The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　民事訴訟法設問１１.　まず、裁判所が本案判決をなすには訴訟要件を具備していることが必要である。⑴X社は売買契約に基づき甲土地の所有権を有しているところ，YまたはCの乙建物の占有によってかかる所有が妨害されているため，これを排除する必要があり、履行期は到来しているため、現在給付の訴えの利益が認められる。⑵被告はYであるが、裁判所はYが乙を所有したことがないことを認定できる場合、Yには訴訟物たる特定の権利又は法律関係について、当事者として訴訟を追行し本案判決を求め得る資格たる当事者適格が認められないとして訴訟要件を欠くのではないか。　当事者適格の判断基準が問題となる。ア　 当事者適格は、原則として訴訟物たる権利関係についての法的利益の帰属者に認められると考える。なぜなら、これらの者が訴訟の結果に最も強い利害・関心があり、十分な訴訟追行が期待できる上、敗訴判決を受けることは保護される利益を処分したのと同じ効果をもたらすことから、その帰属主体を当事者として訴訟手続に関与させるべきだからである。イ　本件では、Ｃが現実に乙を所有して甲土地を占有し、甲土地所有権を侵害しているため、乙の所有権の帰属主体はＹではなくＣである。したがって、Ｙには当事者適格が認められない。⑶そして、訴訟要件は本案判決の要件であって手続の明確性・画一性の観点から、訴訟要件の具備を調査した上で本案判決をすべきである。よって、裁判所は訴訟要件の欠缺なしとして請求に対する本案判決をすることはできない。設問２１.　Xは株式会社であり、その訴訟上の会社代表者は、包括的代理権(会社法349条4項)を有する代表取締役である。訴え提起時と訴訟委任時の代表取締役が異なることから、いずれの時点を基準に代理権授与の適法性を判断すべきかが問題となる。⑴まず、訴訟委任に基づく訴訟代理人は、本人保護と手続きの円滑な進行を図るべく、原則として弁護士でなければならない(弁護士代理の原則、民事訴訟法（以下略）54条1項本文)。いったん適法に訴訟代理権が授与された場合には、訴訟の追行は専門家たる弁護士の専門的裁量に委ねられることになる。訴訟代理権の適法性が、訴え提起時まで確定しないとすれば、訴訟の方針を立てて訴えを提起するという一連のプロセスを、適法に訴訟代理権限を有する者が行うという関係が認められなくなり妥当でない。そこで、訴訟委任時を基準に訴訟代理権授与の適法性をみる。事後的に法人の代表者が訴訟代理権授与権限を失ったとしても、いったん適法に授与された訴訟代理権が消滅することはない。⑵本件では、Lは弁護士であり、代理権授与当時の代表取締役であるAから適法に代理権が付与された以上、Lの訴訟代理権を適法に取得しこれが消滅することもない。２.　よって、Lには有効な代理権が認められ、Lによる訴え提起は有効である。以上

ロー入試参考答案集

2024年 民事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　民法第1問設問1(1)　仮に、ＣがＡから甲を承継取得したとすれば、前主たるＡとは対抗関係（民法（以下略）177条）にたないので、Ａに対して登記なくして甲の所有権を主張できる。もっとも、AB間の甲土地を目的物とする売買契約(555条)は通謀虚偽表示(94条1項)であり無効であるから、Ｂから甲を買ったＣは無権利者からの譲受人にすぎず、ＡとＣは前主・後主の関係に立たない。　もっとも、Cが「善意の第三者」(94条2項)に該当すれば、虚偽表示の無効が対抗できない結果、Ｃは甲の所有権をＡから承継取得するものと考えるので、CがAに対し甲土地の所有権を主張することができる。　ここで、同項の趣旨は権利外観法理にある。そこで「善意の第三者」とは虚偽表示の当事者又は一般承継人以外の者であって、虚偽の外観を基礎として新たな独立の法律上の利害関係を有した者をいう。そして、文理上無過失は要求されていないこと、本人の帰責性が大きいことから無過失までは要求されない。また、本人と第三者は前主後主の関係に立つから対抗要件としての登記は不要であり、かつ本人の帰責性の大きさから権利保護要件としての登記も不要といえる。　本件において、CはAB間の売買契約を虚偽であると知らず信じてBと売買契約を新たに締結しているから、Cは上記新たな独立上の法律上の利害関係を有した者といえ「善意の第三者」にあたり、Cは登記なくしてAに甲土地の所有権を主張することができる。設問1(2)　94条2項によって、仮装譲受人が真正な権利者のように扱われるのは一種の法的擬制であり、権利変動の実体的過程は本人から第三者への承継取得である。そこで、第三者と本人からの譲受人は、本人を起点として二重譲渡類似の関係となり対抗関係にたつといえる。　CとDは、Aを起点とした対抗関係に立つため、Cは「第三者」（177条）たるDに対して登記なくして甲の所有権を主張できない。設問２　まず、Aには車の修理による客観的価値の「利益」があり、Cには修理代金未支払い分50万円分の「損失」がある。　契約の相手方が所在不明など債権の回収の見込みがない場合には、その限りにおいて利益は損失者の損害によるものといえ、因果関係が認められるところ、Bは所在不明でCの債権回収の見込みがないため、Aの受益とCの損失の因果関係が認められる。　「法律上の原因なく」とは財産的移動を正当なものとするだけの理由がないことをいう。契約関係を全体としてみて、受益者が対価関係なしに利益を受けたといえる場合には正当なものとする理由がないといえ「法律上の原因」がないといえる。本件ではABの契約はBが修理を負担する反面、賃料自体を低く設定している。そうすると低く設定した賃料分Aも実質的に修理代を負担しているといえ、Aの受益に対価関係がないとはいえない。よって「法律上の原因なく」とはいえず、CはAに請求できない。第2問設問1　Bとしては、AのAB間の売買契約に基づく米100kgの受領義務という債務の不履行を理由とする解除(542条1項3号)により、Aへの米配達の義務を免れると主張することが考えられる。以下具体的に述べる。１.　そもそも、受領するか否かは債権者の権利であるところ、原則として債権者に受領義務を内容とする債務は負わない。もっとも、契約の内容・目的物の性質によっては債権者が受領を拒み続けることにより引渡債務者が常に履行責任を負いかつ損害を負うおそれがありかかる債務者にとって酷である。そこで、債務の本旨に従った履行がなされ、債権者が受領しないことに帰責事由がある場合には債権者は信義則（1条2項）上受領義務を負うと解する。２.　これを本件についてみると、BはAとの契約に従って、8月1日に米10kgをAの下へ届けており、かかる米が品質として劣っているとの事情もなく、Bは毎月の期日までにイタリア産の契約時と同じ品質の米をAに届けるという債務の本旨に従った履行をしているといえる。そして、AがBの持参した米を受け取らなかった理由は、弁当の売り上げが余りBの米が余ったからである。弁当が確実にヒットすると述べて契約を締結しているのはAであり、Bの米を余らせたのは専らヒットするといったAの責任である。　したがって、Aに受領しないことに帰責事由があるといえる。よって、Aは信義則上Bの米の受領義務を負うといえる。３.　そして、Aは受領を拒んでおり、受領義務違反があるといえる。４.　以上より、Aは履行を拒絶することを明確に表示しているといえ上記主張に至る。設問2　BはAに対し売買契約に基づく8月分の代金支払い請求をすると考える。以下具体的に述べる。１.　売買契約において、代金支払と目的物の引き渡しは同時履行(533条本文)であるところ、BがAに8月分の米を引き渡しまで完了していない以上、代金支払いを請求したとして同時履行の抗弁により拒まれるとも思える。２.　しかしながら、567条２項の適用があれば、Aは代金の支払いを拒めないことになる。そこで、本条文の適用についてみる。　まず、Bは前述の通りAに対し債務の本旨に従った履行をしているため、「契約の内容に適合する目的物」を「提供した」といえる。そして、Aはこの「履行を受ける事を拒」んでいる。　一方、Bの米をAのところに持参するという債務はイタリア産の米という種類で特定したいわゆる種類債務である。ここで、種類債務は物の給付をするのに必要な行為をした時点でその物が目的物として特定される(401条2項)。　本件ではBがAに売買契約に基づく持参債務としての内容通りの米をAの下に持参しているため、「物の給付をするのに必要な行為」を完了したといえるので、かかる米が目的物として特定される。　その後、かかる米が50年に一度の大洪水という「当事者双方の責めに帰することのできない事由」により腐食しており、「滅失又は損傷」したといえる。　したがって、567条2項の適用があるといえるから、Aは代金の支払いを拒めない。以上

2024年 民法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　行政法第1問設問1１.　警察法2条1項が法的根拠とできない理由　法律による行政の原理の一内容として、行政活動には法律上の根拠が必要であるという、法律の留保の原則がある。この原則の趣旨は、自由主義思想に基づき、一定の行政活動について、国民の代表者たる議会の事前承認を義務付け、国民の権利自由を保護する点にある。そうであれば、国民の権利義務に関わる一定の行政活動をするにあたって必要となる根拠規範こそが、ここでいう「法」にあたると解する。　警察法は、行政機関たる警察組織について定めた法規範であり、いわゆる組織規範である。そのため、根拠規範ではないから、それに基づいて行政活動を根拠づけることはできない。以上より、警察法2条1項を法的根拠とすることはできない。２.　警職法2条1項が法的根拠とできない理由　警職法2条1項は、周囲の事情等から「何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると認めるに足りる相当な理由」がある場合、つまり、いわゆる不審事由要件を満たす場合に、職務質問することができると規定する。　しかし、本件のような、無差別に停止を求める一斉検問は、上記不審事由の有無にかかわらず実施されるため、同法2条1項の要件を満たさない。　よって、警職法2条1項を根拠にすることはできない。設問2１.　警察法2条1項が「交通の取締」を警察の責務として定めていることに照らすと、交通の安全及び交通秩序の維持などに必要な諸活動は、強制力を伴わない任意手段である限り、一般的に許容される。２.　本件検問が行われていた場所は、時期的に飲酒運転が多いほか、飲食店の多い場所から帰る者が通る場所であることから、検問に適している場所であった。加えて、飲酒運転はそれ自体が道路交通法違反であるだけでなく、事故が起きた場合に危険運転致死傷罪にも問われる（自動車運転処罰法2条1号）きわめて危険な行為である。加えて、本件検問は相手方の任意の協力を求めているに過ぎないため、強制にわたっているとも言えない。３.　したがって、本件検問を警察法2条1項を根拠に行うことができる。第2問１.　（ア）ないし（ウ）の概念の内容　行政上の直接強制とは、義務が履行されないときに、義務者の身体又は財産に直接有形力を行使して義務の履行があったのと同一の状態を実現する行政上の直接強制をいう。　行政上の代執行とは、他人が代わって行うことのできる作為義務を義務者が履行しない場合に、行政庁が自ら義務者のなすべき行為をなし又は第三者にこれをなさしめ、これに要した費用を義務者から徴収することをいう（行政代執行法2条）。　即時強制とは、行政機関が、行政上の義務の賦課行為をせずに、国民の身体又は財産に実力を加えて、行政上望ましい状態を実現することをいう。２.　本件保護がいずれに当たるか。　即時強制は、相手方に義務を課して履行を促す時間的余裕がない場合に行われる。　本件保護の場合、X２はアルコールの影響で単独での歩行も困難な様子であった。そのため、行政法上何らかの義務を課して履行を促す時間的余裕がなかったといえる。そして、警察官はX２の抵抗を排して両脇を抱えパトカーに乗せているので、X２の身体に実力を加えて、X２を保護するという行政上望ましい状態を実現している。　したがって、本件保護は即時強制に当たる。以上

2024年 行政法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　憲法 設問1１.　X1のY市立市民会館使用許可申請に対する不許可処分が、X1の集会の自由を制約するとして憲法21条に反し違憲となるか。２.　「集会」とは多数人が共通の目的をもって一定の場所に集まることを意味するところ､X1の開催する市営火葬場建設反対運動に抗議する目的をもってY市立市民会館をその開催場所とする本件集会は、憲法21条1項により保障される集会といえる。　　ここで､反論としてY市立市民会館側はX1の本会館使用許可申請という請求権を否定したに過ぎず､X1の自由権を制約したものではないから､本件自由は21条1項によって保障されるものではないとの主張が考えられる。　たしかに、集会の自由は元来自由権的な性質しか有しないものの、本来的に国民の集会場所として供されるべきパブリックフォーラム的な性質を有する場所においては、その場所の使用不許可は集会の自由の不当な制限につながるおそれがあり（泉佐野事件参照）、そのような場所の使用を禁止されない自由も集会の自由として保障されると解される。　そしてY市立市民会館は本来的には国民の集会場所として供されるべき場所であるから、本件申請に対する不許可処分もX1の本件自由に対する不当な制限につながるおそれがあるとして、本件自由は21条1項により保障されることになる。３.　本件不許可処分によってX1はY市立市民会館で集会することを断念せざるを得なくなっていることから､本件不許可処分は本件自由を制約している。４.　集会は国民の思想や人格を発展させ､また相互に意見や情報等を伝達､交流する場として必要であり､さらに､対外的に意見を表明するための手段として自己統治の価値を有するから､集会の自由は基本的人権として特に尊重されるべきものである（成田新法事件）。そして､X1は市営火葬場建設反対運動に反対するという意見の発表を目的として､Y市立市民会館で集会をしようとしていることからすれば､本件自由は集会の自由の保障の中核部分に属する自由であり､その重要性は高い。　また､本件不許可処分に際して､Y市の指定管理者はX1のかかる集会の目的に鑑みて当該集会は暴力沙汰に発展しやすい性格を有していると判断している。このことから､本件不許可処分はX1の本件集会の目的に着目して公権力が恣意的に特定のメッセージの思想の自由市場への流出を阻むものとして違憲の推定が働く。そこで本件不許可処分の要件該当性については厳格に解すべきである。具体的には､「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがあると認めるとき」（Y市暴力的集会防止条例）とは国民の生命・身体・財産に対する明らかに差し迫った危険の発生が客観的事実に基づき具体的に予見できる場合であると解する。５.　たしかに､Y市では数年前から､市政に対する抗議運動が過激化する例がたびたび見られ、暴力沙汰にまで発展する事件も散見されるようになっており、警察官が駆けつけて騒ぎを静めなければならない事態も何度かあったものの､これは毎回2､3人という少人数による所業であり抗議運動を行う団体が過激化する事例はなく､これらの騒ぎは事前に警察と連絡をとることなどにより容易に収めることができる。　また､かかる所業を引き起こした当本人らがX1が開催を予定している上記運動に参加する予定もない。､以上の客観的事実に照らせば、X1の集会はたしかに周辺住民の生命・身体への抽象的な危険の発生は考えられるものの、明らかに差し迫った危険でも､具体的に予見されるものともいえない。６.　以上より､本件不許可処分にかかる「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがあると認めるとき」には当たらず､かかる処分は違憲である。 設問2１.　本件条例がX2の集会の自由を制約し､21条1項に反し違憲となるか。２.　X2はX1と同様の集会を自らが所有するY市内の空き家で開催することを予定していることから､かかる集会は「集会」にあたり､21条1項によって保障される。３.　本条例に基づいてY市長は､X2の空き家の使用禁止を命じており、本条例はX2の本件自由を制約している。４.　上記の通り､集会の自由についての現代的意義並びにX1・X2が企図している集会は意見の発表を目的とする集会の自由の中核的保障に属する集会である点から､その重要性は高い。　また､たしかに本条例は学校や病院等の周辺で開催される集会に関して一定の制約を課すものに過ぎず､それ以外の場所での集会については何ら制約を課すものではないのだから思想の自由市場への流出を阻むものとはいえず、いわゆる表現内容中立規制として厳格な審査基準を採用するべきではないとも思える。しかし､人数収容の便宜や意見発表の実効性を確保する必要性から､学校や病院等の周辺でしか意見発表の実効性を確保できないような集会にとっては本条例によって集会すること自体を断念せざるを得ない事態に発展しかねない。そして､これによって特定のメッセージが思想の自由市場に流出することが叶わないおそれが認められることから内容規制同様の危険を孕むものといえる。したがって､内容規制同様､違憲の推定が働く。　以上より､①目的が必要不可欠で②手段が必要最低限度の場合を除き、本件条例は違憲である。５.　本条例の目的は、過激な集会に起因する暴力沙汰の発生とその波及の防止である。　そして､上記のとおりY市では数年前から抗議運動が過激化し、暴力沙汰にまで発展する事件が散見されるようになっていることから､集会の周辺住民に対する生命身体という重要な利益の保護を究極目的とする本条例の目的は必要不可欠なものといえる（①）。　しかし､本条例では集会施設の所有者が過去の集会時の暴力行為で有罪判決を受けている場合に限り､使用禁止命令をすることができると規定しているところ､集会施設の所有者が過去に上記のような有罪判決を受けているからといって、かかる集会の性質が過激な集会であると断定することは合理的ではない。また、このような所有者に限って集会への参加を禁ずることによってもその者が集会の中心となって集会が過激化することを防止することができ、本条例の目的達成を促進できることから他の選びうる手段が存在する。　したがって､手段が必要最小限度とはいえない（②不充足）。６.　以上より､本条例は違憲である。　　　　　　　　　　　　以上

2024年 憲法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　刑法設問（1）　刑法41条が14歳未満の者の責任無能力を規定するのは、14歳未満の者が刑法39条1項にいう心神喪失にあたるとする趣旨によるものではなく、このような年少者については，刑法が目的とする犯罪予防の見地から、処罰を控えることが適切だとする刑事政策的理由によるものである。設問（2）　間接正犯が正犯として扱われる根拠は、直接正犯と異ならない実行行為性があることにある。　そこで、間接正犯が成立するためには、利用者の利用行為において、①主観的には、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思が必要であり、②客観的には、利用行為によって被利用者の行為をあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせることが必要である。　そして、12歳の少年は刑事未成年であっても一般的には事理弁識能力を備えているものと考えられる。そうすると、ただ被利用者が刑事未成年というだけでは②の要件は充足されない。そこで、この場合には、利用者と被利用者の関係、利用行為の態様、被利用者の状況、等を総合的に考慮して、②の要件が充足されるといえることが間接正犯の成立に必要な条件となる。設問（3）１.　 Bは甲寺納経所から「他人の財物」たる現金2万円を盗み出すことにより「窃取」しており、故意および不法領得の意思もある。よって上記行為は窃盗罪（刑法（以下、法令名略）235条）の構成要件に該当する。　もっとも、Bは「１４歳に満たない者」（41条）であり、刑事未成年だから責任能力がなく上記行為に犯罪は成立し得ない。２.　 次に、XがBに対し上記行為を命じ、現金2万円を盗み出させた行為に窃盗罪の間接正犯が成立しないか問題となる。　XがBを利用した行為に間接正犯が成立するかは、上記の基準で判断する。⑴本件で、Xは上記行為の後、Bが盗み出した現金2万円を全額受領している。そのため、自分のために犯罪を行っているから、上記行為時において、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思があったといえる。⑵また、本件行為時においてBは学校に通っていなかったが、12歳であり一般に分別のつく年齢であったのだから、事理弁識能力があったといえる。　もっとも、XとBは親子関係にあるところ、Bには他に頼ることができる人はいない状況であった。また、XはBが逆らうたびに日常的に暴力を加えており、Bを意のままに従わせていた。そうすると、Bが本件において窃盗の命令を断れば暴力を加えられる可能性が高く、Bはそのことに極度の恐怖心を抱いていたと考えられる。　それに加え、Bの上記窃盗行為は現金を盗むという比較的単純な作業であったため、XがBに命令を出すことによって窃盗罪の構成要件的結果発生の現実的危険性が発生していたといえる。　これらを総合すると、Xは上記のようにBに命令することによって、Bをあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせたといえる。３.　よって、Xには窃盗罪の間接正犯が成立する。以上

2024年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　商法第1問１.　会社法299条3項は、取締役会設置会社が招集通知を電磁的方法で行う場合、あらかじめ株主の承諾を得なければならないと定める。大会社・公開会社であっても例外はない。したがって、本記述は誤りである。２.　株主は総会当日に目的（議題）を追加する権限を有しない（303条・304条）。取締役の解任を目的に加えるには所定の事前手続が必要である。したがって、本記述は誤りである。３.　309条1項は「定款に別段の定めがある場合」を認めており、定款で定足数条項を置かず、出席株主の過半数で普通決議が成立すると定めることが可能である。したがって、本記述は正しい。４.　189条1項により、単元未満株式には議決権が付与されないと直接規定されているため、定款の有無は関係しない。したがって、本記述は誤りである。５.　最判昭和60年12月20日は、招集手続に瑕疵があった場合でも、株主全員が同意し出席した総会の決議は有効と判示した。したがって、本記述は正しい。６.　したがって、正しいものは③及び⑤である。第2問１.　株主総会決議取消しの訴え（831条）を認容する判決が確定した場合、決議の効力は決議の時に遡って否定される（839条反対解釈）。したがって、本記述は正しい。２.　830条2項が認める無効事由は「決議の内容が法令に違反する場合」に限られる。定款違反は取消事由（831条1項2号）であって無効事由ではない。したがって本記述は誤りである。３.　「決議の取消しにより…取締役…となる者も、同様とする。」と原告適格が認められているため、取消訴訟を提起できる（831条1項後段）。したがって、本記述は誤りである。４.　会社の組織に関する訴えで請求を認容する確定判決は、第三者に対しても効力を有する（838条）。したがって、本記述は正しい。５.　特別利害関係人による議決権行使で「著しく不当な決議」が成立した場合は、831条1項3号に該当し、株主は取消訴訟を提起できる。したがって、本記述は正しい。６.　よって、誤っているものは②及び③である。第3問１.　A、B及びCのXに対する会社法上の損害賠償責任について、429条1項に基づき検討する。　まず、同項は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存する者であることを考慮して、第三者保護の立場から取締役に課された法定責任であるため、その要件は広く解するべきである。そこで、「悪意又は重大な過失」は任務懈怠について存すれば足りる。２.　Aの責任について⑴Aは甲社の代表取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Aは、甲社の資金繰りが悪化し、令和5年3月時点で翌月の決済資金を確保する目処が立っていないという経営破綻寸前の状態にあることを認識していた。それにもかかわらず、Aはこの事実を隠蔽した上で新春入学キャンペーンを実施し、Xを含む複数の者との間で入塾契約を締結させ、入学金や授業料の前払金を受領した。このような行為は、近い将来に契約上の役務提供ができなくなる蓋然性が極めて高い状況下で、それを秘して契約を締結し、相手方に財産的損害を与える可能性の高い行為であり、善管注意義務（330条、民法644条）及び忠実義務（会社法355条）に違反するものであり、「その職務を行うについて」の任務懈怠が認められる。⑶Aは、甲社の深刻な経営状態を認識しながら上記キャンペーンを実施していることから、「悪意」があったと認められる。⑷Xは、Aの行為により甲社と契約し前払金を支払ったが、甲社の経営破綻によりその大半を回収できなくなったという「損害」を被っており、Aの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、AはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。３.　Bの責任について⑴Bは甲社の取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Bは経理担当取締役として甲社の経営状態を掌握しており、令和5年3月時点で翌月の資金繰りの目処が立たないことを認識し、その旨をAに報告していた。Bは、そのような危機的な状況下でAが新春入学キャンペーンを実施することを知りながら、これに対して特に異議を唱えなかった。甲社は取締役会設置会社であるから（327条1項1号）、取締役は取締役会の構成員として、代表取締役の業務執行を監督する義務を負う（362条2項2号）。本件では取締役会が開催された形跡はないが、BはAの独断専行を認識していた以上、取締役会の開催を要求する、他の取締役に相談・報告する等の措置を講じ、あるいは少なくともAの行為に対して明確に反対意見を表明し、その旨を議事録等に残すよう努めるべきであった。それを怠り、Aによる明らかに不適切かつ第三者に損害を与える危険性の高い業務執行を看過したことは、取締役としての監視義務違反にあたり、任務懈怠が認められる。⑶Bは、会社の経営破綻の可能性と、キャンペーン実施による第三者への損害発生の危険性を十分に認識しながらこれを放置したものであり、任務懈怠につき少なくとも「重大な過失」があったと認められる。⑷上述の通り、Xは「損害」を被っており、Bの任務懈怠がなければ、Aのキャンペーン実施が阻止され、Xが損害を被ることはなかった可能性があるため、Bの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、BはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。４.　Cの責任について⑴Cは、名目的な取締役であるが、適法な選任決議を経ている以上「役員等」に当たる。⑵CはAの妻であり、Aから言われるままに名目的に取締役に就任したに過ぎず、専業主婦であって甲社の経営に全く関与しておらず、経営破綻前の経営状態も知らなかった。 　しかし、いわゆる名目的取締役であっても、取締役に就任した以上、代表取締役の業務執行の全般につきこれを監視し、業務の執行が適正に行われるようにするべき職責を有するのであり、善管注意義務及び他の取締役に対する監視義務を負う。 　本件では、代表取締役Aによる独断専行が行われ、取締役会も開催されていなかったという異常な経営状態にあったにもかかわらず、Cは取締役としての職務を全く執行せず、このような状態を漫然と放置していた。これは、取締役としての基本的な監視義務等を怠ったものとして、任務懈怠が認められる。⑶Cの任務懈怠に「悪意又は重大な過失」があったかについて、Aは取締役会を開催したことがなく、Cは専業主婦であって甲社の経営に全く関与しなかったのであるから、上記監視義務違反につき悪意または重大な過失があったとは言えない。⑷よって、CはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負わない。５.　結論　以上より、A及びBのみ、Xに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。以上

2024年 商法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　民事訴訟法（1）　地方裁判所を第一審とする訴訟は、原告が裁判所に訴状を提出することによって開始される（134条1項）。裁判所（裁判長）は、訴状が法定の形式を満たしているか、訴訟要件に欠ける点がないかなどを審査する（137条）。訴状が適式であれば、訴状が被告に対して送達される（138条1項）。これにより、訴訟係属が生じる。裁判長は、口頭弁論期日を指定し、当事者を呼び出す（139条）。被告は、最初の口頭弁論期日までに、訴状記載の請求原因事実に対する認否や自己の主張を記載した答弁書を提出する（161条）。　口頭弁論期日においては、当事者は、自己の主張を述べ、相手方の主張に対する認否や反論を行う。これは、当事者が主張した事実のみを判決の基礎とし、当事者の主張しない事実を認定してはならないという弁論主義第1テーゼに基づく。裁判所は、事案解明のために必要と認めるときは、当事者に対し事実上及び法律上の事項について質問し、又は立証を促すことができる（釈明権、149条）。争点が整理された後、証拠調べ手続が行われる。証拠調べは、争いのある事実の存否を判断するために行われ、人証（証人尋問、当事者尋問）、書証、検証などが主な方法である。裁判所は、当事者の主張立証に基づき、心証が形成され、裁判をするのに熟した時に終局判決を下す（243条1項）。判決は、当事者に送達され（255条1項）、判決書の送達を受けた日から2週間の不変期間内に控訴の提起がなければ（285条）、判決は確定する。（2）　双方審尋主義とは、口頭弁論において、対立当事者双方にそれぞれの言い分を主張する機会を平等に保障しなければならないという原則である。これは、公平な裁判を実現するために要請される。（3）　裁判上の自白とは、口頭弁論期日または争点整理手続期日において、相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める旨の陳述をすることをいう（民訴法179条参照）。　その成立要件は、①事実に関する陳述であること、②口頭弁論期日または争点整理手続期日における陳述であること、③相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める陳述であること、である。①については、証拠と同様の役割を有する間接事実や補助事実まで裁判上の自白の成立を認めると自由心証主義（247条）を害する恐れがあるため、事実とは訴訟物の発生、消滅、障害、阻止等を判断するのに直接必要な事実である主要事実を意味する。また、③については、自己に不利益とは基準の明確性の観点から、相手方が証明責任を負っている事実をいう。　裁判上の自白が成立すると２つの効果が生じる。第一に、裁判所は自白された事実をそのまま判決の基礎としなければならず、これに反する事実認定をすることはできない。これは、弁論主義第２テーゼの現れである。第二に、自白をした当事者は、原則としてその自白を撤回することができない（当事者に対する拘束力）。これは、自白の内容に対する相手方の信頼を害するものとして、信義則（2条）に反するためである。ただし、例外的に、相手方の同意がある場合、または自白が真実に反し、かつ錯誤に基づいてされた場合、刑事上罰すべき他人の行為により自白がなされた場合（338条1項5号参照）には、撤回が許される。これらの場合、当事者の意思の尊重や相手方の信頼保護という裁判上の自白の趣旨が妥当しないためである。（4）　確定した終局判決には既判力が生じる。既判力とは、確定判決における判断内容が、後の訴訟において当事者および裁判所を拘束する効力をいう（114条1項）。　既判力の正当化根拠は、手続保障の充足に基づく自己責任にあるところ、当事者が争った訴訟物については手続保障が与えられていたといえ、これについては自己責任を問える。そこで既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」、すなわち判決主文で示された訴訟物たる権利または法律関係の存否に関する判断に限定される。また、当事者は事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点まで手続保障が及んでいるため、既判力の時的範囲は事実審の口頭弁論終結時である。　本問において、前訴はXY間の甲土地所有権確認訴訟であり、Xの所有権の存在を確認する判決が確定している。したがって、前訴の事実審口頭弁論終結時においてXが甲土地の所有権を有することについて既判力が生じている。　では、後訴に対して、前訴の既判力は作用するか。　この点、前訴と後訴の訴訟物が、同一、先決、矛盾のいずれかの関係にある場合前訴既判力は後訴に作用すると考える。　後訴は、YX間の甲土地所有権確認訴訟であり、その訴訟物はYの甲土地所有権の存在である。前訴の訴訟物（Xの所有権）と後訴の訴訟物（Yの所有権）は異なるし、Xの所有権の存否がYの所有権の存否の前提とはなっていないため、先決関係にもない。しかし、一つの土地について、XとYがそれぞれ排他的な所有権を有することは、一物一権主義との関係であり得ない。したがって、後訴においてYの所有権の存在を認めることは、前訴で確定したXの所有権の存在と論理的に矛盾する判断となる。　このような場合、前訴判決の既判力は、後訴において、前訴の事実審の口頭弁論終結時までの事情によって、YがXの所有権の存在を争うこと、および自己の所有権の存在を基礎づける主張・立証を行うことを許さないという形で作用すると解される。（5）　重複起訴の禁止とは、「裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない」とする原則である（142条）。同一当事者間で、同一の審判対象について、既に訴訟が係属しているにもかかわらず、重ねて訴えを提起することは許されない。　この制度の趣旨は、①審理の重複による訴訟不経済の回避、②被告に重ねて応訴の負担を強いることの防止、③同一事件について矛盾した判決が下される危険の回避にある。後訴が重複起訴に該当する場合、裁判所は後訴を不適法として却下しなければならない。（6）　共同訴訟人間での証拠共通の原則とは、共同訴訟において、共同訴訟人の一人が提出した証拠又はこれに対して提出された証拠は、他の共同訴訟人が特にこれを援用しなくても、当然に、他の共同訴訟人と相手方との間における事実認定においても共通の資料となるという原則をいう。　かかる原則を認めることは、他の共同訴訟人が申し出ていない証拠が事実認定に使用されることを認めることになる点で、職権証拠調べの禁止を内容とする弁論主義第3テーゼに反するとも思える。しかし、共同訴訟人の一人の証拠申出により、かかる第3テーゼは充足されており、その結果の取り扱いとして当該証拠からいかなる事実を認定するかは、裁判官の自由な心証形成に委ねられている（247条）。そして自由心証主義のもとでは、一つの歴史的事実の心証は一つしかあり得ず、また、共同訴訟では裁判官の心証は通常共通になされる。したがって、民事訴訟法に明文の規定はないが、弁論主義を形式的に適用した場合の不都合を回避し、訴訟の実質的公平や真実発見、訴訟経済、共同訴訟における判決の統一を図るために、解釈上認められている。以上

2024年 民事訴訟法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　民法第1問設問1１.　C社は、Ｂに対して、不当利得返還請求権（703条）を根拠に、500万円の支払いを請求することが考えられる。かかる請求が認められるには、受益（「利益を受け」）、「損失」、因果関係（「そのために」）、「法律上の原因」がないことを要する（703条）。⑴Bは、Aから500万円の交付を受けており、500万円の受益がある。⑵Aの横領行為により、C社からAが管理する妻名義の口座に500万円が振り込まれており、C社に500万円の「損失」がある。⑶上記受益と損失の間にAが介在しているため、因果関係が肯定できるか。ア　不当利得の趣旨は、公平の実現にある。したがって、社会通念上の因果関係が認められれば足りると解する。イ　本件では、たしかにAはC社からAが管理する妻名義の口座に500万円を振り込ませ、払戻しと預入れを繰り返した上で、同口座から500万円の払戻しを受け、Bに交付している。しかし、Aは弁済する資力を有していなかったのであり、上記500万円があったからこそBに500万円を交付できたといえるから、社会通念上の因果関係が肯定できる。ウ　したがって、因果関係が肯定される。⑷では、「法律上の原因」がないといえるか。ア　上記の通り、不当利得の趣旨は、公平の実現にある。また、金銭は、取り引きの生産手段として頻繁に用いられるものである。したがって、受益者が騙取金であることについて悪意又は重過失であると認められる場合、「法律上の原因なく」に当たると解する。イ　本件では、BがAに対してC社から金員を横領するようにけしかけており、Bは騙取金であることについて悪意であるといえる。ウ　よって、「法律上の原因なく」に当たる。２.　以上より、C社のかかる請求は認められる。設問2１.　小問⑴　被保全債権として、AB間の本件売買契約に基づく目的物引渡請求権（555条）および移転登記請求権（560条）を主張することが考えられる。⑵もっとも、詐害行為取消請求権の趣旨は責任財産の保全にあるから、被保全債権は金銭債権でなければならない。そこで、特定物債権である上記BのAに対する被保全債権は、金銭債権に当たらないのではないか。ア　特定物債権も究極において債務不履行に基づく損害賠償請求権（415条1項本文）に転じ得るし、また、債務者の一般財産により担保されなければならないことは金銭債権と同様である。したがって、詐害行為取消権行使時までに損害賠償債権が発生した場合は金銭債権に当たり、詐害行為取消権を行使し得ると解する。イ　本件では、AC間の本件贈与契約があり、Cへの所有権移転登記もある。そして、これによりCは土地甲の所有権をBに対抗できる（177条）。つまり、この時点で上記特定物債権が履行不能（412条の2第1項）になり、損害賠償請求権が発生したといえる。ウ　したがって、上記債権につき詐害行為取消権を行使し得る。⑶よって、上記請求権を被保全債権として主張すべきである。２.　小問⑵⑴BはAに対して本件売買契約に基づく、甲の所有権移転登記手続請求をすることが考えられるが認められるか。⑵この点、責任財産保全のために詐害行為取消権を行使した後に特定物債権であることを主張するのは、権利濫用（1条3項）というべきである。また、登記の先後によって決した優劣を覆すことになり、177条の趣旨に反する。したがって、このような場合には、特定物債権であることを主張することは認められないと解する。⑶よって、BはAに対して、上記請求をすることはできない。第2問設問1１.　Dは、Aに対して、所有権（206条）に基づく返還請求権を根拠に、越境部分の明渡を請求することが考えられる。２.　所有⑴もともとBが越境部分を含む乙土地を所有していたところ、Bが2010年4月1日に死亡し、子のCが乙土地を単独相続している（882条、887条1項、896条本文）。そして、2024年4月1日にCがDに対して乙土地を売却する契約を締結し、この契約に基づき、同月10日にDへの所有権移転登記手続きが行われており、越境部分についてDの所有が認められるとも思える。⑵これに対して、Aは越境部分の時効取得（162条1項）をもって反論することが考えられる。ア　Aは1992年4月1日に、越境部分を含む甲土地を買い受け、その引渡しを受け、2012年4月1日に至るまで、越境部分を含む同地においてパン工場を操業しており、「20年間」の占有が認められる。また、186条1項により、「所有の意思」、「平穏」、「公然」が推定されるところ、覆す事情はない。イ　したがって、Aは時効「援用」の意思表示（145条）により、越境部分の時効取得をできる。⑶もっとも、時効取得の事実をDに対して対抗できるか。ア　取得時効完成後に当該土地が譲渡された場合、占有者と譲受人は譲渡人を起点とした二重譲渡類似の関係に立つ。 また、実質的にも譲受人は、 時効完成後は登記を備えることができるのであるから、速やかに登記を具備すべきであって、登記を具備していない場合はその不利益を甘受すべきである。　したがって、占有者と譲受人は対抗関係に立ち、譲受人が「第三者」（177条）に当たる場合は、時効取得を対抗できないと解する。　　ここで、「第三者」とは当事者及び包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと解する。ここで、登記の欠缺を主張することが信義（1条2項）に反すると認められる者（背信的悪意者）は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者には当たらず、「第三者」には当たらないと解する。そして、背信的悪意者にあたるかは、悪意性と背信性から判断し、悪意性については、取得時効の要件の充足の有無は、容易に認識することができないことから、多年にわたり占有している事実を認識している場合には肯定できると解する。イ　上記のようにAによる越境部分の時効取得完成日は2012年4月1日である一方、Dが乙の所有権移転登記を備えたのは2024年4月10日である。よって、Dは時効取得後の譲受人である。そして、本件では、Ｄは当事者及び包括承継人以外の者である。もっとも、Ｄは、越境部分を無償で手に入れて、Ａに高値で買い取らせることで利益を得ようと考えＣＤ間売買を締結しており、背信性を有する。また、測量により、越境部分の存在と、長年Ａが同部分を占有していることを認識しており、悪意性も肯定できる。　よって、Ｄは背信的悪意者にあたり、「第三者」には当たらない。３.　以上より、Ａの上記反論は認められ、ＤのＡに対する越境部分の明渡請求は認められない。設問2１.　小問（１）⑴ＡはＥに対して、時効取得を原因とする所有権に基づく妨害排除請求としての抵当権設定登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。⑵上記のようにAの時効取得日は2012年4月1日である一方、Eの抵当権設定登記日は2013年4月1日であるから、Eは時効取得後に登記を備えたことになる。もっとも、再度の時効取得により、上記抵当権の消滅を主張できないか。ア　ここで、占有者は先に対抗要件を具備した時効取得後の第三者に対抗することはできないものの、当該登記後に新たに時効期間を経過すれば、対抗要件なくして所有権の時効取得を対抗できると解すべきである。　不動産の取得時効の完成後所有権移転登記を了する前に、第三者が当該不動産に抵当権の設定を受け、その登記がされた場合には、占有者は、自らの所有権の取得自体を買受人に対抗することができない地位に立たされる。 抵当権設定登記がされた時から占有者と抵当権者との間に. 占有者と取得時効完成後の譲受人のような権利の対立 (時効取得者が権利を取得すると、 譲受人が権利を失うという関係、譲渡当事者類似の関係) が生じるのである。　したがって、抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、占有者は当該不動産を時効取得し、 その結果抵当権は消滅する。イ　ここで、Aには上記特段の事情はない。ウ　また、Eへの抵当権設定登記は、2013年4月1日になされているところ、Aは2023年4月1日経過時点で越境部分を占有しており、「10年間」の要件を満たす。そして「所有の意思をもって」、「平穏」、「公然」が推定される。さらに、Aは甲土地を取得した時、越境部分についても甲の一部であると過失なく信じて、その引き渡しを受けており、「無過失」といえる。エ　よって、Aは越境部分について再度の時効取得が認められる。そして、Eは時効完成前の第三者になるから、登記がなくても上記反論をすることができる。⑶Eに越境部分についての抵当権設定登記がある。⑷以上より、AのEに対する上記請求は認められる。２.　小問（2）⑴AとFのいずれに所有権が認められるか。⑵上記のようにAの時効取得日は2012年4月1日である一方、F名義の乙の所有権登記日は2014年4月10日であるから、FはAの時効取得後に登記を備えたことになる。よって、原則Fの所有権が優先する。そして、FがAに対して越境部分の明け渡しを申し入れたのが2024年3月5日、Fが所有権移転登記手続きを行ったのが2014年4月10日であり「10年間」の要件を満たさないため、Fの所有権取得日を起算点とする時効取得は成り立たない。⑶もっとも、Eの抵当権登記日を起算点とする時効取得を、Fに対しても主張できないか。ア　上記のように譲渡当事者間類似の関係において時効取得が発生することからすれば、取得時効の起算点は相対的なものといえる。また、時効取得は長期間の占有という事実状態を保護する制度であるから、起算点を占有者が恣意的に選択することは許されない。したがって、取得時効の起算点はそれを主張する相手方譲受人が所有権を取得した時点に限定される。イ　AはFに対してEの登記日を起算点とする時効取得は主張できない。⑷よって、越境部分の所有権はFが優先する。　FのAに対する所有権に基づく返還請求権としての越境部分の明渡請求が認められる。以上

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