The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　刑事訴訟法小問1１．　まず、Yに「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」（刑事訴訟法（以下略）207条1項本文、60条1項柱書）、ならびに「逃亡」するに「足りる相当な理由」（同項3号）があるから、Yの勾留の実体的要件は充足する。２．　次に、Yについては、とくに逮捕手続を経ることなく、逃走できないようYを取り囲んで警察署まで連行させている。そうすると、本件の勾留請求どおりに裁判官が勾留状を発布することは、違法逮捕に基づく勾留請求として違法とならないか。　204条ないし206条は、勾留請求は検察官が被疑者の身柄がある状態ですることを要求しており、身柄のない状態でする勾留は、「前3条の規定による勾留」（207条1項）にはあたらない。逮捕が違法ならばその時点で被疑者は釈放され勾留は認められないはずであって、このことは現に釈放をしなかった場合にも異ならないというべきである。また、将来における違法逮捕を抑止する必要がある。そこで、逮捕に違法がある場合、原則として勾留は認められないと考える。もっとも、勾留の理由及び必要性が認められる状況の下、軽微な違法がある場合にまで全て違法とし、被疑者を釈放すれば、被疑者の逃亡や罪証隠滅を防いだ状態で捜査を続行することが困難となる。そこで、逮捕の違法が勾留請求を違法ならしめる程度に重大とは言えない場合、すなわち、①実質的逮捕の時点で緊急逮捕（210条）の実体要件を充たし、かつ、②その後に一定時間内に通常逮捕状の請求・発付があり、➂実質的逮捕の時点から起算して制限時間内に検察官送致、勾留請求がなされていれば（203条ないし205条）、勾留請求を違法とするほどの重大な違法があるとはいえず、例外的に勾留請求は許容されると考える。⑴前提として、Yに対し、とくに逮捕手続を経ることなく、逃走できないようにYの身体を4人で取り囲んで警察車両に乗せ警察署まで連行させる行為（以下「本件行為」）は、Yの意思を制圧し、Yの身体の自由を実質的に制約する処分であり、「強制の処分」（197条1項但書）たる「逮捕」（199条1項本文）に当たるから、適法な逮捕手続によらなければ令状主義（憲法33条、199条1項）に反し違法である。それにもかかわらず、本件では逮捕手続を経ずに身柄拘束をしているから、本件行為は違法な逮捕である。⑵次に、①②⑶について検討する。　①について、本件でYは強盗罪（刑法236条）という「死刑又は無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪」の嫌疑があったところ、司法警察職員らが逮捕した時点で、Yには緊急逮捕に十分な嫌疑が既にあった。また、本件ではYは犯行後に逃走していたことから、逮捕状を待っているのでは、身柄拘束という目的を遂げられないおそれがあり、「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないとき」に当たるから、緊急逮捕の実体要件を充たす（①充足）。　②について、Yは令和4年10月14日5時12分に実質的逮捕をされているが、その後8時5分に、通常逮捕の令状の発布を受けていることから、②を充たす。　➂について、Yは10月14日5時12分に実質的逮捕をされてから、「48時間」以内の15日9時に検察官に「送致」されている（203条1項）。次に、検察官の勾留請求も、Yを「受け取った時から24時間以内」の同日15時にされており（205条1項）、また、検察官は同日15時に勾留請求していることから、実質的逮捕の時から「72時間を超え」ていない（同条2項）（➂充足）。　以上から、勾留請求を違法とするほどの重大な違法があるとはいえない。３．　よって、Yに対する勾留請求につき、裁判官は請求どおり勾留状を発布できる。小問２１．　問（１）⑴写真①は、「公判期日における供述に代えて書面を証拠と」するものとして、伝聞証拠に当たらないか（320条1項）。　伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の過程を経て証拠となるところ、各過程には類型的に誤りが介在しやすいから、反対尋問等を通じて、内容の真実性を担保する点にある。そこで、伝聞証拠とは、㋐公判廷外供述を内容とするもののうち、㋑要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいうと解する。㋑について、当事者主義の観点から、争点を考慮して立証趣旨と要証事実が異なる場合を除き、立証趣旨がそのまま要証事実となる。⑵㋑について、検察官は、「犯行直後の犯行容疑者の状況」を立証趣旨として写真①の証拠調べを請求しているところ、本件では当該立証趣旨がそのまま要証事実となる。そして、写真①は、Wが犯行現場付近で撮った、２人組の逃走の様子が映っている写真であることから、写真①は、犯人の行動に重点を置き、人の犯行前後の状況を撮影したいわゆる現場写真である。　そして、写真は機械的方法による事実の自動的な録取であるから、現場写真の性質は非供述証拠であり、要証事実との関係で内容の真実性が問題とならない（㋑不充足）。　よって、写真①は、伝聞証拠に当たらない。２．　問（２）⑴写真②は、伝聞証拠たる実況見分調書に添付されているところ、写真②が独立した伝聞証拠でなければ、当該実況見分調書と一体をなすものとして扱われる。以下では、写真②が独立した伝聞証拠であるかを、上記の要件㋐㋑に照らし判断する。⑵ア　㋑について、検察官は、「犯行現場の状況」を立証趣旨として写真①の証拠調べを請求しているところ、本件では当該立証趣旨がそのまま要証事実となる。そして、立会人が見分すべき場所を指示するようないわゆる現場指示に当たる場合、かかる指示は見分の契機を提供しているものにすぎず、立会人の知覚した記憶を表現するものではないから、独立した供述をなしたものとはいえない。イ　写真②は、実況見分に立ち会ったVの指示のもと犯人二人組の侵入経路と思われる場所、暴行場所等の写真が撮影されており、立会人が見分すべき場所を指示するようないわゆる現場指示に当たる。したがって、要証事実との関係で、供述内容の真実性は問題とならない（㋑不充足）。⑶よって、写真②は、伝聞証拠に当たらない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民事訴訟法 問１１.　遺産確認の訴えについては、以下の通り確認の利益が認められる。⑴確認の訴えの対象は無限定に拡大しうるから、紛争の抜本的解決に資する場合にのみ確認の利益が認められると解する。その判断においては、①方法選択の適切性、②対象選択の適切性、③即時確定の利益を要素として判断する。ア　①方法選択の適切性　遺産確認の訴えよりも、共有持分確認の訴えによる方が適切であるとも思える。しかし、共有持分確認の訴えでは取得原因が相続であることについて既判力（114条1項）が生じず、紛争の抜本的解決に資さない。遺産確認の訴えによる方が、当該財産の遺産帰属性に既判力が生じるという点でより原告の意思に適うといえる。したがって、方法選択の適切性が認められる。イ　②確認対象の適切性　遺産確認の訴えは過去の法律関係の確認を求めるものであり、不適切であるとも思える。しかし、遺産確認の訴えの確認対象は、当該財産が現に共同相続人による遺産分割前の共有状態にあること、という現在の権利・法律関係であると解するべきである。したがって、確認対象の適切性が認められる。ウ　③即時確定の利益　遺産確認の訴えにより、原告の権利・地位に生じている危険が除去されるといえるため、即時確定の利益が認められる。⑵以上より、確認の利益は認められる。２.　次に、以下の通り、遺産確認の訴えは固有必要的共同訴訟にあたる。⑴訴えの提起は処分行為に類似するものであり、敗訴した場合には、権利を処分したのと類似する状態に陥るため、第一次的には訴訟物たる権利関係に関する管理処分権が実体法上共同的に帰属するかによって決すべきである。もっとも、当事者とならない者の受ける事実上の不利益、相手方の二重の応訴の負担、訴訟経済等の訴訟法的観点をも考慮するべきである。そこで、固有必要的共同訴訟か否かは、実体法的観点に加えて、訴訟法的観点も考慮して判断すべきである。⑵実体法的観点においては、遺産は共同相続人間の共有物であり、遺産の管理処分権は共同相続人全員に帰属する。また、訴訟法的観点においては、遺産分割の審判は共同相続人全員の関与が前提となるため、遺産分割の前提として特定財産の遺産帰属性についてあらかじめ確定しておくのであれば、それは共同相続人全員の間で合一に確定しておくことが望ましい。⑶以上の理由から、遺産確認の訴えは、固有必要的共同訴訟である。問２１.　裁判所が、Xの請求を全部棄却する旨の判決をすべきであると考えている理由は以下の通りである。２.　前訴において、YはXに対し100万円の売買代金支払請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しているところ、Xは10万円の弁済の抗弁に加えて、Yに対する100万円の貸金返還請求権を自働債権として対当額で相殺する旨の意思表示をしており、Xの主張が認められたことで、Yの請求は全部棄却されている。　ここで、相殺の意思表示については、自働債権について「相殺をもって対抗した額について既判力」（114条2項）が生じる。そのため、XのYに対する100万円の貸金返還請求権の内、90万円の不存在について既判力が生じることとなる。３.　次に、後訴においては、XはYに対して、上記100万円の貸金返還請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しており、Yは10万円の弁済の抗弁を主張している。そうすると、前訴と後訴の訴訟物が同一であるため、裁判所は100万円の貸金返還請求権の内90万円については不存在であることを前提として審理・判断しなければならない。そして、残りの10万円についてYの主張する弁済の抗弁が認められると考える場合、Xの請求は全て棄却すべきであるといえる。４.　裁判所は、このような理由から、Xの請求を全部棄却すべきであると考えている。以上

2024年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　刑事訴訟法第1問１.　警察官Qが2024年1月15日午後4時ころに豊中警察署に到着したBに、「Aは取調べ中だから会えない。」と告げた行為(1)まず、Aは、同日午後1時ころに警察官から任意出頭を求められ、同日午後2時ころ、豊中警察署に到着し、取調べを受けているところ、これは任意同行に当たり、刑事訴訟法（以下、法令名略）198条1項本文を根拠に行いうる。(2)次に、Ａは、同日午後6時30分に逮捕状の発付を得て逮捕されているところ（199条1項本文）、上記行為の時点で接見交通権（39条1項）及び接見指定（39条3項但書）に要求される「身体の拘束を受けている」（39条1項）とはいえない。そうであるとすれば、Aに対してはそもそも接見指定がなしえないのであるから、Aに対して「Aは取調べ中だから会えない。」と告げた行為は違法である。(3)以上より、上記行為は違法である。２.　警察官Qが、Bが同日午後7時に豊中警察署に電話したところ、「Aは先ほど逮捕状により逮捕した。接見希望があれば、逮捕状の諸手続きが終わった後に、30分だけ接見を認める。」と伝えた行為(1)上記行為は、「司法警察職員」たるQが「公訴の提起前に」、「接見...に関し、その日時...を指定」するものであり、接見指定に当たる（39条3項本文）。では、かかる措置は適法か。(2)ア　接見交通権は、憲法34条の弁護人依頼権に由来する重要な権利であるため、接見指定をなしうるのは例外的な場合である。　したがって、「捜査のために必要があるとき」（39条3項本文）とは、申出に沿った接見を認めると捜査に顕著な支障が生じる場合に限られると解し、具体的には被疑者の身体を必要とする捜査をしているないし、することが間近に予定されている場合が、これに該当することとする。イ　本問では、Aは現に取調べをしているため、申出に沿った接見を認めると捜査に顕著な支障が生じるといえる。よって、「捜査のために必要があるとき」といえ、接見指定をなし得る。(3)ア　もっとも、本件はＡが2024 年 1 月 15 日午後 1 時ころに警察官から任意出頭を求められた段階から同日午後7時にＢが豊中警察署に電話した段階まで、一度も弁護士との接見をしていない。そのため、いわゆる初回接見に当たる。そうすると、上記措置は、「防御の準備をする権利を不当に制限」（同項但書）するものとして違法とならないか。イ　初回接見は、憲法34条の保障の出発点をなすもので、特に重要である。　したがって、初回の接見については、その接見指定にあたり、弁護人となろうとするものと協議をして、即時又は近接した時点での接見を認めても、接見の時間を指定すれば捜査に顕著な支障が生ずるのを避けることが可能かどうかを検討し、これが可能な時は、特段の事情がない限り、即時又は近接した時点での接見をみとめるようにすべきであり、そのような措置が取られていない場合は、「防御の準備をする権利を不当に制限」するものとして違法になると解する。ウ　Ｂが同日午後 7 時に豊中警察署に電話したところ、応対した警察官Ｑは、「Ａは先ほど逮捕状により逮捕した。接見希望があれば、逮捕後の諸手続が終わった後に、30分だけ接見を認める。」と告げたのみであった。そうであるとすれば、警察官Qは弁護人となろうとする者たるBと協議を一切行っていない。そのため、上記措置は「防御の準備をする権利を不当に制限」するものといえ、違法である。(4)以上より、上記行為は違法である。第2問１.　① 取調べ受忍義務　取調べ受忍義務とは、出頭後に自由に退去できず、結果として生じる取調べを受け続けなければならない義務をいう。そして、同義務は、198条1項但書の反対解釈より、「逮捕又は勾留されている」場合には、認められると解する。　同義務を認めると、黙秘権の侵害につながるとして、逮捕・勾留されている被疑者も出頭後に自由に退去できるとする見解もあるが、同義務を認めることが直ちに黙秘権の侵害につながることにはならないと反論できる。２.　② 訴因の特定　訴因の特定は、256条3項を根拠とするものであり、公訴事実において、被告人の行為が特定の犯罪構成要件に該当するかどうかを判定することができ、他の犯罪事実と区別できる程度の事実が記載されることが要請される制度である。　そして、その特定の趣旨は、裁判所に対して審判対象を明確にするとともに、被告人に防御の範囲を示すことにあり、第一次的な趣旨は前者にある。３. ③ 非伝聞証拠　非伝聞証拠とは、一見伝聞法則（320条以下）の適用を受けるような証拠であるが、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題にならず、供述の存在そのものが問題になるに過ぎないため、供述内容の正確性を供述者に直接確認することが不要と考えられるとして、伝聞証拠に該当しないと判断されるものをいう。　以上 

2025年 刑事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　刑事訴訟法問１１.　職務質問の法的根拠　職務質問については警察官職務執行法（以下「警職法」）2条1項に定められており、これが職務質問の法的根拠である。同項では、「警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」「を停止させて質問することができる」と規定されている。　甲は、わざと警ら中のPらと目が合わないようにしていると思われ、さらに落ち着きがなかったことから、「異常な挙動」が認められ、「合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」に当たるから、甲への職務質問は適法である。２.　所持品検査の法的根拠　他方、所持品検査については上記職務質問のような明示的な規定は存在しない。しかし、所持品検査は、職務質問（警職法2条1項）に密接に関連して実効性を上げるものだから、職務質問の付随行為として適法であると解すべきである。もっとも、所持品検査は任意の職務質問の付随行為として許容される以上、所持人の承諾を得て行うことが原則である。もっとも、承諾がない場合でも、必要性や緊急性、相当性に応じて例外的に適法となる場合がある。　上記の通り、甲への職務質問は適法であるから、甲の承諾を得て行う場合には、甲への所持品検査は職務質問の付随行為として適法である。問２１.　呼気検査のための降車の求めを拒み、自動車を発進させようとした甲の自動車の運転席の窓から手を差し入れて、エンジンキーを引き抜いて取り上げたPの行為（以下「本件行為」という）は「停止させ」る行為（警職法2条1項）として適法か。２.　同条3項では、「刑事訴訟に関する法律の規定によらない限り、身柄を拘束され…ない」と規定されている。「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に当たる場合には、「この法律に特別の定がある」ことが必要である。では、本件行為は強制処分に当たるか。⑴「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させる必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、①相手方の明示または黙示の意思に反して、②その重要な権利・利益を実質的に制約する処分をいうと解する。⑵①について、甲は降車を拒否して自動車を発進させようとしているから、エンジンキーを引き抜く行為は、発進を阻止するための行為であり、甲の黙示の意思に反する（①充足）。　②についてエンジンキーの取上げは、自動車での移動を困難にするのみであり、特に身体を拘束するものではない。また、車両は公道上に停車していたから、プライバシー性も減退している。そのため、重要な権利利益を実質的に制約する処分に当たらない（②不充足）。⑶したがって、強制処分に当たらない。３.　もっとも、任意処分であるとしても、人権侵害の危険性がある以上、「必要な最小の限度において」しなければならない（警職法1条2項）そこで、任意処分であっても、必要性・緊急性などを考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。⑴本件において、甲から酒の臭いがしたこと、甲は午前1時のすすきの地区の飲み屋街という居酒屋が多数営業している時間・地区にいたことから、飲酒運転をしている蓋然性が高かった。飲酒運転を続けると、交通事故による生命・身体・財産という重要な権利への侵害が発生するおそれがあるため、本件行為をして自動車運転を止める必要性及び緊急性は高かった。⑵一方、本件行為によって甲が自由に手段を選択して移動するという自由が侵害されることになるが、全く移動ができなくなるものではなく、単に自動車での移動ができなくなるにすぎないため、権利制約の程度は小さい。また、エンジンキーを引き抜いた後、その場に長時間留め置いたという事情はない。そして、飲酒運転は重大な犯罪であるため、呼気検査をすることによって得られる利益は大きい。⑶したがって、本件行為は、上記必要性緊急性の高さを考慮すると、具体的状況の下で相当と認められる。４.　以上より、本件行為は適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　民法問題1１．　PはQとの財産分与（民法（以下略）768条1項）について課税される対象はQだけだと思っていたにもかかわらず、実際はPに譲渡所得税が課されることになっていたことを理由に財産分与を錯誤取り消し(95条1項柱書、2号)することが考えられる。かかる取消は認められるか。⑴まず、Pは財産分与の意思表示をするにあたり、Qのみが財産分与の課税対象になることを基礎として財産分与の意思表示をしている。そして真実はPに譲渡所得税が課されるから、Pには「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」といえる。　そして、一般に財産分与にかかる譲渡所得税は高額であり、通常人も自分が課税対象であるとすれば、当該条件での財産分与を承諾するとは考えられない。そのため、財産分与の課税対象が誰であるのかは「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるとき」といえる。⑵次に意思表示が「錯誤」に「基づく」ものという要件を満たすか問題となるが、この点錯誤がなければPは当該条件による財産分与を行うことがないことが明らかであるから、これを満たす。⑶次にPの錯誤が「表示されていたとき」(95条2項)といえるか。「表示されていたとき」の意義が問題となる。ア　取引安全の観点から「表示されていたとき」とは、その錯誤が相手方に了承され、法律行為の内容になっていることを要すると解する。イ　これを本件についてみると、PとQは双方共に財産分与の際の課税対象がQだけであることを前提としている。課税対象がQのみであるから、財産が公平になるようPも不動産を無償でQに譲渡しており、これをQも了承している。そのため、PQの財産分与は黙示的に課税対象がQのみであることを内容としている法律行為といえる。そして、他に特段の事情もない。ウ　したがって、Pの錯誤が財産分与に「表示されていたとき」といえる。２．　よって、Pに95条1項2号の錯誤が成立し財産分与は取り消すことができる。なお、Pの過失に重大な過失があったとしてもQも同一の錯誤に陥っているため95条3項2号により取り消すことが可能である。問題２１．　CはBに対して甲の所有権(206条)に基づいて返還請求権としての甲の明渡請求をすると考えられるがかかる請求は認められるか。⑴まず、Cは甲の所有権を有しており、Bは甲を占有している。そのため、上記請求は認められるように思える。⑵もっとも、Bとしては自己には賃借権という正当な占有権原がある旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は妥当か。ア　そもそも、Bは賃貸借①でAを賃借人とする賃貸借契約(601条)を締結しており、賃貸借②でもAがBにとっての賃貸人であることに変わりはない。そしてAC間の賃貸借契約がAの債務不履行により解除（541条）されているため、原則AB間の賃貸借契約も社会通念上履行不能（412の2第1項）となるとして、Bの反論は妥当といえないとも思える。イ　しかしながら、605条の2第2項後段によりAC間の賃貸借契約の終了に伴いCにBの賃貸人としての地位が移転する結果Bはいまだ占有権原としての賃借権を有することにならないか。(ア)まず、605条の2第2項前段は適用されないか。AとCは元々甲を目的物としてAを賃貸人Cを賃借人とする賃貸借契約を締結していたところ、Aは甲をCに売って所有権を移転した。その際、甲に係る賃貸契約の賃貸人の地位を不動さんの「譲渡人」たるAに留保する合意をした上で甲を「譲受人」たるCが「譲渡人」たるAに「賃貸する旨の合意」をしている。　そのため、605条の2第２項前段の適用がある。(イ)次に同項後段は適用されないか。譲渡人Aと譲受人Cの賃貸借契約はAの債務不履行を理由とするCの解除により終了している。そのため、「譲渡人と譲受人…との間の賃貸借が終了したとき」といえ同項後段の適用がある。そのため、AC間の賃貸借の終了に伴いBの賃貸人はCに移転する。　したがって、BC間の賃貸借が改めて解除されない限りBはCに対して甲を目的物とする賃借権を有する。　なお同項後段は不動産の新旧所有者間の取り決めにより賃借人たる地位の安定が損なわれるのを防ぐための規定であるため、旧所有者の債務不履行により新旧所有者間の賃貸借が終了したとしてもそのことを理由に賃借人の賃貸借契約が社会通念上履行不能になることはない。ウ　よって、Bの反論は妥当である。２．　以上より、CのBに対する請求は認められない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 民法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１．　捜索は「強制の処分」(刑訴法197条1項但書(以下法名略))にあたるところ、捜索が捜索差押令状がなく行われれば、令状主義(218条1項前段、憲法33条)に反して違法となるのが原則である。しかし、本件捜索はZの現行犯逮捕(213条、212条1項)の後に、また、Xの緊急逮捕(210条1項)の直前に行われているから、逮捕に伴う無令状捜索(220条1項2号、3項)として例外的に許されないか。２．　まず、Zの現行犯逮捕に伴う無令状捜索として、例外的に許されないか。⑴前提として、Zの現行犯逮捕（213条、212条1項）は適法か。　Zは覚醒剤約1.5gを所持していたから、「現に罪を行」っている者として、「現行犯人」(212条1項)に当たる。ゆえに、「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」(199条1項本文、2項本文)がある。そして、「明らかに逮捕の必要がない」(199条2項但書、規則143条の3)とはいえない。よって、この逮捕は適法である。⑵次に、逮捕に伴う無令状捜索として適法か。ア　令状主義の例外として逮捕に伴う無令状捜索が許されるのは、「逮捕の現場」(220条1項2号)には、逮捕の基礎をなす被疑事実に関連する証拠の存する蓋然性が一般的・類型的に高く、捜索差押許可状の発付の必要がないからである。よって、「逮捕の現場」の捜索として許されるのは、「逮捕の現場」と同一管理権の及ぶ範囲の場所をいうと解する。イ　本件では、Zを現行犯逮捕したのは、T町路上でありその管理権者は公機関である。他方で、Pらが捜索したのは、Zの逮捕現場から10分離れたX宅であり、その管理権者はXであるから、両者は同一の管理権の及ぶ範囲の場所とはいえない。　よって、Zの現行犯逮捕に伴う無令状捜索としては許容されない。３．　次に、Xの緊急逮捕に伴う無令状捜索として、例外的に許されないか。⑴まず、Xの緊急逮捕は適法か。　覚醒剤の譲渡し及び所持の罪は「長期三年以上の懲役若しくは禁錮あたる罪」であり、X宅内の寝室から、覚醒剤約200グラムが発見されたから、上記「罪を犯したことを疑うに足りる十分な理由」がある。さらに、覚醒剤という性質上毀棄隠匿が容易にできるため、証拠保全のためには「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができな」かったといえる。以上より、220条1項の要件を満たすから、「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」(199条1項本文、2項本文)がある。また、「明らかに逮捕の必要がない」(199条2項但書、規則143条の3)ともいえない。よって、この緊急逮捕は適法である。⑵次に、逮捕に伴う無令状捜索として適法か。ア　逮捕の前後で証拠存在の蓋然性は異ならないから、「逮捕する場合」(220条1項柱書)を逮捕後に限る必要はなく、逮捕時と時間的に接着していれば「逮捕する場合」に当たると解する。　本件では、Pらが午後9時8分から引き続きX宅を捜索していたところ、そのわずか27分後の午後9時35分に、帰宅したXを覚せい剤取締法違反の被疑事実で緊急逮捕している。したがって、本件捜索は緊急逮捕と時間的に接着しており「逮捕する場合」にあたる。イ　XはX宅内で逮捕されておりその管理権者はＸであるから、同一の管理権の及ぶ範囲を捜索したといえ、「逮捕の現場」での「捜索」にあたる。　また、「押収すべき物の存在を疑うに足りる状況」(222条1項、102条2項、規則156条3項参照)がある。　加えて、Zは覚醒剤を「Xの自宅で譲り受けた」と供述しているから、X宅に覚醒剤が存在する蓋然性があり、X宅を捜索する「必要があ」ったといえる(220条1項柱書)。４．　以上より、本件捜索はXの緊急逮捕に伴う無令状捜索として適法である。

2024年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2024年　民法設問1１．　Ｙが虚偽の事実を述べたことを問題とする場合⑴Ｘは、Ｙに対して、本件土地の売買契約の締結の意思表示について詐欺取消し（民法（以下、法令名略）96条1項）を主張し、原状回復請求権（121条の2第1項）に基づき、本件土地の返還とＹの本件土地についての所有権移転登記の抹消登記手続を請求することが考えられる。⑵「詐欺」「による意思表示」といえるには、欺罔行為によって錯誤が生じ、錯誤に基づく意思表示がなされたこと、詐欺の故意を要する。　Ｙは、本当は代金を支払う意思がないのに、代金は引渡しと登記移転の翌日に全額支払うと虚偽の事実を述べており、かかる行為は欺罔行為にあたる。また、詐欺の故意も認められる。そして、それに基づきＸは誤信し、本件土地の売買契約（555条）を締結しており、上記欺罔行為によって錯誤が生じ、錯誤に基づく意思表示がなされたといえる。 　そのため、Ｘは本件契約を取り消すことができる。⑶よって、ＸはＹに対し、原状回復義務（121条の2第1項）に基づき、本件土地の明渡しと所有権移転登記の抹消登記手続を請求することがよい。２．　Ｙが売買代金を支払わないことを問題とする場合⑴Ｘは、Ｙに対して本件土地の売買契約の解除（541条本文）を主張し、原状回復義務（545条1項本文）に基づき、本件土地の返還とＹの本件土地についての所有権移転登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。⑵Ｙは、本件契約に基づく1億円の支払「債務を履行し」てい「ない」。Yは売買代金の全額を支払っていないため、債務不履行が「軽微」（541条但書）であるとはいえない。そのため、Ｘは、Ｙに対し、「相当の期間を定めてその履行の催告」を行い、Ｙが「その期間内に履行」を行わない場合、契約を解除することができる。⑶よって、ＸはYに対し、原状回復義務（545条1項本文）に基づき、本件土地の明渡しと所有権移転登記の抹消登記手続を請求することがよい。設問2１．　設問1（１）の場合⑴Xは、所有権（206条）に基づき、抵当権設定登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。Xは本件土地をもと所有し、Sは抵当権設定登記を有するから、請求原因を充たす。⑵これに対し、Sは、XY間の本件土地の売買契約により、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について詐欺取消し（96条1項）を主張し、遡及して（121条）Xが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Sは、96条3項の「第三者」にあたり、かかる再反論は認められないと再々反論することが考えられる。　96条3項の趣旨は、取消の遡及効（121条）の制限による第三者の保護にある。したがって、「第三者」とは、当事者及び包括承継人以外の者で、取り消された法律行為を前提に、取消前に新たに独立の法律上の利害関係を有するに至った者をいう。また、取消権者と第三者は前主後主の関係にあるといえ、対抗関係に立たないから対抗要件としての登記（177条）は不要である。　本件では、ＸがＹに対して、詐欺取消しを主張するよりも先に、ＹからＳに本件土地について抵当権設定登記の経由がなされている。したがって、Ｓは、本件契約の当事者及び包括承継人以外の者で、本件契約の存在を前提に本件土地について、取消前に新たに独立の法的利害関係を有するに至った者であり、「第三者」に当たる。　また、Ｓに詐欺について悪意又は有過失の事情はなく、「善意でかつ過失がない」といえる。　よって、Ｓの再々反論が認められる。⑸したがって、ＸのＳに対する請求は認められない。２．　設問1（２）の場合⑴Xは、所有権に基づき、抵当権設定登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。上記の通り、請求原因を充たす。⑵これに対し、Sは、上記の通り、XY間の本件土地の売買契約により、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Ｘは、上記売買契約の解除（541条本文）を主張し、遡及してXが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷これに対し、Sは、545条1項但書の「第三者」にあたり、かかる再反論は認められないと再々反論することが考えられる。　まず、解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効果は遡及的無効と解する。そして、545条1項但書の趣旨は、かかる解除の遡及効の制限による第三者の保護にある。したがって、「第三者」とは、当事者及び包括承継人以外の者で、解除された法律行為を前提に、解除前に新たに独立の法的利害関係を有するに至った者をいう。また、解除権者になんら帰責性がない以上、権利保護要件としての登記を要する。他方で、条文上、善意は要求されていないし、解除原因が存在しても必ずしも解除されるとは限らないから、解除原因について悪意の者も「第三者」にあたる。　本件では、ＸがＹに対して、売買契約の解除を主張するよりも先にＹからＳに抵当権設定登記の経由がなされている。したがって、Ｓは、本件契約の当事者及び包括承継人以外の者で、本件契約の存在を前提に、解除前に本件土地について新たに独立の法的利害関係を有するに至った者である。また、Sは登記を有している。したがって、Sは「第三者」に当たる。　よって、Ｓの再々反論が認められる。⑸したがって、Ｘの請求は認められない。設問3１．　設問1（１）の場合⑴Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張することができるか。まず、Xは本件土地をもと所有しているから請求原因を充たす。⑵これに対し、Zは、本件土地の売買契約によって、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について詐欺取消し（96条1項）を主張し、遡及して（121条）Xが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Zは、①Zが96条3項の「第三者」にあたる、又は、②Zが177条の「第三者」に当たり、Xは本件土地の所有権を対抗できないため、Xの請求は認められないと再々反論することが考えられる。ア　①について　「第三者」（96条3項）とは、上記の通り、取消前に利害関係を有するに至った者に限定される。Zは、売買契約の取消後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、「第三者」に当たらず、①の再々反論は認められない。イ　②について　177条の趣旨は、物権変動を公示して不動産取引の安全を図ることにある。したがって、同条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限定して解する。そして、取消の効果は遡及的無効であるところ、実質的には取消権者への復帰的物権変動を観念することができ、取消の相手方を起点とする二重譲渡類似の関係にある。したがって、取消権者と取消後の第三者は「対抗」関係に立ち、取消後の第三者は「第三者」（177条）に当たる。　Zは、売買契約の取消後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、当事者及びその包括承継人以外の者でXの本件土地の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に当たり、「第三者」に当たる。　したがって、②の再々反論は認められる。⑸以上から、Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張できない。２．　設問1（２）の場合⑴Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張することができるか。まず、Xは本件土地をもと所有しているから請求原因を充たす。⑵これに対し、Zは、本件土地の売買契約によって、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について解除（541条本文）を主張し、遡及してXが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Zは、①Zが545条1項但書の「第三者」にあたる、又は、②Zが177条の「第三者」に当たり、Xは本件土地の所有権を対抗できないため、Xの請求は認められないと再々反論することが考えられる。ア　①について　「第三者」（545条1項但書）とは、上記の通り、解除前に利害関係を有するに至った者に限定される。Zは、売買契約の解除後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、「第三者」に当たらず、①の再々反論は認められない。イ　②について　上記の通り、解除の効果は遡及効であるから、実質的には解除権者への復帰的物権変動を観念することができ、解除の相手方を起点とする二重譲渡類似の関係にある。したがって、解除権者と解除後の第三者は「対抗」関係に立ち、解除後の第三者は「第三者」（177条）に当たる。　Zは、売買契約の解除後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、当事者及びその包括承継人以外の者でXの本件土地の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に当たり、「第三者」に当たる。　したがって、②の再々反論は認められる。⑸以上から、Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張できない。以上

2024年 民法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　刑事訴訟法問⑴　１．　下線部①の行為について⑴まず、下線部①の行為は、Xに対する職務質問（警察官職務執行法（以下「警職法」）2条1項）に伴って行われたことから、下線部①の行為が適法であるためには、かかる職務質問も適法に行われる必要がある。　本件において、Xは午前0時35分頃という人通りの少ない時間帯に、付近が覚醒剤や大麻取引事犯の検挙例の多い地域で自動車を停車し、遊び人風の男2人と話していた。そして、警察車両が近づいた際、車をすぐに発進させ、ホテルの駐車場に入ろうとするという不審な挙動をとった。そのため、Xが覚醒剤や大麻取引を行っていたと疑うに足りる「相当な理由」があった。　したがって、上記職務質問は適法である。⑵次に、下線部①の行為は、職務質問に伴う所持品検査として、適法であるか。その根拠及び限界が問題となる。　そもそも、所持品検査は口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、警職法2条1項を根拠として職務質問に付随して行うことができると考える。そして、所持品検査は、上述のように、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得てから行うのが原則である。もっとも、常に承諾が必要であるとすると、犯罪の予防・鎮圧等を目的とし、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正に処理しなければならない行政警察の責務を果たすことが困難となり、妥当でない。そこで、相手方の承諾がなくても、①捜索に至らない程度の行為は、②強制にわたらない限り、③所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ許容されるものと考える。　下線部①の行為は、確かに、中身を見られないという意味での正当な期待が認められる場所である上衣の内ポケットに手を入れる行為であり、この意味でプライバシー権を一定程度制約する。しかし、ポケット内部を探索したり、破壊を伴う行為をしていないため、捜索に至らないものと言える（①）。　また、Xに有形力を行使したりしてXの身体の自由や移動の自由を制約しているわけでもなく、穏当に行われているため、Xの重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約がないとして強制にもわたらない（②）。　次に、PがXに職務質問を開始した際、後部座席にいた高校生くらいと若いYがトートバッグを抱えうずくまるという不審な態度を示し、さらにXも落ち着きのない態度等の、Yとともに覚醒剤使用をしたと疑わせる状況があった。さらに、Xに所持品の提示を求めた際、Xは強い言葉で拒否し、上記ポケットを服の上から調べるとプラスティックケース様の何か固いものがあるとわかったため、覚醒剤使用の証拠となるものをもっている可能性が高かった。そして、覚醒剤使用等の薬物事犯では証拠の隠滅が容易で隠密に犯行がなされるため、証拠の獲得が困難である。したがって、下線部①の行為をする必要性、緊急性が高いと言える。　他方、上記の通り、プライバシー侵害の程度は高くはなく、また、所持品検査も制約の度合いが低いものから段階的に強いものへと行っており、Xの移動の自由や身体の自由への制約は認められないため、必要性、緊急性がこれを上回る。以上より、下線部①の行為は具体的状況のもとで相当と認められる（③）。⑶よって、下線部①の行為は、適法である。２．下線部②の行為について⑴下線部②の行為も職務質問に伴う所持品検査として、適法であるかを、上述の基準で検討する。⑵まず、バッグを取り上げただけで。内部を探索したり、破壊を伴う行為をしていないため、捜索に至らないし（①）、Yに有形力を行使したりしてXの身体の自由や移動の自由を制約しているわけでもないため、強制にもわたらない（②）。　そして、上述のようにYにはXとともに覚醒剤使用をしたなど、Xにより何らかの犯罪に巻き込まれたと疑わせる状況があった。この状況において、Xに対する職務質問の様子を見ていたYが、卒然と後部座席からトートバッグを抱えたまま外にでようとしたため、これを止めるために下線部②の行為をする必要性、緊急性が高かった。他方、たしかにQはXの犯罪の重要な関係者たるYをその場に留めさせるためだけにトートバックを取り上げたとも考えられるが、それにより侵害される財産権の侵害は一時的なものであり、プライバシー侵害や、Yの移動の自由や身体の自由への制約は認められないため、必要性、緊急性がこれを上回る。以上より、下線部②の行為は具体的状況のもとで相当と認められる（③）。⑶よって下線部②の行為は、適法である。問⑵　　確かに、証拠の収集手続に違法があったとしても、証拠物自体の性質や形状に変化はなく、当該証拠の証拠価値も類型的に低下せず、また、刑訴法は「事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適切且つ迅速に適用実現することを目的とする」（1条）ものであるため、このような場合でも証拠能力を認めるべきようにも思える。しかし、違法な手続によって得られた証拠をいかなる場合にも証拠能力が認められるとすると、司法の廉潔性、適正手続の保障（憲法31条参照）、将来の違法捜査抑止の観点から妥当でないといえるので、一定の場合には証拠能力を否定すべきである。そこで、当該証拠収集手続につき、①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合には、当該証拠の証拠能力は否定されるものと考える。以上

2025年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　行政法 設問1１.　Y市建築主事が本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは違法か。⑴本件指導は、パチンコ店の開業についてAらの同意を得ることを求めるもので、「申請の・・・内容の変更を求める行政指導」にあたる（行政手続法3条3項、Y市行政手続条例33条）。そのため、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」しているにもかかわらず当該行政指導を継続することは原則認められない（同条例33条）。そして、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」とは、申請者が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明していることをいう。⑵本件でXは、同年8月中旬、本件申請に対して速やかに諾否の応答をすることを求める書面をY市長に提出しており、明確に表明しているといえる。　また、Xは様々な変更の提案を行ったが、AらはXによる変更の提案を受け入れず、本件建物でのパチンコ店の開業には同意できないとの立場をまったく変えなかったために、これ以上Aらに対して説明会や個別の訪問を行っても、パチンコ店の開業について同意を得られる見込みはないことから書面を提出しているところ、行政指導にはもはや協力できないとの意思を必要に迫られ真摯に表明しているといえる。　よって、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」しており、原則として留保は違法である。２.　⑴もっとも、かかる場合でも、相手方が受ける不利益と、行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較考量して、相手方の行政指導への不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情がある場合には、応答の留保は例外的に違法にはならないと解する。⑵本件でXは、2024年3月上旬から8月中旬までの5ヶ月間も応答を留保され、その期間本件建物の建築ができておらずそれによりパチンコ店の営業を開始できていない。そのため、Xの経済的不利益は大きい。他方、本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは、近隣住民Aらが自分たちの生活環境が損なわれることを危惧していることを理由に行われているところ、公益上の必要性がないとはいえない。もっとも、本件建物の建築計画は法6条1項にいう建築基準関係規定に適合するものであり、公益上の必要性が高いものとは言えない。⑶そのため、相手方が受ける不利益と、行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較考量して、相手方の行政指導への不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情がある場合とはいえない。３.　以上より、Y市建築主事が本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは違法である。設問2１.　XはAらの同意を得ることができておらず、本件指導に従っていないとして、Y市建築主事が本件申請に対して拒否処分をした場合、その拒否処分が違法であるか。⑴まず、建築確認の要件は「建築基準関係規定に適合すること」（建築基準法6条4項）のみであるところ、本件建物の建築計画は本件申請の際に提出された図書及び書類によると、建築基準関係規定に適合するため、本件建築の建築計画は建築確認の要件を満たす。⑵では、建築確認の要件を満たした場合に建築確認をするか否かについて、建築主事に裁量が認められるか。　まず、要件裁量につき、「建築基準関係規定に適合することを確認したとき」と建築確認の要件に抽象的表現はなく、要件裁量は認められない。次に、効果裁量につき「交付しなければならない」と交付しないという判断をする余地を残していないため効果裁量も認められない。　よって、建築主事に裁量は認められない。そして裁量が認められない以上、建築確認の要件を満たした場合、建築確認をしなければならない。２.　以上より、XはAらの同意を得ることができておらず、本件指導に従っていないとして、Y市建築主事が本件申請に対して拒否処分をした場合、その拒否処分は違法である。以上

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