The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　公法系第1（問１）１.　Ｘ社は、本件内定取消の取消訴訟（行政事件訴訟法3条2項）及び本件助成金の交付決定処分の義務付け訴訟（同法3条6項2号）を提起すべきである。⑴ この点、本件内定取消が「処分」（同法3条2項）に当たるかが問題となる。ア　「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。イ　これを本件内定取消についてみるに、本件内定取消は、文化芸術振興費補助金による助成金交付要綱（以下、「本件要綱」という）にもとづくものであり、法律に基づくものといえないとも思える。しかし、内定取消がなされた場合には、ほぼ確実に助成金の不交付決定がなされるものといえ、内定取消は実質的には助成金の不交付決定と同視できる。そして、この不交付の決定は、独立行政法人日本芸術文化振興会法（以下、「振興会法」という）14条1項1号イに基づく資金の給付を行わないとする旨の決定であり、助成金の交付の要望を受けた国が一方的立場から交付の可否を判断し、申請者の助成金を受けることができる権利を否定する点で公権力性を有すると共に、Ｘ社の権利義務を直接形成する行為といえ「処分」にあたる。したがって、実質的に不交付の決定と同視できる本件内定取消も「処分」にあたる。⑵ 以上より、Ｘ社は本件内定取消について取消訴訟を提起すべきである。⑶ そして、本件でX社が求めているのは、本件助成金の交付を受けることであるから取消訴訟に加えて助成金の交付決定処分の義務付け訴訟を提起する必要がある。これをみるに、上記のとおり、本件内定取消は、Xが申請した本件助成金の申請を却下する処分と同視できるから、本件では「法令に基づく申請…を却下…する旨の処分がされた場合において、当該処分…が取り消されるべきもの」（行政事件訴訟法37条1項2号）であるといえる。また、上記のとおり、本件では取消訴訟が適法に提起でき同条3項2号を満たす。したがって、X社は、義務付け訴訟を提起できる。⑷ 以上のように、X社は、本件内定取消の取消訴訟及び本件助成金の交付決定処分の義務付け訴訟を提起すべきである。第２（問２）１.　本件内定取消は、X社の映画公開の自由を制限しており憲法21条1項に反し違憲ではないか。⑴ 憲法21条1項は、表現の自由として、意見や情報を外部に伝達する自由を保障している。そして、映画は自らの芸術的思考や思想を映像によって伝達するものであり、映画を公開する自由は、21条1項の表現の自由として保障される。⑵ そして、Yは、本件内定取消によって、X社への1000万円の助成金の交付を取り消す旨の決定をしている。この点、たしかに本件内定取消は、X社への助成金の交付という援助をしない決定をするものにすぎず、X社の映画公開の自由を何ら制約するものではないとも思える。しかし、本件映画の製作に要する経費の総額は5000万円であり、その5分の１もの割合を占める1000万円の助成金の給付が取り消されることの本件映画の製作へ与える影響は大きく、本件映画の製作に係る経費が払えなくなり、本件映画を公開できなくなるおそれがある。また、仮に映画自体は完成していても、映画は宣伝活動等、完成後公開までにも多大な費用が掛かるところ、費用不足でこれらの活動が十分に行えないおそれもある。そして、映画は、多くの人に見られなければ、表現としての意義を失うから、かかる影響がX社の映画公開の自由に与える影響は大きい。以上より、本件内定取消のX社の映画公開の自由へ与える影響は大きく、かかる自由への制約が認められる。⑶ では、上記制約は正当化されるか。　この点、上記のとおり、本件内定取消には、X社の映画公開の自由への制約が認められるところ、映画公開の自由は自己実現の価値及び自己統治の価値の両面の価値を有する重要な表現に関わる自由であるといえる。しかし、かかる制約は、助成金の不交付によって映画公開に不都合が生じるという間接的な制約にすぎない。また、本件内定取消は、本件映画に出演する俳優が逮捕されたことを理由とするものであり、表現の内容に中立的な制約といえ、恣意的制約のおそれは少なく、表現への萎縮効果も弱い。　以上より、本件内定取消による制約が正当化されるかは、当該処分の目的の正当性と当該手段の合理性及び必要性を総合的に考慮して判断する。⑷ これをみるに、まず、本件内定取消の目的は、公益の保護にあるところ、これは国民全体の利益である公益を保護するという国の責務の観点から正当な目的といえる。　また、本件内定取消は、本件映画に出演する俳優AがSNS上の名誉毀損で逮捕されたことを理由とするものである。この点、たしかに、Aは120分の映画のうち10分程度しか出演しておらず、本件映画に国が助成金を行っても、国が名誉毀損を肯定しているととらえられるおそれはなく、本件内定取消は、手段として合理性を欠くとも思える。　しかし、Aの逮捕は、新聞等でも報道され社会的にも問題となっており、本件映画はAが出演していることで公開前から注目を集めていた。そのため、たとえAが本件映画に10分程度しか出演していないとしても、本件映画に助成金の給付を行えば、国が名誉毀損によって逮捕されたものを出演させている映画に協賛していると国民に認識される可能性があることは否定できず、本件内定取消を行うことはかかるおそれを防止し公益を保護するという観点から、合理性、必要性が認められる。⑸ 以上より、本件内定取消は、21条1項に反せず合憲である。第３（問３）１.　本件内定取消は理由の提示が不十分であり、行政手続法8条1項に違反しないか。⑴ 同法8条が申請に対する処分に理由の提示を求める趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を確保し恣意を抑制するとともに、処分の相手方の不服申し立ての便宜を図る点にある。そこで、理由の提示には、いかなる事実関係に基づきどの条項が適用されたのかを申請者が知り得るような理由の提示が必要である。　これをみるに、本件内定取消に当たっては、本件映画に名誉毀損で逮捕されたものが出演しており、これに助成金を交付することは公益性の観点から妥当でないため本件要綱理由が提示され、本件要綱8条3項4号によって内定を取り消す旨の理由が提示されている。そして、この理由の提示によれば、本件映画に逮捕者が出演しているという事実関係に基づき本件要綱8条3項4号という条項が適用されたということを知り得ることができる。したがって、本件内定取消にかかる理由の提示は適法である。⑵ 以上より、本件内定取消は、行政手続法8条1項には反せず、本件内定取消に手続的違法は認められない。２.　次に、本件内定取消は、Yの裁量権の逸脱濫用として違法とならないか。⑴ まず、本件内定取消は、本件要綱8条3項4号に基づくものであるところ、同号は、「公益性の観点から助成金の交付内定が不適当であると認められるとき」と「公益性」、「不適当」と抽象的文言を用いている。また、本件内定取消は、そもそも、振興会法14条1項1号イに基づく資金の給付についての内定に係るものであるが、同号イは、「芸術家及び芸術に関する団体が行う芸術の創造又は普及を図るための公演、展示等の活動」に対し資金の支給その他必要な援助を行うことを定めているが、その具体的な要件や手続については定めていない。そして、これらの規定は、文化の振興等を図り芸術文化の向上に寄与するという振興会法3条の定める目的を達成するための助成事業として、いかなる活動を助成の対象とし、いかなる手続で助成を行うか、いかなる場合に給付内定を取り消すか等を、Yによる合理的な裁量に委ねる趣旨によるものと解される。以上より、Yには、本件内定取消について、裁量権が認められる。⑵ もっとも、本件内定は、複数の芸術専門家によって構成される審査委員会の芸術的観点からの審査の結果を踏まえてなされたものである。　そして、この審査委員会が設けられている趣旨は、芸術団体等の活動に対する援助等を行うことにより文化の振 興等を図り芸術文化の向上に寄与するという振興会法の目的を達成するためには、我が国の芸術水準の向上に資するような創作性・芸術性の高い舞台芸術や優れた日本映画の製作活動等を対象とし、適切な助成効果が得られるように配慮することが必要であるところ、このような創作性・芸術性の高さ等について的確に判断するためには、各分野における芸術の専門家においてその評価を行うことが不可欠であるという点にある。　また、芸術団体等が時に社会の無理解や政治的な圧力等によってその自由な表現活動を妨げられることがあったという歴史的経緯に鑑みると、Yが上記目的の下に助成事業を行うに当たっても、芸術団体等の自主性について配慮するとともに、各分野における芸術の専門家が行った評価についてはこれを尊重することが求められる。　したがって、Yの本件内定取消について裁量が認められるとしても、その行使に当たっては、専門委員会の決定を十分に尊重し、X社の表現の自由の実現に適切な配慮を行う必要がある。⑶ 以上より、Yの裁量権の行使としての処分が、その判断の基礎となる重要な事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権の範囲を超え又は、裁量権を濫用してなされたといえる場合には、本件内定取消は違法となる。ア　これをみるに、本件内定取消は、上述のとおり、本件映画に出演するAが名誉毀損で逮捕されたことから、国民の税金によって賄われる本件助成金をＸに交付することは、公益性の観点から不適当であると認めたことを理由にする（補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律3条、振興会法17条参照）。　しかし、Aは本件映画120分のうち出演時間は10分と短く、その役も脇役であって、Aは本件映画において重要な役割を占めていたとはいえない。そのため、本件映画とAの関連性は強くなく、Aが名誉毀損行為をしたことによって、直ちに本件映画への助成金交付が公益に反するとは言い難い。イ　一方で、一度本件助成金の内定が決定したあと、映画作成後に決定が取り消されることによってＸ社は、映画を作成したのに費用が足りず映画の公開ができないという状態にもなりかねず、本件内定取消によってＸ社に生ずる不利益は多大なものである。そして、上記のとおり、Ｘ社の映画の公開の権利は、表現の自由にかかわる重要な権利であるからこれをできる限り保障すべきである。ウ　以上より、本件内定取消は、本来最も重視すべきＸ社の表現の自由の実現という要素を考慮せず、考慮すべきでないことを過大に考慮しているといえ、裁量権の行使が社会通念上著しく妥当性を欠くと認められる。よって、本件内定取消は、裁量権の逸脱濫用に当たり違法である。⑷ 以上のとおり、本件内定取消は違法である。以上

ロー入試参考答案集

2023年 公法系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　刑事系第１問第１（小問（１））１.　Jは、Xの緊急逮捕に重大な違法があることを理由に勾留請求を却下したと考えられる。以下、具体的理由を論じる。⑴ 法は正当な事由なく法定の時間制限を超えてなされた勾留請求を却下しなければならないとする（刑事訴訟法（以下、略）207条5項但書、206条2項）。その実質的な理由は、逮捕には不服申立制度が準備されていないこと及び将来の違法捜査抑止にある。そこで、逮捕手続で制限時間の不遵守に匹敵するような重大な違法があった場合には、裁判所は勾留請求を却下すべきと考える。⑵ これをみるに、Xは、建造物等以外放火罪の事実で緊急逮捕（210条1項）されている。しかし、緊急逮捕の場合には、逮捕後「直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない」ところ、Xは令和3年6月1日午前10時に逮捕されたが逮捕状の請求がなされたのは、その7時間後の同日午後17時であった。また、かかる7時間の間に捜査官KはXの立ち会いを求めて実況見分を行い、警察署に戻った後も取り調べを継続し調書を作成するなどしており、緊急逮捕後直ちに逮捕状を請求できないと認められる特段の事情もない。そして、緊急逮捕は逮捕後に直ちに逮捕状を請求する手続をとることによって憲法35条の令状主義の例外としてかろうじて許容されるものであるから、逮捕後7時間もの間逮捕状を請求しなかったことの違法は重大である。　したがって、本件では逮捕手続に重大な違法があるから裁判所は勾留請求を却下すべきである。２.　以上より、Jは緊急逮捕に重大な違法があることを理由として勾留請求を却下したと考えられる。第２（小問（２））１.　Xを再度、建造物等以外放火罪の事実で逮捕できるか。違法逮捕が先行する再逮捕の許容性が問題となる。⑴ 法は、被疑事実、すなわち事件ごとに身体拘束の厳格な期間制限を設けているところ（203条以下）、同一の被疑事実については、1回の逮捕勾留のみ許容されるのが原則である。したがって、本件でも、Xを同一の建造物等以外放火罪の事実で再び逮捕することは許されないとも思える。　もっとも、再逮捕を許さないとなると捜査の流動性が害される。また、刑事訴訟法には、再逮捕を想定している条文（199条3項、刑事訴訟法規則142条1項8号）があり、法は再逮捕で一定の限度で許容しているといえる。　したがって、例外的に一定の限度で再逮捕が許容されると考える。⑵ もっとも、本件では先行する逮捕が違法であったという事情がある。そして、逮捕・勾留の期間制限の潜脱防止及び国民の司法に対する信頼確保・違法捜査抑止の観点から、違法逮捕が先行する場合の再逮捕の要件は適法逮捕が先行する場合に比して、厳格に判断しなければならない。そこで、先行する逮捕が違法の場合の再逮捕の許容性は、先行逮捕の違法の程度、逮捕の必要性の程度、犯罪の重大性等の諸要素を勘案し、やむを得ない事由がある場合に限り認められると考える。⑶ これを本件についてみる。まず、本件における先行逮捕の違法は、緊急逮捕において直ちに逮捕状請求手続をとらなかったというものであり令状主義の見地からかかる違法の程度は大きい。もっとも、上述のとおり、違法逮捕が先行する再逮捕を厳格に判断する理由の一つは将来の違法捜査抑止であるが、本件ではJによってXの勾留請求が却下されており逮捕手続の違法宣言がなされているから、将来の違法逮捕を抑止する要請はすでに一定程度満たされているといえる。　また、JもXに「逃亡すると疑うに足りる相当な理由」及び「罪証を隠滅するに足りる相当な理由」が認められると判断しているように、Xには逃亡、罪証隠滅のおそれが認められるし、再捜査の必要もあるからXには再逮捕の必要が認められる。　加えて、本件における犯罪は、建造物等以外放火罪であるが、かかる犯罪は建造物等以外の物に対する放火によって火の手が人の住居等に及び人の生命身体を脅かす危険があるから放置できない重大犯罪といえる。　以上より、本件では、先行逮捕の違法は一定程度治癒されているといえるところ、事件の重大性、再逮捕の必要性が認められるから、再逮捕が許容される。⑷ よって、Xを再度、建造物等以外放火罪の事実で逮捕することが認められる。第２問第１（設問）１.　XがYに対して行った一連の行為（Yの腹部を蹴る殴る等したうえ、手拳で顔面を殴打し、転倒したYの腹部を数回殴り続けた行為（以下、「本件行為」という））に傷害罪（刑法（以下、略）204条）が成立しないか。⑴ Xは、本件行為という不法な有形力の行使によってXを転倒させ脳出血という生理的機能の侵害を惹起し「傷害」を与えている。また、Xには、暴行の故意(38条1項)も認められる。⑵ もっとも、Xは、YのXに対する攻撃を止めるべく本件行為に及んでいる。そこで、本件行為に正当防衛（36条1項）が成立しないか。正当防衛は、「急迫不正の侵害」に対し、「自己又は他人の権利を防衛するため」、「やむを得ずにした」場合に成立する。ア　まず、「急迫」不正の侵害があったといえるには、違法な「法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていること」を要する。これをみるに、XはYに両手で襟首をつかまれ、背中をビルの壁に数回叩きつけられており法益の侵害が現に存在しているといえるから「急迫不正の侵害」が認められる。イ　そして、「防衛するため」との文言から、正当防衛の成立には防衛の意思が必要になるところ、防衛行為は、その性質上、興奮逆上して反射的になされることが多い。そのため、防衛の意思の内容は、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする意志で足りると考える。これをみるに、XはYの攻撃を止めようと本件行為をしており、Yによる急迫不正の侵害を認識しつつ避けようとする心理状態であったといえるから、防衛の意思が認められる。よって、「防衛するため」といえる。ウ　そして、「やむを得ずにした」とは、反撃行為が、侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味する。これをみるに、Ｘは、Ｙの腹部を蹴ったり殴ったりしたが、Ｙには効果がなかったことからＹの顔面を殴打しており、また素手で暴行してきたＹへ素手で対抗するものであり武器過剰性もなく、「やむを得ずにした」といえる。もっとも、Ｘは、Ｙが倒れこんで動かなくなった後も腹部を殴り続けておりかかる行為は防衛手段として相当性を有するものとは言えず、「やむを得ずにした」に当たらない。　したがって、本件行為は、全体として「やむを得ずにした」行為とは言えない。エ　以上より、本件行為に正当防衛は成立しない。⑶ よって、本件行為を全体としてみるとＸに傷害罪が成立することになる。もっとも、36条2項の趣旨は恐怖・驚愕等による責任の減少にあるところ、侵害終了後も、畏怖、驚愕の心理状態が直ちに解消されずに勢い余って反撃行為が続いてしまう場合があることは十分に考えられる。したがって、Ｙから突然暴行を加えられXが恐怖心を有していたと考えられる本件でも36条2項の趣旨が妥当するから本件行為は「防衛の程度を超えた行為」といえる。よって、本件では、36条2項が適用され、Ｘは刑の任意的減免を受ける。⑷ ここで、上述のとおり、Ｘの本件行為は全体としてみるとＸには傷害罪が成立し過剰防衛となる。しかし、Ｘの顔面殴打までの行為には上記のとおり相当性が認められ正当防衛が成立するから、本件行為を分断して考えると、Ｘには顔面殴打行為までの行為に正当防衛が成立し、腹部を蹴った行為に暴行罪（208条）が成立することになる。そのため、本件行為を一体としてみるべきか分断して評価すべきかが問題となる。ア　行為は、客観面と主観面の統合であるから、複数の行為が客観的に見ても主観的に見ても強い関連性を有する場合には、行為の一体性を肯定するべきである。そこで、防衛行為の一体性は、侵害の継続性、防衛の意思の連続性、暴行態様の変化などを考慮して一連一体の行為といえるかで判断すると考える。イ　これを本件行為についてみるに、本件では、X及びＹが互いに立っていた状況下からＹの顔を殴打し後ろ向きに転倒させており、その後Xが倒れているYの腹部を殴る行為に出たときにはすでにYによる侵害は終了していた。しかし、XはYが動かなくなったことを認識していたものの、なおも夢中でYの腹部を殴り続けており、Xは積極的にＹに加害行為を行い傷害を負わせようとしたものではなく、あくまで防衛の意思で勢い余って暴行を続けてしまったものと考えられる。また、腹部を殴るという行為は、Xによる侵害行為が続いていたときのXの防衛行為と同態様の行為であると共に、倒れたＹが起き上がり侵害行為を再開する可能性も存した状況下であり、かかる事実からもXの防衛の意思が連続していたことがうかがえる。ウ　以上より、本件行為は一連一体の行為といえるから、本件行為を一体として評価すべきである。⑸ よって、上記のとおり、Xには傷害罪が成立し、36条2項の適用を受ける。以上

2023年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　民事系大問１第１（設問）１.　本件抵当権１の設定は、AB間の利益相反行為（民法(以下略)108条2項）として無権代理行為とみなされる結果、追認がなされないことにより無効にならないか。⑴ 相手方が看取することのできない行為者の内心等を利益相反の考慮要素とすれば、相手方に不測の損害を与えかねない。そこで、相手方の取引の安全保護の観点から、「代理人と本人との利益が相反する行為」に当たるかは。行為の外形から客観的に判断すると考える。　これをみるに、BはA名義で借り受けたCに対する借受債務である乙債権を担保する目的で本件抵当権１を設定している。この点、たしかにBはCから借り受けた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりであったから、かかる債務を担保するための本件抵当権1の設定は利益相反行為に当たるとも思える。しかし、Bは乙債権をA名義で借り受けており、行為の外形からみるとA名義の債務の担保のためにA所有の甲不動産に抵当権が設定されたことになるため、利益相反行為は認められない。⑵ したがって、本件抵当権１の設定は、「代理人と本人との利益が相反する行為」には当たらず、利益相反行為として無権代理を構成せず、追認拒絶により無効とならない。２.　次に、本件抵当権１の設定は、代理権の濫用（107条）にあたり無権代理となる結果、追認がないことにより無効とならないか。⑴ これをみるに、Bは、Aから甲不動産の管理処分について代理権を授与されており、「代理人」にあたる。また、Aから授与された管理処分についての代理権には担保借り入れを行うことも含まれており1000万円の借入および本件抵当権の設定は、「代理権の範囲内の行為」といえる。そして、Bは、A名義で借り入れた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりで上記借入及び本件抵当権１の設定という代理行為を行っており、「自己…の利益を図る目的」も認められる。⑵ 以上より、本件抵当権１の設定は代理権の濫用に当たる。そのため、相手方であるCが、かかるBの目的を知り又は知り得たときには本件抵当権１の設定は「代理権を有しない者がした行為」となり113条1項により本人Aの追認がない限り無効となる。大問２第１（小問１）１.　Hは株主代表訴訟（会社法（以下略）847条３項）を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ まず、D社は、非公開会社であるから、「株主」（847条1項、2項）Hは、D社に対し、「役員」であるEの責任追及の訴えを提起することを請求することができる。そして、Hは、Dに対し提訴請求を行ったが、D社は、かかる請求から60日以内に同訴えを提起しなかった。そのため、Hは自らEに対する責任追及の訴えを提起することができる(847条3項)。　よって、Hによる株主代表訴訟の提起は有効である。⑵ では、Eに任務懈怠責任（423条1項）が認められるか。ア　まず、Eは「取締役」である。イ　では、Eは、「任務を怠った」といえるか。EはFに対する自らの債務（丙債権）を被担保債権としてD社を代表して本件抵当権２を設定しているから、かかる行為が利益相反行為（356条1項2号、3号）に当たり、423条3項1号により任務懈怠が推定されないかが問題となる。（ア）これをみるに、まず、「自己又は第三者のために」（356条1項2号）とは、取引安全の保護の観点から自己又は第三者の名義でとの意義であると解するところ、本件抵当権２の設定は、D社とF社の間でなされているから、「自己又は第三者のために」とは当たらない。よって、本件抵当権２の設定は直接取引（356条1項2号）には当たらない。（イ）次に間接取引（同項3号）に当たるかは、直接取引と同程度の危険性が認められるかによって判断する。もっとも、間接取引も事前の承認手続きが必要となるからその範囲を明確にしておく必要がある。したがって、かかる危険性の判断は類型的・客観的に判断すべきである。具体的には、利益相反取締役が取引の当事者として直接的に関与しており、取引条件の決定に影響を及ぼしやすい立場にあることが必要であると考える。　これをみるに、EはD社を代表して本件抵当権２の設定を行っており、抵当権２の設定契約に取引の当事者として関与している。したがって、Eは、契約内容に影響を及ぼしやすい立場にあったといえ、直接取引と同程度の危険性が認められるから、本件抵当権２の設定は間接取引に当たる。（ウ）そして、上記間接取引によって、D社は、丁不動産を失っており「損害」（423条3項柱書）が生じている。同項は利益相反取引に取締役会の承認を得ているかに関わらず、損害が生じた際には任務懈怠を推定することで会社財産の保護を図った規定である。でしたがって、利益相反取締役であるEは、同項1号に該当し、取締役会の承認を得ているものの「任務を怠った」ものと推定される。よって、Eは、「任務を怠った」といえる。ウ　また、Eは、本件抵当権２の設定が間接取引に当たることについて悪意である。エ　そして、上記のとおり、本件抵当権２の実行によってEは丁不動産を競売にかけられ、そこからF社に1000万円の弁済がなされているから1000万円の「損害」が認められ、任務懈怠との因果関係も認められる。オ　したがって、Eには任務懈怠責任が認められる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。２.　次に、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」（847条1項）として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ この点、株主代表訴訟制度の趣旨は、役員相互の特殊な関係から会社が取締役に対する責任追及を怠るおそれがあるため、会社が責任追及しない場合には株主が代わって訴訟を提起できるとすることで株主の利益を保護する点にある。そして、かかる趣旨は、会社法上の取締役としての責任のみならず、取締役が会社に対して負う取引債務に当てはまる。また、取締役は会社に対する忠実義務（355条）により、取引債務を履行すべきである。　したがって、847条1項のいう「責任」には、取引債務も含まれると考える。⑵ そして、本件でD社がEに対して行使しようとする求償権は、Eの債務を被担保債務とする本件抵当権２が実行されたことによって、D社がEに対して取得する求償権である。したがって、かかるEの求償債務は、取引債務といえるからEの求償債務も「責任」に含まれる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。第２（小問２）１.　本問では、本件訴訟の被告を誰と考えるかによってHの取るべき対応、裁判所の処理が異なる。そこで以下では、被告をEとする考え方とIとする考え方に分けて検討する。⑴ まず、当事者の確定基準が問題となるところ、当事者が誰なのかは人的裁判籍や当事者能力等、一定の訴訟要件の判断基準となることから、基準を明確にし、当事者を迅速に確定する必要がある。そのため、当事者の確定は訴状の記載を基準とするのが原則である。　もっとも、書面解釈の際、全く形式的に解釈するのならば、具体的に妥当な結論を導くことはできない。　そこで、一切の訴状の表示を合理的に解釈して当事者を判断すべきである。⑵ これを本問についてみると、本問では、訴状の被告欄にEの氏名、及び住所が記載されており、その請求の内容もEのD社に対する責任を追及するものであるから、本件訴訟の被告はEであると考えることができる。　もっとも、Eは本件訴訟の訴状提出前に死亡している。そして、原告はEが死亡していると知っていたならば、その相続人を被告とする訴状を提出していたはずである。したがって、訴状から原告の意思を合理的に解釈して本件訴訟の被告を相続人Iと考えることもできる。⑶ 以上より、本件訴訟の被告は、EともIとも考えることができる。2．まず、被告をIとする考え方を検討する。⑴ この場合、訴状の被告の記載を合理的に解釈してIと考えるのだから、本件訴訟の当事者はもともとIであったことになり、裁判所としては表示の訂正を行い訴状の表示をIと変更することになる。また、Hは裁判所に対し、表示の訂正を求めることになる。3.　次に、被告をEとする場合を考える。⑴ この場合、本件訴訟における被告はEとなるから、それを表示の訂正によって別人であるIに変えることはできない。そのため、裁判所は、被告が存在しないとして訴えを却下するのが原則である。そして、Hは再び被告をIとして訴訟を提起することになる。⑵ もっとも、本件訴訟の第一回口頭弁論期日にIが出頭しているのに一度訴えを却下したうえで再度Iに訴訟を提起するのは迂遠である。そこで、Hは任意的当事者変更の手続きによって本件訴訟の被告をIに変更することを裁判所に請求することが考えられる。ア.　任意的当事者変更は、判例において主観的追加的併合を認めていないことを考慮し、新当事者に対する新たな訴えの提起と旧当事者に対する訴えの取下げが複合された行為であると考える。そのため、任意的当事者変更は、①新訴について旧訴との共同訴訟の要件（民事訴訟法38条）と➁旧訴の取下げの要件（同法261条2項）を満たす場合に許容されると考える。イ.　これをみるに、まずIに対する新訴は、Eの相続人であるIにEの責任を追及する訴えであり本件訴訟と「同一の事実上の・・・原因に基づくとき」といえ共同訴訟の要件を満たす（①）。また、旧訴被告であるEはすでに死亡しており旧訴の取下げにつきEの同意は不要である（➁）。ウ.　以上より、本件では任意的当事者変更が許容される。⑶ したがって、被告がEと考える場合、Hから任意的当事者変更の請求があった場合には、裁判所はこれを認めるべきである。以上

2023年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　行政法問1１.　銃刀法14条1項は、「美術品として価値のある刀剣類」を登録の対象と定めており、その文言上、外国刀剣を除外していないものの、銃砲刀剣類登録規則（以下、「規則」という。）4条2項は登録対象を「日本刀」に限定している。そこで、Xは、規則4条2項は、銃刀法の委任の範囲を超えており、違法であると主張すべきである。２.　委任を受けた行政機関は、法律の委任の趣旨に従って命令を制定しなければならず、委任の趣旨をどのように具体化するのかについては行政機関に裁量が認められるものの、委任命令の内容が法律の委任の趣旨を逸脱・濫用している場合には、法律の優位の原則に反するため、当該命令は違法となる。また、委任命令の内容が委任の趣旨を踏まえて判断することになり、委任の趣旨を解釈する際には、当該法律の委任規定の文言だけでなく、当該法律の趣旨・目的、当該法律が命令に委任した趣旨等を考慮する。３.　登録を受けない限り刀剣類の所持は禁止されており（銃刀法3条6号）、当該登録は都道府県の教育委員会が行うところ（銃刀法14条1項）、登録の申請手続については、規則に委任されている（銃刀法14条2項）。また、登録は、登録審査員の鑑定に基づき（銃刀法14条3項）、登録の方法や鑑定の基準等に関し必要な細目は規則に委任されている（銃刀法14条5項）。　「美術品として価値のある刀剣類」を登録の対象とした趣旨は、刀剣類には美術品として文化財的価値を有するものがあるから、このような刀剣類について登録の途を開くことによって所持を許し、文化財として保存活用を図ることは、文化財保護の観点からみて有益であり、また、このような美術品として文化財的価値を有する刀剣類に限って所持を許しても危害の予防上重大な支障が生ずるものではないからである。そして、この趣旨は、日本刀、外国刀剣を区別しないで美術品として価値のある刀剣類一般に妥当する。そうだとすると、法の段階では、外国刀剣にも美術品として価値のあるものがあることを認めていることになるから、銃刀法14条5項の委任に基づいて規則を定める場合にも、日本刀・外国刀剣の両者について、同項所定の事項を定めることこそ法の要請するところというべきであり、規則において外国刀剣を登録の対象から除外することを法が期待し、容認しているとは考えられない。　また、銃刀法が規則に委任した趣旨は、どのような刀剣類を我が国において文化財的価値を有するものとして登録の対象とするのが相当であるかの判断には、専門技術的な検討を必要とすることから、登録に際しては、専門的知識経験を有する登録審査委員の鑑定に基づくことを要するものとするとともに、その鑑定の基準を設定すること自体も専門技術的な領域に属するものとしてこれを規則に委任したものというべきである。したがって、規則においていかなる鑑定の基準を定めるかについては、法の委任の趣旨を逸脱しない範囲内において、所管行政庁に専門技術的な観点からの一定の裁量権が認められる。もっとも、鑑定の基準を定めるということと、登録の対象範囲を定めるということは、そもそも別の概念であって、鑑定基準を定めることのなかに、登録の対象範囲を定めることが当然に含まれるという解釈は、法文の用語の通常の解釈に反するため、このような解釈をするような裁量までは認められない。　したがって、委任の趣旨は、銃刀法14条1項によって登録の対象となる刀剣類の範囲を定めたうえで、登録の対象とされた刀剣類が、美術品としての価値があるかどうかは専門家の鑑定によることとし、その鑑定の基準は所管行政庁の規則で定める点にあると解すべきである。　そして、規則4条2項は、鑑定の基準のみならず、登録の対象となる刀剣類の範囲をも「日本刀」に限定しているため、委任の趣旨を逸脱・濫用している。　よって、規則4条2項は、委任の範囲を超えており、違法である。問2１.　Y県は、規則4条2項は、法の委任の範囲を超えておらず、適法であると主張すべきである。２.　そもそも、銃刀法は、銃砲刀剣類が人の生命身体に危害を及ぼす恐れの大きい危険なものであるため、原則として銃砲刀剣類の所持を禁止しつつ、例外的に刀剣類の文化財的価値に着目してその登録の途を開いているのである。かかる銃刀法の趣旨からすると、いかなる刀剣類が「美術品として価値を有する刀剣類」に当たるかの基準を定めるにあたっては文部科学省に広範な裁量が認められるべきである。したがって、その刀剣類が我が国において有する文化財的価値を考慮すべきという文部科学省の判断はかかる裁量を適切に行使した結果といえる。３.　そして、日本刀は、我が国独自の製作方法と様式美を持った刀剣であり、古くから我が国において美術品としての鑑賞の対象とされてきた歴史がある。このような日本刀が我が国において有する文化財的価値を考慮すると、美術品として文化財的価値を有する日本刀に限る旨を定め、この基準に合致するもののみを我が国において前記の価値を有するものとして登録の対象にすべきものとしたことは、銃刀法の趣旨に沿う合理性を有する鑑定基準を定めたものというべきであるから、これをもって法の委任の趣旨を逸脱・濫用するものということはできない。　よって、規則4条2項は、法の委任の範囲を超えておらず、適法である。以上

2023年 行政法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　商法第１問甲社は、株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨を定款で定めているため(107条1項1号又は108条1項1号)、甲社の株式は「譲渡制限株式」(2条17号)である。また、甲社では、株券を発行する旨の定款の定めがあるため、甲社は「株券発行会社」(117条7項)にあたる。　甲社の株主Aは、自己の有する甲社株式1千株をBに売却することで、Bと合意し、Bに株券を交付(128条1項本文)している。この譲渡につきAは甲社の取締役会の承認を得ていないところ、その有効性が問題となる。　この点、会社に関する関係で譲渡を無効とし、会社にとって好ましくない者が株主となることを阻止できれば、定款による譲渡制限の目的は達成される。また、137条1項、138条2号は、譲受人からの承認請求を認めており、譲渡当事者間においては、有効であることを前提としている。したがって、承認のない譲渡は会社との関係では無効だが、当事者間では有効と考える。　そうすると、AB間では、株式譲渡契約が有効に成立している。　よって、AのBに対する甲社株式の返還請求は認められない。第2問会社法429条1項が存在しない場合には、第三者は、役員等に対して、民法709条に基づく不法行為責任を追及することになる。不法行為責任においては、行為者の「故意または過失」が要求されるところ、会社法429条1項では故意または過失は要せず、同条の「悪意又は重大な過失」は任務懈怠について存すれば足りると解されているため、同条は役員等の責任を加重するものと考えられる。　その趣旨は、法は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存するものであることから、第三者を保護することにある。以上

2023年 商法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　刑事訴訟法設問1１.　甲によるA宅内の捜索及び乙名義のクレジットカードの差押えは適法か。⑴ まず、検察官による捜索差押えは憲法35条1項、刑事訴訟法218条1項により捜索　差押令状に基づいて行われなければならないのが原則である。もっとも甲による捜索差押えはこれを得ずに行っているため甲による捜索差押えは原則違法となる。⑵ もっとも、本件では、Aに対する逮捕状が発付されており、Aを適法に逮捕できる状況である。そこで、甲による捜索差押えは逮捕に伴う捜索差押え(220条1項2号)として適法とならないか。本件では、捜索差押え時にはAは不在であり甲が寄託してから逮捕しているため、「逮捕する場合」になされたといえるかが問題となる。ア　そもそも、憲法35条1項及び刑事訴訟法218条1項で捜索差押えに原則令状を要するとした趣旨は、手続の公正を担保し被処分者の人権を保護する点にある。そして、かかる原則の例外として220条1項2号で無令状による捜索差押えが適法なものとして許される趣旨は、逮捕の現場には証拠が存在する蓋然性が一般的に高いため、令状裁判官の事前審査を介さなくとも「正当な理由」(憲法35条1項)が認められる点にある。　そこで、「逮捕する場合」について、捜索差押えと逮捕との間に時間的接着性を有するが、証拠が存在する蓋然性は逮捕着手の前後で変化しないため逮捕の前後は問わないと解する。そして、捜索差押え時点において、被疑者が不在だったとしても、帰宅次第逮捕を行う態勢の下に捜索差押えが行われ、かつ、これと時間的に接着して逮捕がなされる限り「逮捕する場合」に行われたものと解する。イ　これを本件についてみると、甲はAの妻BからAはもうすぐ帰る旨を聞き、Ｂに逮捕状を示し捜索差押えを開始しているところ、Aが帰宅次第逮捕を行う態勢の下に捜索差押えを行っているといえる。そして捜索差押え開始から約５分後という短時間でクレジットカードを発見し差し押さえた直後にAが帰宅し逮捕している。そのため、捜索差押え開始と逮捕に時間的接着性が認められる。　したがって、帰宅次第逮捕を行う態勢の下に捜索差押えが行われ、かつ、これと時間的に接着して逮捕がなされたといえ「逮捕する場合」に行われたといえる。⑶ 以上より、甲による捜索差押えは逮捕に伴う捜索差押えとして適法である。設問２１.　甲によるＡバッグの中に入っていた覚せい剤の差押えは適法か。⑴ 前述の通り捜索差押えは令状を要するのが原則である。そして、甲による捜索差押えは令状がないため原則として違法となりうる。しかし、甲はＡを逮捕しており、その逮捕後に捜索差押えに着手しているため、捜索差押と逮捕に時間的接着性が認められる。また、逮捕現場であるＡ宅にリビングで行われているため「逮捕の現場」においてなされたといえる。そのため、逮捕に伴う捜索差押えとして甲の捜索差押えは適法になると思える。⑵ もっとも、Ａの逮捕はクレジットカード無断使用の詐欺の被疑事実に基づくものであり、覚せい剤はかかる被疑事実と関連性を有さない。そのため、甲による捜索差押えは別件の差押えとして違法にならないか。ア　そもそも令状による差押えは「差し押さえるべき物」(219条1項)すなわち被疑事実と関連する者に限られる。そして、逮捕に伴う差押えも人権保護の観点から同様に解するべきであり、また、逮捕の現場に証拠の存在の蓋然性が生じるのは逮捕できるほどに高い嫌疑が認められるからであるので、逮捕に伴う捜索差押えも逮捕の被疑事実に関連する物しか差押えできないと解する。イ　本件においてＡの被疑事実はクレジットカードの無断使用による詐欺であり、覚せい剤はかかる被疑事実と無関係である。　したがって、覚せい剤の差押えは違法となりうる。⑶ しかしながら、覚せい剤は法禁物なので、Ａを覚せい剤所持罪で現行犯逮捕(212条1項213条)した場合には、当該逮捕に伴う捜索差押えとして適法に覚せい剤を差押えすることができる。以上

2023年 刑事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　民事訴訟法問1１.　弁論準備手続（168条）とは、口頭弁論期日以外の期日において、受訴裁判所又は受命裁判官が主催して行う争点整理手続をいい、準備的口頭弁論と異なり、口頭弁論ではないから、公開主義や双方審尋主義などの口頭弁論の諸原則が緩和されている。これにより、公開法廷ではない準備室などにおいて、裁判官と両当事者とがインフォーマルな雰囲気の中で討論や話合いをすることができ、当事者の主張を突き合わせて争いのある事実と争いのない事実とを振り分けることが可能となる。２.　上記のような弁論準備手続の意義・機能からすると、弁論準備手続の終了に当たり確認するものとされる「その後の証拠調べにより証明すべき事実」（170条5項、165条1項）とは、主要事実のみならず、争点ないしこれに関係する当事者の主張、あるいは争いのある重要な事実をいい、主要事実の認定のために重要な間接事実や補助事実に争いがある場合には当該事実も含まれると解すべきである。３.　したがって、「その後の証拠調べにより証明すべき事実」（170条5項、165条1項）とは、主要事実のみならず、争点ないしこれに関係する当事者の主張、あるいは争いのある重要な事実をいい、主要事実の認定のために重要な間接事実や補助事実に争いがある場合には当該事実も含まれる。問2１.　Zは、47条1項後段に基づいて独立当事者参加をすることができないか。２.　権利主張参加（47条1項後段）の趣旨は、訴訟の目的についての権利に関する三者間の法律関係を矛盾なく解決することにある。そこで、「訴訟の目的の全部又は一部が自己の権利であることを主張する第三者」（47条1項後段）とは、本訴請求と参加人の請求とが請求の趣旨の次元で論理的に両立し得ない関係にある場合に認められると解すべきである。また、論理的に両立し得ない関係にあるかどうかは、参加人の請求の趣旨の次元で判断されるから、本案審理の結果、判決において本訴請求と参加人との請求とが両立することになっても差し支えない。３.　本件では、XのYに対する所有権移転登記請求と、ZのXに対する所有権確認請求及びZのYに対する所有権移転登記請求とは、訴訟物の次元では両立する。Yは、X及びZとの関係では「第三者」（民法177条）に当たらないため、X及びZからの請求に対して、所有権移転登記を備えるまでは所有者とは認めない旨の対抗要件の抗弁（民法177条）を主張することができないからである。　したがって、XのYに対する所有権移転登記請求と、ZのXに対する所有権確認請求及びZのYに対する所有権移転登記請求とは、裁判において双方認容される可能性がある。しかし、X及びZの勝訴判決が下された後、Yが一方について所有権移転登記を具備させた場合、他方が所有権を取得していなかったことが確定するから、双方の勝訴判決の内容が実現されることはあり得ない。４.　よって、請求の趣旨の次元ではXの請求とZの請求とは両立せず、Zによる権利主張参加は認められる。以上

2023年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　憲法第1問１.　公職選挙法（以下「法」という。）138条1項は個別訪問を禁止しているところ、同規定は憲法21条１項に反し、違憲ではないか。⑴ 憲法21条1項は「表現の自由」としての政治活動の自由を保障するところ、法138条1項はこれを制限するものであるため、憲法21条1項の保障する権利を制約するものと認められる⑵ もっとも、政治活動の自由も絶対無制約ではなく、「公共の福祉」のための必要かつ合理的制約に服する。　判例は、法138条1項について、意見表明そのものの制約を目的とするものではなく、意見表明の手段方法のもたらす弊害（①戸別訪問が買収、利害誘導等の温床になり易く、②選挙人の生活の平穏を害するほか、③これが放任されれば、候補者側も訪問回数等を競う煩に耐えられなくなるうえに多額の出費を余儀なくされ、④投票も情実に支配され易くなる等）を防止し、もって選挙の自由と公正を確保することを目的としているものであると位置づけた上で、上記のような目的は正当であり、それらの弊害を総体としてみるときには、戸別訪問を一律に禁止することと禁止目的との間に合理的な関連性があり、さらに戸別訪問の禁止によって失われる利益は、単に手段方法の禁止に伴う限度での間接的・付随的な制約にすぎない反面、禁止により得られる利益は、戸別訪問という手段方法のもたらす弊害を防止することによる選挙の自由と公正の確保であるから、得られる利益は失われる利益に比してはるかに大きいとして、猿払事件において用いられた、いわゆる猿払基準を援用することにより、法138条1項は憲法21条1項に違反するものではないとしている。　猿払基準により、戸別訪問により政党や候補者の掲げる政策や候補者の人柄、能力について相手方が知る機会を広げるといった、政治活動の自由としての重要性を間接的・付随的制約であるという理由により低く評価することには批判も小さくなかった。　これに対し、伊藤正己補足意見は、戸別訪問は選挙という政治的な表現の自由が最も強く求められるところで、その伝達の手段としてすぐれた価値をもつものであり、これを禁止することによって失われる利益は、議会制民主主義のもとでみのがすことができないとした上で、戸別訪問の禁止は、選挙運動を行う者に選挙運動という一種の競争を公平に行わせるための戸別訪間禁止というルールを一律に遵守するよう強制することによって公正な選挙の実現を確保するためのものであると理解し（選挙のルール論）、法138条1項による制約は、選挙の公正の確保という目的との間に合理的関連性を有しているため、憲法21条1項に違反しないとしている。　伊藤裁判官は戸別訪問の禁止により害される政治活動の自由を｢これを禁止することによって失われる利益は、議会制民主主義のもとでみのがすことができない｣として、戸別訪問禁止により害される利益を高く見積もった上でなお、戸別訪問を権利自由の制限という権利の論理ではなく、競走の公平・公正の確保という｢制度の論理｣たる上記ルール論をもって、ルール設定につき国会の裁量の幅広く、その立法裁量に委ねられているところが大きいと理解したものである。⑶ 以上より、法138条1項は、憲法21条1項には違反しない。２.　同法239条1項3号は法138条1項違反につき罰則を定めているところ、同規定は憲法31条に違反しないか。⑴ 憲法31条は、法文上は刑事手続の法定を定めるにとどまるが、刑事手続の適正や、実態の法定・適正をも保障するものと解される。⑵ 法138条1項は、前述の目的を有すること、構成要件の明文上も具体的危険の発生を要件としていないことから、戸別訪問罪を選挙の自由と公正に対する抽象的危険犯であると解されるところ、実際には行為の主体（行為者）、客体（相手方）の相違によってそのようなおそれのない場合がありることから、危険の存否や程度を無視して一律に戸別訪問行為を処罰する視定は、罪刑法定主義ひいては憲法31条に違反するものと解すべきとする立場もある。　しかし、上記選挙のルール論からすると、法が、現実に買収などの不正行為を誘発するという弊害を生ずる危険が存在するかどうかにかかわりなく、選挙運動としての戸別訪問を一律に禁止して違反者を処罰することとしているのは、戸別訪問行為が常に右のような法益侵害の危険を随伴するものと考えているからではなく、選挙運動という一種の競争を公平に行わせるためのルールをすべての選挙運動者に一律に及ぼすためであると解される。そうすると、ルールに違反した以上処罰をうけることとされていても、それが憲法31条に違反するとはいえない。⑶ したがって、法138条1項及び239条1項3号は、憲法31条に違反しない。3.　よって、法138条1項及び239条1項3号は、合憲である。第2問1.　Y個人に対する責任追及　衆議院議員であるYによる発言は、国会議員としての職務を行うにつきされたものであることが明らかであることから、仮に本件発言がＹの故意又は過失による違法な行為であるとしても、国が賠償責任を負うことがあるのは格別、公務員であるＹ個人はその責任を負わない、すなわち公務員の個人責任は否定されるべきだから、国会議員の行為が「議院で行った演説、討論又は表決」（憲法 51条）に該当するかを問わず、国会議員が「職務」上の行為について個人的に賠償責任を負うことはない。　よって、XのYに対する請求は認められない。2.　国家賠償請求⑴ 憲法 51条は、「両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。」とする。その目的は、議員の職務の執行の自由を保障することにある。免責される「責任」は、一般国民ならば負うべき法的責任を意味し、政治的・道義的責任を含まない。　確かに、憲法51条は、法的責任の免除を定めているにすぎず、行為の違法性が阻却されるわけではない。もっとも、委員会における質疑等は、多数決原理による統一的な国家意思の形成に密接に関連し、これに影響を及ぼすべきものであり、あらゆる面から質疑等を尽くすことも国会議員の職務ないし使命に属するものであるから、質疑等においてどのような問題を取り上げ、どのような形でこれを行うかは、国会議員の政治的判断を含む広範な裁量にゆだねられている事柄とみるべきである。そして、憲法51条も、一面では国会議員の職務行為についての広い裁量の必要性を裏付けているものと解される。　そこで、判例は、国会議員が国会で行った質疑等において、個別の国民の名誉や用を低下させる発言があった場合に、当該発言が「違法」(国賠法1条)であると認められるためには、当該国会議員が、その職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し、あるいは、虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解している。⑵ 確かに、ＹはCが女性患者に破廉恥な行為をしている旨や、薬物を常用している等、真偽が明らかでなくCに対して不名誉な事実を摘示し、衆議院議員として適当とは言い難い発言を行っている。しかし、Yは、医療法の一部を改正する法律案の審議に際し、患者の人権を擁護する見地から問題のある病院に対する所管行政庁の十分な監督を求める趣旨で、A市のB病院の問題を取り上げて質疑を行ったものであり、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものとまでは認められない。そうすると、Yの発言は、「違法」とはいえない。⑶ よって、国に対する国家賠償請求も認められない。以上

2023年 憲法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　刑法第1問1.　Yは、とっさに短刀を取り出して鞘から抜き、死んでもいいと思いながらAの胸部に強く突き刺しており、これによりAは死亡した。このYの行為につき殺人罪（199条）は成立するか。⑴ 本行為は、「人を殺した」ものにあたる。また、Yは、死んでもいいと思っていることから、殺人罪の故意も認められる。したがって、殺人罪の構成要件を充足する。⑵ もっとも、正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「急迫」とは法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に推し迫っていることをいうから、侵害の急迫性が認められるためには、法益侵害の危険が具体的に切迫していることが必要である。　本件において、Aは、運転してきた自動車をJ組事務所の前に止めるやいなや、自動車を降りてYのところに向かってきて、「お前、Xのところのガキか」と言って、Yの胸倉をつかんで投げ飛ばした。さらにAは転倒したYの頭部を執拗に足げりにしていた。このようなAの行為から、Yの生命身体に対する「急迫不正の侵害」が存在していたものと認められる。イ　Yは、Aの上記行為に身の危険を感じて、自分の生命身体を守るために本行為に及んだものであり、本行為は「防衛のために」行ったものといえる。ウ　「やむを得ずにした行為」とは、防衛手段として必要最小限度のものであることをいい、防衛行為と侵害行為の危険性や代替手段の有無から総合的に判断される。　本行為は、短刀（刃体の長さ15cm）を用いたものであり、Aを死亡させる危険性の高い行為である。Yは、このような本行為を小刀を示すなどの警告行為を行うことなく行っている。そうすると、Aによる侵害行為が比較的強度の暴行であることを考慮しても、Aの同行為は素手によるものであることから、本行為は防衛手段として必要最小限度のものであるということができない。エ　したがって、本行為に正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶ Yは、殺意を有している以上、過剰性の認識も認められるため、責任故意が阻却されることもない。⑷ よって、Yの行為につき殺人罪が成立する。これは、以下の通りXと共同正犯(60条)となる。もっとも、過剰防衛(36条2項)にはあたることから、任意的に刑が減免される。2.　上記1の行為につきXに殺人罪の共同正犯(60条、199条)が成立するか。⑴ 前述のように上記１の行為は「人を殺した」ものにあたるところ、XとYは「共同して犯罪を実行した」といえるか。ア　共同正犯の本質は、自己の犯罪として法益侵害を共同惹起することにある。そこで、「共同して犯罪を実行した」というためには、①共謀、②正犯意思、③①に基づく実行が必要であると解する。　Xは、J組の子分であるYに対し、Aとの口論の経過を説明した上で、「お前が事務所の前で待っとけ。Aにやられたら、これで刺せ。殺してもいい」と言って、Yに上記短刀を持たせたものである。そうすると、XとYは、殺人罪の実行について合意したものといえ、殺人罪の共謀が認められる。　Xは、Aが自分のところに殴り込みに来ることを予想し、その場合には、徹底的に痛い目に合わせてやると考え、Yに対して上記のような殺害指示を行ったものであるから、正犯意思、すなわち、自己の犯罪として実行する意思も認められる。　上記1の行為は、上記共謀の内容通りのものであるため、上記共謀に基づくものといえる。⑵ もっとも、Xについても、Yと同様、過剰防衛が成立して任意的に刑が減免されないか。ア　共同正犯は、狭義の共犯とは異なるため、違法性・責任は連帯しないと解する。もっとも、客観的事由については共通するため、主観的事由についてのみ個別の検討を要するものと解される。イ　Xは、Aが自分のところに殴り込みに来るかもしれないと予想していることから、Aによる侵害に「急迫」性が認められないのではないか。（ア）36条の趣旨は、緊急状況のもとで国家による救済が期待できない場合に、私人による防衛行為を例外的に許容することにある。そこで、侵害の予期の程度・侵害の回避可能性・侵害に臨んだ状況など、先行事情を含む行為全般の事情を総合して、防衛行為が上記趣旨に照らし許容されるものといえないときには、侵害の急迫性が認められないと解する。（イ）Xは、上記の通りAによる侵害を予想した上で、Aを積極的に加害する意思をもってYに上記殺害指示を行っている。そうすると、Xについては、上記1の行為は、法36条の趣旨に照らし許容されるものといえないときには、侵害の急迫性が認められない。ウ　したがって、Xについては、過剰防衛すら成立せず、刑の減免は認められない。⑶ よって、Xには、殺人罪の共同正犯が成立する。第2問1.　Xが自己の所有する物置小屋（幅1.5m・高さ1.5m・奥行1mの木製）に火を放った行為につき自己所有に係る非現住建造物放火罪（109条2項）が成立しないか。⑴ Xの行為は「放火」(同条1項参照)にあたる。これにより物置小屋は全焼しており、「現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物を…焼損した」といえる。また、物置小屋の中にあった灯油に引火して物置小屋は激しく燃え上がったこと、Xは消火器を使おうとしたが、使用方法を確認していなかったために作動させることができなかったこと、折悪しく突風が噴き出したために燃え上がった炎から大量の火の粉が付近の住宅に降りかかったことから、付近の住宅に延焼させる可能性があった。しかし、迅速な消化活動が行われ、物置小屋が全焼下に留まり、大事には至っていないことから、「公共の危険」が生じたとは言えないのではないか。　この点につき、放火罪の公共危険罪たる性格を考慮に入れれば、公共の危険の発生とは、必ずしも108条及び109条1項に規定する建造物等に対する延焼の危険のみに限られるものではなく、不特定又は多数の人の生命、身体又は財産に対する危険も含まれる。　本件では、住民が避難する騒動となり、住民の生命、身体に対する危険があり、不特定多数人の生命・身体に危険が生じたといえる。よって、「公共の危険」が生じたものと認められる。⑵ もっとも、Xは、万一に備えて消火器を用意した上で、当日は小雨が降っており、風も吹いていなかったことから、住宅等に燃え移るおそれはないと確信して本行為に及んだものである。そうすると、Xには、公共の危険の認識がないため、本罪の故意が認められないのではないか。公共の危険の認識の要否が問題となる。　この点、公共の危険は構成要件要素ではなく、処罰条件に過ぎないことから、公共の危険の認識は不要であると解される。　したがって、Xに本罪の故意が認められる。2.　よって、Xには、自己所有に係る非現住建造物放火罪が成立する。以上

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