The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１．　捜索は「強制の処分」(刑訴法197条1項但書(以下法名略))にあたるところ、捜索が捜索差押令状がなく行われれば、令状主義(218条1項前段、憲法33条)に反して違法となるのが原則である。しかし、本件捜索はZの現行犯逮捕(213条、212条1項)の後に、また、Xの緊急逮捕(210条1項)の直前に行われているから、逮捕に伴う無令状捜索(220条1項2号、3項)として例外的に許されないか。２．　まず、Zの現行犯逮捕に伴う無令状捜索として、例外的に許されないか。⑴前提として、Zの現行犯逮捕（213条、212条1項）は適法か。　Zは覚醒剤約1.5gを所持していたから、「現に罪を行」っている者として、「現行犯人」(212条1項)に当たる。ゆえに、「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」(199条1項本文、2項本文)がある。そして、「明らかに逮捕の必要がない」(199条2項但書、規則143条の3)とはいえない。よって、この逮捕は適法である。⑵次に、逮捕に伴う無令状捜索として適法か。ア　令状主義の例外として逮捕に伴う無令状捜索が許されるのは、「逮捕の現場」(220条1項2号)には、逮捕の基礎をなす被疑事実に関連する証拠の存する蓋然性が一般的・類型的に高く、捜索差押許可状の発付の必要がないからである。よって、「逮捕の現場」の捜索として許されるのは、「逮捕の現場」と同一管理権の及ぶ範囲の場所をいうと解する。イ　本件では、Zを現行犯逮捕したのは、T町路上でありその管理権者は公機関である。他方で、Pらが捜索したのは、Zの逮捕現場から10分離れたX宅であり、その管理権者はXであるから、両者は同一の管理権の及ぶ範囲の場所とはいえない。　よって、Zの現行犯逮捕に伴う無令状捜索としては許容されない。３．　次に、Xの緊急逮捕に伴う無令状捜索として、例外的に許されないか。⑴まず、Xの緊急逮捕は適法か。　覚醒剤の譲渡し及び所持の罪は「長期三年以上の懲役若しくは禁錮あたる罪」であり、X宅内の寝室から、覚醒剤約200グラムが発見されたから、上記「罪を犯したことを疑うに足りる十分な理由」がある。さらに、覚醒剤という性質上毀棄隠匿が容易にできるため、証拠保全のためには「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができな」かったといえる。以上より、220条1項の要件を満たすから、「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」(199条1項本文、2項本文)がある。また、「明らかに逮捕の必要がない」(199条2項但書、規則143条の3)ともいえない。よって、この緊急逮捕は適法である。⑵次に、逮捕に伴う無令状捜索として適法か。ア　逮捕の前後で証拠存在の蓋然性は異ならないから、「逮捕する場合」(220条1項柱書)を逮捕後に限る必要はなく、逮捕時と時間的に接着していれば「逮捕する場合」に当たると解する。　本件では、Pらが午後9時8分から引き続きX宅を捜索していたところ、そのわずか27分後の午後9時35分に、帰宅したXを覚せい剤取締法違反の被疑事実で緊急逮捕している。したがって、本件捜索は緊急逮捕と時間的に接着しており「逮捕する場合」にあたる。イ　XはX宅内で逮捕されておりその管理権者はＸであるから、同一の管理権の及ぶ範囲を捜索したといえ、「逮捕の現場」での「捜索」にあたる。　また、「押収すべき物の存在を疑うに足りる状況」(222条1項、102条2項、規則156条3項参照)がある。　加えて、Zは覚醒剤を「Xの自宅で譲り受けた」と供述しているから、X宅に覚醒剤が存在する蓋然性があり、X宅を捜索する「必要があ」ったといえる(220条1項柱書)。４．　以上より、本件捜索はXの緊急逮捕に伴う無令状捜索として適法である。

ロー入試参考答案集

2024年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2024年　民法設問1１．　Ｙが虚偽の事実を述べたことを問題とする場合⑴Ｘは、Ｙに対して、本件土地の売買契約の締結の意思表示について詐欺取消し（民法（以下、法令名略）96条1項）を主張し、原状回復請求権（121条の2第1項）に基づき、本件土地の返還とＹの本件土地についての所有権移転登記の抹消登記手続を請求することが考えられる。⑵「詐欺」「による意思表示」といえるには、欺罔行為によって錯誤が生じ、錯誤に基づく意思表示がなされたこと、詐欺の故意を要する。　Ｙは、本当は代金を支払う意思がないのに、代金は引渡しと登記移転の翌日に全額支払うと虚偽の事実を述べており、かかる行為は欺罔行為にあたる。また、詐欺の故意も認められる。そして、それに基づきＸは誤信し、本件土地の売買契約（555条）を締結しており、上記欺罔行為によって錯誤が生じ、錯誤に基づく意思表示がなされたといえる。 　そのため、Ｘは本件契約を取り消すことができる。⑶よって、ＸはＹに対し、原状回復義務（121条の2第1項）に基づき、本件土地の明渡しと所有権移転登記の抹消登記手続を請求することがよい。２．　Ｙが売買代金を支払わないことを問題とする場合⑴Ｘは、Ｙに対して本件土地の売買契約の解除（541条本文）を主張し、原状回復義務（545条1項本文）に基づき、本件土地の返還とＹの本件土地についての所有権移転登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。⑵Ｙは、本件契約に基づく1億円の支払「債務を履行し」てい「ない」。Yは売買代金の全額を支払っていないため、債務不履行が「軽微」（541条但書）であるとはいえない。そのため、Ｘは、Ｙに対し、「相当の期間を定めてその履行の催告」を行い、Ｙが「その期間内に履行」を行わない場合、契約を解除することができる。⑶よって、ＸはYに対し、原状回復義務（545条1項本文）に基づき、本件土地の明渡しと所有権移転登記の抹消登記手続を請求することがよい。設問2１．　設問1（１）の場合⑴Xは、所有権（206条）に基づき、抵当権設定登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。Xは本件土地をもと所有し、Sは抵当権設定登記を有するから、請求原因を充たす。⑵これに対し、Sは、XY間の本件土地の売買契約により、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について詐欺取消し（96条1項）を主張し、遡及して（121条）Xが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Sは、96条3項の「第三者」にあたり、かかる再反論は認められないと再々反論することが考えられる。　96条3項の趣旨は、取消の遡及効（121条）の制限による第三者の保護にある。したがって、「第三者」とは、当事者及び包括承継人以外の者で、取り消された法律行為を前提に、取消前に新たに独立の法律上の利害関係を有するに至った者をいう。また、取消権者と第三者は前主後主の関係にあるといえ、対抗関係に立たないから対抗要件としての登記（177条）は不要である。　本件では、ＸがＹに対して、詐欺取消しを主張するよりも先に、ＹからＳに本件土地について抵当権設定登記の経由がなされている。したがって、Ｓは、本件契約の当事者及び包括承継人以外の者で、本件契約の存在を前提に本件土地について、取消前に新たに独立の法的利害関係を有するに至った者であり、「第三者」に当たる。　また、Ｓに詐欺について悪意又は有過失の事情はなく、「善意でかつ過失がない」といえる。　よって、Ｓの再々反論が認められる。⑸したがって、ＸのＳに対する請求は認められない。２．　設問1（２）の場合⑴Xは、所有権に基づき、抵当権設定登記の抹消登記手続きを請求することが考えられる。上記の通り、請求原因を充たす。⑵これに対し、Sは、上記の通り、XY間の本件土地の売買契約により、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Ｘは、上記売買契約の解除（541条本文）を主張し、遡及してXが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷これに対し、Sは、545条1項但書の「第三者」にあたり、かかる再反論は認められないと再々反論することが考えられる。　まず、解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効果は遡及的無効と解する。そして、545条1項但書の趣旨は、かかる解除の遡及効の制限による第三者の保護にある。したがって、「第三者」とは、当事者及び包括承継人以外の者で、解除された法律行為を前提に、解除前に新たに独立の法的利害関係を有するに至った者をいう。また、解除権者になんら帰責性がない以上、権利保護要件としての登記を要する。他方で、条文上、善意は要求されていないし、解除原因が存在しても必ずしも解除されるとは限らないから、解除原因について悪意の者も「第三者」にあたる。　本件では、ＸがＹに対して、売買契約の解除を主張するよりも先にＹからＳに抵当権設定登記の経由がなされている。したがって、Ｓは、本件契約の当事者及び包括承継人以外の者で、本件契約の存在を前提に、解除前に本件土地について新たに独立の法的利害関係を有するに至った者である。また、Sは登記を有している。したがって、Sは「第三者」に当たる。　よって、Ｓの再々反論が認められる。⑸したがって、Ｘの請求は認められない。設問3１．　設問1（１）の場合⑴Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張することができるか。まず、Xは本件土地をもと所有しているから請求原因を充たす。⑵これに対し、Zは、本件土地の売買契約によって、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について詐欺取消し（96条1項）を主張し、遡及して（121条）Xが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Zは、①Zが96条3項の「第三者」にあたる、又は、②Zが177条の「第三者」に当たり、Xは本件土地の所有権を対抗できないため、Xの請求は認められないと再々反論することが考えられる。ア　①について　「第三者」（96条3項）とは、上記の通り、取消前に利害関係を有するに至った者に限定される。Zは、売買契約の取消後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、「第三者」に当たらず、①の再々反論は認められない。イ　②について　177条の趣旨は、物権変動を公示して不動産取引の安全を図ることにある。したがって、同条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限定して解する。そして、取消の効果は遡及的無効であるところ、実質的には取消権者への復帰的物権変動を観念することができ、取消の相手方を起点とする二重譲渡類似の関係にある。したがって、取消権者と取消後の第三者は「対抗」関係に立ち、取消後の第三者は「第三者」（177条）に当たる。　Zは、売買契約の取消後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、当事者及びその包括承継人以外の者でXの本件土地の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に当たり、「第三者」に当たる。　したがって、②の再々反論は認められる。⑸以上から、Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張できない。２．　設問1（２）の場合⑴Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張することができるか。まず、Xは本件土地をもと所有しているから請求原因を充たす。⑵これに対し、Zは、本件土地の売買契約によって、Xは本件土地の所有権を喪失したと反論することが考えられる。⑶これに対し、Xは、上記売買契約について解除（541条本文）を主張し、遡及してXが本件土地を所有していたと再反論することが考えられる。⑷ これに対し、Zは、①Zが545条1項但書の「第三者」にあたる、又は、②Zが177条の「第三者」に当たり、Xは本件土地の所有権を対抗できないため、Xの請求は認められないと再々反論することが考えられる。ア　①について　「第三者」（545条1項但書）とは、上記の通り、解除前に利害関係を有するに至った者に限定される。Zは、売買契約の解除後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、「第三者」に当たらず、①の再々反論は認められない。イ　②について　上記の通り、解除の効果は遡及効であるから、実質的には解除権者への復帰的物権変動を観念することができ、解除の相手方を起点とする二重譲渡類似の関係にある。したがって、解除権者と解除後の第三者は「対抗」関係に立ち、解除後の第三者は「第三者」（177条）に当たる。　Zは、売買契約の解除後に本件土地について利害関係を有するに至っているから、当事者及びその包括承継人以外の者でXの本件土地の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に当たり、「第三者」に当たる。　したがって、②の再々反論は認められる。⑸以上から、Xは、Zに対し、本件土地の所有権を主張できない。以上

2024年 民法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　刑事訴訟法問⑴　１．　下線部①の行為について⑴まず、下線部①の行為は、Xに対する職務質問（警察官職務執行法（以下「警職法」）2条1項）に伴って行われたことから、下線部①の行為が適法であるためには、かかる職務質問も適法に行われる必要がある。　本件において、Xは午前0時35分頃という人通りの少ない時間帯に、付近が覚醒剤や大麻取引事犯の検挙例の多い地域で自動車を停車し、遊び人風の男2人と話していた。そして、警察車両が近づいた際、車をすぐに発進させ、ホテルの駐車場に入ろうとするという不審な挙動をとった。そのため、Xが覚醒剤や大麻取引を行っていたと疑うに足りる「相当な理由」があった。　したがって、上記職務質問は適法である。⑵次に、下線部①の行為は、職務質問に伴う所持品検査として、適法であるか。その根拠及び限界が問題となる。　そもそも、所持品検査は口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、警職法2条1項を根拠として職務質問に付随して行うことができると考える。そして、所持品検査は、上述のように、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得てから行うのが原則である。もっとも、常に承諾が必要であるとすると、犯罪の予防・鎮圧等を目的とし、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正に処理しなければならない行政警察の責務を果たすことが困難となり、妥当でない。そこで、相手方の承諾がなくても、①捜索に至らない程度の行為は、②強制にわたらない限り、③所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ許容されるものと考える。　下線部①の行為は、確かに、中身を見られないという意味での正当な期待が認められる場所である上衣の内ポケットに手を入れる行為であり、この意味でプライバシー権を一定程度制約する。しかし、ポケット内部を探索したり、破壊を伴う行為をしていないため、捜索に至らないものと言える（①）。　また、Xに有形力を行使したりしてXの身体の自由や移動の自由を制約しているわけでもなく、穏当に行われているため、Xの重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約がないとして強制にもわたらない（②）。　次に、PがXに職務質問を開始した際、後部座席にいた高校生くらいと若いYがトートバッグを抱えうずくまるという不審な態度を示し、さらにXも落ち着きのない態度等の、Yとともに覚醒剤使用をしたと疑わせる状況があった。さらに、Xに所持品の提示を求めた際、Xは強い言葉で拒否し、上記ポケットを服の上から調べるとプラスティックケース様の何か固いものがあるとわかったため、覚醒剤使用の証拠となるものをもっている可能性が高かった。そして、覚醒剤使用等の薬物事犯では証拠の隠滅が容易で隠密に犯行がなされるため、証拠の獲得が困難である。したがって、下線部①の行為をする必要性、緊急性が高いと言える。　他方、上記の通り、プライバシー侵害の程度は高くはなく、また、所持品検査も制約の度合いが低いものから段階的に強いものへと行っており、Xの移動の自由や身体の自由への制約は認められないため、必要性、緊急性がこれを上回る。以上より、下線部①の行為は具体的状況のもとで相当と認められる（③）。⑶よって、下線部①の行為は、適法である。２．下線部②の行為について⑴下線部②の行為も職務質問に伴う所持品検査として、適法であるかを、上述の基準で検討する。⑵まず、バッグを取り上げただけで。内部を探索したり、破壊を伴う行為をしていないため、捜索に至らないし（①）、Yに有形力を行使したりしてXの身体の自由や移動の自由を制約しているわけでもないため、強制にもわたらない（②）。　そして、上述のようにYにはXとともに覚醒剤使用をしたなど、Xにより何らかの犯罪に巻き込まれたと疑わせる状況があった。この状況において、Xに対する職務質問の様子を見ていたYが、卒然と後部座席からトートバッグを抱えたまま外にでようとしたため、これを止めるために下線部②の行為をする必要性、緊急性が高かった。他方、たしかにQはXの犯罪の重要な関係者たるYをその場に留めさせるためだけにトートバックを取り上げたとも考えられるが、それにより侵害される財産権の侵害は一時的なものであり、プライバシー侵害や、Yの移動の自由や身体の自由への制約は認められないため、必要性、緊急性がこれを上回る。以上より、下線部②の行為は具体的状況のもとで相当と認められる（③）。⑶よって下線部②の行為は、適法である。問⑵　　確かに、証拠の収集手続に違法があったとしても、証拠物自体の性質や形状に変化はなく、当該証拠の証拠価値も類型的に低下せず、また、刑訴法は「事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適切且つ迅速に適用実現することを目的とする」（1条）ものであるため、このような場合でも証拠能力を認めるべきようにも思える。しかし、違法な手続によって得られた証拠をいかなる場合にも証拠能力が認められるとすると、司法の廉潔性、適正手続の保障（憲法31条参照）、将来の違法捜査抑止の観点から妥当でないといえるので、一定の場合には証拠能力を否定すべきである。そこで、当該証拠収集手続につき、①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②これを証拠として許容することが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合には、当該証拠の証拠能力は否定されるものと考える。以上

2025年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　行政法 設問1１.　Y市建築主事が本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは違法か。⑴本件指導は、パチンコ店の開業についてAらの同意を得ることを求めるもので、「申請の・・・内容の変更を求める行政指導」にあたる（行政手続法3条3項、Y市行政手続条例33条）。そのため、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」しているにもかかわらず当該行政指導を継続することは原則認められない（同条例33条）。そして、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」とは、申請者が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明していることをいう。⑵本件でXは、同年8月中旬、本件申請に対して速やかに諾否の応答をすることを求める書面をY市長に提出しており、明確に表明しているといえる。　また、Xは様々な変更の提案を行ったが、AらはXによる変更の提案を受け入れず、本件建物でのパチンコ店の開業には同意できないとの立場をまったく変えなかったために、これ以上Aらに対して説明会や個別の訪問を行っても、パチンコ店の開業について同意を得られる見込みはないことから書面を提出しているところ、行政指導にはもはや協力できないとの意思を必要に迫られ真摯に表明しているといえる。　よって、「申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明」しており、原則として留保は違法である。２.　⑴もっとも、かかる場合でも、相手方が受ける不利益と、行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較考量して、相手方の行政指導への不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情がある場合には、応答の留保は例外的に違法にはならないと解する。⑵本件でXは、2024年3月上旬から8月中旬までの5ヶ月間も応答を留保され、その期間本件建物の建築ができておらずそれによりパチンコ店の営業を開始できていない。そのため、Xの経済的不利益は大きい。他方、本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは、近隣住民Aらが自分たちの生活環境が損なわれることを危惧していることを理由に行われているところ、公益上の必要性がないとはいえない。もっとも、本件建物の建築計画は法6条1項にいう建築基準関係規定に適合するものであり、公益上の必要性が高いものとは言えない。⑶そのため、相手方が受ける不利益と、行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較考量して、相手方の行政指導への不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情がある場合とはいえない。３.　以上より、Y市建築主事が本件申請に対する諾否の応答をなお留保することは違法である。設問2１.　XはAらの同意を得ることができておらず、本件指導に従っていないとして、Y市建築主事が本件申請に対して拒否処分をした場合、その拒否処分が違法であるか。⑴まず、建築確認の要件は「建築基準関係規定に適合すること」（建築基準法6条4項）のみであるところ、本件建物の建築計画は本件申請の際に提出された図書及び書類によると、建築基準関係規定に適合するため、本件建築の建築計画は建築確認の要件を満たす。⑵では、建築確認の要件を満たした場合に建築確認をするか否かについて、建築主事に裁量が認められるか。　まず、要件裁量につき、「建築基準関係規定に適合することを確認したとき」と建築確認の要件に抽象的表現はなく、要件裁量は認められない。次に、効果裁量につき「交付しなければならない」と交付しないという判断をする余地を残していないため効果裁量も認められない。　よって、建築主事に裁量は認められない。そして裁量が認められない以上、建築確認の要件を満たした場合、建築確認をしなければならない。２.　以上より、XはAらの同意を得ることができておらず、本件指導に従っていないとして、Y市建築主事が本件申請に対して拒否処分をした場合、その拒否処分は違法である。以上

2025年 行政法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　商法問1１.　本件申請は、「親会社」であるA株式会社の「社員」たるX1とX2が、その完全子会社であるY社の会計帳簿の閲覧謄写を申請するものであるため、本件申請の法的根拠は、Y社の「会計帳簿が…が書面をもって作成されているときは、」433条3項、同条1項1号で、「会計帳簿が…電磁的記録をもって作成されているときは、」同条3項、同条1項2号である。２.　他方、主張1は、同条4項、同条2項の会計帳簿の閲覧謄写請求の不許可事由のうち、X2がY社と同様に青果卸売業を行うC社の30％と多くの割合の株式を有し、取締役であるとしてY社「の業務と実質的に競争関係にある事業…に従事する者である」ことが内容だと考えられるから、同条4項、同条2項3号が法的根拠である。問2１.　主張2は適切か。この点、X1は後述の通り不許可事由の認められるX2と親子関係にあるところ、親子であれば秘匿性の高い情報でさえ共有している可能性は高く、また一般的に利害状況は一致していると言える。そして、X1が取得したY社の会計の情報は、X2にとってC社の営業に利用しうる有益な情報である。そのため、X1がX2に情報を漏らす可能性は極めて高いと言える。したがって、X1はX2と一体と考えて、X1にもX2と同様の不許可事由が認められると考える。以上より、主張2は適切である。問3１.　主張3は、会計帳簿の内容を自己の競業に利用する主観的意図がないために不許可事由に当たらないとするものであるが、433条2項3号の不許可事由に当たるためにはかかる主観的意図は必要か。２.　同号の趣旨は競争関係のある者が閲覧内容を濫用し、会社の業務執行を阻害することを防止する点にある。そのため、たとえ請求時に正当な権利行使目的を有していたとしても、将来の濫用可能性は否定できないし、株主名簿と異なり取引事項の記載があるため会社に及ぼす経済的打撃の危険が大きい。また、主観的意図の立証は困難である。従って、同号の拒絶事由に該当するには、自己の競業に利用するという主観的意図を要しないと解する。３.　以上より、主張3は不適切である。以上

2025年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　民法第１問⑴１．　救済方法　「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」（民法（以下略）562条1項）、「買主は、売主に対し」、①追完履行請求権（同項本文）、②代金減額請求権（563条1項）、③損害賠償請求権（564条、415条1項本文）、④契約の解除（564条、541条、542条）を行使又は主張することができる。２．　では、いずれの方法が適切か。⑴前提として、「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」であるか。　「目的物」が、「数量に関して契約の内容に適合しない」とは、㋐当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、一定の面積・容積・重量・員数又は尺度あることを売主が契約において表示し、かつ、㋑この数量を基礎として代金額が定められているときに、数量が不足している場合をいうと解する。　㋐について、本件の売買（以下「本件売買」）（555条）の契約書には甲土地の面積が表示されているが、これだけでは㋐を充たさない。Bは新居を建築する目的で本件売買を行っているところ、AB間において新居を建築するに足りる土地面積を確保するために、一定の面積があることを売主Aが表示していれば、㋐を充たす。　㋑について、甲土地の面積を基礎として代金額が定められていれば、㋑を充たす。　以上から、㋐㋑を充たす場合には、「引き渡された目的物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであるとき」であり、上記の救済方法①ないし④を用いることができる。⑵次に、いずれかの救済方法が適切か。ア　①について、甲土地の周辺には既に建物が建築されており、改めて甲土地の面積を契約書の記載通りの大きさとして追完して引き渡すには甲土地の周りの建物を破壊しなければならない。そのため、社会通念上追完することは不可能といえ、①は適切ではない。イ　②について、前述の通り履行の追完は不可能であり563条2項1号に該当する。また、数量が足りないことは「買主」B「の責めに帰すべき事由によるもので」はない（563条3項）。そのため、②の方法によることができ、適切な方法である。ウ　➂について、AがBに対し一定の数量の甲土地を引渡すことが本件売買の契約の内容となっている場合には、それに5平方メートル満たない数量の甲土地を引渡すことは、債務不履行となる。5平方メートル満たない場合でも甲は新居を建築できるが、実測よりも5平方メートル大きい甲土地の引渡しを受けられなかったという点で「損害」と因果関係がある。また、かかる債務不履行は社会通念上売主であるAの帰責事由に基づく。以上から、➂は適切な方法である。エ　④について、実測の面積でも甲は新居を建築できることから、Aの債務不履行は「社会通念に照らして軽微である」（541条但書）といえ、④は認められない。実質的にも、建築可能である以上、本件売買を解除する必要性に乏しい。第1問⑵１．　Bは甲土地の所有権(206条)を取得することはできるか。⑴まず、甲土地はAが元々所有していたものである。そして、Aの子であるCがAの「代理人」（99条1項）と称してBと甲土地を目的物とする売買契約を締結している。しかしながら、CはAから甲土地を売買する代理権（99条1項）を授与されていない。そのため、Cが行った行為は無権代理(113条1項)のため効果不帰属となり、Ａの追認（116条本文）がない以上、Bは甲土地の所有権を本人たるAの追認ない限り取得することができないのが原則である。また、Bは無権代理であることを知っていたから、表見代理（109条、110条、112条）によって保護されることもない。⑵もっとも、Aは追認拒絶をする前に死亡し、CがAの地位を相続（882条、887条1項、896条本文）している。その結果、本人と無権代理人の地位が融合し、本人が自ら法律行為をしたのと同視することができるとして、契約が当然に効果帰属し、Bが所有権を取得することにならないか。ア　この点について、相続開始後も相手方に取消権(115条)や無権代理人の責任追及(117条)の余地を残しておくべきである。そこで、相続によっても地位の融合は生じず、本人と無権代理人の地位は併存すると解する。　したがって当然に無権代理人の行為が効果帰属することはない。　そして、地位の併存を前提とすると、無権代理人は、本人の地位で追認拒絶することができるとも思える。しかし、無権代理人の追認拒絶は、先行する無権代理行為と相容れず、信義則(1条2項)上、許されないと解する。イ　したがって、Cは信義則上追認を拒絶できず、追認が擬制される。たしかに、Bは無権代理行為であることについて悪意であり、要保護性が低いとも思えるが、無権代理行為をしたCが責任を免れることはできない。２．　以上から、Bは甲土地の所有権を取得できる。第２問⑴１．　質権設定契約は344条で示されている通り要物契約であり、目的物を質権者に占有させて、質権者が質権設定者に対して債務の弁済を促すことが質権の趣旨であるから、目的物が質権者の占有下にあることが質権の存続の前提となっているといえる。「質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができない。」という345条の規定も、かかる趣旨に基づく。２．　そのため、Aが質物である本件時計を、「質権設定者」Bに占有させている以上、上記趣旨（344条、345条参照）から、Aの質権は消滅する。第２問⑵１．　質権者が質権の設定後、任意に質権設定者に返還した場合、質権の留置的効力に鑑みれば、目的物の占有を質権者が喪失することによって、質権は消滅するとも思える。　しかし、質権の本来的効力は優先弁済的効力にあり、留置的効力はあくまで債務者による弁済を促進するものに過ぎない。　また、352条は占有していなければ質権を第三者に対抗できないと示しているが、これを反対解釈すれば占有の継続は当事者間での対抗要件ではないといえる。２．　本件では、質権の設定後、一時的にAがBに対して任意に本件時計を返還しているにすぎず、質権は存続する。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 民法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　民事訴訟法第2問［設問］（1）について１.　訴訟物とは、原告の主張する権利・法律関係のことをいう。２.　本件訴訟の訴訟物は、甲土地の所有権である。第2問［設問］（2）について１.　そもそも、本件訴訟は甲土地の所有権を有することの確認の訴えであるところ、原告Xは請求原因事実として、甲土地所有権の取得原因事実を主張立証すれば良い。①、②の事実がこれに当たるため、請求原因事実としては、③の事実は不要である。２.　もっとも、確認の訴えにおいては、訴訟要件として、確認の利益が必要とされる。なぜなら、確認の訴えの場合、確認対象が無限定になるおそれがあり、また確定判決は執行力を有しないため、真に紛争解決の必要性・実効性が認められる場合に限定する必要があるからである。そして、かかる場合に当たるかは、対象選択の適否、即時確定の利益、方法選択の適否という要素から判断される。　本件訴訟において、原告Xの甲土地所有権と相容れない主張を内容とする③の事実を主張すれば、原告Xの甲土地所有権につき危険が現存し、その除去のために確定判決によって即時にかかる権利を確定する必要があること（即時確定の利益）が推認される。　したがって、Xが③の事実を主張しているのは、確認の利益が存在することを証明するためである。第2問［設問］（3）について　149条1項第2問［設問］（4）について１.　裁判上の自白の要件は、①口頭弁論または弁論準備手続の期日における弁論としての陳述であること、②陳述が相手方の主張と一致すること、③陳述の内容が自己に不利益であること、④陳述の内容が事実を内容とすること、である。２.　①について、当事者尋問での陳述は、弁論ではないから裁判上の自白とはならない。３.　②について、相手方の主張と一致している限り、当事者のどちらが先に陳述したのかを問わない。４.　③について、「自己に不利益である」とは、基準としての明確性の観点から、相手方が証明責任を負うことをいうと解する。５.　④について、主張事実を推認させるという意味で証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実について、当事者間に争いがない場合には、裁判官はそれを前提として心証を形成する必要があるとすると、自由心証主義（247条）を事実上制約し、妥当でない。そのため、「事実」とは、権利の発生・障害・消滅・阻止などの法律効果の判断に直接必要な具体的事実である主要事実に限られると解する。第2問［設問］（5）について１.　そもそも、証明責任は、主張立証責任とともに当事者に対して立証活動の指針を与え、裁判所には訴訟指揮の指針を与える者であるから、明確かつ公平に分配されるべきである。そして、実体法を基準にして証明責任を分配するのは基準として明確かつ公平である。そのため、証明責任は、ある一定の法律効果の発生を求める者が当該法規の要件事実について負うものと考えられる。２.　④の事実は、被相続人であるBが甲土地の所有権を有していたことを表す事実である。そうすると、法定相続分の限度で甲土地の所有権を有することの確認を求める者であるXにつき、かかる事実の証明責任を負うと考えられる。３.　したがって、④の事実について証明責任を負うのはXである。第2問［設問］（6）について１.　まず、④の主張は第1回口頭弁論期日において主張された弁論としての陳述であるから、要件①を満たす。　次に、Xは④の事実を援用しているため、陳述が相手方の主張と一致していると言え、要件②を満たす。　また、上記の通り④の事実の証明責任を負うのは相手方であるXであるため、陳述の内容が自己に不利益であるといえ、要件③を満たす。　そして、④の事実は甲土地の所有権の来歴に関する事実であるところ、これは権利の発生についての法律効果の判断に直接必要な具体的事実である主要事実に該当するため、陳述の内容が「事実」を内容とするといえ、要件④を満たす。２.　以上より、④の主張は裁判上の自白に該当するといえ、Xによる下線部⒝の主張は正当である。以上

2025年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　商法第1問１.　①の時点(1)令和6年10月15日の時点では、本件発行の期日たる同月31日は到来していない。そこで、乙社は、本件発行の差し止め（会社法（以下、法令名略）210条）を請求することが考えられる。　まず、乙社は、甲社の発行済み株式の35.5％を保有する「株主」である（同条柱書）。また、本件発行がなされると、乙社の持ち株比率が低下するため、「株主が不利益を受けるおそれがある」といえる。(2)では、同条1号2号該当性が認められるか。ア　法令違反（210条1号）について　乙社は、本件発行が「特に有利な金額」（199条3項）での発行に当たり、株主総会特別決議（199条2項、3項、309条2項5号、201条1項）が必要であるにもかかわらず、取締役会においてのみで決議されている点に法令違反がある主張することが考えられる。（ア）「特に有利な金額」とは、公正価格と比較して特に低い金額を指すと考える。（イ）甲社の株価は、ここ数年で500円前後で推移しており、公正価格は500円前後と考えられるのに対し、本件発行における募集株式の払込金額は1株あたり200円と半額以下であり、公正価格と比較して特に低い金額と評価できる。よって、本件発行は、「特に有利な金額」での発行といえる。（ウ）それにもかかわらず、取締役会においてのみで決議されており、法令違反が認められる。イ　不公正発行（210条2号）について　本件では、ここ数年、甲社と乙社が経営方針を巡って対立する状況が続いていたところ、令和6年9月、乙社が甲社経営陣を取締役から解任することを提案する通告をしたことを契機として本件発行がされたことが想定される。では、このような本件発行が、「著しく不公正」な発行といえないか。（ア）募集株式の発行は資金調達のために行われるものである。　そこで、資金調達の目的を超えて、現経営者の経営支配権の維持・確保することを主要な目的として新株発行が行われた場合には、原則として、「著しく不公正」な発行に当たると解すべきである。　しかし、取締役には会社と会社の所有者たる株主に損害を与えないようにする義務があるため、株主全体の利益の保護という観点から、新株発行を正当化する特段の事情がある場合には、例外的に「著しく不公正」な発行に当たらないと考える。（イ）本件発行は、上記状況のもと行われており、現経営陣の経営支配権の維持を主要な目的として行われ、またそれを正当化する特段の事情はないことから、「著しく不公正」な発行に当たる。(3)以上より、本件発行には、差止事由が認められ、乙社の主張は認められる。２.　②の時点(1)令和6年11月15日の時点では、本件発行の期日たる同年10月31日は到来している。そこで、乙社は、新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起することが考えられる。　まず、乙社は、前述のとおり甲社の「株主」（828条2項2号）に当たり、また、②時点では、本件発行の効力が生じた日から6箇月以内である。そのため、新株発行無効の訴えを適法に提起することができる。(2)もっとも、同訴えにおける無効原因は法定されていない。そこで、募集株式の発行における無効原因をどのように考えるべきかが問題となる。ア　募集株式の発行は利害関係人が多数発生するから、その効力については法的安定性を重視すべきである。また、取引的行為の色彩が強いから、取引の安全を可及的に保護すべきである。　そこで、無効原因は重大な瑕疵がある場合に限定されると考える。イ（ア）まず、本件発行は、前述のとおり、株主総会決議を経ない有利発行という、瑕疵が認められるが、重大な瑕疵といえるか。（イ）この点、新株発行は、たしかに株式会社の組織に関するものとはいえ、授権資本制度の下、会社の業務執行に準じて行われるものだから、取引の安全を図るべきである。　したがって、本来必要な株主総会特別決議を書くことは、重大な瑕疵とはいえない。　よってかかる瑕疵は、無効原因にならない。ウ（ア）次に、本件発行は、前述のとおり、「著しく不公正」な発行という瑕疵が認められるが、重大な瑕疵といえるか。（イ）この点、上述の通り、新株発行は、たしかに株式会社の組織に関するものとはいえ、授権資本制度の下、会社の業務執行に準じて行われるものだから、取引の安全を図るべきである。　よって、不公正発行は重大な瑕疵に当たらないと考える。ウ　よって、本件発行には、重大な瑕疵がない。(3)以上より、本件発行には、無効原因が認められず、乙社の主張は認められない。第2問　略式合併では、特別支配株主の意向に沿って合併対価が定められる結果、少数株主に不利な合併対価が定められる可能性が高い。他方、通常の吸収合併では、一般に、互いに独立した当事会社の取締役が各会社の立場で合併対価について交渉し、かつ、利害関係のない株主によって合併対価が承認されることから、合併対価が不当であることを理由として合併に反対する株主に、合併の差し止めという手段を認めることが適当ではないと考えられるからである。以上

2025年 商法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　刑法１.　甲の罪責(1)甲がAに対し、川に飛び込んで死ぬように命じた行為について殺人罪（刑法（以下、法令名略）199条）または自殺関与罪（202条前段）の成立が考えられるところ、どちらを検討すべきか。ア　「自殺」（202条前段）とは、自らの自由な意思に基づいて自己の生命を絶つことをいうところ、Aは、甲の命令に応じて川に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥り、溺れて死ぬことを覚悟して川に飛び込んでおり、自らの自由な意思に基づいて行った行為とはいえず、「自殺」とはいえない。イ　よって、自殺関与罪が成立する余地はない。(2)では、かかる行為について殺人罪が成立するか。ア　まず、甲が殺人罪の正犯といえるかが問題となる。（ア）この点、明文はないが、正犯とは自らの意思で犯罪を実現し、第一次的に責任を負う者である。そして、直接的に構成要件的行為を行わなくても、他人を利用して結果を発生させることは可能である。そうであれば、他人を利用して因果経過を実質的に支配し、犯罪を実現した者も間接正犯として正犯ということができる。　そこで、被利用者について行為支配性を有しており、自己の犯罪として実現する意思を有している場合は、間接正犯として、実行行為性が認められると解する。（イ）甲は、制裁行為を行うことにより、Aに、甲の命令に応じて川に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせており、行為支配性を有しているといえる。また、甲はAに対して川から飛び込んで死ぬことを命じているところ、自己の犯罪として実現する意思を有しているといえる。（ウ）したがって、甲は間接正犯として殺人罪の実行行為性が肯定される。イ　もっとも、甲の行為とAの死亡結果に因果関係が認められるか。（ア）因果関係は、偶発的な結果を排除し、帰責の範囲を適正なものにするために求められるものである。　したがって、条件関係の存在を前提に、介在事情の異常性、介在事情の結果への因果的寄与度を考慮し、実行行為に含まれる危険が現に発生した結果に現実化したといえる場合に因果関係は肯定される。（イ）まず、甲のかかる行為がなければAは死ぬことがなかったといえ、条件関係は肯定できる。　乙のAを助けなかったという介在事情の結果への因果的寄与度につき、たしかに、乙がＡの救助行為を行っていれば、Ａは確実に救命された。しかし、乙の介在事情がなくても、Aは川に流されている間に岩にぶつかり負傷し、自力で川から出る体力を失っていたことを考慮すると、乙の行為の結果への寄与度は高いものとはいえない。　また、甲のかかる行為は、溺れて死亡する危険性の高いものであり、結果への寄与度は高い。そうすると、甲のかかる行為に含まれるAの死亡の危険が現実化したと評価でき、因果関係を肯定することができる。ウ　また、甲は、事実関係に錯誤もないのであるから、殺人罪の故意も認められる。(3)したがって、甲は殺人罪の罪責を負う。２.　乙の罪責(1)乙がAを助けることをやめて、河川敷に引き返した行為について殺人罪（199条）が成立しないか問題となるが、乙は、Aが死ぬであろうとか、死ぬかもしれないが死んでもかまわないとかいうことまでは思っておらず、犯罪事実の認識・認容たる故意（38条1項本文）を欠くため、殺人罪は成立しない。(2)もっとも、かかる行為について、保護責任者遺棄致死罪（219条、218条）が成立しないか。ア　まず、乙の上記行為は不作為による置き去りたる「遺棄」に当たるか。（ア）Ａは、川に流されている間に岩にぶつかり負傷し、自力で川から出る体力を失っており、「病者」に当たる。（イ）次に、乙はAを「保護する責任のある者」に当たるか。a　保護責任が認められるには、保護義務と救命可能性が要求される。b　たしかに、乙が、Aが流されているのに気づいた段階では、Aの負傷に乙は関与しておらず、保護義務があるとは言えないように思える。もっとも、乙は、乙のほかにAを助けにいける人はいなかったため、Aを助けるために腕を掴んだ段階でAの生死について排他的支配があったといえる。また、すがりついてくるＡを引き離しており、その点からも保護義務を肯定する事情に働く。　また、乙がＡを川から引き上げることも容易であり、救命可能性も肯定できる。c　そうすると、乙にはＡを保護する責任があったといえ、「保護する責任のある者」に当たる。（ウ）それにもかかわらず、上記義務を果たしておらず、乙の上記行為は不作為による置き去りたる「遺棄」に当たるといえる。イ　そして、Ａは「死」亡している。ウ　また、期待された作為たる乙の救助行為があれば、Ａは確実に救命されたのであり、期待された作為がなされていれば合理的な疑いを超える程度に確実に死という結果発生を防止できたといえる。　そのため、因果関係たる「よって」の要件を満たす。エ　また、乙に同罪の故意が認められる。(3)以上より、乙に保護責任者遺棄致死罪が成立する。以上　

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