The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　公法系第１　設問Ⅰ１.　小問⑴　内閣提出法案(内閣法５条)について、憲法上、内閣に法律案提出権があることを明示した規定はないため、国会単独立法の原則（憲法41条後段）に反しないかが問題となる。内閣に法律案提出権が認められるかが問題となる。　この点、たしかに法律案提出が立法作用の一部であると捉えると、内閣の法律案提出権は国会単独立法の原則に違反する。　しかし、法律案の提出は、立法過程の不可欠の要素ではあるものの国会の議決を拘束するものではないから、立法の契機を与えるにすぎない。。また、憲法72条の「議案」提出権でいう「議案」には法律案も含まれていると解することができる。さらに、議院内閣制（67条1項、68条1項、69条等）の下では、国会と内閣の協働が要請されることからすれば、内閣の法律案提出権を認める必要がある。　そこで、内閣の法律案提出権は、憲法72条の「議案」提出権として許容され、国会単独立法の原則に違反しないと解する。２.　小問⑵　行政の安定とその円滑な運営のために、無効原因としては違法の重大性が必要である。また、処分の有効性に対する関係者の信頼を保護するために、違法の明白性も必要である。　「例外的な事情」がある場合には、明白性要件が認められない場合でも無効となる。たとえば、課税処分など、処分の存在を信頼する第三者を保護する要請がない場合には、関係者の信頼保護という明白性を要求する根拠が妥当しないため、明白性要件は不要となる。また、原子炉施設設置許可処分など、処分の瑕疵が有する潜在的危険性の重大さが処分に対する関係者の信頼保護の要請に上回る場合にも同様に、明白性は不要である。。第２　設問Ⅱ１.　Aは、B 県教育委員会の実施する管理職（校長及び教頭）試験を受験しようとしたが、日本国籍を有していないことのみを理由として、Aが受験申込書の受取りを拒否されたことから、同試験を受験することができなかった（以下「本件措置」という。）。これは、公務就任権(憲法（以下略）同22条1項)を侵害し、又は14条1項に反するものとして違憲ではないか。２.　22条1項違反⑴ 人権の前国家性、国際協調主義に鑑み、憲法3章の基本的人権は、外国人であっても、権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き保障される。　職業は国籍を問わず就くから、職業選択の自由は外国人であっても保障される。よって、Aが管理職を選択する自由も保障される。　Aは管理職への任用を希望しているのに管理職試験を受けられないことから、Aが管理職になること、つまりAの職業選択の自由が制約されている。⑵ たしかに、誰を管理職として採用するかはB県の裁量が広く認められるとも思える。しかし、職業は個人の人格的生存と不可分の関係にあるため、職業選択の自由は重要な権利である。さらに、採用について広く裁量が認められる根拠は職業上の能力を多面的に評価する必要があるためである。そうすると、国籍は職業上の能力と関係がないため、広い裁量が認められない。以上を鑑みると、Ｂ県に広い裁量は認められない。　他方、国民主権原理（憲法1条）を鑑みると、住民の権利義務や法的地位の内容を定め、あるいはこれらに事実上大きな影響を及ぼす公権力行使等地方公務員については、外国人の就任は想定されていないと解するべきである。　したがって、当該の管理職が公権力行使等地方公務員に当たらない場合、受験を認めない特段の事情がない限り、Ｂ県の措置は違憲と解するべきである。⑶ たしかに、学校教育法37条4項、7項によれば、校長および教頭は所属職員の監督権限を持つ。しかし、校長および教頭が影響力を及ぼすのは所属職員に対してであり、地域の住民一般に対してその権利義務や法的地位の内容を定めるとは言えない。よって、校長及び教頭は、公権力行使等地方公務員には当たらない。　そして、Ａは6歳という幼少期から日本で生活しており、20年の教員経験を有している。よって、教員としては他の日本人と同等の能力を有しているといえるから、受験を認めない特段の事情も認められない。　したがって、本件措置は憲法15条1項に違反する。３.　14条1項違反　「平等」とは事実上の差異に着目した相対的平等を意味する。そして、14条1項に違反するかどうかは、差別の理由、対象となる権利利益の重要性、制約の態様、制約についての裁量の広狭から判断する。　本件は、国籍という個人の意思や努力では変えることのできない事柄であるから、14条1項後段列挙事由に準ずる差別である。さらに、前記の通り、職業選択の自由という権利は重要であり、制約は直接的であり、Ｂ県の広い裁量も認められない。したがって、特段の事情がない限り、本件措置は違憲と解するべきである。　そして、Ａの幼少期からの生活と教員経験を鑑みれば、特段の事情は認めれない。　よって、14条1項に反し、違憲である。　第３　設問Ⅲ１.　BのCに対する懲戒免職処分は、地方公務員法29条1項1号及び3号に基づくものである。そこで、同処分の法的問題点を検討するにあたって、地方公務員法29条１項に基づく公務員の懲戒処分に裁量が容認されるか否かが問題となる。２.　要件裁量⑴ 行政裁量の存否は、法の文言及び処分の性質から判断する。⑵ 同項1号は「この法律……に違反した場合」と規定し、同法33条は、「職員は、その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」と定め、信用失墜行為を禁止している。そして、同法29条1項3号は「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」と規定している。この33条や29条1項3号の文言は抽象的である。これは、該当する事項が様々であることから個別事情に応じた柔軟な判断が必要であり、市長の判断に委ねる趣旨であることから、同要件の認定につきA市長に裁量が認められる。ただし、懲戒処分は不利益処分であることに鑑み、裁量は大きくはない。したがって、市長の判断過程が合理性を欠く結果、当該処分が社会通念上著しく妥当性を欠く場合には、当該裁量処分は裁量権の逸脱濫用として、違法となる（行訴法30条）。⑶ 酒気帯び運転はそれ自体運転免許に関して重い行政処分を受ける行為であるだけでなく、事故を起こした場合危険運転致死傷罪に問われるような危険な行為である。そして、上記の行為には社会的批判も強い。よって、29条1項1号、3号該当性を認めた判断が著しく不合理とは言えない。⑷ よって、要件裁量の観点からは問題ない。３.　効果裁量⑴ 前述のとおり、法の文言と処分の性質から裁量の存否広狭を判断する。29条1項柱書は「懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる。」と定める。これは、個別事情に柔軟に対応するために市長の判断に委ねる趣旨であることから、処分の選択につきA市長に効果裁量が認められる。ただし、懲戒免職はもっとも不利益な処分であるから、その裁量権は慎重に行使しなければならない。⑵ A市長Bが酒気帯び運転が発覚した職員は地方公務員法 29 条１項１号及び３号に基づき懲戒免職処分に処する旨の方針を立て、記者会見で発表している。この方針は講学上の裁量基準に当たる（以下、本件裁量基準）。裁量基準はただちに行政庁を拘束しない。しかし、裁量権の行使においては公正・平等を確保しなければならないから、平等原則（憲法14条）や信義則を媒介として国民に対する関係でも行政庁を拘束することになり、裁量基準と異なる取り扱いを相当と認めるべき特段の事情がない限り、裁量基準に従った処分を行わなければならないと解するべきである。⑶ 上記の酒気帯び運転の危険性、社会的批判の強さを考えれば、酒気帯び運転に重い処分を科すという裁量基準自体は合理的である。⑷ また、Cの酒気帯び運転も事実であり、酒気帯び運転に当たるとの判断にも不合理な点はない。⑸ 本件裁量基準に適合するという判断に誤りがないとしても、これを機械的に適用するのは許されないのではないか。ア　行政裁量を認めている趣旨は個別事情に応じた柔軟な対応を可能にする点にあるから、行政庁は裁量基準があっても個別事情考慮義務を負う。そのため、行政庁が個別に考慮するべき事情があるのにそれを適切に考慮することなく裁量基準を機械的に適用することは、考慮不尽として裁量権の逸脱・濫用になる。本件では、懲戒免職処分は最も重い処分であるから、個別事情は慎重に考慮する必要がある。イ　本件裁量基準は酒気帯び運転の危険性及び社会的批判の強さに着目している。そのため、当該運転の危険性及び社会的批判の強さについて別に考慮する事情があるかどうか、あるとしてそれを適切に考慮しているか否かを判断する。　本件では、Cの酒気帯び運転の原因は前日の飲酒であり、C自身に酒気帯びの自覚がなかった。しかも、前日の飲酒であるから、酒気帯びの程度は小さかったと考えられる。そのため、Cの酒気帯び運転が著しく危険で社会的に批判されるべき行為とは言えない。にもかかわらず、上記基準を考慮せず、記者会見後に酒気帯び運転が発覚した最初の事案であったことから、本件基準を機械的に適用している。ウ　以上のように、本件の懲戒免職処分は、上記の個別事情考慮義務を欠いていると判断される恐れがある。４.　以上より、本件の懲戒免職処分は、個別事情考慮義務を欠いているという法的問題点がある。以上

ロー入試参考答案集

2023年 公法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　刑事法系設問Ⅰ　遅すぎた構成要件実現とは、行為者が第1行為によって結果を実現したと思い第2行為を行ったところ、第2行為によりはじめて第1行為によって予定していた結果が生じた場合をいう。この場合、第2行為時には第1行為に係る犯罪の故意が認められないため、行為者に第1行為に係る犯罪を成立させるためには、第1行為と第2行為によって生じた結果との間に因果関係が認められる必要がある。そして、因果関係は行為の有する危険性が現実化した場合に認められるところ、第1行為の後、第2行為が介在して結果が発生することが、第1行為の危険性の実現として評価できるのであれば、因果関係を認めることができる。また、この場合、主観面において、因果関係の錯誤が問題となり得るが、現実の因果経過を認識していなくても、行為の有する危険性が現実化したという因果経過を認識していれば故意非難としては十分であるから、故意は否定されない。設問Ⅱ１.　甲が演奏会の切符2枚が入った封筒を自分の鞄の中に入れた行為⑴ 上記行為に、窃盗罪（235条）が成立するか。⑵ まず、「他人の財物」とは、他人の占有する財物、すなわち、他人が事実的に支配・管理する財物をいうところ、Xは電話をするために一時的に席を離れたにすぎないことから、本件封筒は、Xが事実的に支配・管理する財物といえ、「他人の財物」にあたる。　そして、「窃取」とは、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己又は第三者の占有に移転させることをいう。甲は、Xが一時席を離れた際に本件封筒をXに無断で自己の鞄の中に入れており、財物の占有者の意思に反して、その占有を侵害し、自己の占有に移転させたといえ、「窃取」したといえる。⑶ また、甲の行為態様から犯罪事実の認識があるといえるから、故意も認められる。⑷ 不可罰的な使用窃盗及び軽い毀棄罪との区別から窃盗罪の成立には、不法領得の意思が必要である。そして、不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思をいう。　これをみるに、甲は本件封筒を取り出して自己の鞄の中に入れて持ち去っていることから、権利者排除意思は認められる。しかし、甲は本件封筒に入っていた演奏会の切符1枚を費消しているものの、本件封筒を取り出した時点では、あくまでもX及びYへの嫌がらせとしてどこかへ捨てる目的であった。演奏会の切符を消費したのは、あくまで封筒を捨てる場所を探しながら自分の住む団地に向かって歩いたが適当な場所が見つからなかったことから念の為演奏会について調べたところ、たまたま自分にとって興味深い内容であることが判明したからであり、行為時点で利用処分意思が存在していたとはいえない。したがって、利用処分意思が認められず、不法領得の意思は認められない。⑸ もっとも、本件封筒を取り出す行為は、本件封筒を隠匿してその効用を侵害するものであるから「損壊」に当たり、器物損壊罪（261条）が成立する。２.　甲がYを包丁で脅しながら全裸になるよう命じ、これに従ったYの身体を、自己の携帯電話機で写真撮影した行為⑴ 上記行為に不同意わいせつ罪（176条1項）が成立するか。⑵ 甲はYを包丁で脅して全裸になるよう命じていることから「脅迫」（176条1項1号）を用いたといえる。⑶ そして、Yは恐怖心から抵抗できずこれに従っていることから上記行為「により、同意しない意思を形成し、表明しもしくは全うすることが困難な状態にさせ」たといえる。⑷ また、「わいせつ行為」とは徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為をいい、これに当たるか否かは、行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分踏まえた上で、当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情を総合的に考慮し、社会通念に照らし、その行為に性的な意味があるといえるか否かや、その性的な意味合いの強さを判断する。そして、性的意図の有無等の主観的事情は、その判断に際して考慮される事情の1つに過ぎず、性的意図は本罪の成立要件ではないと解する。　これをみるに、甲が当該行為を行った目的はYに屈辱を味合わせるとともにXにも心痛を与えるというXYへの復讐にあり、甲に自らの性欲を満足させる意図があったことは認定できなかった。しかし、全裸となった人の身体を携帯電話機で写真撮影する行為は客観的に見て徒に制欲を興奮又は刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為にあたることは明らかである。　したがって、甲が全裸となったYの身体を自己の携帯電話で写真撮影した行為は「わいせつ行為」にあたる。⑸ そして、甲は、その行為態様から、犯罪事実の認識があったといえるから、故意も認められる。⑹ したがって、甲の上記行為に不同意わいせつ罪が成立する。以上

2023年 刑事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2023年　民事法系第１　設問Ⅰ１.　設問（1）⑴ 利息とは、消費貸借契約（民法（以下、略）587条）により借りていることへの対価、すなわち元本の使用料をいう。他方で、遅延損害金とは、債務者が弁済期に債務の履行をしなかったことが「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたるとして生じる債務不履行責任（415条１項本文）をいう。なお、法律関係の簡明化の観点より、「利息」（575条２項）とは、目的物が現実に引き渡された時点以降の部分については、前者の性質を有し、代金債務が履行遅滞となる時点以降の部分については、遅延損害金としての性質を有する。⑵ したがって、両者は、その法的性質が約定を根拠とするか、債務不履行責任を根拠とするかという点で異同が存する。２.　設問（2）⑴ 親権は、「子の監護及び教育をする権利」（820条）及び「子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する」（824条）権限である。そして、財産管理につき、「自己のためにするのと同一の注意」（827条）義務を負う。他方で、未成年後見人は、「子の監護及び教育をする権利」（857条、820条）及び未成年者の「財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する」（859条１項）権限を有する。そして、未成年後見人は、財産管理につき、「善良な管理者の注意をもって…処理する義務」（869条、644条）を負う。⑵ したがって、両者は、注意義務の内容につき異同が存する。第２　設問Ⅱ問（1）１.　本件解除の意思表示の効力⑴ 契約１において、借主たるBは、貸主たるAに対して、毎月の賃料をその月の初日に支払う義務を負う。それにも拘らず、Bは、2022年9月5日時点で、2022年6月分以降の賃料を支払っていない。そのため、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」（民法（以下、法令名略）541条本文）にあたる。⑵ 「相当の期間」とは、「催告」（同条）の時期に関わらず、債務者が履行の大体の準備を終えていることを前提とした履行をするために必要な期間をいう。　契約1に係る賃料17万円は、2週間あれば用意することが十分に可能であり、もともと賃料が毎月の月初めに支払わなければならないと定められていることからすれば、2022年9月20日の時点を「相当の期間」と考えることができる。⑶ そして、催告解除（同条）は、「催告」を要件とし、また、その行使方法は形成権である以上「意思表示」（540条１項）によらなければならない。本件では、2022年9月5日にBに到達した一通の内容証明郵便によって、未払いの賃料の全額を同月20日までに支払うように求める「催告」及び定めた期限の徒過を条件として契約１を解除する旨の「意思表示」が行われている。　したがって、同20日が徒過した時点で、解除の「意思表示」の効力が生じたといえる。⑷ よって、本件解除の意思表示は、有効である。２.　請求１の認否⑴ Aは、Cに対して、甲の所有権（206条）に基づく甲建物明渡請求をすることが考えられる。ア　これをみるに、Aに甲建物に係る所有権が帰属することに争いはない。加えて、Cは、現在に至るまで甲建物に居住し続けていることから、Cは甲建物を占有していると評価できる。　したがって、上記請求は成立する。イ　これに対し、Cは、契約２に基づく転借権を根拠とする占有正権限が存在する旨の反論をすることが考えられる。　まず、契約1で甲の賃貸借契約がAB間で締結され、それに基づきBは甲の引渡を受けている。そして、Cは、Bとの間で契約２を締結し、それに基づき、2021年9月1日に甲建物の引き渡しを受けている。かかる、転貸借につきAの承諾を得ているから、契約2による転貸はAに対しても有効である（612条1項参照）。　　　　　　　　　　したがって、上記の反論は成立する。ウ　もっとも、Aは、契約１が有効に解除された以上、上記Cによる反論は認められない旨の再反論をすることが考えられる。　上記の通り、契約１は債務不履行により催告解除されているところ、転貸借契約が原賃貸人による「承諾」（612条１項）を基礎として成立することに鑑みれば、請求１が為された時点で契約2に基づく「使用及び収益をすることができなくなった」（616条の２）と評価できる。そこで、契約１が有効に解除された場合には、契約２は終了（同条）し、上記Cによる反論は認められない。　なお、Cは、契約１に係る賃料債務の履行に際して、転借権の滅失という観点から「正当な利益」（474条２項）を有するといえ、第三者弁済を行い得る地位にあるが、転借人が原賃貸人に対して何らかの権利を有するわけではない（613条１項参照）から、原賃貸借の解除につき、転借人に対しても催告が必要とはいえず、転借人に対する「催告」無しに、催告解除の効果を同人に主張できると解する。　したがって、上記再反論は認められる。エ　よって、上記請求は認められる。⑵ Aは、Cに対して、2022年9月30日に到達した内容証明郵便の翌日から明渡しに至るまで月額20万円の支払いを求める旨の不当利得返還請求（703条）をすることが考えられる。ア　Cは、上記内容証明郵便が到達した後も、甲建物を現在まで占有し続けている。そして、甲建物の所有権が同月30日から現在までAに帰属していることに争いはない。そこで、Cが、甲建物という「他人の財産…によって」（同条）甲建物の使用利益という「利得を受け」（同条）たといえ、「そのために他人」（同条）たるAが当該使用利益を得られなかったという「損失」（同条）を被ったといえる。　したがって、上記請求は成立する。イ　Cは、当該占有は契約２に基づく転借権に基づくことから、「法律上の原因」（同条）が存すると反論することが考えられる。　　もっとも、上記の通り、請求１が為された時点で当該権利は消滅していることから、Cによる反論は認められない。ウ　したがって、上記請求は認められる。３.　請求２の認否⑴ Bは、Cに対して、2022年10月分以降も契約２に基づく転借料の支払を請求することが考えられる。もっとも、上記の通り、請求１の時点で契約２が終了していることから、請求２は成立しない。⑵ したがって、請求２は認められない。第3　設問Ⅱ問（2）１.　Bは、Dに対して、賃借権に基づき、乙土地から木材を撤去するよう請求（民法（以下、略）605条の４柱書）をすることが考えられる。⑴ Bは、2022年10月25日に、乙土地を目的物とする契約３（601条）を締結し、乙土地の賃借権を取得している。そのため、Bは、「不動産の賃借人」（605条の４柱書）にあたる。⑵ 乙土地には、Dが2022年10月30日に搬入した木材が置かれている。そのため、Dが乙土地を事実上支配しているといえ、「不動産を第三者が占有している」（同条２号）といえる。⑶ まず、Bは、契約３に際して、不動産の賃貸借に係る登記（605条）を備えていない。次に、Bは、乙土地を駐車場として利用することを予定しており、同「土地の上に…登記されている建物を所有」（借地借家法10条１項）していない。　したがって、Bは、「第六百五条の二第一項に規定する対抗要件を備え」（605条の４柱書）た者にあたらない。⑷ よって、上記請求は認められない。２.　次にBは、契約３を解除（542条１項柱書）する旨の「意思表示」（540条１項）をすることが考えられる。⑴ これをみるに上記の通り、AB間で契約３が有効に成立していることから、AがBに対して、2022年10月25日から、乙土地を使用収益させる義務を負っていたといえる。⑵ 乙土地はDが木材置き場として占有しており、同人が乙土地を自らBに明け渡すことは考えられない。加えて、上記の通り、605条の４に基づく明渡請求が認められない事情に鑑みれば、「債務の履行が契約…の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価できる。　したがって、AがBに対して、乙土地を「使用及び収益」（601条）させる旨の「債務の全部の履行が不能である」（542条１項１号）といえる。⑶ よって、Bは、542条１項柱書に基づき、契約３を解除することができる。第4　設問Ⅲ１.　設問（1）　会社法（以下、略）49条は、「株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」、579条は、「持分会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する」と定める。この様に、登記が一定の法律関係の成立要件又は効力発生要件となっている場合に係る登記の効力を商業登記の創設的効力という。２.　設問（2）　手形客観解釈の原則とは、手形行為が手形の記載を意思表示の内容とする法律行為である観点から、手形行為の解釈を行う際には、手形に記載されていない事情を考慮して、行為者の意思を推測し、若しくは手形の記載を変更ないし補充することは許されず、専ら手形記載の文言に基づいて行うべきとする原則をいう。もっとも、手形記載の文言解釈に際しては、必ずしも文言に拘泥すべきではなく、一般の社会通念に従って記載の意味内容を合理的に解釈する必要がある。第５　設問Ⅳ１.　株式分割（会社法（以下、略）183条１項）　株式分割とは、既発行の株式を分割してそれよりも多い株式にすることをいう。既発行の株式を分割する性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。２.　株式無償割当て（185条）　株式無償割当てとは、株式会社が株主に対し、保有株式数に応じて、当該会社の株式を無償で交付することをいう。株式の割当てに際し、払込みを伴わない性質上、会社財産に変動をもたらさず、従って、株式一株あたりの単位を引き下げるものといえる。３.　相違点⑴ 株式分割は、分割対象となる種類株式を保有しない者に対し、当該種類株式を与えることができない（183条２項３号参照）。他方で、株式無償割当ては、各株主が従前有していた種類株式とは異なる種類株式を割り当てることができる（186条１項１号括弧書参照）。　また、株式分割は、会社の保有する自己株式をも対象とする。他方で、株式無償割当ては、自己株式を対象として割り当てを行うことができない（186条２項）。⑵ したがって、両者は、以上の2点で差異が存する。第６　設問Ⅴ１.　Xは、A社の代理人としてPが議決権を行使したことから、本年9月に開催された臨時株主総会に係る「決議の方法が…定款に違反」（会社法（以下、略）831条１項１号）し、決議が遡及的に無効である（839条反対解釈）と主張し、決議取消しの訴え（831条１項柱書）を提起することが考えられる。⑴ これに対しY社は、代理人資格を制限するY社定款は、310条に反し無効（民法91条参照）であると反論することが考えられる。ア　これをみるに10条は、合理的理由に基づく相当程度の制限までも禁止する趣旨ではない。そこで、代理人たる資格を制限する旨の定款は、①当該制限を課すべき合理的な理由があり、かつ、②相当程度の制限と認められる場合には、有効と解する。イ　まず、上記定款が定められた趣旨は、株主以外の第三者による総会の撹乱防止にあるといえる。そのため、当該定款は会社の利益を図る趣旨といえ、合理的な理由が認められる（①充足）。ウ　次に、Y社は甲一族が株式の大半を有する会社であり、他の株主を特定することが容易であるから、他の株主に代理行使を委任することは、容易であったと考えられる（②充足）。エ　したがって、上記Y社定款は310条に反せず、有効である。⑵ 次に、Y社は、上記定款が有効であるとしても、Pによる代理行使との関係では、当該定款の射程が及ばないと反論することが考えられる。ア　Y社定款の趣旨は上記の通りである。そこで、①代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれがなく、②却ってそのような代理行使を認めないとすれば、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらす場合には、当該定款の射程は及ばないと解する。イ　これをみるに、まず、P社は、A社の総務部長であって、P社と労働契約を締結している。そのため、株主たるP社の指揮命令に反するおそれはなく、代理行使を認めても株主総会が撹乱されるおそれはないと評価できる（①充足）。ウ　次に、Y社株主の大半は、創業者である甲の一族が保有している。そのため、Pによる代理行使が許容されなければ、甲の一族に代理行使を委任することとなり易いところ、当該委任を行えば甲の一族にとって有利な議決権行使がされるおそれが高い。そこで、Pによる代理行使が許容されなければ、事実上議決権行使の機会を奪うに等しく、不当な結果をもたらすと評価できる（②充足）。エ　したがって、Y定款の射程は、Pによる代理行使に及ばない。オ　よって、上記Xによる主張は認められない。２.　Xは、上記株主総会に際して、その招集通知は「株主」（299条１項）たる丙になされていないことから、「招集の手続…が法令に違反」（831条１項１号）し、決議が遡及的に無効であると主張して、決議取消しの訴えを提起することが考えられる。⑴ Xは、上記違法事由が他人の招集手続に関するものであるため、Xには原告適格が認められないと反論することが考えられる。ア　831条１項は、提訴権者を単に「株主等」と定めるにすぎず、提訴者自身の利益が害されたことを要件として設けていない。また、株主は、会社に対して法令・定款を遵守した株主総会の運営を求める利益を有する。そこで、他の株主に対する招集手続の瑕疵を主張する株主にも、原告適格が認められると解する。　したがって、Xには、上記訴えに係る原告適格が認められる。⑵ Y社は、上記訴えは裁量棄却（831条２項）されると反論することが考えられる。ア　確かに、招集通知は、会社の実質的所有者たる株主が、会社運営に係る意思形成過程に関与できる議決権行使の機会を知らせるものであることから、非常に重要な手続といえる。もっとも、丙は、株式総数の3%所有するに過ぎない上、株主総会において、毎回不規則発言を繰り返し、これによりY社の株主総会をいつも紛糾させており、今後の株主総会においてもこのような発言をするおそれが非常に高い株主といえる。そして、当該発言の動機は、自分が経営に参画できていないという会社の利益に何ら寄与しないものである。このような事情に鑑みれば、丙に招集通知を行わず、株主総会に参加する機会を与えなかった当該瑕疵は「重大でな」い（同項）といえる。イ　丙はY社発行済株式総数の3%を有するにすぎないところ、上記株主総会決議は、賛成多数により可決されている。そのため、仮に、招集通知が適法に為されて、丙が反対に議決権を行使したとしても、決議の結果に変動が生じる余地はないといえる。そこで、上記招集手続違反は、「決議に影響を及ぼさないもの」（同項）といえる。ウ　したがって、裁判所は、上記訴えを裁量棄却すべきである。⑶ よって、Xによる上記主張は認められない。以上

2023年 民事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　民法第１　設問1１.　請求の内容⑴ DのBに対する請求は、賃貸借契約終了に基づく返還請求として、甲の4階、5階部分の明渡請求をすることが考えられる。⑵ これをみるにAは、2021年5月20日、Bとの間で、甲4階と甲5階を、賃料月額各100万円、期間を同年6月1日から5年間とする約定で、スポーツ・ショップの営業を目的として賃貸する契約を締結した(民法（以下、略）601条)。Bは、同年6月1日、同契約に基づいて、甲4階と甲5階の引渡しを受けている。⑶ そして、Aは、翌年3月1日、Dに対し、甲を売却した(555条)。Bの賃借権に対抗力が具備されていることから(借地借家法31条)、これによりAの賃貸人たる地位はDに移転する(605条の2第1項)。そして、Dは所有権移転登記を済ませているので、賃貸人たる地位の移転をBに対抗することができる(同条第3項)。⑷ この点、本問では上記賃貸借期間途中での明渡請求なので、Dとしては、解除による本件賃貸借契約の終了を主張することになる。ア　無断転貸Bは、2022年5月15日、Aに無断で、甲5階を、賃料月額100万円、期間を同年6月1日から4年間とする約定で、Cに賃貸する契約を締結しており、これは「賃貸人の承諾」を得ることなく「転貸」したものである(612条1項)。そして、Cは、同契約に基づき、同年6月1日に甲5階の引渡しを受けており、Bは「第三者に賃借物を使用又は収益させた」ものと認められる(同条2項)。イ　用法遵守義務違反また、本件賃貸借契約は、スポーツ・ショップの営業を目的としている。にもかかわらず、甲5階はスポーツ・バーとして利用されていることから、用法遵守義務(616条、594条1項)に違反するものと認められる。ウ　上記アイから、DにはBD間賃貸借契約の解除権(民612条2項、541条本文)が生ずる。そのため、Dは、Bに対し、同解除権を行使する旨の意思表示(540条1項)をすることが考えられる。これに対して、Bは、賃貸借契約は当事者間の信頼関係に基づく直期の契約であるから、賃借人の債務不履行が当事者間の信頼関係を破壊するに至らない場合、賃貸人は当該債務不履行を理由に賃貸借契約を解除することができないところ（541条但書）、本件では背信行為と認めるに足りない特段の事情が存在すると主張することが考えられる。　確かに、スポーツ・バーの営業開始にあたって、甲を改装していることから、使用形態の変化は軽微なものとはいえない。しかしながら、本件では、Bとその妻、その弟Cという「家族ぐるみ」で事業を手伝いまた支援していたことから、利用主体には大きな変化があったとは認められない。また、Dは、2023年2月1日にEの案内で甲を見学し、スポーツ・バーであることを確認のうえ気に入って甲を購入したという事情が存在する。にもかかわらず、同年6月になって、甲4階及び甲5階を月額合計400万円で借りたいという者が現れたとの理由から解除を主張するものであり、上記アイを理由とするものではない。そうすると、背信行為と認めるに足りない特段の事情が認められる。　したがって、DによるBD間賃貸借契約の解除は認められない。⑸ 以上より、Bに対する請求は、認められない。２.　Cに対する請求の当否　Cに対する請求は、所有権に基づく返還請求としての明渡請求である。これをみるに、Dによる甲の所有及びCによる甲5階の占有は認められる。これに対し、Cは、転借権に基づく占有権原の抗弁を主張すると考えられる。BC間の転貸借契約はBの承諾を得ていないものの、前述のように背信行為と認めるに足りない特段の事情が存在するため、Cは適法に転借権を取得する。したがって、Cの主張は認められる。　よって、Cに対する請求も認められ得ない。第２　設問2１.　まず、Cは、Bに対し、必要費償還請求(608条1項)として 200万円の支払を請求することが考えられる。同条では、「賃貸人の負担に属する」「必要費」であることが要件とされている。　雨漏りを止めるための補修は物の保存に通常必要な費用であり、「必要費」に該当することは明らかである。賃貸人は賃貸物の使用・収益に必要な修繕をする義務を負っており(606条1項本文)、本問で修繕を要するようになったのは大地震によるのであって賃借人の帰責事由によるものではないため(同項ただし書)、上記必要費は「賃貸人の負担に属する」ものである。　したがって、Cのこの請求は認められる。２．また、Cは、Dに対し、①債権者代位権(423条1項本文)、又は②転用物訴権(703条)に基づいて、補修費200万円の支払を請求することが考えられる。⑴ 上記①については、債権保全の必要性としてBの無資力という要件が満たされていることを前提に、被代位権利をBのDに対する必要費償還請求権、被保全債権をCのBに対する必要費償還請求権とすることが考えられる。もっとも、Bは、未だ「費用を支出」（608条1項）しておらず、BのDに対する必要費償還請求権は発生していない。　したがって、被代位権利が存在せず、Cの請求は認められない。⑵ 上記②について、Cは、甲の修繕費を出捐したこと（Ｃの損失）、及び甲がDの所有物であること（Ｄの利得）を主張することが考えられる。ア　これに対し、Dとしては、CはBに対する必要費償還請求権を取得する以上、甲の価値の増加によるDの利得は、Bの財産に由来するものといえ、Cによる甲の修繕との間に直接の因果関係が認められないと主張することが考えられる。　しかし、Bが無資力の場合にはCのBに対する債権の無価値化するため、甲の価値増加はなおCの費用支出に由来したものといえ、直接の因果関係が認められる。イ　また、前述のように、BのDに対する必要費償還請求権は、CのBに対する必要費償還請求権を弁済しない限り発生し得ないため、DB間の関係を全体としてみてDが対価関係なしに右利得を得たといえ、同利得には「法律上の原因」が存在しないと認められる。３.　なお、CのAに対する代位請求(423条1項本文)及び転用物訴権に基づく直接請求(703条)は、Aがこれに先立つ賃貸人の地位の喪失、先立つ所有権の喪失をそれぞれ反論として主張することができるため、認められない。以上

2024年 民法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　行政法問1１.　特許は、本来国民の自由の範囲内には含まれていない行為を、行政が許すことによってその権利を与える性質を持つ。そのため、本来国民が有しない権利である以上、それに特許を与えなくとも権利侵害を観念することはできないから、特許付与の行為には原則として広範な裁量が認められる。２.　一方、許可は、国民の自由の範囲内に含まれる事項であるものの他者との権利の衝突防止やその他利益衡量の必要性から禁止されている行為に対し、個別的に許しを与える行為である。そのため、本来国民が有する権利に一定の制約を課して一般的禁止をしている以上、特許付与行為よりもその裁量は狭いものと考える。３.　以上の意味において、両者は裁量の広狭に最大の差を生じる。問2１.　道路占用許可にY県の裁量が認められるのはなぜか。２.　この点、前述の通り、道路占用許可が特許にあたる場合には行政庁たるYに広範な裁量が認められることになる。そこで、道路占用許可の法的性質につき以下論ずる。３.　そもそも、道路は本来一般交通の用に供される態様においてのみ利用されることが予定されている公の営造物であり、本来の用途以外で個々人が自由に利用することは許されていない。道路法(以下略)1条も、この法律の目的を「交通の発達に寄与し、公共の福祉を増進」するものとし、道路が公的性格を有することを明らかにしている。　そして、例外的に土地の効率的利用の観点等から、道路占用許可を受けることによって、個人による道路の継続した独占利用を認めているのである(32条)。　また、33条1項は同条2項規定の基準に適合した場合であっても、「許可を与えることができる」とし、要件に該当すれば直ちに道路占用許可を与えなければならないという法的仕組みは採用されておらず、道路占用許可について行政庁の効果裁量を認めているといえる。４.　以上を踏まえれば、道路占用許可は本来国民の自由の範囲内には含まれていない道路の占有使用という行為を、行政が許すことによってそれを可能なものとする性質を有するのであり、特許行為に該当する。５.　よって、道路占用許可にはY県の裁量が認められるのである。問31.      本件訴訟において、X主張の(ア)、(イ)にもとづいて、Y県に裁量権の逸脱濫用が認められるか。（ア）について　２.　⑴ X の主張(ア)は、Xは道路占用許可を受けようとするにあたり、根拠規範である道路法33条の要件を満たしているのだから、道路占用許可を発しないことは許されない旨の主張である。⑵ この点、行政庁の行為が裁量権の逸脱濫用として違法性を帯びるかどうかは、判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し、その判断が重要な事実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って、裁量権の逸脱又は濫用として違法(行政事件訴訟法 30 条)となるものと考える。⑶ これをみるに、前述の通り、道路占用許可は特許の性質を有する行為である。そのため、Y県には道路法規定の要件を満たしていても許可をしないという効果裁量が認められるのであって、要件充足により直ちに道路占用の不許可が裁量権の逸脱濫用に当たるものではない。また、その他に、後述の(イ)の事情を除いてY県による道路占用不許可を違法としうるだけの事情は存在しないため、(ア)の主張は認められない。(イ)について３.　⑴ 裁量権の逸脱濫用について、前述の規範に基づき同様に考える。　この点、仮にXの主張する(イ)が事実であった場合には、Y県は本来Xに対し本件区画の全ての明け渡しを求めなくとも全面工事が可能であった。それにもかかわらず、Y県が事前の調査を怠ったがためにXに過剰な負担を課したものと考えられるのであって、標準的な工法に変わる異なる工法の存在を考慮しなかったという点を捉えて、考慮不尽を基礎づけるものである。⑵ 以上より、Xの主張する(イ)が真実であった場合には、考慮不尽として裁量権の逸脱又は濫用となり違法となる。以上

2024年 行政法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　商法問1１.　取締役会設置会社では、取締役を３名以上おく必要があり（会社法（以下、略）331条5項）、かつ、監査役を置く必要がある（327条2項本文）。そうすると、甲社が取締役会を設置するには、取締役３名、監査役１名の計４名の役員を選任する必要があることになる。これは「設立する甲社においては、役員はＡ･Ｂ･Ｃの３名とする。会計参与は置かない。」というAらの意思に沿わない。したがって、甲社は、取締役会を設置することができない。　また、公開会社では取締役会の設置が強制されるところ（327条1項1号）、上記のとおり甲社では取締役会を設置することはできないから、甲社は非公開会社である。甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、会社法上、監査役を置くことを義務付けられないが、任意に、定款に定めることで、監査役を置くことができる（326条2項）。そのため、甲社は、Ｃを監査役に選任することができる。　さらに、甲社が非公開会社かつ取締役会非設置会社である場合、取締役を３名以上おいた場合でも、非公開会社においては、取締役会の設置は強制されず、取締役会非設置会社が選任する取締役の員数には法律上の上限はない。そのため、甲社はＣを取締役に選任することができる。このとき、Ｃが業務を執行しないことを明確にするには、その旨を定款に定めることができる（348条）。問2１.　①について⑴ 直接取引の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社がその取締役Aとの間でAの所有する不動産を譲り受けるものであるため、「取締役」Aが「自己…のために株式会社と取引をしようとするとき」、すなわち直接取引（356条1項2号）にあたる。そのため、取締役会非設置会社である甲社では、本件取引につき取締役が決定し、重要な事実を開示した上で株主総会普通決議による事前の承認を得ることが必要である（356条1項柱書、309条1項）。⑵ 事後設立の該当性とその承認機関　本件取得は、甲社の設立後２年以内に、甲社の事業用不動産を取得するものであるため、事後設立（467条1項5号本文）に該当する。また、取得対価700万円は、甲社において、設立時の純資産額2000万円から大きく変化なしとの前提から、甲社の純資産額の5分の1を超えると考えられる(法467条1項5号ただし書)。　そうすると、本件取引は、その効力発生日までに、株主総会の特別決議による承認が必要である（467条1項柱書、309条2項11号）。２.　②について⑴ Ａ、ＢおよびＣの３名が集まった場において、本件取得を決定または承認するか否かが判断されている。この株主総会決議（以下「本件決議」という。）は、有効か。ア　招集手続の違法（831条1項1号）　取締役会非設置会社では、取締役の過半数の賛成により総会の招集・議題などを決定し（348条3項3号）、業務執行取締役による招集手続が行われる必要がある(298条1項)ところ、本件決議においては、総会招集の手続（298条1項、299条1項）を経た事実はない。イ　全員出席総会　もっとも、招集通知は株主の総会への出席および準備の確保がその趣旨であるから全株主が議題に同意して出席し、総会の権限事項につき決議をした場合には、議題の事前通知を欠いていても、全員出席総会として例外的に適法な株主総会となる。また、300条によって招集手続（招集通知を含む）は不要となる。確かに、本件決議に係る総会には、ABCの全株主が出席している。もっとも、Cは本件決議で反対しているところ、これが総会開催に反対の意味を含むとすれば、本件決議はいずれも招集手続の法令違反であり、決議取消事由となる（831条1項1号）。ウ　裁量棄却　しかし、Cが出席している以上、招集手続規定が保障する議決権行使の機会は与えられたものといえ、当該「違反する事実」は「重大」でないと認められる。議決権800万円を出資したＡおよび600万円を出資したＢが出席し、賛成している以上、普通決議・特別決議のいずれの定足数および決議要件を満たすため（2000万分の1400万の賛成）、当該「違反する事実」は「決議の結果に影響を及ぼさないこと」が認められる。そうすると、上記招集手続の違法については、裁量棄却(831条2項)の判断がなされるべきである。エ　以上より、本件取引は、本件決議により有効に決定・承認されたものと認められるため、適法にこれを行うことができる。もっとも、なお、本件決議は、本件取引の相手方であり本件決議について「特別の利害関係を有する者」であるAの賛成により可決されたものであるため、直接取引・事後設立、いずれの決議についても決議内容（対価）が著しく不当といえる場合には、831条1項3号の決議取消事由が認められる余地があり、この場合には本件取得は適法にできない。以上

2024年 商法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１問１.　KのGPS端末を取り付けて行った捜査（以下、「本件GPS捜査」とする。）が「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当する場合、「法律に特別の定」及びそれに対応する令状が要求される。そこで、本件GPS捜査が「強制の処分」に該当するか問題となる。２.　「強制の処分」は、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格に制約する必要があるものに限定すべきである。よって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、重要な権利利益を制約するものを意味すると解すべきである。　憲法35条の保障対象には住居、書類及び所持品に限らず、これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる。そして、GPS捜査は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものである。　そうすると、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に密かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反して私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして「強制の処分」に当たる。　そして、GPS捜査は、刑訴法の各種強制処分をもって行い得ないものと解すべきである。GPSを取り付ける対象と罪名を特定しただけでは、被疑事実と関係のない使用者の行動の把握を抑制することができず、裁判官による令状審査の趣旨を満たすことができないし、GPS捜査の場合、令状の事前呈示ということが想定できず、それに代わる手続の公正を担保する手段が仕組みとして確保されていないため、適正手続の保障（憲法31条）という観点からも問題が残る。そして、現行法の強制処分の枠内でこれらの問題点を解消するためには令状に様々な限定的条件を付して処分を許すことが必要になるが、事案ごとに個々の令状裁判官の判断により多様な選択肢の中から的確な条件が選択されなければ是認できないような強制処分を認めることは、強制処分法定主義を定める197条1項但書の趣旨に沿うものとはいえない。３.　本件GPS捜査については、「法律に特別の定」が刑事訴訟法にないため、強制処分法定主義違反であり違法である。第２問１.　違法収集証拠排除法則は明文規定がなく、違法に収集された証拠が証拠として用いることができるかどうかが問題となる。　確かに、証拠の収集手続に違法な点があったとしても、証拠物自体の価値に変わりはない。そうだとすれば、事案の真相をできる限り明らかにするため、直ちに証拠能力を否定することはできない。　しかし、真相の究明も、人権保障を全うしつつ適正な手続（憲法31条）の下でなされなければならないものであるし、また、かような証拠を全て採用するとすれば司法の廉潔性にも反する。さらに、将来の違法捜査を抑止するために、証拠を排除すべきであるともいえる。　そこで、一定の場合には証拠排除すべきだが、その基準としては、まず、①令状主義の精神を没却するような重大な違法が存在すること（違法重大性）が必要である。軽微な違法であれば、実体的真実発見（1条）を優先すべきだからである。　さらに、②違法抑止の必要上排除が相当であること（排除相当性）が要求される。相当とは、違法捜査抑止のために、必要かつ有効であると認められることである。　以上の①及び②を満たす場合に証拠能力が否定されると解する。以上

2024年 刑事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民事訴訟法問1１.　裁判所は本件訴訟の弁論準備手続において、本件売買契約書の取り調べと証人Aの尋問を実施することは可能か。２.　民事訴訟法(以下略)168条は「争点及び証拠の整理を行うため必要があると認める時」に事件を弁論準備手続に付することができるとしている。そのため、弁論準備手続では「証拠の整理」を行うことも認められている考えられるところ、170条2項は「文書の〜証拠調べ」をすることが許されている。３.　よって、「文書」である本件売買契約書の取り調べを行うことは可能である一方で、「文書」当たらない証人Aの取調べを行うことは不可能である。問2１.　弁論主義とは、裁判の基礎となる事実や証拠の収集・提出を当事者の権能かつ責務とする建前である。そして、その内容として、裁判所は当事者から主張されていない事実を判決の基礎とすることができないという、弁論主義第1テーゼがある。⑴ そして、弁論主義の適用がある事実とは、主要事実に限られる。なぜなら、間接事実や補助時事実は証拠と同様の役割を果たすため、これらの事実にまで弁論主義を適用すると、裁判官の自由心証(247条)を害するためである。⑵ そのため、売買契約書の偽造及びから本件商品を買い受けたのはZであるという事実が主要事実に該当するかが問題となる。⑶ ア この点、主要事実とは、権利の発生、変更、消滅という法律効果の発生に直接必要な事実をいう。イ 本件では、「売買契約書が偽造である」という事実は、本件売買契約書が真正に作成されたものなのかどうか、すなわち形式的証拠力を判断するための補助事実にすぎず、主要事実に当たるものではない。また、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という事実は、XがZに商品を売ったということはXがYとの間でも同様の取引を行う可能性が低いということを基礎づけ、XとYの間の売買契約成立の事実が存在しなかったことを推認させるための間接事実に留まるのであり、主要事実ではない。よって、両事実とも主要事実ではないのであるから、本件判決を行っても弁論主義に反するものではない。問3１.　訴訟告知による参加的効力(民訴 53 条 4 項、46 条)が被告知者に及ぶためには、少なくとも、被告知者が告知者側に補助参加をする利益を有することが要求される。そこで、本問では、ZがX側に参加することについて、補助参加の利益があったのかが問題となる。２.　⑴ 補助参加の利益が認められるためには、「訴訟の結果」について「利害関係」があることが必要である。⑵ 補助参加制度の趣旨は、当事者以外の者が訴訟に参加して、被参加人の訴訟活動を補助することにより、被参加人に対して敗訴判決がなされることによる補助参加人が受ける法的不利益を防止することにある。⑶ そうだとすれば、「利害関係」とは、法律上の利害関係に限られ、法律上の利害関係とは、当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう。　そして、「訴訟の結果」とは、判決理由中の判断も含む。なぜなら、上記のような法的利益に対する影響は訴訟物に対する判断のみならず、判決理由中の判断からも生じ得るためである。⑷ 本件では、「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という判決理由中の判断は、XからZへの売買代金支払請求訴訟の要件たる売買契約の締結それ自体を示すものであって、Zの売買契約当事者の地位の有無という法的地位に影響を及ぼすことは明らかである。⑸ よって、ZにはX側への補助参加の利益が認められる。３.　⑴ 以上より、Zに対して訴訟告知による参加的効力が及んでいるところ、参加的効力の客観的範囲は判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断、すなわち、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうのであって、これに当たらない事実または論点において示された認定や法律判断を含むものではないと解するべきである。　なぜなら、判決の理由とは判決の主文に掲げる結論を導き出した判断過程を明らかにする部分をいい、これは主要事実に係る認定と法律判断などをもって必要にして十分であると考えられるためである。⑵ 本件では、前訴判決の主文を導くために必要な主要事実は、「Yが買主でないこと」である。すると、「Zが買主であること」は判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断とはいえない。本問における「Xから本件商品を買い受けたのはZである」という本件判決の理由中の判断は、間接事実に係るものであるため、この判断には参加的効力が生じない。４.　したがって、Xの主張は認められない。以上

2024年 民事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

第１　設問１The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　憲法１.　一部違憲の類型に関する判例としては、まず、最判平成20年6月4日（国籍法違憲判決）が存する。当該判例は、改正前国籍法3条１項が「嫡出子たる身分を取得した子…は、…法務大臣に届け出ることによって、日本の国籍を取得することができる」と規定しているところ、同項が準正子と内縁関係にある非嫡出子との間で不合理な差別が生じており、憲法（以下、略）14条１項に違反するのではないかが争われた事案である。　最高裁判所は、改正前国籍法3条１項の目的を父母の婚姻による準正によって、日本国社会との密接な結びつきが生じ、国籍取得を認めるに足る状況が認められることから、準正を要件とする点と認定した。そして、制定当時の社会通念や社会的状況の下では、準正を国籍取得要件とすることは、目的との関係で合理的関連性があると評価した。もっとも、近年の国際化の発展に伴った交際的交流の増大及び国際規約及び児童の権利に関する条約に批准したことを考慮して、準正を国籍取得要件とすることは、上記立法目的との関係において合理的関連性を見出すことが難しくなっていると評価とし、準正を要件とする文言に限り、14条１項に違反すると判示した。２.　次に、最判平成14年9月11日（郵便法違憲判決）がある。当該判例は、改正前郵便法68条１項が郵便事業庁長官に対して損害賠償責任を負う場合を限定列挙した上で、改正前同条２項がその賠償責任の額につき制限を加えていたことが、憲法17条に違反しないかが争われた事案である。　最高裁判所は、「郵便の役務をなるべく安い料金で、…公平に提供する」べきとの目的ないし性質は、普通郵便と書留郵便とで異なるところはない。そして、このような目的を達成するためには、郵便業務従事者の軽過失による不法行為に基づき損害が生じたにとどまる場合には、国の損害賠償責任を免除ないし制限することもやむを得ないとした。一方で、書留郵便について、郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づき損害が生ずるようなことは、ごく例外的な場合にとどまるはずであるから、このような場合に損害賠償責任を免除ないし制限しなくとも、上記目的を達成することができると評価した。さらに、当該場合に損害賠償責任を認めなければ、国民の書留制度に対する信頼を損なうこととなり、却って目的達成を妨げると評価した。そのため、同法のうち、故意及び重過失による不法行為をも含むという意味に限り、違憲判決を下した。３.　まず、41条は、「国会は、…唯一の立法機関である」と定め、国会による立法以外の実質的意味の立法は、憲法上特別の規定がある場合を除き、許さない旨の原則（国会中心立法の原則）を定める。一部違憲判決は、裁判所が法令を解釈した上でその一部分につき違憲との判断を下す点で、実質的な立法作用といえ、三権分立の観点から問題が存する。もっとも、法令の解釈に際して、立法者の合理的意思を踏まえるものと解すれば、法令解釈に裁判所の意思が介在する余地は小さいものといえ、上記問題点は生じないこととなる。　次に、例えば、上記国籍法違憲判決の事案では、全部違憲判決を下せば、原告は国籍付与の根拠規定自体が無効となってしまい、国籍の付与を受けられる余地が無くなってしまう。そのため、一部違憲判決は、訴訟当事者の求める権利救済に対して柔軟な判断を下せるという意味で、直接的な救済を行うことができるという利点が存する。第２　設問２１.　警察は、捜査の過程でXの承諾により採取した同人のDNA型情報を無罪判決確定後も保有（以下、本件処分とする。）している。そこで、Xは、人格権、すなわち自己のDNA情報をコントロールする利益が侵害されたことを理由に、自己のDNA型に関するデータの削除請求をすることが考えられる。２.　上記利益は、憲法上保障される利益にあたり、本件処分による当該利益に対する侵害が認められれば、憲法上の制約と評価できる。⑴ 「幸福追求…権」（憲法（以下、略）13条後段）は、個人尊重の原理と人権のインフレ化を防ぐ観点から、人格的な生存に不可欠の権利利益・自由をいうと解する。⑵ 確かに、DNA型情報は、それのみを以て、直ちに私生活又は個人の人格、思想、信条及び良心等個人の内心に関する情報となるものではないため、秘匿性の高い情報とはいえないとも評価し得る。しかし、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有し、当該情報の利用次第又は他の情報と組み合わさることにより、私生活や内心に関する情報となり得る。そのため、当該情報は、秘匿性の高い情報と評価すべきである。そこで、当該情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠の利益といえる。したがって、当該利益は13条により憲法上保障される。　そして、本件処分は、収集したDNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、これを公開するものでないことから、上記利益を侵害するものではないとも思える。しかし、上記の通り、DNA型に関する情報は、非常に秘匿性の高い情報である。加えて、当該情報を管理するに際し、厳格な手続や罰則が法定されているわけでもなく、当該情報が漏洩する危険性は十分に存する。このような事情に鑑みれば、当該利益に対する侵害があると評価できる。⑶ よって、上記侵害は、憲法上の制約にあたる。２.　13条による保障は無制約のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約に服する。そこで、「公共の福祉」によるものとして認められる場合には、上記制約は正当化され、削除請求は認められないと解する。⑴ まず、上記の通り、自己のDNA型情報をコントロールする利益は、人格的な生存に不可欠なものであるため、重要な利益と評価できる。　次に、上記制約は、DNA型情報を保管及び捜査の範囲で利用しているにすぎず、当該情報を公開するものではない。そのため、その態様が強いものとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、①目的が正当かつ重要で、②目的と手段との間に実質的関連性が認められる場合に限り、上記制約が正当化されると解する。⑵ まず、本件処分の目的は、DNA型情報を捜査に利用することを以て、真実を発見する点にあると考えられる。真実発見は、国家が追求することの許される目的といえるため、正当な目的といえる。そして、真実発見は、国民の平穏な生活や幸福追求権に資する。そこで、上記目的は重要なものといえる（①充足）。　次に、DNA型情報は、万人不同終生不変の性質を有する点に鑑みれば、捜査資料として非常に重要なものであり、真実発見に非常に資するものであるため、手段と目的との間に適合性が認められるとも思える。しかし、本件は、Xについて無罪判決が確定していることから、裁判上真実は既に明らかとなっており、本件処分が真実発見に資する余地はもはやない。そこで、手段と目的との間に適合性が認められず、実質的関連性を欠くといえる（②不充足）。⑶ したがって、上記制約が正当化されない。３.　よって、Xによる上記請求は認められる。以上

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