The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　憲法１.　本件規定は、「表現の自由」を保障した憲法21条1項に違反し違憲となるか。⑴「表現」とは、人の思想を外部に表明することをいう。猥褻表現は、人の思想を外部に表明する行為であるから、形式的には、「表現」にあたる。もっとも、全ての猥褻表現を表現の自由として保障して、個別具体的に内容を審査して、制約が相当かされるかを検討すれば、萎縮的効果が大きく妥当でない。そこで、定義づけ衡量により、猥褻表現を明確に定義し、かかる定義に当たる表現は表現の自由として保障されないと考えるのが妥当であると考える。　そして、チャタレイ事件によれば、猥褻表現とは徒らに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいい、「わいせつな…図画」（刑法175条1項）とは、かかる内容の図画をいうと解されるから、かかる図画を頒布する自由は「表現の自由」として保障されない。⑵　以上より、本件規定は憲法21条1項に違反せず、違憲とはならない。２.　もっとも、本件描写に対して本件規定を適用することが、憲法21条1項に反しうる。本件描写が「わいせつな…図画」に当たらない場合には、猥褻表現にあたらず「表現の自由」として保障される表現行為を、専ら内容に着目して規制する処分として、憲法21条1項に違反することになるため、「わいせつな…図画」該当性が問題となる。⑴「わいせつな…図画」の定義は上述の通りであり、「わいせつな…図画」に当たるかどうかの判断は、事実認定の問題ではなく法解釈の問題であり、裁判所が社会通念に基づいて判断するものである。よって、芸術面において優れた作品であっても、これと次元を異にする法的評価においてわいせつ性を持っていると判断することは可能である。そして、わいせつ性の存否は純客観的に、作品自体からして判断されなければならず、作者の主観的意図によって影響されるべきものではない。⑵本件で、たしかにY1の写真は芸術作品として国内外で総じて高く評価されてきたのであるが、わいせつ性を持っていると法的に評価することは可能である。また、Y1は本件描写は自然の中の人々の姿をY1独自の美意識によって描こうとしたもので、ことさら性器を強調する意図があったわけではないのであるが、わいせつ性の存否は作者の主観的意図によって影響されるべきものではない。　一方で、成人男女の性器が鮮明に映っている写真は、客観的に見て、徒らに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものであると言える。⑶よって、本件描写はわいせつな…図画」に当たるため、本件描写に対して本件規定を適用することは、憲法21条1項に違反しない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2025年　行政法Ⅰ⑵　行政上の代執行の対象となる行為は、義務が法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられたもので、他人が代わってなすことができるものであり、他の手段によってその履行を確保することが困難であり、その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるものである（行政代執行法2条）。　その具体例としては、違法建築物に対する除却命令に基づく建築物の除却がある。違法建築物の除却は、建築基準法9条1項という法律により直接命ぜられ、除却業者が代わってなすことができるものであり、除却以外に被執行者に対する侵害の少ない他の手段がなく、違法建築物を放置すると崩壊による周辺への危険等の著しく公益に反する事態となるため、行政代執行の対象となる行為である。Ⅲ⑴　行政行為の職権取消しとは、行政庁が職権により当初から瑕疵のある行政行為について遡及的にその効力を消滅させることをいい、行政行為の撤回とは行政庁が瑕疵なく成立した行政行為について後発的事情を理由にその効力を消滅させることをいう。両者の効果の相違点は、職権取消しには遡及効がある一方、撤回には遡及効がないという点にある。　本件で、Bの指定医師の指定の取消し（以下「本件取消し」という。）は、瑕疵なく成立した法14条1項に基づく指定医師の指定という行政行為を、Bが人工妊娠中絶の定義または要件を満たさない多数の事案において、堕胎させたという後発的事情を理由として行政庁が指定の効力を失わせるものであるから撤回に当たる。Ⅲ⑵　本件取消しは、法14条1項という「法令」に基づき、Bという「特定の者」を名あて人として、直接に指定医師の指定の取消しという「権利を制限」するものであるから不利益処分（行政手続法2条4号）に当たる。そして、本件取消しは、Bという「名あて人」の指定医師という「地位」を直接にはく奪する不利益処分であるから、聴聞という意見陳述の手続きを取らなければならない（13条1項1号ロ）。Ⅲ⑶１.　本件取消しは許されるか。　⑴まず、行政行為の撤回は、行政の公益適合性を維持するための積極行為であり、処分権限も公益適合性を踏まえて行使されるべきものであることからすれば、撤回権限は処分権限と表裏一体であるといえる。そのため、処分権限が撤回権限を基礎づけているといえるから、特別の根拠なくして行政行為の撤回は認められると解する。　もっとも、授益的処分の取消しは相手方に不利益を及ぼす。そこで、相手方に帰責性があり、又は撤回に同意したときを除いては、撤回により得られる公益と相手方の不利益とを比較衡量し、得られる公益の方が大きい場合に限り、撤回できると考える。⑵本件取消しは、Bが、法14条1項各号の要件を満たさないにもかかわらず、多数の堕胎をさせたことを理由とするものである。かかる行為は、母性の生命健康を保護するという法の目的（1条）を著しく害するものであって、かかる行為を行っていたBには帰責性が認められる。２.　よって、本件取消しは許される。以上

2025年 行政法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　民法設問1１.　XのYに対する所有権に基づく甲の返還請求（民法206条）は認められるか。⑴同請求は甲につきX所有、Y占有である場合に認められるところ、AはYに甲を引き渡しているため、甲についてのY占有は認められる。次に甲についてのX所有につき、XはAY間の甲売買は他人物売買であるから物権的には無効でありX所有が認められると主張する。これに対し、Yは110条が適用され、Xは甲につき所有権を失っているとの抗弁が考えられるが認められるか。⑵まず、代金3000万円の土地である甲の売買は、夫婦が共同生活を営むのに通常必要な法律行為とはいえず、「日常の家事」（761条）には含まれないため、有権代理とはならない。⑶ここで、110条の適用により、Yは甲の所有権を取得しないか。ア　この点、110条の直接適用を認めることは、日常の家事を大きく逸脱する行為についても帰責する点で夫婦別産制（762条）を害する。そこで、「日常の家事」の範囲内であると信じたことにつき「正当な理由」がある場合、110条の類推適用が認められると解する。イ　本件で、YはXの実印と甲の権利証のみをもって代理権を有することを信頼しており、「日常の家事」の範囲内であると信じたことにつき「正当な理由」は認められない。ウ　したがって、110条の類推適用は認められない。２.　以上より、Ｘ所有も認められるため、Ｘの本件請求は認められる。設問2１.　YはXに対し、所有権に基づく妨害排除請求として、甲の登記移転請求をすることが考えられるが認められるか。⑴本件で、AY間の甲売買という他人物売買の他人物売主の地位をXがA死亡により相続した（896条本文）ことから、Xは甲の登記移転請求を拒絶できないのではないか。無権代理人を相続した本人による履行拒絶の可否が問題となる。ア　この点、本人が無権代理人を相続した場合、本人としての地位と無権代理人としての地位は併存すると解する。　そこで、権利者は相続により、無権代理人の地位を承継しても、信義則（1条2項）に反する特段の事情がない限り、買主の履行請求を拒むことができると考える。イ　本件で、Yの登記移転請求を拒むことは信義則に反するとは言えない。⑵よって、XはYの本件請求を拒むことができる。２.　AY間の甲土地の売買は、上述の通り履行不能に陥っているため、履行不能に基づく損害賠償請求（415条1項本文）をすることができ、かかる損害賠償債務もＸはＡから相続しているため、ＹはＸに対し同請求をすることができる。以上

2024年 民法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民法問1１.　AC間の法律関係⑴AはCに対して、所有権(民法(以下法令名省略)206条)に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。ア　まず、AはABの売買契約の解除による原状回復で本件土地の所有権を有している。また、Cは賃貸人として、Dを介して間接占有しているので、Cの占有も認められる。イ　これに対して、Cは自己が「第三者」（545条1項ただし書）にあたり、解除の効力を対抗できないと主張することが考えられる。　この点について、同項の趣旨は、権利者であると信じて、取引関係に入った第三者を解除の遡及効から保護することにあるため、「第三者」とは、解除前の第三者をいうところ、本件でCは、令和4年7月1日に本件土地を購入しており、解除は同年9月15日に行われていることからも、「第三者」に当たるといえる。ウ　もっとも、Cは登記を有していないがその場合でも、第三者として保護されるか。　この点について、同項は、なんら帰責性のない解除者に対して、第三者保護のために、不利益を甘受させるものであるから、第三者は権利保護要件としての登記が必要であると解する。　本件では、C登記を有していないため、権利が保護されない。⑵したがって、AのCに対する請求は認められる。２.　AD間の法律関係⑴AはDに対して所有権(民法(以下法名省略)206条)に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。Aは本件土地の所有権を有している。また、Dは本件建物を建築することにより、本件土地を占有している。⑵ここで、Ｄとしては自身が「第三者」（177条）にあたり、Ａは登記なくして本件土地の所有権を対抗できないと主張することが考えられる。　本件で、Ｄは本件土地を賃借しており、新たに独立の法律関係を有するに至っているといえ、「第三者」にあたる。　したがって、Ａは本件土地の登記なくしてＤに所有権を対抗できない。⑶よって、保護、Aの請求は認められない。問2１.　未登記の場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Cは本件土地について新たに独立の法律関係を有するに至った者であり、「第三者」（177条）に該当する。したがって、Ｅは登記なくして本件土地の所有権をＣに対抗できない。したがって、Eの請求は認められない。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。　まず、DはCとの関係で賃借権を有しているにすぎないが、Cは前述のように無権利者であり、Eに対して所有権を主張できない。もっとも、Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。したがって、Eの上記請求は認められない。イ　また、登記移転がなされてなくとも、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであるため、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが（601条）、Dの必要費の償還請求はEに対して行うことはできない。。２.　登記移転済みの場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Eは本件土地について登記を具備しており、「第三者」に該当するＣに対して所有権を主張できる。したがって、Eの請求は認められる。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。Eは本件土地について所有権移転登記を経ているため、「第三者」（177条）に該当するDに対して、本件土地の所有権を対抗することができる。もっとも、Eの所有権移転登記より、Dの本件建物の登記のほうが先立つため、DはEに対して本件土地の賃借権を対抗できる。　したがって、Eの請求は認められない。イ　また、所有権が移転した結果、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであり、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが、Dの必要費の償還請求はEに対してはできず、Aに対して行うべきである。以上 

運営

2024年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　商法問１１.　本問における退職慰労金の支払いは違法ではないか。⑴まず、退職慰労金は「報酬等」（会社法（以下略）361条1項）にあたるか。　そもそも、同条の趣旨はお手盛り防止にある。確かに、退職慰労金決定では退職取締役は取締役会に参加できない以上お手盛りの危険はない。もっとも、残存取締役が先例・慣行として報酬を高く設定することで自分達に有利になることを期待するというお手盛りに準ずる危険はある。ゆえに、そのような報酬後払的性格にも鑑み、退職慰労金は「報酬等」に含まれると解する。⑵では、株主総会決議によって退職慰労金の支払いを取締役会に一任することは適法か。ア　確かに、同条の趣旨であるお手盛り防止の実効性を担保するために株主の自主的な判断に委ねることは必要である。しかし、特定の事業年度の取締役の数は限定されており、株主総会でその上限額を定めれば特定の取締役の退職慰労金額が事実上明らかとなり、これを知られたくない退任取締役の意思に反する。また、施行規則82条2項は、取締役の報酬決定について、取締役へ一任できることを前提とした規定である。イ　そこで、①慣行や内規により一定の支給基準が規定されており、②その支給基準を株主が把握することができ、③支給基準で定める額の範囲内において相当な額を支払う場合は、決議は有効であり、取締役への一任が認められると解する。⑶本件では、退職慰労金の額を算定する内規が規定されており（①）、 退職慰労金の額1000万円は内規の算定基準から決められており、相当である。（③）。2　よって、内規で定めた算定基準を株主が把握できるような状況であれば、本件支払いは適法である。問２１　新株発行の募集事項の決定機関は、原則として公開会社（2条5号）では取締役会であり （201 条 1 項）、非公開会社（2条17号）では株主総会である（199 条 2 項）。２　⑴新株発行について、公開会社では、株主にとって、自身の持株比率より株式の市場での評価が重要である。したがって、重要な資金調達手段である新株発行については、経営の専門家である取締役から構成される取締役会によって迅速に決すべき要請が強いといえる。⑵一方で、非公開会社は、公開会社と比較して株主が直接経営に関わる場合が多く、会社の支配権に関わる持株比率の維持への関心が高い。よって、既存株主の利益保護のため、本決定は株主の自主的な判断に委ねるべきである。また、非公開会社では新株発行無効の訴えの提訴期間の伸長（828条1項2号括弧書き）が法定されていることから当該決定の迅速さへの要請の程度は低い。よって、株主総会で慎重に決するべきである。以上

2024年 商法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2025年　刑事法系設問Ⅰについて１.　中止行為における任意性は、「自己の意思により」（43条但書）犯罪を中止したといえるかにより判断される。判例においては、やろうと思えばできたものの、あえてやらなかった場合には任意性が肯定されるとの判断枠組みが示されており、外部的事情の有無のみによって結論を出すものではないと解されている。２.　学説上は、大別して主観説と客観説が主張されている。⑴主観説は、行為者自身ができると思ったのに止めたのか、それともできないと思って止めたのか、を基準とする見解である。⑵一方で客観説は、行為者の認識した事情を基礎として、社会通念上犯行の障害となるものであるか否か、を基準とする見解である。設問Ⅱについて１.　甲の罪責について⑴万引きを目的として大型書店に立ち行った行為について、建造物侵入罪（130条）が成立するか。ア　大型書店は、入口に警備員を配置していたのであるから、「人の看守する…建造物」に当たる。イ　「侵入」とは、管理権者の意思に反する立ち入りをいう。甲は一般の客を装っており、警備員も一見不審者でなければ誰でも立ち入らせていたのであるから、管理権者の意思に反しないとも思える。しかし、甲が万引き目的であることを管理権者が知っていれば、立ち入りを拒否したと解されるため、甲の立ち入りは管理権者の合理的意思に反するものであるといえる。したがって、「侵入」にあたる。ウ　よって、上記行為につき建造物侵入罪が成立する。⑵新刊書数冊を鞄に入れて持ち去り、追いかけてきたXに暴行を加えて逃走した行為について、事後強盗罪（238条）が成立するか。ア　甲は新刊書数冊という「他人の財物」を自己の占有下に移転させることで「窃取」している。また、不法領得の意思及び故意に欠けるところはない。したがって、「窃盗」にあたる（235条、238条）。イ　「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の有形力の行使をいう。甲はXを手拳で何度も殴打し、それでも手を離さなかったXに対して乙とともに何度も足蹴にしているため、客観的に見て相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の有形力の行使が認められ、「暴行」にあたる。ウ　甲は追いかけてきたXを振り払おうとしており、「財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れる」目的であるといえる。エ　甲につき、不法領得の意思及び故意に欠けるところはない。オ　よって、上記行為につき事後強盗罪が成立し、後述の通り乙との間で共同正犯となる。⑶以上より、甲には事後強盗罪の共同正犯及び建造物侵入罪が成立する。２.　乙の罪責について⑴甲と意思を通じた上でXに暴行を加え、盗んだ本を持ち去った行為について、事後強盗罪の共同正犯（238条、60条）が成立するか。ア　乙は甲から本を盗んできた状況について説明を受けており、助力することを承諾しているため、犯罪実行についての合意があるといえ、共謀が認められる。また、上記行為はかかる共謀に基づくものである。イ　ここで、上記共謀は甲による窃盗が終了した後に成立しているところ、乙は犯罪全体について責任を負うか。事後強盗罪の法的性質が問題となる。　（ア）事後強盗罪は条文の文言上、「窃盗が」と規定しており、窃盗犯が身分であることを前提としているように読める。そこで、実行行為が暴行又は脅迫であり、「窃盗」は身分であると解する。　（イ）ここで、「窃盗」犯たる身分のない乙について事後強盗罪の共同正犯の成否が問題となる。65条はその文言から、1項が真正身分犯についての成立及び科刑を、2項が不真正身分犯についての成立及び科刑を規定したものと解する。そして、事後強盗罪については保護法益の異なる暴行罪・脅迫罪の加重類型と解するべきではないため、「窃盗」犯であることを成立要件とする真正身分犯であると考える。したがって、乙については65条1項が適用される。⑵よって、上記行為につき事後強盗罪の共同正犯が成立する。３.　罪数　甲には事後強盗罪の共同正犯及び建造物侵入罪が成立し、両者は目的と手段の関係であるため、牽連犯（54条1項後段）となる。乙には事後強盗罪の共同正犯が成立する。以上

2025年 刑事法系 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2025年　民法問１１.　Cは所有者として、甲土地を直接占有しているAに対して甲土地の明け渡しを求めているのであるから、本件請求は所有権（民法206条）に基づく返還請求権としての土地明渡請求であるが、本件請求は認められるか。⑴本件請求が認められるためには、Cの甲土地所有とAの甲土地占有が必要である。　Cの甲土地所有について、Aが2024年4月1日、甲土地を1000万円でBに売却し（本件売買①）、Bは同年5月1日、甲土地を1100万円でCに売却している（本件売買②）のであるから、Cは甲土地を所有している。また、Aは甲土地を直接占有している。　よって、Cの甲土地所有とAの甲土地占有が認められる。⑵ここで、AはCが対抗要件たる登記（177条）を具備するまで、Cの甲土地所有を認めないと対抗要件の抗弁を主張することが考えられるが、かかる抗弁は認められるか。甲土地の登記名義人はCではなくAであるため、Aが「第三者」に当たればかかる抗弁は認められるため、「第三者」の意義が問題となる。　同条の趣旨は、登記による画一的処理により、不動産取引の安全を図る点にある。そこで「第三者」とは、かかる取引安全を図る必要のある者、すなわち当事者及びその包括承継人以外のもので登記の不存在を主張する正当な利益を有する者を言う。　本件で、上述のようにAからB、BからCと甲土地が売買されており、Aはすでに甲土地の所有権を喪失しているから、登記の不存在を主張する正当な利益を有しない。　よって、Aは登記がなければ対抗することができない「第三者」には当たらず、Aの抗弁は認められない。２.　以上より、Cの請求は認められる。問２１.　CのDに対する所有権に基づく返還請求権としての甲土地明渡請求は認められるか。⑴本件請求が認められるためには、Cの甲土地所有とDの甲土地占有が必要であるが、上述の通り本件売買①と本件売買②によりCは甲土地を所有し、Dが甲土地を直接占有していることから、Cの甲土地所有とDの甲土地占有を満たす。⑵ここで、DはCが対抗要件たる登記を具備するまで、Cの甲土地所有を認めないと対抗要件の抗弁を主張することが考えられるが、かかる抗弁は認められるか。甲土地の登記名義人はCではなくAであるため、Dが「第三者」に当たればかかる抗弁は認められるため、問１と同様に「第三者」の意義が問題となる。　「第三者」とは、上述の通り、当事者及びその包括承継人以外のもので登記の不存在を主張する正当な利益を有する者を言う。そして、自由競争原理から、自己に先立つ譲渡についての悪意者であっても、上記正当な利益を有すると解すべきであるが、自由競争の範囲を逸脱した背信的悪意者については、信義則（1条2項）上、正当な利益を有さず、「第三者」に当たらないと考える。　よって、本件でDが本件売買①について背信的悪意がある場合を除き、Dは「第三者」に当たり、上記抗弁が認められる。２.　以上より、Dが本件売買①について背信的悪意がある場合を除き、本件請求は認められない。問３１.　AからCに直接甲土地の登記を移す、いわゆる中間省略登記は現行法上認められていないので、AからB、BからCと登記を移転しなければならない。そこで、以下でそれぞれの方策について論じる。２.　AからBの甲土地の登記の移転について　423条の7は、「登記…をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗できない財産を譲り受けた者は、その譲渡人が第三者に対して有する登記手続…をすべきことを請求する権利を行使しないときは、その権利を行使することができる」としている。甲土地は「登記…をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗できない財産」であり（177条）、Cは本件売買②により、甲土地を譲り受けた者であるから、Cは「登記…をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗できない財産を譲り受けた者」である。そして、本件売買②の譲渡人たるBは、本件売買①においてAから甲土地を買っているにも関わらずAからBの甲土地の登記の移転がなされていないため、本件は、「その譲渡人が第三者に対して有する登記手続…をすべきことを請求する権利を行使しないとき」に当たる。よって、CはAからBへの登記請求権を行使することができる。そして、Aの協力や同意が得られない場合には、かかる請求権を訴訟によって実現することになる。３.　BからCの甲土地の登記の移転について　BからCへの甲土地の登記移転は、本件売買②においてBが負う債務である。よって、Bの協力や同意が得られない場合には、訴訟によってBに対し売買契約に基づく登記移転請求をすることになる。以上

2025年 民法 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2025年　民事訴訟法小問１　証明責任とは、ある事実が真偽不明の場合に、判決において、その事実を要件とする自己に有利な法律効果の発生または不発生が認められないことになる一方当事者の不利益をいう。これは客観的証明責任とも言われ、ある事実が真偽不明の場合において、裁判官が従うべき判断原則であり、勝訴するために客観的証明責任を負う主要事実を証明しなければならないという一方当事者の行為責任である主観的証明責任と区別される。　証明責任の分配基準については、基準として明確であり、また、実体法規は、立法時に証明責任の分配を考慮して立法されていることから、原則として、実体法規の定める要件を基準に、自己に有利な法律効果の発生を定める法規の要件に該当する事実について、各当事者は証明責任を負うと考えられている。小問２　法律上の事実推定は、経験則があらかじめ法規化されており、推定がその規定の適用として行われる法律上の推定の一種である。そしてその定義は、実体規定で、ある法律効果の要件事実とされているある事実につき（ここでは「甲事実」とする。）、他の法規において、前提事実たる他の事実があるときは、推定事実たる甲事実があるものと推定する旨定められているものである。その作用としては、法律上の推定がある場合、証明責任を負う者は、要件事実である甲事実を証明しても良いが、通常これより証明の容易な前提事実の証明をもって代えることができ、この意味で証明責任が転換される。もっとも、前提事実を証明しても甲事実は推定されるだけであるので、相手方は甲事実が不存在であることを本証により覆すことができる。　占有継続の推定（民法186条2項）を例に説明すると、「前後の両時点において占有をし」ていたという前提事実があると、「占有は、その間継続したもの」であるという事実が推定される。占有の継続は、取得時効（162条）等の要件となるが、継続していたことの証明は困難であるため、ある二つの時点の占有という事実のみでその両時点間の占有が継続していたことが推定されると証明の負担が軽減する。もっとも、上述の通り、両時点間の占有の継続が推定されるだけであるので、相手方は、その期間の間で一度でも占有を失ったことを本証により証明すれば、かかる推定は覆される。以上

2025年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　刑法１.　業務上横領罪について⑴乙が本件ＵＳＢメモリをＡ社金庫から持ち出した行為について、甲及び乙に業務上横領罪の共同正犯（253条、60条）が成立するか。⑵甲は実行行為を行っていないものの、結果発生に至る因果を惹起することは背後者であっても可能であるから、共同正犯を肯定してよい。そこで、①共謀、②正犯意思、③①に基づく実行行為、が認められる場合、共同正犯が成立すると解する。ア　①について　甲が乙に対して、Ａ社金庫内にあるＵＳＢメモリを廃棄しようと申し入れたところ、乙はそれを了承しているため、特定の犯罪実行についての合意があるといえ、共謀が認められる。イ　②について　甲は自身が解雇された恨みから、本件ＵＳＢを廃棄してＡ社を混乱させようと画策しており、自身の利益のために犯罪を実行しようとする意思が認められる。また、本件犯罪を働き掛けたのは甲の側からであり、犯罪遂行において主導的な立場であったといえる。したがって、正犯意思が認められる。ウ　③について（ア）乙はＡ社の課長であり、本件ＵＳＢメモリを金庫で保管する業務を社会生活上反復継続して行っている者であるため、「業務上⋯占有」しているといえる。（イ）「占有」とは濫用のおそれのある支配力を指す。乙は本件ＵＳＢメモリを金庫で事実上占有しており、濫用のおそれのある支配力が認められるため、「占有」しているといえる。（ウ）本件ＵＳＢは寄託者であるＡ社の所有物であり、実行行為者である乙からすると「他人の物」にあたる。（エ）乙の上記行為は、真の権利者であるＡ社でなければできない処分を権限なく行うものであり、不法領得の意思の発現が認められる一切の行為といえるため、「横領」にあたる。（オ）したがって、共謀に基づく実行行為が認められる。⑶ここで、甲は占有者・業務者という身分を持たない者であるところ、かかる場合においても共同正犯が成立するか。ア　65条の文言から、同条1項は真正身分犯の成立及び科刑を、2項は不真正身分犯の成立及び科刑を規定した者であると解する。イ　本件で、占有者という身分はそれにより犯罪の成否が基礎づけられる真正身分であり、業務者という身分はそれにより刑の軽重が基礎づけられる不真正身分である。そのため、前者については1項が、後者については2項がそれぞれ適用される。ウ　したがって、甲には横領罪（252条1項）の共同正犯が成立する。⑷よって、甲には横領罪の共同正犯、乙には業務上横領罪が成立し横領罪の範囲で共同正犯となる。２　偽計業務妨害罪について⑴上記行為について、甲及び乙に偽計業務妨害罪（233条後段、60条）の共同正犯が成立するか。⑵共謀及び正犯意思については上記の通り認められるところ、共謀に基づく実行行為が認められるか。ア　「偽計」とは、相手方の不知、錯誤等を利用することをいう。本件ＵＳＢメモリをＡ社金庫から持ち出すことは、Ａ社の不知を利用するものであり、「偽計」にあたる。イ　本件USBメモリを持ち出すことでA社が混乱し、その業務が妨害される抽象的な危険がおそれが存するため、「その業務を妨害した」といえる。ウ　したがって、共謀に基づく実行行為が認められる。⑶よって、甲及び乙に偽計業務妨害罪の共同正犯が成立する。３　罪数　以上の通り、甲には横領罪の共同正犯及び偽計業務妨害罪の共同正犯、乙には業務上横領罪（横領罪の範囲で共同正犯）及び偽計業務妨害罪の共同正犯が成立し、これらはそれぞれ社会通念上一個の行為であるため、観念的競合（54条1項前段）となる。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける