The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2022年　憲法１.　Xは、本件検索結果が、本件事実という個人のプライバシーに属する事実を本人の同意なく公表するものであり、プライバシーを侵害するとして、人格権ないし人格的利益（憲法13条）に基づき、本件検索結果の削除を求める仮処分命令の申立てをすることが考えられる。　前科等は人の名誉・信用に直接かかわる事項であるから、プライバシーに属する事実であり、これをみだりに公表されない利益は、法的保護に値する利益であるといえる。本件事実は、前科等にかかわる事実であり、プライバシーに属する事実であるから、本件事実をみだりに公表されない利益は、法的保護に値する利益である。２.　そして、検索事業者による検索結果の提供行為は、プライバシーを侵害する記事が掲載されているサイトに、氏名等を検索することにより簡単にアクセスできるようにすることで、プライバシー侵害を招来させるという側面がある。　もっとも、検索エンジンの情報処理手順は、検索結果の提供に関する検索事業者の方針に沿った結果を得ることができるように設計作成されたものであるから、検索事業者による検索結果の提供行為は、検索事業者自身の表現行為（憲法21条1項）といえる。また、検索事業者による検索結果の提供は、現代社会において、インターネット上の情報通信の基盤として大きな役割を果たしており、インターネットの利用者の知る権利を実効化する機能を持つ。　このような検索事業者による検索結果の提供行為の性質等を踏まえると、検索事業者による検索結果の提供行為がプライバシーを侵害して違法となるか否かは、当該事実の性質及び内容、当該U R L等情報が提供されることによってその者のプライバシーに属する情報が伝達される範囲とその者が被る具体的被害の程度、その者の社会的地位や影響力、記事等の目的や意義、記事等が掲載された時の社会的状況とその後の変化、記事等において当該事実を記載する必要性など、当該事実を公表されない法的利益と当該U R L等情報を検索結果として提供する理由に関する諸事情を比較考量して判断すべきであり、その結果、当該事実を公表されない法的利益が優越することが明らかな場合には、検索事業者に対し、当該U R L等情報を検索結果から削除することを求めることができると解すべきである。３.　本件事実は、児童売春により罰金刑に科せられた事実であり、他人にみだりに知られたくないプライバシーに属する事実であるものの、児童売春が児童に対する性的搾取及び性的虐待と位置付けられており、社会的に強い非難の対象とされ、罰則をもって禁止されていることに照らし、今なお公共の利害に関する事項であるといえる。また、本件検索結果は、Xの居住する県の名称及び同人の氏名を条件として検索した場合に提供されるにすぎず、本件事実が伝達される範囲はある程度限られたものであるといえる。これらの事情からすると、Xが本件事実につき深く反省し、その後は妻子とともに生活し、犯罪を犯すことなく民間企業で働いているという事情を考慮しても、本件事実を公表されない法的利益が優越することが明らかであるとはいえない。　したがって、XのYに対する本件検索結果の削除を求める仮処分申立ては認められない。以上＊出題趣旨は、「憲法21条1項に直接照らして憲法判断する場合」について明示的に言及しており、これは表現の自由について保護範囲、制約、正当化（違憲審査基準）で書く答案を想定しているものと思われるが、それ以外の書き方（判例が採用する比較衡量）を排斥するものではないと考え、比較衡量で書いた。

ロー入試参考答案集

2022年 憲法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2023年　公法１.　法21条1項が「引き続き３箇月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている」ことを選挙人の要件（以下、本件要件とする）としている点は、Xの選挙権を侵害するものであって、違憲ではないか。⑴ 憲法（以下、略）は、国民主権原理（前文、1条）の下、代表民主制を採用している（前文１段、43条１項）。そして、15条１項は国民に公務員の選定及び罷免権を保障している。さらに、憲法44条１項但書は、選挙人資格の差別禁止を定めている。とすると、憲法上国民には選挙権が保障されているといえる。　したがって、200X年5月23日に帰化したXによる同日以降の投票行為は、選挙権の行使といえるから、15条１項、同条３項、43条１項及び44条但書により憲法上の権利として保障されているといえる。⑵ 本件要件の存在により、Xは200＊年7月19日の参議院議員通常選挙で投票することができなかったから、Xの選挙権に対する制約が認められる。ア　上記権利は無制約のものではなく、公正な選挙（前文１項）の下、制約を受ける。確かに、選挙制度の仕組みの決定に際しては、立法府に裁量が認められる上、日本国内に居住する外国人の選挙権の行使については、国内に居住する日本国民に比して様々な社会的、技術的な制約を伴うから、かかる立法府の裁量は広汎なものになるとして、憲法適合性の判断は厳格に行うべきではないとも思える。しかし、選挙権は、国民の国政への参加を保障する権利として、代表民主制（前文1段、43条1項）の根幹をなす重要な権利であるだけでなく、本件では、Xによる選挙権行使のそれ自体が制限を受けていることから、その規制態様は選挙権の行使方法に対する規制に比して、非常に強いものといえ、上記判断は厳格に行うべきである。イ　以上より、自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ないと認められる事由が存する場合に限り、正当化されると解する。ウ　法21条１項は、居住関係の公証を一元化し、複数箇所における同一人の選挙行使を防止し、選挙の公正を実現する目的で設けられており、同項の撤廃の必要性及びその可否が国会において過去に議論され或いはその法案が提出されたとの事情はないことからすれば、同項が本件要件を定めているという制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ない事由はあるとも思える。しかし、帰化前から数年間にわたり一度も転居することなく現住所に居住し続けた外国人については、帰化前に届出（出入国管理及び難民認定法第１９条の７第１項および第１９条の９第１項）を行えば、同人が居住する市区町村はそのような事実をかねてから把握できるはずであること、同法の制定当時と異なりコンピュータにより大量の情報を迅速に処理することが可能であること、さらに、最近の帰化件数が各市区町村レベルでは数件あるかないかに過ぎないことからすると、帰化のため新たに住民基本台帳に記録された者につき３か月もの事務処理期間を確保することは、もはや無用となっており、法21条1項が本件要件を定めているという制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であるようなやむを得ない事由が存するとはいえない。２.　よって、法21条1項が本件要件を定めている点は、憲法に反し違憲である。以上

2023年 公法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑事法第１ 刑法１.   甲の罪責⑴ 警察官を装って乙に電話をかけた上、乙宅を訪れて金融庁職員を名乗った行為につき、詐欺未遂罪(246条1項、250条)又は窃盗未遂罪（235条、243条）のいずれが成立するか。ア　まず、上記行為が「欺」罔行為(246条1項)にあたる場合には、詐欺未遂罪の成否を検討すべきであるところ、「欺」罔行為は財産的処分行為に向けられたものである必要がある。そして、処分行為に向けられているといえるには、少なくとも占有の移転を基礎づける外形的事実を被欺罔者が認識していることに向けられたものである必要がある。　一方、上記行為が処分行為に向けられた「欺」罔行為にあたらない場合、占有者の意思に反する占有移転の危険ある「窃取」行為(235条)として、窃盗未遂罪の成否を検討すべきである。　甲の計画では、甲が乙宅を訪れ、乙に用意させたキャッシュカードを空の封筒に入れさせた上で、「この封筒に封印をするための印鑑が必要です。」と申し向け、印鑑を取りに行くために乙がその場を離れた隙に、乙宅という乙の支配領域内でキャッシュカード入りの封筒とポイントカード入りの封筒とをすり替え、キャッシュカード入りの封筒を持ち去る予定であったにすぎないため、キャッシュカードの占有の移転を基礎づける外形的事実を乙が認識していることに向けられていたとはいえず、上記行為はキャッシュカードの交付に向けられた「欺」罔行為といえない。したがって、上記行為については窃盗未遂罪の成否を検討すべきである。イ　甲に窃盗罪の「実行」の「着手」(43条本文)があったといえるか。（ア）実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為であるから、右危険性が惹起された時点で「実行」の「着手」が認められる。（イ）たしかに、乙は甲がキャッシュカードを詐取する疑いをもって甲を自宅に招き入れている。しかし、上記危険性の判断は客観的になされるべきであり、本件では、甲が69歳と高齢の乙に警察官を装って電話をかけ、キャッシュカードを用意させた上で、金融庁職員を装って乙宅を訪れた時点で、客観的にみて乙のキャッシュカードが、乙の意思に反し甲のもとへ占有移転される危険性が生じていたといえる。（ウ）よって、窃盗の着手が認められる。ウ　もっとも、甲はキャッシュカードの占有移転「を遂げなかった」。エ　甲には窃盗罪の故意(38条1項)があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。オ　よって、上記行為に窃盗未遂罪が成立する。⑵ 乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとした行為につき、事後強盗未遂罪（238条、250条）が成立するか。ア　上記の通り、甲には窃盗未遂罪が成立する以上、甲は「窃盗」にあたる。イ　「暴行」は、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることが必要である。　本件で、甲は49歳である一方、乙は69歳と高齢で力量に衰えがあると考えられるから、たとえ乙が空手有段者であるとしても、甲が乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとすることは、乙の反抗を抑圧するに足るものといえ、「暴行」といえる。甲は、「逮捕を免れ」るために上記行為を行なっている。また、甲には事後強盗罪の故意も認められる。ウ　そして、強盗罪(236条1項)の既遂・未遂の区別が財物取得の有無を基準とする以上、これに準ずる事後強盗罪(238条)の既遂・未遂の区別も「窃盗」の既遂・未遂を基準とすべきである。⑶ 本件で甲の「窃盗」は未遂である以上、上記行為に事後強盗未遂罪が成立する。２.　乙の罪責⑴ 甲の腕を振りほどき、甲の顔面付近に回し蹴りを加えて転倒させた行為につき、傷害致死罪（205条）が成立するか。ア　甲の腕を振りほどき、甲の顔面付近に回し蹴りを加えて転倒させ、頭部を強打させ意識を失わせた行為は、甲の生理的機能に障害を加えるものといえ、甲の「身体を傷害し」たといえる。そして、甲の「死亡」結果も生じている。イ　もっとも、甲は、病院に搬送される途中で救急車が事故を起こしたことから甲は、病院に搬送される途中で救急車が事故を起こしたという介在事情を直接の死因として、甲は、内臓破裂に伴う出血性ショックにより死亡しているため、介在事情の結果発生への寄与度が大きく、また、救急車が事故を起こす介在事情の異常性が高いため、上記行為が内包する危険が結果として現実化したものとはいえず、乙の行為に「よって」甲が死亡したとはいえない。ウ　よって、上記行為に傷害致死罪は成立しない。⑵ では、上記行為に傷害罪(204条)が成立しないか。ア　上記と同様、甲は乙という「人の身体を傷害した」といえる。イ　そして、甲には傷害罪の故意も認められるから、上記行為は傷害罪の構成要件に該当する。ウ　乙に正当防衛(36条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。（ア）乙の胸ぐらをつかみ、投げ飛ばそうとした行為は、乙の身体の安全を侵害する違法な行為といえ、「不正の侵害」といえる。乙はこれを防ぐ「ため」、上記行為を行なっている。（イ）もっとも、乙は甲がキャッシュカードを詐取するつもりであると認識しながら、返り討ちにするつもりで待ち伏せ、逃げようとした甲に対し上記行為に及んでいる。侵害の「急迫」性が否定されないか。　この点、侵害を単に予期していたにすぎない場合には直ちに「急迫」性は否定されないものの、これを予期しつつ積極的加害意思をもって当該状況に臨んだ場合は、否定される。　乙は、空手の有段者で喧嘩に自信があり、甲を痛めつける目的で待ち構えていた。したがって、乙は積極的加害意思を有していたといえる。また、甲が逃げようとした際強く抵抗することも乙は予想していたといえ、甲が乙を投げ飛ばそうとしたことは乙の予期を上回るものともいえない。　よって、「急迫」性が否定される。（ウ）よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶ 以上より、乙の行為に傷害罪が成立する。第２ 刑事訴訟法１.　Kの措置は、承諾なき所持品検査として適法か。⑴ 所持品検査は、職務質問の目的を達する上で、必要・有効な行為であるから、職務質問に付随する行為として、警察官職務執行法（以下、法令名省略）2条1項を根拠に認められる。そこでまず、Kの措置が適法になるには、同項の要件を満たす必要がある。　本件では、Kが運転席および助手席の窓ガラスに黒色フィルムを張った不審な外観のＡ車を発見し、整備不良車と認めて、注意指導するため停車を求め、パトカーから下車して整備不良であることを告げて事情を聴こうとしたところ、Aは同車を発進させるという不自然な行動に出ている。その上、Kが免許証の提示を求めると、Ａは、当初は忘れてきたと答え、偽名を名乗るなどしてその場を取り繕おうとしたから、Aには「何らかの犯罪を犯していると疑うに足りる相当な理由」があり、同項の要件は満たされる。⑵ そして、所持品検査は職務質問に付随する行為として所持人の承諾を得て行うのが原則であるが、所持品検査が犯罪の予防、鎮圧を目的とする行政活動であることに鑑み、捜索に至らず、強制に渡らない程度の行為である場合には、承諾なき所持品検査も許容され得る。　Aの右ポケットを外側から三回叩く行為は、特定の犯罪の証拠物の発見を目的としているわけではなく、捜索に至っているとはいえない。また、Aの右ポケットを外側から三回叩いたにすぎず、そのみだりに所持品を確認されない自由（憲法13条後段）への侵害の程度は軽微であり、Aの重要な権利利益を実質的に侵害する強制にわたるものともいえない。⑶ そうだとしても、承諾なき所持品検査は無制約に認められるわけではなく、「必要な最小の限度」（1条2項）でなされなければならない。　具体的には、所持品検査の必要性・緊急性、これにより害される個人の利益と得られる公共の利益との権衡を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容される。　そして、本件では、Aは整備不良車を無免許で運転し、パトカーから逃げようとしたり、Kらの質問に対し偽名を名乗りその場を取り繕おうとしたりするなど、明らかに不審な行動を見せている。したがって、Aは薬物事犯などに関わっている嫌疑も相当程度あるといえい、Aの右ポケットが異様にふくらんでいることを認めら本件状況下では、これを調べる必要性は高かったといえる。　これに対し、3回続けてAの右ポケットをたたく行為は、Aの身体に対する有形力の行使であり、Aのポケットの中身を確認する点でみだりに所持品を確認されない自由を一定程度制約するものである。しかし、ポケットを外側からたたいている点でその侵害の程度は強いとは認め難い。とすると、Kの措置は、具体的状況の下で相当と認められる限度においてされたといえる。　よって、Kの措置は適法である。以上

2023年 刑事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　民事法第1問(1)について１.　本件甲は美術品であるため、代替物の存しない動産であることを前提に以下論ずる。２.　XとYは甲について売買契約(民法(以下法名省略)555条)を締結しており、それに基づきＹはXに対し甲の引渡し義務を負っている。もっとも、本件甲はYがこれを磨いているときに、不注意で甲を落下させて、滅失させてしまった。代替性のない美術品甲を滅失した以上、上記義務の履行は「取引上の社会通念に照らして不能」(412条の2第1項)であり、Xは甲の引渡請求をすることはできない。３.　そこで、Xとしては、Ｙに対して債務不履行による損害賠償請求(415条)、または無催告解除(542条1項1号)をして、自らの支払い義務を消滅させるものと考えられる。４.　前者については、不履行原因が債務者の責めに帰することができる事由であることを要するが、本件においてYは不注意で甲を滅失しているため、ただし書きにより請求は妨げられず請求可能である。(2)について１.　(1)と異なり、甲は予期しえない地震の揺れにより保管場所から落下してしまい、滅失してしまった場合である。２.　Ｙが防ぐことのできない地震により甲が滅失した本問では、債務者の責めに帰する事由があるとはいえず、債務不履行による損害賠償請求をすることはできない。３.　もっとも、上記請求はできなくとも、地震という｢当事者双方の責めに帰することができない事由によって｣(536条1項)債務不履行となった以上、債権者たるXとしては反対給付の履行を拒むことができ、また上述の契約解除も可能である。(3)について１.　本件は Xが甲を下見にY宅を訪れた際に、Xの不注意で落下させて、滅失させてしまった場合である。２.　この場合、債権者Xの責めに帰すべき事由によって甲の引渡し債務を履行することができなくなったのであるから、債権者Xは危険負担を負い、反対給付の履行を拒むことができない(536条2項)うえ、損害賠償請求も不可能である。３.　履行不能による解除も、債務の不履行が債権者の責めに帰すべき事由によるものであるときは、543条により行うことができない。 (4)について1. 本問ではYはXに甲の引渡債務の履行を提供したが、X は甲の引取りおよび代金の支払いを拒み、その後隣家の類焼によって甲は焼失している。この場合、Xの受領遅滞(413条)となっており、かかる受領遅滞中に当事者双方の責めに帰することができない隣家の類焼という事由によって甲が滅失し債務が履行不能となっているため、この履行不能は債権者Xの責めに帰する事由とみなされることとなる。２.　結果として、上述の(3)と同様の状況となっており、反対給付の履行を拒むことができない上、解除等の抗弁を主張することも不可能である。 第2問(1)について１.　AはB及びCに対し、土地工作物責任に基づく請求(717条1項)を行う。２.　｢土地の工作物｣とは、土地に接着して人工的に作出した物及びそれと一体となって機能しているものを含むところ、本件看板は建物や中のテナントの広告を行うためのものであり、土地に接着して作出された甲建物と一体として機能する性質を持つため、これに該当する。　そして、ボルトの緩みは通常看板に対して要求される安全性の程度を欠いているといえ、後発的に発生したボルトの緩みは｢保存｣の瑕疵に当たる。　また、占有者に免責事由が無いことを要するが、本件で占有者Bは所有者Cが修理の費用負担をしない旨述べたことをもってボルトの緩みを放置したものである。この点、賃借人は急迫の事情があれば自ら修繕を行い(607条2号)、その代金を賃貸人に請求することも可能である(608条1項)以上、看板の落下によって他人の生命身体に加害を及ぼす恐れのある本件では、自ら修理することはなお可能であり、免責事由がないとはいえない。３.　よって、占有者Bに対する請求が可能である。なお、占有者Bが必要な注意をしていない本件においては、所有者Cに対して請求を行うことができない。 (2)について１.　Aが本件事故とは無関係な病気で死亡しAの子であるDがAを単独で相続したことによって、遺失利益ならびに介護費用の請求権に影響は生じるのか。２.　まず逸失利益については、労働能力の一部喪失による損害は，交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているのであるから，交通事故の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではない。また、交通事故の被害者が事故後にたまたま別の原因で死亡したことにより，賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免れ，他方被害者ないしその遺族が事故により生じた損害のてん補を受けることができなくなるというのでは，衡平の理念に反することになる以上、逸失利益の請求に影響は無いと考えるべきである。３.　一方で、介護費用については異なる考慮を要する。すなわち、介護費用の賠償は，被害者において現実に支出すべき費用を補てんするものであり，判決において将来の介護費用の支払を命ずるのは，引き続き被害者の介護を必要とする蓋然性が認められるからにほかならない。ところが，被害者が死亡すれば，その時点以降の介護は不要となるのであるから，もはや介護費用の賠償を命ずべき理由はなく，その費用をなお加害者に負担させることは，被害者ないしその遺族に根拠のない利得を与える結果となり，かえって衡平の理念に反することになる。そのため、被害者が事故後に別の原因により死亡した場合には，死亡後に要したであろう介護費用を事故による損害として請求することはできないと解するべきである。よって、介護費用請求の請求権には影響を与える。 (3)について１.　人の生命または身体を害する不法行為による損害賠償請求権は、「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時」から5年で時効にかかり請求ができなくなるのが原則である（民法724条1号、724条の2）。2. 「加害者を知った時」とは、加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに、その可能な程度にこれを知った時を意味するところ、本件ではAは本件事故により意識不明となっていたが、2023年9月30日に意識を取り戻し、本件事故が本問の経緯によって発生したものであることを思い出すに至ったため、その日が時効の起算点となる。３.　よって、2028年8月の段階では、未だ起算点から5年を経過したとはいえず、消滅時効にかかっているという主張は認められない。 問3(1)１.　Xとしては、Ｙに対して不法行為に基づく損害賠償請求(709条)、またタクシーによる運送債務の不履行を対象とし債務不履行に基づく損害賠償請求が可能である。２.　この場合、訴訟物の数がいくつかという問題は、いわゆる訴訟物理論に起因するものであり、以下これにつき論ずる。新訴訟物理論は、特に給付の訴えについて、相手方から一定の給付を求めうる法律上の地位たる受給権が訴訟物であるなどとする考え方であり、この立場にたった場合訴訟物はひとつとなる。　一方、旧訴訟物理論は、訴訟物は実体法上の個別具体的な権利そのものであり、その特定と訴訟物の個数は実体法上の個々の権利が基準になるとする考え方である。日本では伝統的に、原告が被告に対して主張する実体法上の個々の権利が訴訟物として捉えられていることから、旧訴訟物理論が採用されており、私もかかる理論に依拠しつつ、損害賠償額を重ねて得ることにならないか検討する。３.　これについて、実体法上は2つの請求権が認められるとしても、請求額の二重取りを防ぐために、一方の権利に基づきすでに請求が可能とされた場合には、もう片方の権利に基づき再度請求することはできない。それゆえ、原告は請求のどちらかを優先させ、その請求が認容されれば、もう一方の請求は消滅するという条件に基づき併合（訴えの選択的併合）されている請求が可能となるに留まると考えるべきである。 (2)１.　裁判所は、証拠調べの結果から、両当事者が主張していなかった Y のよそ見運転の事実を認定し、Y の過失を認めて X の請求を認容する判決を下すことは弁論主義の観点から許されるか。２.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実及び証拠の収集、提出を当事者の権能かつ責務とする建前であり、私的自治の訴訟的反映を趣旨とし、不意打ち防止機能を有する。また、弁論主義第一テーゼの内容として、裁判所は、当事者が主張していない事実を判決の基礎とすることができない。ここでいう 「事実」とは、間接事実が証拠と同様の役割を果たすことを考慮し、裁判官の自由心証 (民事訴訟法247条)を害さないために、主要事実のみを指す。　そして、過失のような規範的要件について は、当事者は規範的要件を基礎づける具体的事実の存否について争うため、弁論主義の不意打ち防止機能を全うするためにも、規範的要件を基礎づける具体的事実を主要事実と考える。３.　本問では、よそ見運転を基礎づける具体的事実について、当事者からの主張がなされていないため、裁判所がよそ見運転の過失を認定してXの請求を棄却することは弁論主義第一テーゼに反する。よってかかる判決は許されない。 (3)１.　当事者から過失を基礎づける具体的主張がなされていなかった本問では、裁判所が当事者の主張していない過失の具体的事実を認定することは当事者の不意打ちとなるため、裁判所としては釈明(149条1項)権を行使すべきである。２.　これに応じ、当事者が釈明を行った場合、よそ見運転について当事者の主張はなされたものとなるから、結果として弁論主義違反は生じない。３.　なお、裁判所による釈明権の行使は原則として裁量によるものではあるが、弁論主義を形式的に適用することで、真実発見の要請や、当事者の実質的公平を害するおそれがある。そこで、弁論主義の形式的な適用による不合理を修正するため、勝敗転換の蓋然性、当事者の主張期待可能性、当事者の公平等の要素を考慮し、裁判所に釈明義務が生じる場合もある。４.　本件でもかかる要請から釈明義務が認められる。そして、これによって当事者からよそ見運転に関する主張がなされた場合、裁判所はXの請求認容判決を下すことができる。 以上 

2023年 民事法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　憲法広島ロー　2023年度　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑法広島ロー　2023年度　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　民法第１問１.　 Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載して提示してしまったため、表示の錯誤（民法（以下略）95条1項１号）として契約の取消を主張すると考えられるが、Bの主張は認められるか。２.　表示の錯誤の要件は、①錯誤が「意思表示に対応する意思」（同号）を欠くこと、②意思表示が当該錯誤「に基づく」（同項柱書）こと、③その錯誤が法律行為の目的及び社会通念に照らして「重要なもの」であること、④表意者の「重大な過失」（同条3項）がないことである。②の「重要なもの」であるとは、表意者が意思表示の内容の主要な部分とし、その点について錯誤がなければ表意者は意思表示をしていなかったといえ、かつ意思表示をしないことが一般取引の通念に照らして妥当であることをいう。3.　本件において、Bは「1,523,000円」で契約を締結するつもりが、誤って「1,253,000円」と見積書に記載していることから、「1,253,000円」で契約する意思を欠いているといえ、「意思表示に対応する意思」を欠いているといえる（①充足）。また、Bの内心の価格と表示価格では約300万円もの差がある以上、Bが誤記を認識していれば、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったといえる（②充足）。そして、Bの立場に置かれた一般人からしても、それだけの価格差がある以上、「1,253,000円」で見積書を提示するという意思表示はしなかったと考えられる。したがって、「法律行為の目的及び社会通念に照らして重要なものである」といえる（③充足）。そして、本件においてはBに重大な過失は認められない（④充足）。４.　以上より、Bの錯誤取消の主張は認められる。第２問設問（１）１.　本件においてAが引渡しを拒否する意思を明確に示しているため、Bは債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項、2項２号）をすると考えられるが、小麦が本件契約締結後に価格高騰していった事情があるため、どの時点の価格が損害の金額として請求できるかが問題となる。２.　債務不履行に基づく損害賠償請求（同条1項）の要件は、①「債務」の発生原因、②「債務の本旨に従った履行をしないとき」、③「損害」の発生・金額、④債務不履行「によって」損害が生じたこと、⑤「債務者の責めに帰することができない事由」の不存在（同条項但書）である。　本件契約によって、Aには6月末にBの指定する倉庫に小麦を届ける「債務」があった（①充足）。それにもかかわらず、Aは6月末に引渡しをせず、かつBの引渡しの要求を拒否し、相当期間が経過したため、「債務の本旨に従った履行をしないとき」にあたる（②充足）。Bには小麦の引渡しを受けられないという「損害」が発生しており(③充足)、上記債務不履行「によって」かかる損害が生じたといえる（④充足）。また、Aの免責事由が存在する事情もないため、「債務者の責めに帰することができない事由」はない（⑤充足）。　そして、「債務者」Aが小麦の引渡「債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき」（同条2項2号）にあたる。３.　そこで、Bは履行に代わる損害賠償請求をすると考えられるが、「損害」賠償額の算定時期はいつの時点か。⑴ まず、「通常生ずべき損害」の算定時期は、原則として債務不履行時を基準とすべきである（416条1項）。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額を算定するのが妥当だからである。　もっとも、目的物の価格が高騰しつつあるという「特別の事情」があり、かつ、債務不履行時において、債務者がその特別の事情を「予見すべき」であった場合は高騰した現在の価格である（416条2項）。⑵ 本件において、本件契約を締結した翌日にC国がD国に侵攻したことで小麦の価格が高騰していったという特別の事情があるが、債務不履行時である6月末の時点では、侵攻はすでに行われており、小麦の価格高騰は予見できるといえ、特別の事情を予見すべきであったといえる。そのため、本件における損害賠償額は現在の価格である。４.　以上より、Bは現在の小麦の価格に基づく損害賠償請求をすることができる。設問（２）１.　AはBに対し、履行期以降の増加した保管費用の請求をするために、受領遅滞責任（413条2項）を追及すると考えられる。２.　本件契約に基づく小麦の引渡債務についての「債権者」Bは、Aが引渡期日の6月末に履行の提供をしているにもかかわらず、不当に「債務の履行を受けることを拒」んでいるそして、Bが履行の受領を拒んだこと「によって」、Aの保管「費用が増加した」３.　よって、Aは履行期以降「の増加額」である保管費用を「債権者」Bに対して請求することができる。以上

2023年 民法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　公法系１.　本件校則は、男子生徒の髪型の自由（以下、本件自由とする）を侵害し、違憲ではないか。⑴ 髪型は、特殊な例を除き、思想等の表現であるとはいえず、特に中学生において髪型が思想等の表現であるとはいえないから、髪型の自由は「表現の自由」（憲法（以下、法令名省略）21条1項）としては保障されない。　もっとも、髪型の自由は13条後段によって保障されないか。　13条後段は、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする「幸福…追求…権」を保障している。ここで、髪型の自由は、憲法上の自律権の核に関わるものと見ることは困難で、その周辺部に位置するものにすぎず、憲法上保障されないとする見解が想定できる。しかし、髪型や服装などの身仕舞いを通じて自己の個性を周囲に示すことは、精神的に成熟途上にある青少年の人格形成にとって重要な自由であり、髪型の決定はおよそ個人の自由な選択に委ねられるべき問題であるから、本件自由は、個人の人格的生存に不可欠な利益である。　したがって、髪型の自由は13条後段の「幸福…追求…権」として保障される。⑵ 本件校則に違反すると、男子生徒の髪型について、病気など特段の事情がある場合を除 き、頭髪の長さを1cm 以下の丸刈りとし、学校長は、これに違反する生徒に対して適切 な指導を行われることになるから、男子生徒の髪型の自由を制約している。⑶ 人格的自由は個人にとって最重要なものであるから、違憲審査基準については表現の自由に準ずる厳格な基準を採用すべきであるとする見解が想定できる。しかし、自己決定の対象が多様なことを考慮すれば、一律に厳格な基準で判断するのは妥当ではない。髪型を通じて自己の個性を周囲に表現することは、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。また、本件校則に違反すると男子生徒の頭髪の長さが1cm以下となり、髪型を変化させることが困難になるから、本件自由に対する制約は強度である。さらに本件校則は、未成年である中学生生徒の非行を防止し、その保護を目的とするパターナリスティックな制約であるところ、未成年は大人への成長過程にあり、その成長のために何が自己の利益になるのかは失敗などを通じて未成年自身が判断すべきであるから、本件校則は本件自由を強度に制約するものである。一方、公立中学校における髪型の自由の制限ついては、自己表現の要素があることは否定でいないものの、学校内での規律という特別な理由から髪型の規制が必要な場合がありうる。　そこで、中間基準を採用すべきである。すなわち、①目的が重要であり、②手段が目的との実質的関連性を有する場合には、合憲となる。　本件校則の目的は、生徒の非行を防止し、中学生らしさを保たせ地域社会の人々との関係を円滑にするなどの教育目的である。非行を防止するという点はパターナリズムに基づくところ、中学生は外部からの刺激に影響を受けやすいため、髪型に現れた非行の兆候を規制し、あるいは非行への願望を抑止し、それによって本人の進路を是正することは重要である。（①充足）。また、手段は男子生徒の髪型についてのみ丸刈りとするものであり、中学生らしからぬ過度に派手な髪型を防止するとともに周囲の人々に威圧感を与えない点で、上記目的を達成することを促進するものといえ、手段適合性は認められる。しかし、丸刈りを強制することは髪型の自由を一切認めないものであり、得られる利益と失われる利益の均衡を欠くため、手段が目的との実質的関連性を有するとはいえない（②不充足）。　したがって、本件校則は、13条後段に反し違憲である。２．　本件校則は、男子生徒についてのみ丸刈りを強制する点で、男子生徒を女子生徒との関係で差別するものとして、14条1項に違反するのではないか。⑴ 「法の下」の平等には、法適用の平等だけでなく、法内容の平等も含まれる。そして、「平等」（14条1項）とは、合理的理由のない差別を禁止する相対的平等を意味する。　本件では、男子生徒が女子生徒の関係で髪型の決定という点で平等に扱われるという意味で「平等」権が認められる。　そして、本件校則は、男子生徒を女子生徒との関係で上記点につき「差別」している。⑵ では、上記「差別」は、合理的な理由に基づくといえるか。　そして、14条1項後段列挙事由に基づく差別的取り扱いは、原則として不合理であることが推認されるため、厳格に審査すべきであるとの見解がある。かかる見解によると、本件校則は、男子生徒のみ丸刈りを強制する点で、「性別」に基づく差別的取り扱いであるため、その合憲性は厳格に審査されることになる。しかし、判例は、14条1項後段列挙事由は例示的なものであり、特別な意味を有するものでないとしている以上、差別の不合理性についてはあくまでも事柄の性質に即して判断すべきである。　男子生徒が髪型を自由に決定できる地位は、精神的に成熟途上にある未成年の人格形成にとって重要である。一方、本件校則の内容をどのようなものにするかについては、学内の秩序を維持すべき立場にあるA中学校の学校長の裁量に委ねられる。もっとも、本件校則は、男子生徒の髪型の自由を強度に制限するものである以上、その裁量は限定的に考えるべきである。　そこで、①目的が重要であり、②区別と目的との間に実質的関連性がある場合には、上記「差別」は合理的理由に基づくとして合憲になる。⑶ 本件校則の目的は、上記の通り重要である（①充足）。もっとも、男子生徒と女子生徒とを髪型の点で区別しても、生徒の非行防止を促進するわけではないから、手段適合性は認められない。また、確かに、男子生徒と女子生徒とでは髪型に性差が現れるため、校則の内容も性別によって異なることはありうる。しかし、A中学校においては、すべての生徒について染髪を禁止する校則があるとともに、女子生徒についても髪型を規制する校則はあるものの、女子生徒に係る髪型規制は、丸刈りのように特定の髪型を指定するものではない。そうだとすると、本件校則は男子生徒のみ丸刈りのように特定の髪型を指定する点で目的との間の実質的関連性があるとはいえない(②不充足)。　したがって、本件校則は、合理的理由のない差別であり、14条1項に反し違憲である。以上

2023年 公法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　刑事法系問題1設問11.　甲が泳いでAを助けなかったという不作為について、殺人罪（199条）が成立しないか。２.　予測可能性の保障という罪刑法定主義の要請に照らし、不真正不作為犯の実行行為性が認められるには、不作為につき作為との構成要件的同価値性が必要である。具体的には、①作為義務の存在、②作為の可能性・容易性が必要である。　そして、作為は結果に至る因果の流れを設定し、結果実現過程を支配している点に特徴があることとの均衡を図るため、作為義務が認められるには、不作為者に法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存しているという関係としての排他的支配が必要である。また、偶然に排他的支配が生じた場合にまで作為義務を認めるのは不合理であるから、作為義務が認められるには、排他的支配に加えて、先行行為ないし保護の引受けが必要である。　甲は自分の子供Aをプールに連れて行っており、プールサイドで遊ぶよう告げて買い物に出かけ、10分ほどAを放置している。Aは4歳という幼い子供であり、保護者の監視なくプールサイドで遊べばプールで溺れる危険性は極めて高いため、甲はAが溺死する危険作出行為をしたといえ、先行行為が認められる。また、Aはプールで溺れており、甲以外にAの保護者はいないため、Aの生命の維持・存続はもっぱら甲に依存しているといえるため、甲に排他的支配が肯定できる。したがって、甲にAを助けるという作為義務が認められる（①充足）。　また、甲は、泳いで助けることは可能であり、容易であったから、作為の可能性・容易性も肯定できる（②充足）。　それにもかかわらず、甲はAを救助しなかったため、作為義務違反が認められる。　よって、甲の不作為による実行行為性が認められる。３.　不作為犯の条件関係は、仮定的判断を要するから、ある期待された作意がなされていたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえる場合に認められる。　甲は、泳いでAをプールサイドに引き上げればAを救命することができたといえ、作意がなされたならば高度の蓋然性をもって結果が回避されたといえるため、条件関係が認められる。　また、甲の不作為はAの死亡結果を惹起する危険性が極めて高い行為であり、当該危険が現実化したといえるため、因果関係が認められる。４.　そして、甲は、Aが溺れていることを認識しつつ、このまま死んでくれればいいと思い、その場を立ち去っていることから、構成要件該当事実の認識・認容があるといえ、殺人の故意（38条1項本文）も認められる。５.　よって、甲の不作為に殺人罪（199条）が成立する。設問2１.　乙が乙所有の自転車をBに無断で持ち去った行為は、窃盗罪(235条)の構成要件に該当するか。２.　窃盗罪の客体は、「他人の財物」であるところ、「他人の財物」とは、他人の所有する財物をいうから、乙自身が所有する本件自転車は「他人の財物」にあたらないのではないか。　この点、自己所有物であっても、「他人が占有…するもの」は、「他人の財物」とみなされる（242条）。乙は、Bによって盗まれ、Bの事実上の支配が及んでいた自己所有の自転車を持ち去っているため、「他人が占有」に事実上の支配も含まれる場合には、乙の行為は窃盗罪の構成要件に該当することになる。そこで、「他人が占有」に権原に基づかない事実上の占有も含むのかが問題となる。３.　現代社会においては、所有と占有が分離することが一般的であり、所有権と切り離して占有を保護する必要性は高い。また、所有権と切り離して占有を保護することは、近代法治国家の原則である自力救済禁止の原則からしても合理性は認められる。そのため、242条の「占有」は、権原に基づく適法な占有に限られず、権原に基づかない事実上の占有をも含む。　自転車に対しては、Bの事実上の支配が及んでいたのであるから、本件自転車は「他人」であるBが「占有」するものといえ、242条により「他人の財物」とみなされる。４.　そして、乙は自転車をBに無断で持ち去っているから、占有者Bの合理的意思の反して自転車の占有を侵害し、その占有を自己の下に移転させ、これを「窃取した」。５.　甲には窃盗罪の故意があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。６.　したがって、乙の自転車を持ち去った行為は、窃盗罪の構成要件に該当する。問題2１.　Kらが行った事例「2」の行為は、令状の事前呈示（刑訴法222条1項・110条）に反し、違法とならないか。２.　捜索・差押えを実施するにあたっては、処分を受ける者に対して、令状を示さなければならない（222条1項・110条）。その趣旨は、処分を受ける者に対して、その処分の内容を知らせることにより、手続きの明確性と公正を担保するとともに、それに対する不服申立ての機会を与えることにある。したがって、令状は、その執行を開始する前に提示するのが原則である。もっとも、令状の事前呈示の原則は憲法の令状主義（憲法35条）の要請ではないため、①令状の事前呈示の要請に優越する必要性がある場合には、②必要な限度で令状の呈示を遅らせることも許される。３.　Kらは、暴力団組員の被疑者甲が覚醒剤を密売しているとの嫌疑について捜査しており、甲の自宅が覚醒剤密売の拠点であると考えた。覚醒剤は洗面所に流すなど短時間のうちに差押え対象物件を破棄隠匿することが容易であり、捜索差押許可状執行の動きを察知されれば、暴力団組員による組織的な覚醒剤の密売において、直ちに差押え対象物件が破棄隠匿されるおそれがあった。このような事情が存在することからすると、令状を呈示する前に差押え対象物件の破棄隠匿を防止する措置を講ずることが必要であったといえ、令状の事前呈示の要請に優越する必要性が認められる（①）。　また、Kらは、インターフォンを鳴らし、甲が玄関扉を開けると、警察であることを明かし、捜索令状が発付されていることを告げた上で、差押え対象物件が破棄隠匿されないように同室内の各部屋やトイレ、洗面所等の様子を確認するとともに室内にいた甲を含む3名の人物の挙動を確認できる状況を整えたのちに、捜索差押許可状を示して、捜索を開始する旨告げている。そして、Kが甲の自宅室内に立ち入ってから約3分後という短時間のうちに捜索差押許可状を示しているため、必要な限度で令状の呈示を遅らせたものといえる（②）。　したがって、例外的に令状の事後的な呈示が許容される場合にあたり、適法である。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける