女の人が立ち去ったら、ベンチの下に置いてあるバックを取っておいで」という指示に対して「嫌だ」と言い、ご褒美を買ってもらえることから、しぶしぶ了承することになっており自分で犯罪の実行を判断していること、Mは13歳で是非弁別能力があること、Xの指示の態様は優しくMの意思を制圧する程度のものではないことの各点を考慮すると、XがMを一方的に利用支配したとはいえない。よって、間接正犯は成立しない。⑵次にXとMの間に占有離脱物横領罪の共同正犯（60条）が成立するか。Xは何ら実行行為を行っていないため、「共同して犯罪を実行した」といえるか、共謀共同正犯の成否が問題となる。ア　文理上、「2人以上共同して」その中の誰かが「犯罪を実行した」ときは、共犯者は「全て正犯とする」と読める。また、60条が一部実行全部責任を負わせる根拠は、相互利用補充関係にある共犯者が、一体となって結果に対して因果性を及ぼし特定の犯罪を実現する点にあり、この理は共謀共同正犯の場合にも妥当する。そこで、①共謀と、②共謀に基づく実行行為が認められれば、「共同して犯罪を実行した」として共謀共同正犯が成立すると考える。イ　Xの指示に対し、Mは「わかった」と返事をしているので、意思連絡が認められる。また、Xはハンドバックを自分のものにしてしまおうという意思がある。そして、XはMに対し、 親子という優越的な地位に基づいて、具体的に指示を与えていることから、犯罪に対する重大な寄与が認められる。よって、正犯性も認められるから、①共謀が認められる。　また、②共謀に基づく実行行為も認められる。⑶なお、Mは刑事未成年である（41条）から責任阻却事由が認められるが、責任は個別に判断するから、Xの責任は阻却されず、共謀共同正犯の成立を妨げない。⑷したがって、Xの上記行為には占有離脱物横領罪が成立しMと共謀共同正犯となる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2025年 刑法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　民法 第一問　YはXからの売買契約(555条)に基づく甲の引渡請求を拒むために、契約はAがXYの双方を代理(108条1項本文)したものであるから無権代理(113条1項)と擬制され自己に効果帰属しない旨を主張すると考えられる。Aは「同一の法律行為」について「当事者双方」の代理人として行っている。第二問１．　Xが優先弁済を受ける根拠として、甲の売買についての動産先取特権(311条5号321条)が成立し、甲の転売によりAが取得した代金債権βを物上代位(304条1項本文)により行使できることがある。２．　Aが債権βをBに譲渡し通知した後でも物上代位による優先弁済をXは受けることができるか。かかる場合において債権譲渡が「払渡し又は引渡し」(304条1項但書)に含まれるかが問題となる。　そもそも、物上代位の差押えの趣旨は、第三債務者を二重弁済の危険から保護する点にある。　この点、第三者による公示がなんらかの方法で第三者になされていれば、二重弁済の危険が回避される。抵当権(372条)等は登記の設定により第三者に公示されるものの、動産譲渡による物上代位は公示の方法がなく第三債務者の二重弁済の危険が回避されない。そのため、動産譲渡の物上代位の場合には債権譲渡は「払渡し又は引渡し」に含まれないと解する。したがって、債権譲渡の対抗要件が供えられた後において、動産先取権者は物上代位権を行使できないといえる。　よって、Aが債権βをBに譲渡し通知した後でも物上代位による優先弁済をXは受けることができない。第三問　民法550条が書面によらない贈与を取り消すことができるとした趣旨は、贈与者が軽率に贈与することを防ぎ、かつ、贈与の意思を明確にするためであるから、贈与が書面によってされているといえるためには、贈与の意思表示自体が書面に表示されていることは要さず、書面に贈与が確実になされたことが看取しうる程度の記載があれば足りると解する。よって贈与の意思表示自体が書面でなされている必要はない。第四問　①は、891条に定められた事由に該当すると当然に相続の資格を失うという意思によることなく相続資格を失う制度である。②は、892条及び893条に定められている通り被相続人の意思によって家庭裁判所が推定相続人の相続資格を失う制度である。③は、939条に定められている通り、相続人の意思によって自らに対する相続の効果を確定的に消滅させる制度である。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける