The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　刑事訴訟法第１問１.　①弁護人依頼権　弁護人依頼権とは刑事事件における被疑者・被告人が弁護人による弁護を受けることができるという権利である。憲法37条1項によって弁護人依頼権が認められているが、これは被告人のみである。しかし、刑事訴訟法30条1項により被疑者にも弁護人依頼権が認められている。弁護人依頼権の目的は、被疑者・被告人が一般的に弱い立場にあることから、弁護人に依頼し、その補助を受けることにより、検察官と対等な立場に立ち、不当な人権侵害を防ぐことである。２.　②実況見分調書の証拠能力　実況見分調書は、伝聞証拠（320条1項）にあたるところ、捜査機関の検証調書（321条3項）として、例外的に証拠能力が認められるかが問題となる。検証と実況見分については、強制捜査か否かの違いがあるにすぎない。書面は正確性を期しやすく、専門家による書面で信頼性がある点は同様である。また、公判廷で調書の内容にわたって反対尋問をすることは可能である。　したがって、同条項によって証拠能力を認めるべきである。３.　③嫌疑なき起訴　犯罪の嫌疑がない場合は、「嫌疑なし」で不起訴処分となるはずであるが、「嫌疑なき起訴」とは、検察官が有罪判決を得る見込みを欠いたまま起訴をすることをいう。実務上をほとんどなされないが、もし嫌疑なき起訴がなされた場合は、公訴権濫用にあたり、公訴を違法・無効とし、これを棄却して手続きを打ち切るべきである。有罪を証明できない以上、無罪判決にすべきであるという見解もあるが、証拠調べ等に時間がかかるため、早期に被告人を救済するために公訴棄却にすることが被告人の利益に資する。第２問１.　本件における捜索差押えは不法残留により行った現行犯逮捕に伴う無令状の捜索差押（刑事訴訟法（以下略）220条1項２号）であるところ、かかる捜索差押において大麻を差し押さえることは違法であり、かかる違法捜査により収集した大麻の証拠能力は否定されるべきであるとXの弁護人は主張すると考えられる。２.　では、まず差押行為の違法性の主張について、どのように主張すると考えられるか。⑴ 逮捕に伴う無令状捜索差押は、逮捕現場において逮捕事実に関連した証拠が存在する蓋然性が高いことから例外的に許容されているにすぎないため、差押えることができる物は逮捕事実と関連性を有していることが必要であるところ、本件において、不法残留事件についての逮捕であるから、大麻は逮捕事実との関連性に欠ける。　したがって、本件の大麻の差押えは違法である。⑵ さらに、この捜索・差押えは、専ら本件（大麻所持）の証拠として用いることを目的に、別件（不法残留）での捜索・差押を利用した、いわゆる別件捜索・差押えとしても違法ではないか。ア　本件の証拠収集のため、殊更別件に名を借りた捜索・差押については、令状主義の潜脱となるおそれがあるから、違法であると解すべきである。とはいえ、捜査官の主観を推知するためには客観的事情を総合判断するしかない。　具体的には、別件の事案の内容、すでに収集されている証拠の量、内容、捜索差押により証拠物を発見し得る見込みの程度、本件の事案の内容、嫌疑の程度、特に本件による捜索差押許可上の入手の可否、実際の捜索の態様、発見収集された証拠と別件及び本件との関係等の事情を総合的に考慮すべきである。イ　本件では、すでに入国管理局から照会に対する回答があり、Xが不法残留の状態にあることが確認されていることから、証拠が十分であり、別件の被疑事実で捜索・差押を実施する必要性は乏しかったといえる。　さらに、本件を被疑事実とする捜索差押許可状の請求が撤回していること、不法残留と大麻所持の両嫌疑には関連性がないことも併せて考えると、Qらは不法残留の被疑事実に仮託して大麻所持に関する捜索・差押を行う目的を持っていたと考えるのが自然である。　したがって、本件では、別件捜索・差押が行われたものと評価すべきである。ウ　よって、本件における大麻の差押は違法である。⑶ では、違法に収集された大麻の証拠能力の主張について、どのように主張すると考えられるか。ア　違法収集証拠排除法則につき明文はないが、司法の廉潔性・将来の違法捜査の抑制・適正手続の確保の要請（憲法31条参照）と真実発見（1条）の調和の見地から、①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、かつ、②証拠として採用することが将来における違法捜査を抑止する見地から相当でない場合に証拠能力が否定される。イ　本件では、大麻所持の被疑事実に関しては逮捕をしているわけではなく、かつ捜索差押許可状もないまま、大麻を差し押さえている。そのため、令状主義を潜脱する重大な違法がある（①）。そして、本件のように別件捜索ともいえる重大な令状主義違反を伴ったに差押えによる証拠物の証拠能力を肯定することは、将来における違法捜査を抑止する見地から相当でないといえる（②）。　したがって、違法収集証拠排除法則が適用される。ウ　よって、本件大麻の証拠能力は否定される。以上

ロー入試参考答案集

2023年 刑事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　民事訴訟法第1問　被保佐人が保佐人の同意（授権）を要する訴訟行為をその同意なく行っても原則無効と解される（34条2項参照）のは、被保佐人は、訴訟当事者としてみずから単独で有効に訴訟行為をなし、または受けるために必要な能力（訴訟能力）について制限的であるため(28条)、訴訟行為について同意を要するところ(民法13条1項4号)、判決によらないで訴訟を終了させる行為や上訴の取下げなど、被保佐人等に不利な判決を確定させる行為については、重大な結果を招き、通常は訴え提起等への同意に包含されていると考えにくいことを理由とする。　他方、法32条1項は、相手方が提起する訴えまたは上訴につき応訴するには、保佐人・保佐監督人の同意を要しない旨を定める。その趣旨は、この場合にまでに保佐人の同意が必要とすると、敗訴しそうな場合に保佐人・保佐監督人が同意を与えないおそれがあり、相手方は訴えや上訴の提起ができなくなり、不当であるため、この限りで相手方の権利保護を被保佐人の保護より優先させることにある。 第2問1.　設問1⑴ 結論　後訴において本件売買代金債権が発生していなかったことをいうYの主張（以下、「本件主張」という。）は、前訴判決の既判力により遮断されない。⑵ 理由　既判力は、審理の簡易化・弾力化の観点から、「主文に包含するもの」(114条1項)すなわち訴訟物たる権利の存否判断についてのみ生じる。そうすると、前訴訴訟物はXのYに対する売買代金支払請求権であり、前訴判決はXの請求を棄却する旨の確定判決であることから、前訴判決の既判力は、XのYに対する売買代金支払請求権の不存在についてのみ生じる。前訴判決は、XのYに対する売買代金支払請求権発生を認めた上で、Yの弁済により同請求権が消滅したことを理由とするものであるが、理由中の判断である同請求権の発生に既判力は生じない。　そして、既判力が作用する場合とは、前訴訴訟物が後訴訴訟物と同一・矛盾・先決のいずれかの関係にある場合をいう。かかる場合には、既判力が作用し、前訴既判力に抵触する請求主張が排斥されることになる。　これをみるに、後訴訴訟物はYのXに対する不当利得返選請求権あるところ、かかる不当利得返還請求は、前訴訴訟物である売買契約が無効であることを前提にするものであり、先決関係にあるといえる。したがって、前訴既判力は、後訴において作用する。　もっとも、前訴の既判力は、売買契約の不存在について生じているところ、売買契約の無効を主張するYの後訴における主張は、これと抵触するものではない。したがって、Yの主張は、前訴既判力によって遮断されない。2.　設問2⑴ Yが前訴において売買成立原因実を積極的に争わなかったにもかかわらず、後訴において本件売買代金債権が発生していなかったということは許されない旨のXの主張は、本件主張が信義則により遮断されるべきとするものである。　この点、信義則による後訴の遮断は、本来既判力が生じない点について、既判力と類似の強い効力を認めるものであるから、その判断は慎重になされるべきである。　具体的には、前訴と後訴が社会経済上の同一性を有する紛争に起因するものであって強い関連性があるか、上訴審を含む前訴において後訴における請求または主張の提出可能性があったか、紛争解決に対する相手方の合理的期待があるか、等の事情を考慮して後訴が実質的に前訴の紛争の蒸し返しといえる場合には信義則による遮断が認められると考える。⑵ これをみるに、前訴と後訴は、同一の本件売買代金債権の存否を主要な争点とするものであり、同一の紛争関係から生じたものといえる。また、前訴において、Yは、売買成立原因事実を積極的に争わずに弁済による消滅のみを主張しているところ、前訴において当初から売買契約が存在していなかったという事実を主張することが困難であったという事情はない。そして、Xには、前訴において売買契約が成立しており、すでに弁済がなされたという認定がなされたことによって、当該紛争が解決したという合理的期待が生じていたといえる。　以上の事情を総合的に考慮すると、本件主張は実質的な紛争の蒸し返しと評価できる。⑶ よって、Xの主張は認められる。以上  

2023年 民事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　憲法１.　裁判所が本件除名を違法であり無効であると判断するか⑴ 裁判所の審査権の限界　司法権（憲法76条1項）と団体の内部紛争について、富山大学事件は、自律的な法規範を有する特殊な部分社会における法律上の係争は、それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その自主的、自立的な解決に委ねるべきであり、裁判所の司法審査の対象にはならないとして、いわゆる部分社会の法理を採用する。しかし、この論理は、団体の性質に関係なく、団体内部の紛争について包括的に司法審査を及ばなくさせる可能性があり、裁判を受ける権利（32条）との関係で問題がある。したがって、一般的・包括的な部分社会の法理は妥当ではない。そこで、裁判所の審査権の限界を論じる上では、各団体の憲法上の権利規定などの相違に即し、かつ、紛争や争われている権利の性質等を考慮に入れて個別具体的に検討すべきである。⑵ 政党の憲法上の位置づけ　問題となっている政党という団体の性質について見ると、憲法には政党について言及がないものの、憲法は、政党の存在を当然に予定しており、八幡製鉄事件は、国民の政治意思を国政に反映するのに有効な媒体として、議会制民主主義を支える不可欠の要素として政党を位置づけている。そして、政党は、結社の自由（憲法21条1項）を根拠とし、その結成・不結成及び加入・不加入の自由、政党活動の自由等が保障される団体である。そうすると、政党はその自主性、自律性を尊重すべき団体といえる。　また、公職選挙法（以下、当該法令名は「法」という。）は、除名に基づく当選人除外の要件として、除名届出書（法112条7項、98条3項前段）、除名手続書及び宣誓書（法112条7項、98条3項、86条の2第7項・8項、86条の3第2項）の提出以外の要件を定めておらず、当該除名が適正に行われたかを選挙会が審査すべきことは定められていない。したがって、法は、たとえ客観的には当該除名が不存在ないし無効であったとしても、名簿届出政党等による除名届に従って当選人を定めるべきこととしている。法が選挙会の審査の対象を形式的な事項にとどめている趣旨は、政党等の政治結社の内部的自立権をできるだけ尊重すべきものとしたことによる。そして、政党等から名簿登載者の除名届が提出されているにもかかわらず、選挙会が当該除名が有効に存在しているかどうかを審査するならば、必然的に、政党等の意思に反して行政権が介入することになる。　そうすると、裁判所が形式審査のみならず実体審査まで行うとすれば、それは裁判所による結社としての政党に対する介入とも思える。それゆえ、日本新党繰上補充事件は、司法審査の対象も形式的事項に限られ、除名自体の違法・無効を判断する余地はないとしている。⑶ もっとも、政党は、結社として国家からの自由を有する一方で、選挙等により統治機構に組み込まれ、政治権力の行使に影響を与える存在でもあり、任意的な結社であることと国政運営の主要要素であることという二面性を有するうえ、憲法は、公務員の「選定」を「国民固有の権利」（憲法15条1項）とし、国会議員を国民により「選挙された議員」（憲法43条1項）としており、国会議員の国民による直接選挙を原則としているところ、かかる直接選挙の原則と抵触する場合には、政党の内部規律についての自律性を制限し、より厳しく除名処分の妥当性を審査することも許されると解する。⑷ この点、繰上補充制度（法112条）は、政党による恣意的な除名が行われる場合には、選挙後に政党が当選人を任意に選択・変更する仕組みと評価しうるため、当選人決定における選挙人以外の者の意思の介在禁止という直接選挙の原則に反する可能性がある。そこで、繰上げ補充に関係する除名処分については裁判所の審査権が及ぶと考える。⑸ いかなる部分につき審査権が及ぶかについては、政党による除名処分が問題となった共産党袴田事件は、政党の任意的な結社としての側面を強調した上で、政党の自主性・自律性の尊重から処分当否を原則として政党の自律的解決に委ね、外部問題についても特段の事情のない限り、政党の自主規範又は条理に基づく適正手続審査に限定されるとする。したがって、本問の除名処分は繰上げ補充により当選人の地位を得るという外部問題に関わるものであり、審査は政党の自主規範や条理に基づく適正手続審査に限定される。そこで、本件除名については、かかる処分が公明・適正に行われたかどうかについて司法審査の対象とすべきである。⑹ 名簿作成の場合とは異なり、名簿登載者の除名は個別の人間をねらった明らかな不利益処分であるから、処分を受ける者の権利保護を優先すべきである。名簿登載者は、国会議員となりうる地位を得るという限りにおいて、単に政党内の地位を有するだけの存在ではなくなっているのであり、そのような地位を全て否定することとなる政党の行為には、特別の慎重さが求められるとしてもやむを得ない。したがって、公明・適正な除名を担保するため、少なくとも、被処分者には告知・聴聞の機会が保障されるべきである。　本件では、A党における除名手続は、当事者に口頭や文書での意見聴取の機会を与えず、当院からの除名の提案に基づき代表が決定するという簡単なものである。そして、XはA党の代表YとSNS上で口論となり、Yによって一方的にA党から除名された。したがって、本件除名は、被処分者に告知・聴聞の機会が保障されず、一方的・恣意的に行われたものであり、公明・適正なものとはいえず、違法・無効である。　よって、裁判所は、本件除名を違法であり、無効であると判断すべきである。以上

2023年 憲法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　刑法第１　甲と乙がAに脅迫しながら取立てを行なった行為１.　甲と乙は２人で「痛い目に合わせる」、「骨の2、3本折られることは覚悟しろ」という旨をAに申し向けながら現金52万円を支払うよう取り立てている。この行為は恐喝未遂罪の共同正犯が成立しないか（刑法（以下略）249条1項、250条、60条）。２.　もっとも、甲はBから委託を受けて乙と共に、AのBに対する借金の取立てを行なったにすぎず、財産上の損害がないとも思われる。恐喝罪は財産罪であるから、財産上の損害が認められなければ、成立しないことになる。恐喝罪における損害の発生についていかに解すべきか。⑴ 249条1項が畏怖させて財物を交付させる行為自体を処罰していることに鑑みれば、恐喝罪は個別財産に対する犯罪であり、財物の交付自体が損害といえる。そのため、脅されて債務の履行を強制された場合には、財産的損害は認められると解すべきである。⑵ 本件において、「痛い目に合わせる」、「骨の2、3本折られることは覚悟しろ」という文言は、人を畏怖させるに足りる害悪の告知であり、脅して債務の履行を強制させようとしており、恐喝行為が認められる。しかし、Aは畏怖せず、返済を拒否する態度を変えなかったため、未遂となる。３.　違法性阻却事由⑴ ただし、権利の範囲内であり、その方法が権利行使の方法として社会通念上許される態様のものであれば、例外的に違法性が阻却されると解するのが相当である。⑵ 本件において、Aは返済期がすぎてもなかなか借金を返済せず、脅迫行為がなければなおさら返済することはなかったと考えられる。　もっとも、甲及び乙の「痛い目に合わせる」、「骨の2、3本折られることは覚悟しろ」と脅す行為は、Aの身体の危害を加えることを申し向けるものであり、上記のAの態度を考慮しても、社会通念上許される態様とはいえず、違法性は阻却されない。４.　よって、甲と乙には脅迫未遂罪の共同正犯が成立する。第２　Aに暴行を加えて死亡させた行為１.　乙の罪責⑴ 乙は甲と共に約1時間、Aの顔面、背部等を殴打するなどの暴行（第１暴行）をして、甲が帰宅した後も、1人でAの顔面を蹴るなどの暴行を（第２暴行）加えた結果、甲状軟骨左上角骨折に基づく頸部圧迫等により窒息死した。乙の一連の暴行行為は傷害致死罪（205条）の構成要件に該当しないか。ア　傷害致死罪の構成要件は、①人を傷害、②人が死亡、③傷害と死亡の間の因果関係である。イ　乙の第1暴行及び第２暴行は人の生理的機能を侵害しており、「傷害」にあたり（①）、Aは死亡している（②）。そして、顔面に強く暴行を加えることは甲状軟骨左上角骨折に基づく頸部圧迫等により窒息死する現実的危険性が認められ、その危険が現実化しているため、因果関係もある（③）。ウ　よって、乙の第1暴行及び第２暴行は傷害致死罪の客観的構成要件該当性を満たす。⑵ また、同罪の故意については同罪が傷害罪の結果的加重犯、傷害罪が暴行罪の結果的加重犯であることから、暴行罪の故意があれば足りるところ、乙には少なくとも暴行罪の故意があるため、主観的構成要件該当性も満たす。⑶ 以上より、乙の一連の暴行行為は傷害致死罪の構成要件該当性を満たす。そして、後述の通り、甲と傷害致死罪の共同正犯が成立する。２. 甲の罪責⑴ 乙の第1暴行についてア　甲は乙と意思疎通（本件共謀）して約1時間にわたりAに第１暴行を加えている。また、少なくとも第１暴行について、暴行罪（208条）の故意は認められる。イ　よって、乙は第１暴行について甲と少なくとも暴行罪の共同正犯が成立する。⑵ 乙の第2暴行についてア　甲は乙の第２暴行の前に立ち去っており、第２暴行に加担していない。そのため、甲は第２暴行について無罪とも考えられる。しかし、第２暴行が事前の共謀に基づく行為であれば、甲も責任を負うべきである。(ア）事前の共謀の射程が事後の行為に及ぶかどうかは当初の共謀と実行行為の内容との共通性、共謀による行為との関連性、犯意の単一性・継続性、動機・目的の共通性等を総合的に考慮して判断する。（イ）乙の第２暴行は、事前の本件共謀で対象としていた第１暴行の相手であるAに対して行われている。また、両暴行の間には時間的場所的近接性が認められる。両暴行はAの顔面等を殴ったり蹴ったりするという態様で当初の共謀通りの行為であり、質的な変化はない。乙としても、あくまでAの言動に激怒し、Aに暴行を加える目的で両暴行は共通している。（ウ）以上より、第２暴行は、乙の独自の意思決定に基づく行為ではなく、本件共謀の射程が及んでいるといえ、共謀に基づく実行行為であるといえる。イ　もっとも、甲は乙に対して、第２暴行が開始される前に、「おれ帰る。」と言って犯行現場から立ち去っている。そのため、甲には乙との共犯関係の離脱が認められないか。（ア）共同正犯の処罰根拠は共同実行の意思の下、相互利用補充関係によって犯罪の実現に因果的な影響を相互に及ぼしあった点にある。そうだとすれば、後の結果と自己の行為との因果性が断ち切られたと評価できれば共犯関係からの離脱が認めてもよい。　よって、離脱の認定は、因果性（物理的因果性、心理的因果性）の除去があるかどうかによることになる。実行の着手後に離脱する場合には、既に因果の流れは現実に進行を始めている以上、離脱が認められ、結果への帰責がないとの評価を得るには、積極的な行為により行為と結果との因果性を断ち切ることが必要である。（イ）本件では、すでに共謀に基づき第１暴行が行われており、甲と乙は同時に暴行を加えているため、実行の着手が認められる。また、かかる暴行は甲が乙を誘ったことをきっかけとしているため、乙にとって心理的に甲と共に行うことが重要であった。そのため、乙との暴行実現において因果性を与えている。そして、甲が「おれ帰る。」と行った際には、乙は未だ興奮が覚めていない状態あった。そうすると、本件は実行に着手後、甲の因果性が強く残っていたといえる。　また、甲は離脱時点で犯行が継続するおそれが消滅していなかったのに、格別それを防止する措置を講ずることなく立ち去っている。そのため、因果性の除去があったとはいえず、共犯関係からの離脱は認められない。ウ　したがって、甲には乙との共犯関係の離脱は認められず、第２暴行についても共同正犯が成立する。⑶ そして、甲も乙と同様に第１暴行及び第２暴行についても共同正犯として発生した結果について帰責され、かつ傷害致死罪は暴行罪の故意があれば足りるので、甲は乙と傷害致死罪の共同正犯となる。第３　罪数甲と乙は①Aに対する恐喝未遂罪の共同正犯と②Aに対する傷害致死罪の共同正犯が成立する。①と②は併合罪となる。以上

2023年 刑法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　民法第１問設問１第１　小問（１）１.　AからCへの本件金銭債権甲の譲渡は有効になされているところ（民法（以下略）466条1項本文）、甲はDに二重譲渡されており、CDは対抗関係に立つ。　また、C Dはいずれも確定日付ある証書による通知を得ており、467条2項で要求される第三者対抗要件を満たす。この場合、いずれが優先するのか。⑴ 対抗要件が要求される趣旨は、権利関係の現状を公示して取引の安全を図る点にある。そして債権譲渡の場合には、通知、承諾が債務者の債権譲渡に対する認識を通じて債権譲渡の事実を第三者に公示する機能を有する。したがって、公示機能を重視して、通知の到達の先後により優劣を決すべきである。⑵ 本件では、譲渡の通知はDの方が早くBに到達しているため、DがCに優先することになる。2.　よって、CはBに対し弁済を請求することはできない。第２　小問（2）１. 本問は小問（１）とは異なり、CとDの通知が同日に到達しており、到達の先後が不明であり、優劣を決定できない。このような場合、いかに考えるべきか。⑴ いずれの債権譲受人も対抗要件を具備しており、債務者は元来債務を追っていたのだから、債務者が結局誰にも弁済しなくていいことになるのは妥当ではない。そのため、いずれの譲受人も債権を行使しうる。なお、一方が弁済すれば当該債権は消滅する。⑵ したがって、CはDが弁済をまだしていない場合は、弁済を請求することができる。２.　では、請求額はいくらになるか。⑴ この点について、両譲受人の関係は不真正連帯債権者と同様の関係となり、各譲受人は、第三債務者に対しそれぞれの譲受債権についてその全額の弁済を請求することができる。⑵ よって、Cは100万円全額を請求することができる。設問２１.　請負の目的物について、原始的に誰が所有権を取得するのか明文の規定がないため、問題となる。２.　一般的にみて、請負人が材料を供給した場合、報酬債権を担保させる必要性が高い。また、当事者の合理的意思としては、材料の供給者が所有権を原始的に取得すると考えるはずである。したがって、特約がない場合には、材料の供給者が原始的に所有権を取得すると考えるべきである。　もっとも、特約がある場合や工事代金の大半を支払済である場合には、注文者の立場を保護する必要があるため、注文者に所有権を帰属させる旨の特約があると推認される。３.　小問（１）について　本問では、Aは報酬を支払っていないため、注文者に所有権を帰属させる特約があるとの推認は働かない。そのため下請負人Cの保護を図る必要があるため、材料を供給した下請負人のCに所有権が帰属する。４.　小問（２）について　本問では、Aが完成前に全額支払っているため、A B間で注文者Aに所有権を帰属させる特約があるとの推認が働く。しかし、B C間には特に特約がないため、Cが所有権を取得することになるのではないか。⑴ 契約には相対効しかないため、元請契約における所有権の帰属に関する特約は、下請負人を拘束しないのが原則である。しかし、一括下請契約は、性質上元請契約の存在及び内容を前提とし、元請負人の債務を履行することを目的とするものである。そのため。下請負人は注文者との関係では、元請負人の履行補助者にすぎない。したがって、元請契約における所有権の帰属に関する特約がある場合は、目的物の所有権は注文者に帰属する。⑵ したがって、所有権は注文者Aに帰属する。第２問１.　無権代理人責任について⑴ CはAの代理人としてFと甲の売買契約を締結しているが、AはCに甲を売却する権限を与えたことも委任状を作成したこともなく、かつ売買契約締結時はAは未成年ではなかったため、Cは無権代理人であった。しかし、無権代理人Cが死亡したことにより本人Aが単独で相続している。そのためFはAに対して無権代理人の責任（117条1項）として甲の所有権移転登記手続きを請求すると考えられるが、この場合、Aは無権代理人の責任を負うか。⑵ まず、本人と無権代理人の地位が融合するのか併存するのかについて、地位の融合を認めれば、相続という事情で偶然に相手方が利する結果となってしまい妥当ではない。また、無権代理行為を潔しとしない相手方の取消権行使(115条本文)を否定することや、特に本人が無権代理人を相続した場合になんの帰責性もない本人が当然に追認したこととなるのは酷にすぎる。　したがって、相続によって法的地位は融合せず、当然に追認したものと解することはできない。法的地位は併存すると解するのが相当である。⑶ この場合、本人Aには何ら帰責性がないから、追認を強制させられるいわれはない。もっとも、本人Aは無権代理人Cの地位を相続しているから、かかる地位に基づいて無権代理人の責任を負う。　そのため、相手方が無権代理人の責任追及としての履行を選択すれば、原則としてこれに応じなければならない。　しかし、無権代理人の責務が代替性の無い特定物給付債務である場合には例外的に履行を拒むことができると考える。なぜなら、本人は相続がなければ本来の履行を拒むことができたのであり、相続という偶然の事情で本人を不当に取り扱うべきではないためである。⑷ 本件では、履行の内容は甲という特定不動産の移転登記手続であり、代替性のない特定物を内容とする債務といえる。そのため、Fの所有権移転登記手続請求自体は認められない。(5) 一方、Fに損害賠償責任を追及することはできる。では、Fに過失があるのか。　FはCと契約した後。念のためAに会って甲の売買契約について意向を確認したい旨を申し出たが、Cに断られた。不審に思っているのに確認を諦めているため、過失が認められるとも思えるが、Aの親であるCにAの状態を言われた場合、信用性が高いのが妥当であり、Fからすればこれ以上に確認を求めることにすればAから反感を買うこととなり、結果的に取引の機会を逸失する恐れがあると考えることはやむを得ないといえ、確認をそこで諦めたことによって過失を肯定することは相当ではない。　したがって、Fは無過失である。（6) よって、Fは損害賠償責任をAに追及することができる。２.　他人物売買の履行責任⑴ 民法561条は「他人の権利を売買の目的物としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う」と規定しており、CはFに対して甲の所有権を取得してFに移転する義務があったところ、Cが死亡し、「他人」であるAが相続している。Fは561条の基づく履行責任をAに対して請求すると考えられるが、この場合。Aは履行責任を負うか。⑵ この点について、他人の権利の売主が死亡し、その権利者が売主を相続した場合、権利者は相続により売主の売買契約上の義務ないし地位を承継するが、権利者自身が売買契約を締結したことになるものではなく、相続によって所有権が当然に買主に移転するものと解すべきでもない。また、権利者はその権利の移転につき諾否の自由を保有しているのであって、それが相続による売主の義務の承継という偶然の事由によって左右されるべき理由はなく、また権利者がその権利の移転を拒否したからといって買主が不測の不利益を受けるというわけでもない。よって、権利者は相続後も、相続前と同様の権利の移転につき諾否の自由を保有し、信義則に反するような特別の事情のない限り、売主としての履行義務を拒否することができると解するのが相当である。⑶ よって、Fは他人物売買の履行責任として甲の所有権移転登記手続請求をAに請求することはできない。３.　以上より、FはAに対して甲の所有権移転登記手続請求をすることはできないが、Cが負うべきであった損害賠償請求については追及する余地がある。以上 

2023年 民法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　行政法１.　Xが提起した処分Bの取消訴訟（行政事件訴訟法（以下、略）3条２項）には、特定の訴訟物に対する判決による紛争解決の実効性及び必要性を吟味するための訴訟要件たる訴えの利益（9条１項参照）が認められるか。⑴ 取消訴訟制度の目的は、行政庁の違法な処分により個人の権利利益が侵害されている場合に、当該処分の法的効果を遡及的に消滅させ、以て個人の権利利益の回復を図る点にある。そこで、訴えの利益が認められるには、㋐処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか又は㋑処分を取り消すことによって回復される権利利益が存在するかのいずれかが認められることが必要である。⑴ まず、処分B（医師法7条2号）は、被処分者が医業を六ヶ月行うことを禁止する旨の法的効果を有するところ、上記取消訴訟の係属中に停止期間が経過していることから、当該法的効果は失われている。そのため、当該法的効果を以て、取消判決によって除去すべき法的効果が存在するとはいえない（㋐不充足）。　次に、医籍には、「第七条第一項の規定による処分に関する事項」（同法５条）が登録される。そのため、処分Bに係る停止期間が経過したとしても、被処分者の名誉に対する侵害が継続しており、処分Bを取り消すことによって回復される権利利益が認められるとも思える。しかし、上記の取消訴訟制制度の目的より、処分に係る事実上の効果は訴えの利益を基礎付けないと解すべきであるため、名誉の侵害を根拠に処分Bを取り消すことによって回復される権利利益を肯定することはできない（㋑不充足）。　他方で、確かに、同項は「命ずることができる」と定め、発令につき厚生労働大臣に効果裁量を与えている。そのため、処分Bの存在を以て必然的に同発令が行われるものでない以上、処分Bは同発令を基礎付ける旨の法的効果を有しないとも思える。しかし、処分Bの存在が厚生労働大臣による再教育研修の命令に係る要件と定められている（同法７条の2第１項）ため、例え効果裁量が認められていたとしても、除去すべき法的効果が存するといえる（㋐充足）。　また、「病院を開設しようとするときは、…開設地の都道府県知事…の許可を受けなければならない」（医療法７条１項）。そして、医師法7条各号に掲げられた処分を受けた者が病院を開設しようとする場合は、「再教育研修」（医師法7条の２第１項括弧書）を修了し、再教育研修修了登録（同条2項）を受けた者のみが、都道府県知事による開設許可を受けることができる（同法７条１項括弧書、同条４項、医師法施行規則１条の１４第１項1号括弧書）。そこで、処分Bには、停止期間経過後も病院開設に係る許可要件が加重されるという法的効果が認められる（㋐充足）。　加えて、厚生労働大臣は、指定医の再指定において「指定医として著しく不適当と認められる者について…指定をしないことができる」（同法19条の２第２項）。そのため、再教育研修を受けていないことが再指定の際に不利に考慮されることとなる。そこで、再指定において、再教育研修を受けることが事実上加重要件とされているといえ、停止期間経過後も除去すべき法的効果が認められる（㋐充足）。２.　よって、上記取消訴訟には、訴えの利益が認められる。以上

2023年 行政法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　商法第1問（１）１.　Aは、P社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任（会社法（以下、略）423条１項）を負うか検討する。⑴ Aは、P社の代表取締役だから、「役員等」にあたる。⑵ 「任務を怠った」とは、法令遵守義務（355条）違反又は善管注意義務（330条、民法644条）違反をいう。　本件で、バスクチーズケーキの製造販売におけるAによる原材料の購入取引が競業取引（356条1項1号）にあたる場合、取締役会決議において当該取引につき重要な事実の開示及び承認が必要になる（同項、365条1項）にもかかわらず、これを欠くとしてAに法令遵守義務違反が認められ、「任務を怠った」（423条１項）といえる。ア　P社の「取締役」（356条１項1号）たるAがとQ社の取締役に就任する行為は、「取引」（同号）とはいえない。他方で、Q社の取引は主にBが行なっていたところ、Aはこれについて助言を行うほか、ときには原材料の購入取引を担当することもあったから、当該購入取引が「取引」にあたる。イ　356条1項1号の趣旨は、事業機密や顧客情報に詳しい取締役がその知識を不正に利用することで会社に損害が発生することを防止する点にある。　そこで、「自己又は第三者のために」とは、競業取引に係る利益が、自己又は第三者に帰属することを意味すると解する。　上記原材料の取引は、Q社がバスクチーズケーキを販売し、その利益を得る目的で為されているため、その経済的利益はQ社に帰属する。そこで、当該取引は「第三者」であるQ社の「ために」された取引といえる。ウ　また、上記趣旨より、「事業の部類に属する取引」には、会社が現実に行なっている取引のみならず、将来行おうとしている取引と目的物及び市場が競合する取引をも含まれる。　P株式会社は、京都市内の店舗で洋菓子の製造販売を行う会社であるところ、バスクチーズケーキの製造販売を行なっておらず、その予定もなかった。そして、バスクチーズケーキが従来のチーズケーキとは見た目も風味も大きく異なることから、P社が現実に行なっている取引の目的物と競合するものとは評価し得ないとも思える。しかし、従来のチーズケーキとバスクチーズケーキは、両者とも洋菓子という枠組み、さらにいえばチーズケーキという枠組みに収まるものであって、AがP社で得た知識や情報を流用することが十分に可能な商品といえる。そこで、P社の現在の取引と目的物が競合する取引と評価できる。また、Q社による駁すチーズケーキの販売は、Aの助言によりP社の顧客リストを踏まえて展開されていることから、その市場を競合するものといえる。　したがって、AがQ社の取締役として行なった上記取引は、「事業の部類に属する取引」にあたる。エ　よって、Aは「任務を怠った」といえる。⑶ そして、「取締役」Aが「第三百五十六条第一項…の規定に違反して第三百五十六条第一項第一号の取引をしたとき」にあたるから、「取締役」A及び「第三者」Bが役員報酬として受け取った月額100万円×12か月×2年＝4800万円という「利益の額」が、「損害の額」と推定される(423条2項)。　そして、かかる推定を覆す事情は認められないから、上記4800万円が「損害」（同条1項）と認められる。　上記任務懈怠「によって」上記4800万円の損害が生じたといえる。⑷ そして、任務懈怠責任が認められるには、取締役の故意又は過失が必要である（428条1項反対解釈）。 本件で、Aは、Q社の主な取引を行なっているBに対して、P社の顧客リストを踏まえて展開場所を決めるようにする旨を助言し、現実に当該助言に基づいて京都市内の３カ所にキッチンカーを回しているから、Q社の事業が競業取引に該当することは、容易に予測することができたといえるから、Aには、Q社を設立した事実、Q社の取り扱う商品及びQ社の取締役に就任している事実をP社に報告し、同社の取締役会による承認を得るべき注意義務があったといえる。それにもかかわらず、当該報告し、承認を得ていないことから、Aには上記注意義務への違反が認められ、少なくとも上記任務懈怠につき過失があったといえる。２.　以上より、Aは上記損害賠償責任を負う。第1問（２）１.　Aは、Q社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任(423条1項)を負うか検討する。⑴ 第１問⑴と同様の理由により、P社とQ社の取引は競業取引にあたる。そして、本件において、Aが取締役会非設置会社たるQ社の株主総会において、P社の取引に関与することが「承認」（356条１項柱書）を得ていない。もっとも、AはQ社の発行済株式の全部を保有することから、例外的に「承認」なく競業取引を行い得ないか。⑵ 同項の趣旨は、上記の通りである。そして、取締役会非設置会社において、唯一の株主が競業取引を行なった場合には、承認機関である株主自身が当該取引による会社への損害発生の危険性を認識し、その損害発生を容認したといえる以上、実質的に「重要な事実を開示」（同項柱書）し、これに対する「承認」があったと評価できる。　本件で、Q社の発行済株式の全部を保有しQ社唯一の株主であるAが競業取引を行っているから、上記取引につき「重要な事実を開示」し、これに対する「承認」があったと評価できる。⑶ したがって、上記取引につき取締役会の「承認」（356条1項柱書、365条1項）を欠くという法令遵守義務違反は認められず、Aは「任務を怠った」とはいえない。２.　よって、Aは、Qに対して任務懈怠責任を負わない。第2問１.　Xは、Pに対して、本件手形の支払いを求めることができるか。⑴ Xは、Aが「支配人」（商法（以下、略）21条１項）にあたり、支配人が「商人に代わってその営業に関する一切の…裁判外の行為をする権限を有する」（同項）ことから、本件手形の振り出しは有権代理行為に当たると主張することが考えられる。ア　「支配人」とは、包括的代理権を有する者をいう。そして、当該代理権に対する内部的制限にとどまらず、当該代理権そのものに対する制限が課せられている者は、「支配人」にあたらない。イ　Pは、各支店の支配人に対し、衣料品以外の品目を新たに扱う場合にはPの了解を取るよう求めている。これは、実質的に、各支店の支配人に対して、衣料品以外の品目に対する取引を認めないことを意味するものであって、包括的代理権そのものに対する制限といえる。ウ　したがって、Aは「支配人」にあたらず、上記主張は認められない。⑵ Xは、Aが表見支配人にあたることから、本件手形の責任がPに帰属する（24条）旨の主張をすることが考えられる。ア　Aは、甲支店の支配人として選任している。そして、支配人は、上記の通り、包括的代理権を有する。そこで、当該名称は、「商人の営業所の営業の主任者であることを示す名称」（同条）にあたる。イ　同条の趣旨は、権利外観法理にある。そこで、「付した」（同条）といえるためには、商人が名称を与えたことにつき帰責事由が認められる必要がある。　Pは、上記の通り、Aへの包括的代理権を否定する制限を課しており、同人が「支配人」にあたらないにも拘らず、支配人登記を了している。そして、当該登記が為されていれば、AがPの営業に関する裁判外の一切の代理権を有していると誤認する危険性が高い。　したがって、Aに上記名称を与えたことにつき帰責事由が認められ、「付した」といえる。ウ　重過失は悪意と同視し得ることから、「悪意」（同条但書）とは、悪意又は重過失を意味する。　まず、Xは、Aが中古ソフトに関して営業を行う権限を有していないことを知っていたとの事情はないから、Xは、Aによる本件手形の振り出しが権限外の行為であることにつき、善意であるといえる。　次に、Xは、納入した中古ソフトが甲支店の店頭で販売されていないことに気づいていたところ、他の支店で販売されているのだろうと思い、中古ソフトの行方をAに確認していないから、Xには、重過失が認められるとも思える。もっとも、取引先に卸した商品が通常どのように販売されるかは内部的な事情にすぎず、その存在を正確に知り得ることは困難である。そのため、別の支店で中古ソフトが販売されていると考えることが、著しく合理性を欠くとはいえず、少なくとも、Xに重大な過失があるとはいえない。そこで、「相手方が悪意であった」（同条但書）とはいえない。エ　したがって、Xによる上記主張は認められる。２.　よって、Xは本件手形の支払いを請求することができる。以上

2023年 商法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　刑事訴訟法１.　検査の意図を比して尿瓶を手渡して、尿瓶を受け取った行為（本件行為①）⑴ KはXに尿瓶を手渡して受け取っているが、終始検査の意図は秘している。本件行為①は適法か。⑵ まず、捜査のために偽計を用いて尿を排出させ、それを入手することは、「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当しないか。ア　「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させる必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、⑴個人の意思を制圧し、⑵身体、住居、財産等の重要な権利・利益に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものをいうと解すべきである。イ　本件では、覚醒剤の使用の有無を捜査するための尿検査と伝えていた場合には、Xは尿提出に応じていなかったといえるため、個人の意思を制圧したと同視できるといえる。もっとも、尿提出は強制採尿ではなく、任意に行っており、尿は人体の一部ではないため、任意に排尿した場合には身体という重要な権利への制約は認められず、本件における制約は意思決定の自由に対する制約にすぎない。そのため、「強制の処分」には当たらない。⑶ では、領置（221条）として適法か。ア　領置ができるものは①被疑者その他の者が遺留した物、または②所有者が任意に提出した物である。イ　本件における尿瓶は、Kによってそのまま廃棄されるものと思い込んでいたと認められるXがKに委ねた物であり、②所有者が任意に提出した物には当たらない。さらに、①被疑者その他の者が遺留した物とは、占有者の意思に基づかないでその所持を離れた物のほか、占有者が自ら置き去りにした物であると解されるところ、本件尿瓶は、上記の通り、Kによってそのまま廃棄されるものと思い込んでいたと認められるXが、錯誤に基づいて占有をKに委ねた物であり、遺留にも当たらないと解される。ウ　そうすると、本件においては、Kは外形上Xの意思に基づいて占有を取得したことから、領置の手続を取ったものであると解されるところ、この手続は法が許容する領地の類型とはいえず、本件領置手続自体も違法と解するのが相当である。⑷ したがって、本件行為①は違法である。２.　「Yさん、宅配便です。」と宅配業者になりすまして告げてY宅内に立ち入ってから、Yに対し捜索差押許可状を呈示した行為（本件行為②）⑴ まず、「Yさん、宅配便です」と嘘をついて、玄関ドアを開けさせた行為は適法か。かかる行為が捜索差押のために「必要な処分」（222条1項、111条1項）として許容されるかが問題となる。ア　「必要な処分」とは、捜索・差押の目的を達するために合理的に必要な範囲の付随処分のことをいう。そして、「必要な処分」として許されるか否かは、適正手続・捜査比例の原則から、制約される法益と処分の必要性を比較衡量して決すべきである。イ　本件では、Xを含む被疑者等の覚醒剤の入手先が薬物事犯の前科のあるYであるという有力な情報を入手しており、また、覚醒剤は証拠隠滅が容易であることから、来意を告げた上で令状の執行に着手すれば、前科のあるYによって容易に証拠を隠滅されてしまう可能性が高く、上記のような手段で室内に入る必要性が高かったといえる。　他方、「Yさん、宅配便です。」と宅配業者になりすまして告げてY宅内に立ち入ることは、財産的制約もなく、制約される法益は大きいものではなかったといえる。ウ　したがって、上記手段によって室内に入ることは捜索・差押の目的を達するために合理的に必要な範囲の付随処分といえ、「必要な処分」として適法である。⑵　次に、Lらが令状を事前に呈示しなかったことは適法か。ア　222条1項が捜索・差押について準用する110条は、被処分者に対して令状を呈示することを要求している。これは、手続きの明確性と公正を担保すると共に、裁判に対する不服の機会を与えるためである。そうすると、執行前段階に令状の呈示を行うのが原則である。　もっとも、令状呈示の間に証拠隠滅の可能性があるときは、例外として執行着手後に速やかに令状呈示が行われることを条件として、事後呈示も許容されると解する。イ　本件において、覚醒剤の証拠隠滅が容易であることから、証拠隠滅の可能性が高かった。特に、Yが薬物事犯の前科があったことから、証拠隠滅の方法を熟知している可能性があり、証拠隠滅の可能性は極めて高かったといえる。そのため、令状呈示の間に証拠隠滅の可能性があったといえる。そして、Y宅に立ち入ってからそのままリビングルームまで進み、令状を呈示していることから、執行着手後に速やかに令状呈示が行われているといえる。ウ　したがって、Lらが令状を事前に呈示しなかったことは適法である。⑶ 以上より、本件行為②は適法である。以上

2023年 刑事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　民事訴訟法１.　当事者がした事実の主張⑴ 私的自治の訴訟段階における反映の観点より、裁判資料の提出を当事者の権能かつ責任とする建前たる弁論主義が採用されている。そこで、裁判所が当事者の主張していない事実を判決の基礎とすることはできない（弁論主義第一テーゼ、主張原則）。そして、弁論主義の適用対象となる事実の範囲が問題となるも、間接事実や補助事実は、主要事実の存否を推認する資料となる点で証拠と同様の機能を果たすため、これらの事実に弁論主義を適用すると裁判官の自由心証 (247条)を不当に害することになるから、権利の発生・変更・消滅の判断に必要な具体的事実たる主要事実に限られる。⑵ 本件訴訟に係る訴訟物は、XY間消費貸借契約に基づく貸金返還請求権であるところ、XがYに対して弁済期を令和4年10月31日と定めて150万円を貸し渡した事実及び弁済期である同日の到来という事実（以下、「本件事実」とする）は、当該請求権の発生の判断に必要な具体的事実といえるから、主要事実にあたる。⑶ したがって、裁判所は、本件事実をX及びYが主張していない場合には、これを判決の基礎とすることはできないことになるが、本件事実の主張は、本件訴訟の第1回口頭弁論期日において既にXによりなされているから、裁判所にXY間消費貸借契約締結事実を判決の基礎とすることができるという訴訟法上の効果を及ぼす。２.　証拠申出⑴ 弁論主義の下、裁判所が当事者間に争いのある事実を判決の基礎とするためには、必ず当事者が提出した証拠によらなければならない（弁論主義第三テーゼ）。⑵ 本件では、後述のYによる裁判上の自白が成立する場合を除き、裁判所が本件事実を認定するためには、当事者によって提出された証拠によることを要する。⑶ したがって、本件における、Xによる「金銭消費貸借契約書」に対する証拠としての申出は、裁判所がXY間金銭消費貸借契約締結事実を認定することを可能とする旨の訴訟法上の効果を及ぼす。２.　裁判上の自白　⑴ 裁判上の自白とは、口頭弁論期日又は弁論準備期日における相手方の主張と一致する自己に不利益な事実を認める旨の弁論としての陳述をいう。　本件では、Yが本件事実を認めた上で弁済をした旨の事実を主張すること（以下、「本件主張」とする）が考えられる。このうち、Yが本件事実を認める部分は、相手方Xの主張と一致する弁論期日に成された陳述である。また、本件事実はYにとって相手方Xが証明責任を負う事実だから、かかる部分は、自己に不利益な事実を認める旨の弁論としての陳述といえ、裁判上の自白にあたる。⑵ とすると、本件事実につき不要証効（179条）が生じる。また、裁判所は当事者に争いのない事実はそのまま判決の基礎として採用しなければならない（弁論主義第2テーゼ）ことを根拠として、主要事実についての自白には裁判所拘束力も生じる。　本件では、本件事実が主要事実にあたる以上、Yが本件事実を認めた場合、本件事実につき裁判所拘束力が生じる。　さらに、裁判所拘束力により裁判所が異なる事実を認定する可能性がなくなる以上、撤回を認めれば相手方の有利な地位を覆すことになるから、禁反言を避けるべく、本件事実につき当事者拘束力も生じる。　上記裁判上の自白は、以上のような訴訟法上の効果を及ぼす。⑶ 一方、本件主張のうち、Yによる弁済の事実の主張は、XのYに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の請求原因事実である本件事実と両立し、XのYに対する貸金債権を消滅させる（民法473条）点で、同請求権の発生を覆滅させる事実の主張だから、抗弁にあたる。　なお、本件主張は、相手方の主張する事実を認めながら抗弁を主張するものだから、制限付き自白としての意味を有する。以上

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