The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2023年　民事法系第１　問題1（民法）１.　問1⑴ Aは、Dに対して、所有権に基づく返還請求権を根拠として、甲の明渡しを請求するものと考えられる。現在、Dが甲土地を直接占有していることは明らかであるため、甲土地をAが所有しているか否かが問題となる。⑵ Aは、2022年8月1日、甲を所有していたことが認められるところ、同月8日に本件売買契約によりその所有権を喪失したものである。そこで、Aは、Cによる強迫(96条1項)を理由とする本件売買契約の取消しの意思表示(123条)をすることにより、本件売買契約が遡及的に無効である(121条)として、所有権の喪失障害を主張するものと考えられる。ア　Cは、連日A宅を訪れ、甲をBに売却するよう執拗に迫っているところ、Cの言動は、Aに身の危険を感じさせるものであったため、「強迫」にあたる。また、Aは、Cの言動から身の危険を感じたことを理由として、Bの申し入れを受け入れようと考えたものであるため、本件売買契約にかかるAの意思表示は、上記Cによる「強迫による」ものといえる。Cは、Bに甲を得させる目的のもとAに対して強迫行為を行ったことから、故意も認められる。　そうすると、Aは、本件売買契約を取り消すことができる。イ　なお、強迫は、詐欺の場合と異なり、表意者に帰責性が皆無であることから、取消しの効果を第三者に対抗できることとされている(96条3項反対解釈)。ウ　したがって、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑶ また、Aは、Bの債務不履行を理由として本件売買契約の解除を主張し(541条)、本件売買契約が遡及的に失効するとして(545条参照)、所有権の喪失障害を主張することも考えられる。ア　本件売買契約に基づきBはAに対し甲の代金1000万円を支払う「債務」を負っているところ、Aは自身の債務である甲土地引渡債務を履行済であるにもかかわらず、BはAに代金1000万円を期日までに支払っていないため、Bが「債務を履行しない場合」にあたる。Aから再三の催告があってもBはなお代金を支払わなかったことから、Aによる「履行の催告をし」たといえ、「相当の」「期間内に履行がないとき」にあたる。そして、上記債務不履行は「債権者」A「の責めに帰すべき事由によるもの」(543条)ではない。　そうすると、Aは解除の意思表示(540条1項)をすることにより、本件売買契約を解除することができる。イ　もっとも、解除権の行使は、「第三者」の権利を害することができない(545条1項ただし書)。　解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効力は遡及的無効である。そこで、「第三者」とは、解除された契約から生じた法律関係を基礎として、解除までに新たな権利を取得した者をいう。また、「第三者」として保護されるためには、権利保護要件として登記が必要であると解する。Dは、本件売買契約を基礎とする本件転売契約により、本件売買契約の解除前に新たに甲土地の所有権を取得した者であるから「第三者」にあたる。しかし、Dは、甲土地の所有権移転登記を受けていない。ウ　したがって、Dは「第三者」として保護される対象とはならず、Aによる甲の所有権喪失障害の主張は認められる。⑷ よって、Aによる甲の所有も認められるため、Aの請求は認められる。２.　問2　Sが所有する金銭(100万円)を、Tがだまし取って、自らが債権者Uに対して負う100万円の金銭債務の弁済に充てたという事案について、当該騙取金についてSの所有権を認める考え方は、Uとしては、上記のようなTが騙取金を債務の弁済に充てたという事情を知らなかった場合、突然金銭を奪われることとなり、安心して金銭を受け取ることができなくなるため、金銭の流通性の高さ、動的安全の保護の要請の高さに反している。　そこで、判例は、金銭の流通性・代替性の鑑み、金銭は価値そのものであり、占有者に所有権が認められることとし、受領者が騙取の事実につき悪意でない限り、騙取金は受領者の所有に属するとしている。第２　問題2（民事訴訟法）１.　問1　当事者とは、その名において訴え又は訴えられ、判決の名宛人となる者をいうところ、訴訟において当事者らしく振る舞い、扱われた者が当事者であるとする立場がある。　この立場によると、本件では、亡YとAは同居しており、訴状の送達はAに対する補充送達であり、第1回口頭弁論期日ではAが訴訟行為をしていたことから、Yが当事者となる。　以上がXの主張の論拠であると考えることができる。１.      問2⑴ 後訴は、本件判決の既判力により本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在が確定されることから、請求が棄却されるべきである。⑵ 既判力とは確定判決の内容たる判断に生ずる後訴裁判所に対する拘束力をいい、前訴基準時に確定した権利関係の存否の判断と矛盾抵触する主張や判断を禁止する効力（消極的作用）を有する。　そして、既判力は、確定判決の「主文に包含するもの」(114条1項)、すなわち、訴訟物の存否に生じるところ、本訴訴訟物はXの甲に対する所有権であり、本件判決は本訴にかかる請求を認容しているため、本件判決の既判力は本訴口頭弁論終結時におけるXの甲に対する所有権の存在に生じる。⑶ では、かかる既判力がYの相続人であるAに及ぶか。　既判力の主観的範囲について、既判力は「当事者」間にのみ生じるのが原則であるが(115条1項1号)、同項2号ないし4号該当事由が認められる場合には例外的に既判力が拡張される。　本訴の当事者はXとYであるため、本件判決の既判力はXとYにのみ生じるのが原則である。もっとも、Aは、Yの唯一の相続人であり、本訴の口頭弁論終結後にYが死亡したことにより、Yの財産に属した一切の権利義務を承継している(民法896条本文)。そうすると、Aは、前訴訴訟物たる甲地の所有権それ自体をYから承継しているといえるから、Yの「口頭弁論終結後の承継人」（115条1項3号）にあたる。　よって、本件判決の既判力は、Aに拡張されるため、後訴に及ぶ。　したがって、甲地の所有権が自己に帰属するとのAの主張は本件判決に生じた既判力により遮断され、後訴にかかる請求は棄却される。第３　問題3（商法）１.　問1　「著しく不公正な方法」(210条2号)とは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合をいう。　そして、新株発行が特定の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合にあたるとして、「著しく不公正な方法」と認められる。 ２.　問2⑴ （1）について　代表取締役が①「自己又は第三者の利益を図る目的」で代表権の範囲内で会社を代表して取引行為を行った場合、当該行為は、②「相手方がその目的を知り、又は知ることができたとき」に限り、無権代理行為となる(民法107条)。　本問では、Y社の代表取締役Aは、自己の借金返済に充てる意図で、Y社を代表してXから10万円の借入をなし、借金返済に充てている。この借入行為は、Aが「自己…の利益を図る目的」で代表権の範囲内でY社を代表して行った取引行為である（①充足）。もっとも、借入に際し、Aはその意図を秘匿し、Y社の運転資金が緊急に必要となったと告げており、Xは以前からたびたびこのような理由でAからの依頼に応えていたので、今回のAの意図に気づくことはできなかったものと認められる。そのため、Aは、Xの「目的を知り、又は知ることができたとき」とはいえない（②不充足）。　したがって、上記借入行為は有効にY社に帰属し、Y社は同契約に基づく返済債務を負う。　よって、期日にXから10万円の返済を求められたY社は、支払いに応じなければならない。⑵ （2）について　代表取締役の解職は取締役会の権限事項であるところ(362条2項3号)、取締役会決議について「特別の利害関係を有する取締役」は議決に加わることができない(369条2項)。そして、ここでいう「特別の利害関係を有する取締役」とは、当該決議について会社に対する忠実義務(355条)を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的あるいは会社外の利害関係を有する取締役をいう。　本件では、代表取締役Aは会社の経営支配に大きな権限と影響を有するところ、本人の意思志に反してAを代表取締役の地位から排除することの当否が論ぜられる場合、当該代表取締役について、一切の私心を去って、会社に対して負担する忠実義務に従い公正に議決権を行使することは必ずしも期待しがたく、かえって、Aが自己個人の利益を図って行動することすらあり得る。そうすると、Aの代表取締役解職決議について、Aは会社に対する忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係を有するといえ、「特別の利害関係を有する取締役」にあたる。　よって、Y社取締役会がAを代表取締役から解職する決議をしようとするとき、Aは、当該決議の議決に加わることができない。 以上

ロー入試参考答案集

2023年 民事法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権(会社法360条、以下法名略)の行使をするとともに、当該差止請求権を被保全権利として仮処分の申立て(民事保全法23条2項)を行うことができるか。⑴ 甲社は平成2年にA、B、およびCの共同出資によって設立され、Bは、「六箇月前から引き続き株式を有する株主」である。⑵ そして、360条の差止事由は、①取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令もしくは定款に違反する行為をし、またはこれらの行為をするおそれがある場合において、②当該行為によって当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある(同条条3項、甲社は監査役設置会社)ことである。　本件では、AとCは、Bに本件募集株式の引受けについて特段知らせず、取締役会の決議を経ている。「取締役」AとCが、法令違反行為をしたといえないか。ア　取締役会の招集通知（368条１項）は、取締役の取締役会の準備、出席による意見表明の機会を確保するための重要な手続きである。本件ではこれが取締役の1人であるBになされていない以上、募集株式の発行について取締役会の決議は無効である。イ　そして、本件募集株式の引受けの価額は１億5000万円にも及ぶ。本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」（362条４項柱書）にあたり、有効な取締役会決議が必要だったのではないか。（ア）重要な業務執行に当たるか否かについては一義的に決まるものではなく、当該財産の価額、その会社の総資産等に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきである。（イ）本件では、払込金額の総額は１億5000万円であるから、甲社の資本金の額の2分の１、資産総額の10分の１を占め、株式の払込金額自体の甲社の資本金や資産規模に占める割合が高い。また、金融支援目的での募集株式の引受けは通例的取引ではない。さらに、財務状況が悪化している乙社の株式を取得保有するリスクは高く、これらを総合考慮すると本件募集株式の引受けは甲社において重要な業務執行に当たる。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、「重要な業務執行の決定」にあたり、有効な取締役会決議が必要だった。ウ　また、本件募集株式の引受けは、Cが代表取締役を務める乙社を相手方とする取引である。本件募集株式の引受けは、直接取引（356条１項２号、365条１項）にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかったのではないか。（ア）明確性の見地から、直接取引該当性は形式的客観的に判断するべきであり、「第三者のために」とは、取締役が第三者を代理代表して取引を行う場合をいう。（イ）本件では、Cは乙社を代表し、甲社が乙社の募集株式を引受ける旨の合意をしている。（ウ）よって、本件募集株式の引受けは、直接取引にあたり、Cは、甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示したうえで、その決議を得なければならかった。イ、ウで述べた通り、本件では取締役会の開催が必要だったにもかかわらず、アのように取締役会は無効である。よって、Cはが甲社の取締役会において、取引に関する重要な事実を開示しなかった点、AとCが取締役会の有効な決議を経ずに本件募集株式の引受けをしようとしている点において、法令違反行為があるといえる。⑶ 甲社に「回復することができない損害」が生じるおそれがあるといえるか。ア　たしかに、甲社の支援により乙社の業績が上がれば、支出を上回る株式の価値の上昇が見込まれることとなるから、本件の支出は回復可能な損害と考えることもできる。　しかし、キャッシュ・フローが悪化している甲社にとって１億5000万円もの金銭の流出は甲社の存続に関わりかねないうえ、乙社の財務状況が甲社の支援の甲斐なく改善しなければ乙社株式の価値は取得原価を大きく割り込み、回復することも望めない。イ　よって、回復することができない損害が生じるおそれがあるといえる。⑷ 以上から、Bは、AおよびCに対し、違法行為差止請求権を行使できる。以上

2022年 商法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　設問１１.　裁判所はどうすべきか。まず、XY間の契約書の「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたるところ、このような明文なき訴訟契約は有効か。⑴ 民事訴訟においては、多数の事件を集団的に処理するため、訴訟手続を画一的・定型的に定める必要があり、原則として、訴訟当事者間で自由に訴訟手続の方式を変更させるべきではない（任意訴訟禁止の原則）。しかし、処分権主義・弁論主義の適用される領域においては、当事者が特定の訴訟行為を行うか否かが自由であるため、この領域では明文なき訴訟契約は認められるべきである。もっとも、無制限にこれを認めると、訴訟当事者が不測の損害を被るおそれがある。そこで、処分権主義・弁論主義の適用される領域であり、合意の法効果が明確に予測し得る場合に限って、明文なき訴訟契約は認められる。⑵ 本問をみるに、「XY間において、本件消費貸借契約に関して紛争が生じた場合、訴え提起による紛争解決はせず、双方が誠実に協議することにより解決するものとする。」との記載は、不起訴合意にあたる。不起訴の合意は処分権主義の領域であり、かつ、特定の紛争について訴えを提起しないという点で効果も明確に予測し得るため有効である。⑶ よって、XY間の合意は有効である。２.　しかし、Xは、上記合意に反して本件訴訟を提起しているところ、裁判所はどのように対応すべきか。⑴ 明文なき訴訟契約が訴訟外でなされた効果については、私人間の契約の一般原則に従い、私法上の作為・不作為義務が発生するにすぎないと解するべきである(私法契約説)。そこで、訴訟当事者が合意に反した場合、相手方が合意の存在を抗弁として主張立証する必要があり、これが認められた場合には裁判所は訴訟上それに応じた一定の措置を講ずることになる。⑵ 本件では、裁判所は、被告Yが合意の存在を抗弁として主張立証した場合には、もはや訴えの利益、すなわち本案判決の必要性を欠くものとして、訴えを却下すべきである。３.　以上、Yが契約書の記載について、抗弁として主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下するべきである。第２　設問２１.　裁判所はどうすべきか。⑴ YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。この合意は有効か。ア　YがXに対して120万円を支払い、Xは訴えを取り下げる旨の訴訟外の合意は、訴え取下げの合意にあたる。訴え取下げの合意も処分権主義の領域であり、かつ、合意の対象となっている訴えを取り下げるという点で効果も明確に予測しうるため有効である。イ　よって、この合意は有効である。２.　では、Xは、上記合意に反して訴えを取り下げていないところ、裁判所はどのように対応すべきか。　被告Yが合意の存在を主張立証した場合には、Xは訴えの利益（権利保護の利益）を欠くものといえる。したがって裁判所は訴えを却下すべきである。３.　よって、Yが合意の存在を主張立証した場合には、裁判所は訴えを却下すべきである。第３　設問３１.　裁判所はどうすべきか。⑴ XとYとの間で「XY間における本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した。」という事実について、本件訴訟では争わない旨の合意は、間接事実の自白契約にあたる。この合意は有効か。ア　「本件消費貸借契約締結後にYが200万円相当の高級腕時計1個を購入した」という事実は、消費貸借契約の主要事実である金銭の授受の存在を推認させる間接事実である。そして、間接事実の自白が弁論主義の領域に属するかが問題となるが、間接事実は証拠と同様の機能を有し、これに弁論主義の適用を認めると自由心証主義(247条)を不当に制約するおそれがあるため、弁論主義の領域には属しない。したがって、間接事実の自白契約は弁論主義の領域ではない。イ　よって、この合意は無効である。２.　以上、裁判所はXY間の合意に拘束されず、自由な心証形成に基づいて事実認定をすべきである。以上

2022年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　商法１.　 本件において刑務所長の刑事収容施設法70条に基づくAに対する本件閲覧禁止処分が憲法21条1項により保障されるAの本件雑誌を閲覧する自由(以下本件自由とする。)を侵害し違憲ではないかという憲法上の論点があると考えられる。そこで本件閲覧禁止処分が違憲となるかにつき以下論じる。⑴ まず、憲法21条1項は文言上一切の表現の自由を保障している。そして、現代社会において国民は情報を受け取ることによりその情報を基に表現をすることができる。そのため、表現をするためには一定の情報を知ることが不可欠といえ表現の自由として知る自由も21条1項により保障されると解する。本件自由も雑誌の閲読を通してその雑誌に表現された情報を知り人格を形成発展させその後の表現につながるものであるから知る自由としての性質を有し21条1項により保障されると解する。⑵ そして本件閲覧禁止処分はAの本件雑誌の閲覧を禁止している以上本件自由を制約しているといえる。⑶ もっとも本件自由も決して無制約なものではなく公共の福祉による一定の制約を受ける。そこで本件閲覧禁止処分は公共の福祉の範囲内による制約として正当化されないか。正当化の審査基準が問題となる。ア　表現の自由は、個人の人格形成を発展させる点と民主主義社会において意思決定に資する点において非常に重要な権利である。そして閲読の自由もさまざまな意見、知識、情報に接する機会を保障するものでありその者が個人として自己の思想及び人格を形成・発展させ、社会生活の中にこれを反映させていくうえにおいて欠くことのできないものとして重要な権利である。　制約の態様はＡの改善更生及び円滑な社会復帰を目的としたものであり、その制約の付随的なものとして本件自由を付随的に制約するに過ぎないとも思える。しかし、かかる制約によりＡが本件雑誌に記載された情報を接取する手段が失われる。そのためかかる制約が付随的なものだとしても雑誌に記された情報を知るという本件自由の本質部分を大きく制約するといえ、制約の態様は強度なものといえる。これらを考慮すれば、制約の正当化は厳格に判断すべきとも思える。しかしながら、Ａは刑務所に収容されている身分であるところ、刑務所は逃亡防止や収容されている者の改善更生等の刑事司法目的達成のために一定の秩序が保たれなければならない場所であるため、その一定の秩序を保つために制約を受けることはやむをえないといえる。また、本件処分は刑務所の秩序維持等の任務を任された刑務所長によるものであり、その処分を下すにあたっては広い裁量が認められている。　そのため、本件閲覧禁止処分による制約は、目的が重要で手段が目的との関係で実質的関連性を有する場合に正当化されると解する。イ　本件についてみると、本件閲覧禁止処分の目的はＡの改善更生及び円滑な社会復帰の妨げとなるおそれが生じることを防止することである。刑務所という場所の目的は前述の通りであり、刑事犯を更生させ我が国の治安維持を達成するために必要な施設といえる。そして刑事罰を犯したAを更生させることは正に刑務所の目的と一致するものであり、     我が国の治安維持に資するものといえ重要な目的といえる。　次に手段は本件雑誌の閲覧そのものを禁止するものである。確かに本件雑誌の内容がAの事件を美化するものであるが、犯罪事件を美化するものが直ちに犯罪者の改善更生及び円滑な社会復帰の妨げになるとはいえない。　しかし、Aが起こした犯罪はストーカー殺人という極めて悪質なものであり、またストーカーという犯罪は行為者が思い込みの激しい性格である傾向にありやすいため自分が起こした事件が美化されているものだと知れば、自分が実は悪質な行為をしてはいないのではないかという思い込みにつながり改善更生及び円滑な社会復帰が妨げられるおそれがある。そのため本件閲覧禁止処分をする必要性は目的との関係であるといえる。また、本件雑誌の閲覧を禁止すればAへのAの事件を美化する情報を断ち前記おそれが生じることが防げるため手段の目的に対する適合性も認められる。さらに、目的達成のためには手段本件雑誌のAに関する記事のみの閲覧を禁止すればよいとも思えるが、雑誌の一部分にしかAのことが書かれていない可能性等があり、雑誌の記事全てを確認していては刑務所の迅速な職務遂行性も損なわれてしまうから本件雑誌の閲覧の禁止は相当性があるといえる範囲内の手段である。　また、本件雑誌はAが自費で購入したものであり、その閲覧の禁止はAの財産権を制約するという側面もあるが、刑務所の治安や目的を達成できない物を購入することは公共の福祉のために制約されてもやむを得ないものであるからこの点からも相当な手段といえる。これらを踏まえると本件閲覧禁止処分の手段は目的との関係で実質的関連性があるといえる。ウ　したがって本件閲覧禁止処分による本件自由への制約は公共の福祉の範囲内のものといえ正当化される。⑷ 以上より、本件閲覧禁止処分は合憲となる。以上

2022年 憲法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　刑法第１　甲の罪責１.　甲がVをトランクに閉じ込めた行為に監禁罪（刑法（以下、略）220条）が成立しないか。⑴ 「監禁」とは、人を一定区域からの脱出を不可能又は著しく困難にして人の場所的移動の自由を奪うことをいう。甲はVを挟んだ敷布団に挟んでロープで厳重に縛り、A車のトランクに入れている。そのため、VはA車のトランクという一定区域からの脱出が不可能になっている。そのため、甲はVを「監禁」している。⑵ 監禁罪の保護法益は場所的移動の可能的自由であるから、被害者に移動する意思がなくても監禁罪は成立する。⑶ 故意も問題なく認められる。⑷ よって、甲に監禁罪が成立する。２.　甲のVを挟んだ敷布団を車に運び入れ運搬させた行為（以下、第一行為）にVに対する殺人罪(199条)が成立しないか。⑴ まず上記行為に殺人罪の実行行為性が認められるか。ア　実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいうため、かかる危険性が惹起した時点で実行行為性が認められると解する。そこで、①第一行為が第二行為を行う上で必要不可欠であるか、②第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないいか、③第一行為と第二行為が時間的場所的に近接しているか、といった点を考慮して、第一行為の時点で既遂結果発生の危険性があったかどうかを判断する。イ　甲の計画では、第一行為の後、Ｖを布団ごと山奥に捨てて（以下、第二行為），寒さの中凍死するなり，野犬に噛まれるなりで殺害する予定であった。真冬の山奥に拘束状態で放置すれば非常に高い確率で人は志望するところ、確実かつ容易にVを山奥に捨てるためにはVを反抗できないように拘束し運搬することが必要である。そのため、第一行為は第二行為を行う上で必要不可欠であった。　また、犯行現場は人気のない山奥であり、一度拘束状態にあるVを山奥に運び込めば、Vからの抵抗を受けることや第三者からの妨害発見等がなされるおそれも低くなり容易にVを山奥に捨てることができる。そのため、第一行為の後、第二行為を行うに際して特段の障害がないといえる。　そして、甲宅と山奥では場所的に離れてはいるものの車で30分と時間的に近接しており、時間的場所的近接性も認められる。ウ　以上の事情を考慮すれば運搬した時点でVが死亡する危険性が惹起されたといえ、上記行為に殺人罪の実行行為性が認められる。⑵ 次にVはトラックの運転手の追突という事情によって死亡しているところ上記行為とVの死亡結果との間に因果関係は認められるか。ア　因果関係の存否は、帰責の範囲を適正にするため、条件関係の存在を前提に、行為に含まれる危険が結果へと現実化したか否かで判断する。イ これを本件についてみると、甲がＶを車に運び入れ運搬しなければＶをいれた車にトラックが追突しＶが死亡することはなかったのであるから上記行為とＶの死亡に条件関係があるといえる。　Ｖの死因は第一行為によるものではなくトラックの追突による全身打撲である。しかしながら、車のトランクは後ろから衝突されたときにつぶれるように設計されているため、トランクに人を監禁した場合、後ろから衝突されたときにその人が死亡する危険が十分にある。また、乙の尿意によりＡ車を走行していた片側１車線の県道の道路左側に寄せて停車させていたところ、山奥の夜という先が見えづらい環境で1車線の狭い道路に停車させていれば、左側に寄せていたといえども後続の車に追突されることは異常ではない。後続の車が猛スピードで前方不注意であったとしてもこのような見通しの悪い環境で停車させていれば追突されることも異常とまではいえない。　これらの事情を考慮すると上記行為に内在する追突事故が起きた場合にトランク内のVが全身打撲により死亡する危険性がVの死亡という結果へと現実化したといえ上記行為とVの死亡との間に因果関係が認められる。⑶ 次に甲はVを山奥に捨て凍死や野犬に食われて死亡するつもりでいたのに対し実際はトラックによる追突事故で死亡している。そのため、予見していた因果経過と実際の因果経過は異なるが、この時にも甲にVに対する殺人罪の故意(38条1項)が認められるか。　予見していた因果経過と実際の因果経過が同一構成要件内で符合する場合、規範に直面していたといえるから、故意は阻却されない。　したがって、甲に殺人罪の故意が認められる。⑷ 以上より甲の上記行為に殺人罪が成立する。３.　以上より、甲には監禁罪と殺人罪が成立し、両者は併合罪（45条前段）となる。第２　乙の罪責１.　乙がVの存在を予測したものの自動車の運転を続けた行為について、乙は殺人罪について甲の共同正犯（60条）とならないかが問題となる。しかし、甲乙間に共謀は認められないため、乙は甲の共同正犯とはならない。２.　では、上記行為について幇助犯（62条1項）とならないか。⑴ 「幇助」とは実行行為以外の方法で正犯の実行行為を容易にすることをいう。⑵ 乙はVを運搬する行為を行っており、甲がVを殺害することを容易にしている。したがって乙は甲の実行行為を容易にしたといえ「幇助」したといえる。　また、乙の幇助行為と甲の行為が容易になったことにも因果関係が認められる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。　乙は、トランクの中に人がいるかもしれないと思ったこと、そして甲がVを山中に遺棄して凍死させようとしているのではないかと鋭い勘で推測しているため、Vが死ぬ可能性について認識していたといえる。そして、ひょっとしたら最悪の結果になるかもしれないと覚悟し、にもかかわらず運転を続けているので、Vが死ぬことを認容していたといえる。　よって、乙に殺人罪の幇助犯の故意が認められる。⑷ 以上より乙にVに対する殺人罪の幇助犯が成立する。以上

2022年 刑法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】千葉大学法科大学院2023年　憲法１.　改正薬事法2条は、第I医薬品（改正薬事法1条）を薬局又は店舗において薬剤師に直接対面で販売させ又は授与させなければならないこと、同法3条は、第I医薬品を薬局又は店舗において販売又は授与する場合には、薬剤師は需要者にその適正な使用のために必要な情報を、薬局又は店舗において直接対面で提供しなければならないこと、同法4条は、これらの規定に違反した場合には、三年以下の拘禁刑若しくは三百万円以下の罰金を科すことを定めている。そのため、医薬品を郵便で販売する行為（以下、本件行為とする。）が規制されているところ、違憲とならないか。２.　本件行為が憲法上保障されれば、上記規制は憲法上の制約にあたる。⑴ 憲法（以下、略）22条１項は、職業選択の自由を保障しているところ、自らが選択した職業を遂行することまでも同項により保障されなければ、職業選択の自由を保障したことが無に帰する。そこで、同項は職業選択の自由のみならず、営業の自由までも保障しているものと解する。⑵ 本件行為は、医薬品販売業を遂行する一態様として、郵便での販売を行うものである。そのため、営業行為にあたり、22条１項により憲法上保障される。⑶ したがって、上記規制は憲法上の制約にあたる。もっとも、かかる保障は無制約のものではなく、「公共の福祉」（13条後段）による制約に服する。そこで、上記制約が「公共の福祉」によるものとして正当化されないか。ア　まず、職業は、各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものである。他方で、本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、精神的自由に比較して、公権力による規制の要請が強く、それ自身のうちに何らかの制約の必要性が内在する社会的活動でもある。　次に、規制目的が消極的又は積極的なものかで二分する見解もあるが、両者が混在する場合も多々あることから、単純な二分論を採用することはできない。そこで、規制目的が裁判所の判断に馴染まない性質である場合に限り、立法府の裁量を尊重すべきであると解する。上記薬事法の改正に際して設置された有識者会議では、医薬品はその本質において副作用を伴うものであることから、国民に医薬品に関する適切な情報提供をすべく、原則として店頭での対面販売を行うべきとの意見が出されている。このような事情に鑑みれば、上記規制の目的は、国民を薬品被害から保護するという消極的なものであって、その適否が裁判所の判断に馴染むものである。そこで、正当化の判断に際して、立法府の裁量を尊重すべきではない。　また、確かに、上記規制は第Ⅰ医薬品の郵便販売を規制にすぎず、医薬品の郵便販売それ自体の規制でないことから、規制の態様が強くないとも評価し得る。しかし、第Ⅰ医薬品が医薬品全体の約87%を占めている事情をも考慮すれば、上記制約は医薬品の郵便販売業それ自体の断念に繋がるものと評価することができる。そこで、上記規制態様は、強いものといえる。　以上の事情に鑑みれば、上記制約は、①規制目的が正当かつ重要であり、②手段が目的との関係で実質的関連性、すなわち、目的との関係で適合性及び必要性を有する場合に限り、正当化されると解する。イ　まず、規制の目的は上記の通りであるところ、同目的は国民の幸福追求（13条参照）に資するものであるから、国家が追求することを許容される目的といえる。そこで、上記目的は正当、かつ、重要なものといえる（①充足）。　次に、上記有識者会議では、郵便による医薬品販売が対面販売に比して安全性に劣るとの知見が確立されていたとの事情はなく、また、改正前に行われていた郵便販売が原因で、国民の健康が害されたとの事情もない。加えて、郵便による医薬品の販売は、消費者の利便性やセルフメディケーションの促進に大いに役立つであろうとの指摘も為されている。このような事情に鑑みれば、上記規制は目的達成に資するものとは評価し難く、却ってその目的達成を妨げるものといえる。そこで、上記手段は目的との関係で適合性に欠ける。さらに、改正薬事法第4条は、上記の通り拘禁刑及び罰金刑を定めているところ、段階的な指導を定めず、違反した場合に直ちに刑罰を科すことは、上記目的達成との関係で過度な手段といえる。そこで、上記手段は目的との関係で必要性にも欠ける。したがって、上記手段は目的との関係で実質的関連性に欠ける（②不充足）。ウ　よって、上記規制は「公共の福祉」によるものとして正当化されない。３.　以上より、改正薬事法1条、2条、3条及び4条は、22条１項に反し、違憲である。以上

2023年 憲法 千葉大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2022年　民法１.　AのCに対する甲の所有権(206条)に基づく返還請求権としての動産引渡請求をCは拒むことができるか。⑴ まず前提として、甲の所有権を有していたBとAは売買契約(555条)を締結し甲の所有権の移転を受けており(176条)、甲は現在Cが占有しているためAの請求の要件は満たされている。⑵ そこで、Cとしては甲につき即時取得(192条)が成立しその所有権を原始取得したとして、Aは甲の所有権を喪失した旨の抗弁を主張しAの請求を拒むことが考えられる。Cのかかる主張は認められるか。ア　即時取得の要件は①「取引行為」、②取引行為に基づく「占有」の開始、③その占有が「平穏」かつ④「公然」とされたこと、⑤「善意」⑥「過失がない」こと、である。もっとも、③④⑤については186条1項により推定される。また、⑥についても188条により前主の適法な占有が推定されるため、占有取得者は動産の前主に動産の所有権があることについて「過失がない」と推定される。イ　そこで、①②について検討すると、CはBから売買契約という取引行為に基づき占有改定の引き渡しを受けている。もっとも占有改定は外観上の引き渡しを伴わずに占有を始める引き渡しであるところかかる場合でも「占有」を開始したといえるか。（ア）即時取得は真の権利者の物に対する権利を喪失させ譲受人の信頼を保護する制度であり、保護に値するほどの物的支配の確立がなくして譲受人を保護すれば真の権利者の権利や動産取引の安全を害する。そこで一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有取得方法でなければ、即時取得の「占有」の開始に当たらないと解する。（イ）そして、占有改定は取引行為について利害関係を有する譲渡人を通して物の占有が公示されるため公示としての信頼性が低い。また、占有改定は実際の引き渡しはなく従来通り譲渡人が物を占有しているままである。そのため、占有改定による引き渡しでは一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせるものとはいえない。したがって占有改定による占有取得は「占有」の開始に当たらず、Cに「占有」の開始があったとはいえない。ウ　よってCの主張は認められない。⑶ 次に、ＣはＢから甲の現実の引き渡しを受けた際に即時取得が成立するためＡは甲の所有権を喪失する旨の抗弁を主張することが考えられるがかかる主張は認められるか。ア　Ｂからの現実の引き渡しは売買契約に基づくものであり、現実の引き渡しは正に一般外観上従来の変更を生じさせる占有取得方法であるからこれによる占有の開始は「占有」にあたる。イ　もっとも、Cは、占有改定時はBが甲の所有者であると信じていたため占有改定時点はでは善意であるが、現実の引き渡しを受けた時点では二重売買の事実について知っていたためこの時点ではBが甲の所有者でないことにつき悪意である。そのため現実の引渡があった時点を基準にすれば⑤の推定が覆滅するところ即時取得の「善意」の基準をいつにすべきか。（ア）この点、即時取得制度は相手方が真の権利者であることを信頼して動産を譲受けた者を保護する制度である以上動産を譲り受け「占有」を開始した時点を基準として「善意」を判断すべきである。（イ）したがって動産の現実の引渡を受け「占有」を開始した時点でBが甲の所有者でなかったことにつきCは悪意であるといえ⑤⑥の推定が覆滅し、「善意」であったとはいえない。ウ　よってCに即時取得は成立せずCの主張は認められない。⑷ 以上よりCはAの請求を拒むことはできない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2022年 民法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】千葉大学法科大学院2023年　刑法第１　設問１１.　甲がAに対して本件刀を交付した行為（第１において、本件行為とする。）に、殺人罪の幇助犯（刑法（以下、略）62条１項、199条）が成立するか。⑴ 「幇助」（62条１項）とは、実行行為以外の方法で正犯の実行行為を容易にすることをいうと解する。本件行為は、日本刀を交付するものであるところ、日本刀は人を殺傷するための凶器とない得るものである。そのため、本件行為は、凶器の提供行為にあたり、正犯が殺人罪の実行行為を行うことを容易にするものと評価できる。　したがって、本件行為は殺人罪の「幇助」といえる。⑵ Aは、甲が現場にいない間に、本件刀を用いて殺意を持って何度もVに切りかかり、これによってVは死亡している。　したがって、正犯たるAの上記行為に殺人罪が成立する。⑶ 甲は、腰を抜かしているAがさらにVを攻撃することなどは予想だにしていなかったことから、本件行為とAによる上記殺人行為との間に因果関係が認められないのではないか。ア　既遂罪の幇助犯が成立するためには、幇助行為と実行行為との間に因果関係が認められれば足りるとする見解もある。しかし、既遂結果との間に因果関係が認められない場合にも、幇助者にその責任を負わせることは、個人責任の原則に反し、妥当でない。そこで、実行行為のみならず、既遂結果との間にも因果関係を要すると解すべきである。他方で、幇助犯は、実行行為を促進ないし容易にすることで、間接的に違法な結果を惹起するものであることから、因果関係の程度は、正犯の実行行為を促進ないし容易にすれば足りると解する。イ　本件行為は、Aに凶器を提供する行為である。そして、甲は、現場を離れる際等に本件刀を回収していていないこと、その結果、Vの死因は本件刀により切り付けられたこと傷害であることを考慮すれば、本件行為による物理的因果性はAによる上記実行行為及びVの死亡結果発生に及んでいるといえ、これを促進ないし容易にしたと評価できる。ウ　したがって、因果関係が認められる。⑷ 甲は、本件行為時に、以前、AがVのことを殺してやりたいと悪態をついていたことを思い出し、AはVを殺すつもりではないかと思ったものの、本件行為に及んでいる。そのため、Vの死亡結果発生を認識・認容していたといえる。もっとも、Vが戦意を喪失したこと及び同Vに対して甲がさらに攻撃を加えたことは、甲の予想だにしないことであったため、故意犯が成立しないのではないか。ア　故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難であるところ、構成要件的結果発生に至るまでの因果の流れにつき、主観と客観に齟齬が存する場合であっても、両者が法的因果関係の枠内に収まっている場合には、上記非難を加えることができる。したがって、当該場合には、故意犯の成立を認めることができると解する。イ　甲は、本件刀がVの殺害に使用される可能性を認識しているところ、本件刀が殺害に使用されれば、幇助行為と正犯の実行行為との間に促進的因果関係を肯定することができる。そのため、甲の主観と現実の因果の流れは法的因果関係の枠内に収まっているといえる。ウ　したがって、甲には殺人罪の故意（38条１項本文）を認めることができる。２.　よって、本件行為に殺人罪の幇助犯が成立する。第２　設問２１.　甲が、Vの足を斬り払いVの足に深さ３cmの傷を負わせた行為（第２において、本件行為とする。）に、傷害罪（204条）が成立しないか。⑴ 本件行為は、Vの身体に向けられた違法な有形力の行使であるため、「暴行」（208条）にあたる。そして、本件行為によって、Vは、足に深さ３cmの傷を負ったことから、Vの身体の生理的機能に対する障害が生じたといえ、「傷害」（204条）結果が発生したといえる。⑵ 基本犯には、加重結果発生の現実的危険性が包含されていることから、結果的加重犯が成立するためには加重結果に対する過失を要せず、基本犯の故意が認められれば足りると解する。　甲は、あえて本件行為に及んでいることから、傷害罪の基本犯たる暴行罪の故意を有していたと評価できる。⑶ 本件行為に正当防衛（36条１項）が成立し、本件行為の違法性が阻却されないか。ア　Vは、Aによる攻撃から身を護るためにトンファーを取り出し、Vに応戦している。そのため、VのAに対する攻撃には正当防衛が成立し違法性が阻却される結果、同Vの行為を以て「不正の侵害」を認めることはできないのではないか。（ア）Vは、Aが何らかの凶器を用意しているのではないかと予測した上で、A方に乗り込んでいる。そのため、Vによる応戦行為には「急迫不正の侵害」が認められないのではないか。　同項の趣旨は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できない場合に、侵害を排除するための詩人による対抗行為を例外的に許容する点にある。そこで、侵害を予期していた場合であっても直ちに急迫性が失われるわけではなく、ⓐ行為者と相手方の従前の関係、ⓑ予期された侵害の内容、ⓒ侵害の予期の程度、ⓓ侵害回避の容易性、ⓔ侵害場所に出向く必要性、ⓕ侵害場所にとどまる相当性、ⓖ対抗行為の準備状況、ⓗ実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同、ⓘ行為者が侵害に臨んだ状況及びⓙその際の意思内容等を考慮し、行為者がその機会を利用し積極的に相手方に対して加害行為をする意思で臨んだとき等、同条の趣旨に照らして許されるものといえない場合には、「急迫」性を欠くと解すべきである。　まず、AとVは日頃から仲が悪く、AがVに何らかの危害を加える可能性は十分に予測することが可能であった（ⓐ）。また、Vは、Aが自宅に引っ込んだ際に、Aが何か別の引きを持って攻撃してくるのではないかと予測しており、現実にAは本件刀を用意していることから、予測内容と現実の結果は一致している（ⓑ、ⓒ、ⓗ）。さらに、Vは、Aが自宅に引っ込んだ際に、その場を離れれば、容易にAによる侵害を回避することができ、また、その場にとどまり続けるべき理由及びA方に出向くべき理由もなかった（ⓓ、ⓔ、ⓕ）。加えて、Vは、護身用に所持していたトンファーをわざわざ装備した上で、積極的に応戦を仕掛けており（ⓙ）、攻撃をあっさり防御されてしまったAに威嚇を続けて部屋の壁際にまで追い詰めている（ⓖ、ⓘ）ことをも考慮すれば、緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できない状態にあったとはいえず、上記36条の趣旨に照らして許容されるべき限度を逸脱していると評価できる。　したがって、Vによる応戦行為の際に「急迫不正の侵害」があったとはいえない。（イ）よって、Vによる応戦行為を理由にAの身体という法益に対する侵害が間近に差し迫っていたといえ、「急迫不正の侵害」が認められる。イ　甲は、AがVに壁際まで追い詰められている状況及びAに「こいつを何とかしてくれ！」と助けを求められてことを受け、本件行為に及んでいる。そのため、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする旨の単純な心理的作用の下、本件行為に及んだといえ、防衛の意思が認められる。　したがって、「他人の権利を防衛するため」（同項）にした行為といえる。ウ　「やむを得ずにした行為」（同項）とは、防衛行為としての必要性及び相当性を有する行為をいうと解する。　まず、本件行為は、Vを動けなくさせ、Aに対する暴行行為を阻止することに資する行為であるため、侵害行為を防ぐために必要な行為と評価できる。そこで、本件行為に防衛行為としての必要性が認められる。　次に、Vは、本件行為の際にトンファーを装備していたところ、トンファーによる攻撃が届く範囲は、素手によるそれと大きく異なるところはない。また、同トンファーは木製であって、鉄製のものに比して殺傷能力も低い。このような事情に鑑みれば、本件名刀のような殺傷能力の高い武器を用いなくとも、上記急迫不正の侵害を阻止することは十分に可能であったといえる。そこで、本件行為は防衛行為として必要最小限度のものとは評価し得ず、相当性に欠ける。　したがって、本件行為は「やむを得ずにした行為」にあたらない。エ　よって、本件行為に正当防衛は成立せず、過剰防衛（同条２項）により責任が減少した結果、任意的に刑が減免されるにすぎない。２.　以上より、本件行為に傷害罪が成立する。以上

2023年 刑法 千葉大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】千葉大学法科大学院2023年　民法第１　設問１１.　DE間について⑴ Eは、Dに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）717条１項本文）を行うことが考えられる。ア 「工作物の設置又は保存に瑕疵がある」（同項）とは、工作物がその種類に応じて通常予想される危険に対し、通常備えるべき安全性を欠いている状態をいうと解する。　これをみるに、「工作物」（同項）たる丙建物の手すりは、Cによる巧妙な手抜き工事が為されており、通常の使用に耐える性能を有していなかった。そのため、同手すりは、通常予想される危険に対し、通常備えるべき安全性を欠いている状態であったといえる。　したがって、「工作物の設置…に瑕疵がある」といえる。イ　そして、Eは、上記手すりが壊れてバランスを崩し点灯して大怪我を負った結果、寝たきりの状態になっている。よって、上記「瑕疵」によって、Eの身体という権利が侵害されたといえる。ウ　また、上記権利侵害によって、治療費用等の「損害」（同項）が発生したといえる。エ　加えて、上記権利侵害が発生した2021年5月1日当時、DはAとの間で締結した賃貸借契約（601条）に基づき、丙建物を「占有」（同項）していた。オ　以上より、上記請求は成立する。⑵ これに対して、Dは、「損害の発生を防止するのに必要な注意をした」（同項但書）ことから、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　これをみるに、上記手すりの「瑕疵」は、Cによる巧妙な手抜き工事に起因しており、専門家が最新の機器を用いて検査しなければこれを見抜くことは困難であった。そして、通常、自己の賃借している物件に手抜き工事が為されていることを予測することは困難であって、Dが手抜き工事の有無を専門家に依頼して最新の機器を用いて検査する義務までも負っていたとは評価し得ない。そこで、Dが上記検査を行っていなかったことを以て、「損害の発生を防止するのに必要な注意を」しなかったとは評価し得ない。イ　したがって、Dによる上記反論は認められる。⑶ よって、Eによる上記請求は認められない。２.　AE間について⑴ Eは、Aに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（同項本文）をすることが考えられる。ア　まず、上記１と同様に、Eによる請求は同項本文の要件を充足する。イ　そして、Eが大怪我をした当時、Aは丙建物を「所有」（同行但書）していた。ウ　したがって、Eによる上記請求は成立する。⑵ これに対して、Aは、上記手すりの「瑕疵」はCによる巧妙な手抜き工事に起因することから、Eの負傷につき、自己に過失はないと反論することが考えられる。しかし、同項但書における所有者の責任は無過失責任であることから、上記反論は成立しない。⑶ 次に、Aは、上記Eの負傷は、Eが先天的な骨形成不全症を患っていたことにも起因することから、損害賠償の額が減額される（722条２項）旨の反論をすることが考えられる。ア　この点、被害者の素因は、「過失」（同項）ではないことから、同項を直接適用することはできない。もっとも、同項の趣旨は、損害の公平な分担を実現する点にある。そこで、被害者に対する加害行為と被害者の罹患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度などに照らし、加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときには、同項を類推適用できると解する。イ　これをみるにEは、先天的な骨形成不全症を患っていたところ、このことが上記負傷結果の発生に関与していた。そのため、当該疾患の態様、程度などを考慮すれば、加害者たるAに損害の全部を賠償させることは公平に失すると評価できる。ウ　したがって、同項が類推適用され、賠償額が減額されることになる。３.　BE間について⑴ Eは、Bに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（709条）をすることが考えられる。ア　建物は、そこに居住する者、そこを訪問する者等の様々な者によって利用される性質を有することから、これらの者の生命、身体又は財産を危険に晒すことがないような安全性を備えていなければならず、このような安全性は、建物としての基本的な安全性というべきである。そこで、建物の建築に携わる設計者、施工者及び施工管理者等は、建物の建築にあたり、契約関係にない居住者等に対する関係でも、当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負うと解するべきである。　これをみるに、建築会社たるBは、丙建物の建築工事につき、Aとの間で請負契約を締結している。そのため、Bは、丙建物が建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負っていたといえる。それにも拘らず、手抜き工事を防止するための十分な防止措置ないしその有無に対する十分な検査が行われたとの事情はない。そこで、Bは上記義務に反したといえる。したがって、Bには「過失」（同条）が認められる。イ　そして、Eは、上記の通り、手すりが壊れてバランスを崩したことにより、怪我を負っていることから、上記過失「によって」（同条）、身体という「権利」（同条）が侵害されたといえる。ウ　また、Eは、上記権利侵害によって、治療費等の「損害」（同条）を被っている。エ　したがって、上記請求は成立する。⑵ Bは、Eに上記素因が存することを理由に、損害賠償の減額すべきと反論することが考えられるところ、上記の通り認められる（722条２項類推適用）。⑶ 以上より、Eによる上記請求は認められる。４.　CE間について⑴ Eは、Cに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（709条）を行うことが考えられる。ア　Cは、丙建物の内装工事を請け負っていたことから、丙建物が建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負っていたといえる。それにも拘らず、手すりの施工につき、手抜き工事を行なったことから、上記注意義務に違反したといえる。　したがって、Cには「過失」が認められる。イ　上記の通り、Eは、手すりが壊れたことにより転倒し、上記怪我を負っている。そこで、上記過失「によって」、身体という「権利」が侵害されたといえる。ウ　また、上記の通り、Eは身体という権利が侵害されたことによって、治療費等の「損害」を負ったといえる。エ　よって、上記請求は成立する。⑵ Cは、Eに上述の素因が存することを理由に、損害賠償の減額すべきと反論することが考えられるところ、上記の通り認められる（722条２項類推適用）。⑶ 以上より、Eによる上記請求はEの訴因による減額がなされた範囲で認められる。第２　設問２１.　まず、Dは、Aに対して、修繕義務（606条１項本文）の履行請求をすることが考えられる。⑴ Dは、2021年3月1日に、Aとの間で丙建物の1階部分及び２階部分を目的物とする賃貸借契約（601条）を締結している。　したがって、上記請求は成立する。⑵ これに対して、Aは、上記義務の履行が不能（412条の２第１項）であることから、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　上記賃貸借契約は、賃料を月額30万円、敷金を50万円、契約期間を３年間とするものである。これに対して、丙建物の修繕には、3000万円から4000万円を要するところ、これは上記賃料等に比して非常に高額であり、丙建物の修繕を行うことは金銭的に著しく困難なものといえる。そこで、「債務の履行が…取引上の社会通念に照らして不能である」（412条の２第１項）と評価できる。イ　したがって、Aによる上記反論は認められる。⑶ よって、上記請求は認められない。２.　次に、Dは、Aによる賃料支払請求に対して、賃料の減額（611条１項）を主張することが考えられる。⑴ 上記の通り、AD間には、丙建物を目的物、その利用目的を飲食店の営業とする賃貸借契約が締結されている。⑵ そして、2021年10月15日から丙建物の１階部分で水漏れが頻繁に発生し、これにより食材と備品の一部に150万円程度の損害が生じている。また上記契約が店舗としての利用を内容とする事情も考慮すれば、丙建物はその「一部が…使用及び収益をすることができなくなった」（同項）と評価することができる。⑶ そして、水漏れは、賃借人たるDの行動に起因して生じたものではない。そこで、「賃借人の責めに帰することができない事由によるもの」（同項）といえる。⑷ したがって、Dによる上記主張は認められる。３.　次にDは、Aに対して、履行不能による損害賠償請求（415条１項本文）をすることが考えられる。⑴ 上記の通り、丙建物に生じた水漏れにより、食材と備品の一部に150万円程度の損害が生じており、丙建物での飲食店の営業を行うことが困難な状況となっていた。そして、上記の通り、丙建物の修繕義務は履行不能状態に陥っている。　したがって、DがAに対して丙建物を使用収益させる義務の「履行が不能」（同項本文）になっていたと評価できる。⑵ 「損害」（同項本文）とは、債務不履行がなければ有していたであろう財産状態と現実の財産状態との差額をいうと解する。　これをみるに、上記の通り、150万円程度の被害が生じている。加えて、Dの経営する飲食店の10月分の売り上げは、9月分に比して4分の１以下にまで下落し、11月1日から飲食店を休業している。　したがって、上記150万円程度、売上減少分及び休業による逸失利益に相当する額の「損害」が発生したといえる。⑶ また、上記150万円程度の被害及び売上減少分については、水漏れが原因で生じている。そのため、上記履行不能「によって」（415条１項本文）生じた損害といえる。　ア　他方で、Aは、Dが新たな物件を探して店舗を移転する等の損害回避減少措置を一切取らなかったことを理由に、休業による営業利益相当分の損害のうち、当該措置をとることが可能となった時期以降のものは「通常生ずべき損害」（416条１項）に含まれないと反論することが考えられる。イ　文言より、416条１項は相当因果関係の原則を、同条２項はこれの判断基底となる事情について定めていると解する。ウ　これをみるに、Dは、2021年10月15日に発生した水漏れについて、同年11月、Aに対して対処するよう求めているが、水漏れを防止するためには丙建物について一定の工事をやり直さなければならず、その費用が3000万円から4000万円と高額であることを理由に、拒絶されている。そのため、少なくとも修繕を拒絶された時点において、Dの経営する飲食店の営業の再開は、いつ実現できるかわからない実現可能性の乏しいものとなっていたと評価できる。他方で、Dの経営する飲食店の営業は、丙建物以外の場所で行うことができないものとは評価できない。以上の事情に鑑みれば、遅くとも、修繕を拒絶された同月1日の時点においては、Dが何らの損害回避又は減少措置を執ることなく、丙建物の店舗部分における営業利益相当の損害が発生するにまかせて、その損害の全てについての賠償をAに請求することは、条理上認められい。ウ　したがって、上記損害は「通常生ずべき損害」にあたらず、履行不能「によって」生じた損害とはいえない。⑷ よって、Dによる上記請求は、一部認められる。４.　次にDは、Aに対して、上記賃貸借契約の解除（542条１項柱書）を主張することが考えられる。⑴ 上記の通り、丙建物は飲食店として利用することができない状態に陥っていた。そのため、丙建物を使用収益させる旨の「債務の一部の履行が不能である」（同項２号）と評価できる。そして、丙建物を目的物とする賃貸借契約では、これを飲食店として利用することが内容とされている。そのため、「残存する部分のみでは契約をした目的を達することができないとき」（同号）と評価できる。⑵ したがって、Dによる解除の「意思表示」（540条１項）により、上記主張は認められる。５.　また、Dは、Aに対して、上記解除と併せて、乙土地を目的物とする賃貸借契約の解除（同項柱書）を主張することが考えられる。⑴ これに対して、Aは、債務不履行があったのは丙建物を目的物とする賃貸借契約にとどまり、乙土地を目的物とする契約について債務不履行はなく、上記主張は成立しない旨の反論をすることが考えられる。ア　契約目的を達成することができない場合にまで、債権者を契約の拘束力に服させるべきではない。そこで、同一当事者間の債権債務関係がその形式は2個以上の契約から成る場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、いずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる場合には、他方の契約上の債務の不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として併せてもう一方の契約をも解除することができると解する。イ　これをみるに、丙建物を目的物とする賃貸借契約は、これを飲食店の店舗として利用することを目的としている。他方で、乙土地を目的物とする賃貸借契約は、Dの経営する飲食店の店舗に駐車場を併設することができれば売上げが向上するのではないかという意図の下、締結されている。そのため、両契約は飲食店の店舗営業及びこれを円滑に行うという密接に関連したものであり、社会通念上、いずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的を達することができないものと評価できる。⑵ したがって、Dによる上記主張は認められる。以上

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