The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　刑法設問（1）　刑法41条が14歳未満の者の責任無能力を規定するのは、14歳未満の者が刑法39条1項にいう心神喪失にあたるとする趣旨によるものではなく、このような年少者については，刑法が目的とする犯罪予防の見地から、処罰を控えることが適切だとする刑事政策的理由によるものである。設問（2）　間接正犯が正犯として扱われる根拠は、直接正犯と異ならない実行行為性があることにある。　そこで、間接正犯が成立するためには、利用者の利用行為において、①主観的には、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思が必要であり、②客観的には、利用行為によって被利用者の行為をあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせることが必要である。　そして、12歳の少年は刑事未成年であっても一般的には事理弁識能力を備えているものと考えられる。そうすると、ただ被利用者が刑事未成年というだけでは②の要件は充足されない。そこで、この場合には、利用者と被利用者の関係、利用行為の態様、被利用者の状況、等を総合的に考慮して、②の要件が充足されるといえることが間接正犯の成立に必要な条件となる。設問（3）１.　 Bは甲寺納経所から「他人の財物」たる現金2万円を盗み出すことにより「窃取」しており、故意および不法領得の意思もある。よって上記行為は窃盗罪（刑法（以下、法令名略）235条）の構成要件に該当する。　もっとも、Bは「１４歳に満たない者」（41条）であり、刑事未成年だから責任能力がなく上記行為に犯罪は成立し得ない。２.　 次に、XがBに対し上記行為を命じ、現金2万円を盗み出させた行為に窃盗罪の間接正犯が成立しないか問題となる。　XがBを利用した行為に間接正犯が成立するかは、上記の基準で判断する。⑴本件で、Xは上記行為の後、Bが盗み出した現金2万円を全額受領している。そのため、自分のために犯罪を行っているから、上記行為時において、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思があったといえる。⑵また、本件行為時においてBは学校に通っていなかったが、12歳であり一般に分別のつく年齢であったのだから、事理弁識能力があったといえる。　もっとも、XとBは親子関係にあるところ、Bには他に頼ることができる人はいない状況であった。また、XはBが逆らうたびに日常的に暴力を加えており、Bを意のままに従わせていた。そうすると、Bが本件において窃盗の命令を断れば暴力を加えられる可能性が高く、Bはそのことに極度の恐怖心を抱いていたと考えられる。　それに加え、Bの上記窃盗行為は現金を盗むという比較的単純な作業であったため、XがBに命令を出すことによって窃盗罪の構成要件的結果発生の現実的危険性が発生していたといえる。　これらを総合すると、Xは上記のようにBに命令することによって、Bをあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせたといえる。３.　よって、Xには窃盗罪の間接正犯が成立する。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　商法第1問１.　会社法299条3項は、取締役会設置会社が招集通知を電磁的方法で行う場合、あらかじめ株主の承諾を得なければならないと定める。大会社・公開会社であっても例外はない。したがって、本記述は誤りである。２.　株主は総会当日に目的（議題）を追加する権限を有しない（303条・304条）。取締役の解任を目的に加えるには所定の事前手続が必要である。したがって、本記述は誤りである。３.　309条1項は「定款に別段の定めがある場合」を認めており、定款で定足数条項を置かず、出席株主の過半数で普通決議が成立すると定めることが可能である。したがって、本記述は正しい。４.　189条1項により、単元未満株式には議決権が付与されないと直接規定されているため、定款の有無は関係しない。したがって、本記述は誤りである。５.　最判昭和60年12月20日は、招集手続に瑕疵があった場合でも、株主全員が同意し出席した総会の決議は有効と判示した。したがって、本記述は正しい。６.　したがって、正しいものは③及び⑤である。第2問１.　株主総会決議取消しの訴え（831条）を認容する判決が確定した場合、決議の効力は決議の時に遡って否定される（839条反対解釈）。したがって、本記述は正しい。２.　830条2項が認める無効事由は「決議の内容が法令に違反する場合」に限られる。定款違反は取消事由（831条1項2号）であって無効事由ではない。したがって本記述は誤りである。３.　「決議の取消しにより…取締役…となる者も、同様とする。」と原告適格が認められているため、取消訴訟を提起できる（831条1項後段）。したがって、本記述は誤りである。４.　会社の組織に関する訴えで請求を認容する確定判決は、第三者に対しても効力を有する（838条）。したがって、本記述は正しい。５.　特別利害関係人による議決権行使で「著しく不当な決議」が成立した場合は、831条1項3号に該当し、株主は取消訴訟を提起できる。したがって、本記述は正しい。６.　よって、誤っているものは②及び③である。第3問１.　A、B及びCのXに対する会社法上の損害賠償責任について、429条1項に基づき検討する。　まず、同項は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存する者であることを考慮して、第三者保護の立場から取締役に課された法定責任であるため、その要件は広く解するべきである。そこで、「悪意又は重大な過失」は任務懈怠について存すれば足りる。２.　Aの責任について⑴Aは甲社の代表取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Aは、甲社の資金繰りが悪化し、令和5年3月時点で翌月の決済資金を確保する目処が立っていないという経営破綻寸前の状態にあることを認識していた。それにもかかわらず、Aはこの事実を隠蔽した上で新春入学キャンペーンを実施し、Xを含む複数の者との間で入塾契約を締結させ、入学金や授業料の前払金を受領した。このような行為は、近い将来に契約上の役務提供ができなくなる蓋然性が極めて高い状況下で、それを秘して契約を締結し、相手方に財産的損害を与える可能性の高い行為であり、善管注意義務（330条、民法644条）及び忠実義務（会社法355条）に違反するものであり、「その職務を行うについて」の任務懈怠が認められる。⑶Aは、甲社の深刻な経営状態を認識しながら上記キャンペーンを実施していることから、「悪意」があったと認められる。⑷Xは、Aの行為により甲社と契約し前払金を支払ったが、甲社の経営破綻によりその大半を回収できなくなったという「損害」を被っており、Aの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、AはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。３.　Bの責任について⑴Bは甲社の取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Bは経理担当取締役として甲社の経営状態を掌握しており、令和5年3月時点で翌月の資金繰りの目処が立たないことを認識し、その旨をAに報告していた。Bは、そのような危機的な状況下でAが新春入学キャンペーンを実施することを知りながら、これに対して特に異議を唱えなかった。甲社は取締役会設置会社であるから（327条1項1号）、取締役は取締役会の構成員として、代表取締役の業務執行を監督する義務を負う（362条2項2号）。本件では取締役会が開催された形跡はないが、BはAの独断専行を認識していた以上、取締役会の開催を要求する、他の取締役に相談・報告する等の措置を講じ、あるいは少なくともAの行為に対して明確に反対意見を表明し、その旨を議事録等に残すよう努めるべきであった。それを怠り、Aによる明らかに不適切かつ第三者に損害を与える危険性の高い業務執行を看過したことは、取締役としての監視義務違反にあたり、任務懈怠が認められる。⑶Bは、会社の経営破綻の可能性と、キャンペーン実施による第三者への損害発生の危険性を十分に認識しながらこれを放置したものであり、任務懈怠につき少なくとも「重大な過失」があったと認められる。⑷上述の通り、Xは「損害」を被っており、Bの任務懈怠がなければ、Aのキャンペーン実施が阻止され、Xが損害を被ることはなかった可能性があるため、Bの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、BはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。４.　Cの責任について⑴Cは、名目的な取締役であるが、適法な選任決議を経ている以上「役員等」に当たる。⑵CはAの妻であり、Aから言われるままに名目的に取締役に就任したに過ぎず、専業主婦であって甲社の経営に全く関与しておらず、経営破綻前の経営状態も知らなかった。 　しかし、いわゆる名目的取締役であっても、取締役に就任した以上、代表取締役の業務執行の全般につきこれを監視し、業務の執行が適正に行われるようにするべき職責を有するのであり、善管注意義務及び他の取締役に対する監視義務を負う。 　本件では、代表取締役Aによる独断専行が行われ、取締役会も開催されていなかったという異常な経営状態にあったにもかかわらず、Cは取締役としての職務を全く執行せず、このような状態を漫然と放置していた。これは、取締役としての基本的な監視義務等を怠ったものとして、任務懈怠が認められる。⑶Cの任務懈怠に「悪意又は重大な過失」があったかについて、Aは取締役会を開催したことがなく、Cは専業主婦であって甲社の経営に全く関与しなかったのであるから、上記監視義務違反につき悪意または重大な過失があったとは言えない。⑷よって、CはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負わない。５.　結論　以上より、A及びBのみ、Xに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。以上

2024年 商法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　民事訴訟法（1）　地方裁判所を第一審とする訴訟は、原告が裁判所に訴状を提出することによって開始される（134条1項）。裁判所（裁判長）は、訴状が法定の形式を満たしているか、訴訟要件に欠ける点がないかなどを審査する（137条）。訴状が適式であれば、訴状が被告に対して送達される（138条1項）。これにより、訴訟係属が生じる。裁判長は、口頭弁論期日を指定し、当事者を呼び出す（139条）。被告は、最初の口頭弁論期日までに、訴状記載の請求原因事実に対する認否や自己の主張を記載した答弁書を提出する（161条）。　口頭弁論期日においては、当事者は、自己の主張を述べ、相手方の主張に対する認否や反論を行う。これは、当事者が主張した事実のみを判決の基礎とし、当事者の主張しない事実を認定してはならないという弁論主義第1テーゼに基づく。裁判所は、事案解明のために必要と認めるときは、当事者に対し事実上及び法律上の事項について質問し、又は立証を促すことができる（釈明権、149条）。争点が整理された後、証拠調べ手続が行われる。証拠調べは、争いのある事実の存否を判断するために行われ、人証（証人尋問、当事者尋問）、書証、検証などが主な方法である。裁判所は、当事者の主張立証に基づき、心証が形成され、裁判をするのに熟した時に終局判決を下す（243条1項）。判決は、当事者に送達され（255条1項）、判決書の送達を受けた日から2週間の不変期間内に控訴の提起がなければ（285条）、判決は確定する。（2）　双方審尋主義とは、口頭弁論において、対立当事者双方にそれぞれの言い分を主張する機会を平等に保障しなければならないという原則である。これは、公平な裁判を実現するために要請される。（3）　裁判上の自白とは、口頭弁論期日または争点整理手続期日において、相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める旨の陳述をすることをいう（民訴法179条参照）。　その成立要件は、①事実に関する陳述であること、②口頭弁論期日または争点整理手続期日における陳述であること、③相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める陳述であること、である。①については、証拠と同様の役割を有する間接事実や補助事実まで裁判上の自白の成立を認めると自由心証主義（247条）を害する恐れがあるため、事実とは訴訟物の発生、消滅、障害、阻止等を判断するのに直接必要な事実である主要事実を意味する。また、③については、自己に不利益とは基準の明確性の観点から、相手方が証明責任を負っている事実をいう。　裁判上の自白が成立すると２つの効果が生じる。第一に、裁判所は自白された事実をそのまま判決の基礎としなければならず、これに反する事実認定をすることはできない。これは、弁論主義第２テーゼの現れである。第二に、自白をした当事者は、原則としてその自白を撤回することができない（当事者に対する拘束力）。これは、自白の内容に対する相手方の信頼を害するものとして、信義則（2条）に反するためである。ただし、例外的に、相手方の同意がある場合、または自白が真実に反し、かつ錯誤に基づいてされた場合、刑事上罰すべき他人の行為により自白がなされた場合（338条1項5号参照）には、撤回が許される。これらの場合、当事者の意思の尊重や相手方の信頼保護という裁判上の自白の趣旨が妥当しないためである。（4）　確定した終局判決には既判力が生じる。既判力とは、確定判決における判断内容が、後の訴訟において当事者および裁判所を拘束する効力をいう（114条1項）。　既判力の正当化根拠は、手続保障の充足に基づく自己責任にあるところ、当事者が争った訴訟物については手続保障が与えられていたといえ、これについては自己責任を問える。そこで既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」、すなわち判決主文で示された訴訟物たる権利または法律関係の存否に関する判断に限定される。また、当事者は事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点まで手続保障が及んでいるため、既判力の時的範囲は事実審の口頭弁論終結時である。　本問において、前訴はXY間の甲土地所有権確認訴訟であり、Xの所有権の存在を確認する判決が確定している。したがって、前訴の事実審口頭弁論終結時においてXが甲土地の所有権を有することについて既判力が生じている。　では、後訴に対して、前訴の既判力は作用するか。　この点、前訴と後訴の訴訟物が、同一、先決、矛盾のいずれかの関係にある場合前訴既判力は後訴に作用すると考える。　後訴は、YX間の甲土地所有権確認訴訟であり、その訴訟物はYの甲土地所有権の存在である。前訴の訴訟物（Xの所有権）と後訴の訴訟物（Yの所有権）は異なるし、Xの所有権の存否がYの所有権の存否の前提とはなっていないため、先決関係にもない。しかし、一つの土地について、XとYがそれぞれ排他的な所有権を有することは、一物一権主義との関係であり得ない。したがって、後訴においてYの所有権の存在を認めることは、前訴で確定したXの所有権の存在と論理的に矛盾する判断となる。　このような場合、前訴判決の既判力は、後訴において、前訴の事実審の口頭弁論終結時までの事情によって、YがXの所有権の存在を争うこと、および自己の所有権の存在を基礎づける主張・立証を行うことを許さないという形で作用すると解される。（5）　重複起訴の禁止とは、「裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない」とする原則である（142条）。同一当事者間で、同一の審判対象について、既に訴訟が係属しているにもかかわらず、重ねて訴えを提起することは許されない。　この制度の趣旨は、①審理の重複による訴訟不経済の回避、②被告に重ねて応訴の負担を強いることの防止、③同一事件について矛盾した判決が下される危険の回避にある。後訴が重複起訴に該当する場合、裁判所は後訴を不適法として却下しなければならない。（6）　共同訴訟人間での証拠共通の原則とは、共同訴訟において、共同訴訟人の一人が提出した証拠又はこれに対して提出された証拠は、他の共同訴訟人が特にこれを援用しなくても、当然に、他の共同訴訟人と相手方との間における事実認定においても共通の資料となるという原則をいう。　かかる原則を認めることは、他の共同訴訟人が申し出ていない証拠が事実認定に使用されることを認めることになる点で、職権証拠調べの禁止を内容とする弁論主義第3テーゼに反するとも思える。しかし、共同訴訟人の一人の証拠申出により、かかる第3テーゼは充足されており、その結果の取り扱いとして当該証拠からいかなる事実を認定するかは、裁判官の自由な心証形成に委ねられている（247条）。そして自由心証主義のもとでは、一つの歴史的事実の心証は一つしかあり得ず、また、共同訴訟では裁判官の心証は通常共通になされる。したがって、民事訴訟法に明文の規定はないが、弁論主義を形式的に適用した場合の不都合を回避し、訴訟の実質的公平や真実発見、訴訟経済、共同訴訟における判決の統一を図るために、解釈上認められている。以上

2024年 民事訴訟法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　民法第1問設問1１.　C社は、Ｂに対して、不当利得返還請求権（703条）を根拠に、500万円の支払いを請求することが考えられる。かかる請求が認められるには、受益（「利益を受け」）、「損失」、因果関係（「そのために」）、「法律上の原因」がないことを要する（703条）。⑴Bは、Aから500万円の交付を受けており、500万円の受益がある。⑵Aの横領行為により、C社からAが管理する妻名義の口座に500万円が振り込まれており、C社に500万円の「損失」がある。⑶上記受益と損失の間にAが介在しているため、因果関係が肯定できるか。ア　不当利得の趣旨は、公平の実現にある。したがって、社会通念上の因果関係が認められれば足りると解する。イ　本件では、たしかにAはC社からAが管理する妻名義の口座に500万円を振り込ませ、払戻しと預入れを繰り返した上で、同口座から500万円の払戻しを受け、Bに交付している。しかし、Aは弁済する資力を有していなかったのであり、上記500万円があったからこそBに500万円を交付できたといえるから、社会通念上の因果関係が肯定できる。ウ　したがって、因果関係が肯定される。⑷では、「法律上の原因」がないといえるか。ア　上記の通り、不当利得の趣旨は、公平の実現にある。また、金銭は、取り引きの生産手段として頻繁に用いられるものである。したがって、受益者が騙取金であることについて悪意又は重過失であると認められる場合、「法律上の原因なく」に当たると解する。イ　本件では、BがAに対してC社から金員を横領するようにけしかけており、Bは騙取金であることについて悪意であるといえる。ウ　よって、「法律上の原因なく」に当たる。２.　以上より、C社のかかる請求は認められる。設問2１.　小問⑴　被保全債権として、AB間の本件売買契約に基づく目的物引渡請求権（555条）および移転登記請求権（560条）を主張することが考えられる。⑵もっとも、詐害行為取消請求権の趣旨は責任財産の保全にあるから、被保全債権は金銭債権でなければならない。そこで、特定物債権である上記BのAに対する被保全債権は、金銭債権に当たらないのではないか。ア　特定物債権も究極において債務不履行に基づく損害賠償請求権（415条1項本文）に転じ得るし、また、債務者の一般財産により担保されなければならないことは金銭債権と同様である。したがって、詐害行為取消権行使時までに損害賠償債権が発生した場合は金銭債権に当たり、詐害行為取消権を行使し得ると解する。イ　本件では、AC間の本件贈与契約があり、Cへの所有権移転登記もある。そして、これによりCは土地甲の所有権をBに対抗できる（177条）。つまり、この時点で上記特定物債権が履行不能（412条の2第1項）になり、損害賠償請求権が発生したといえる。ウ　したがって、上記債権につき詐害行為取消権を行使し得る。⑶よって、上記請求権を被保全債権として主張すべきである。２.　小問⑵⑴BはAに対して本件売買契約に基づく、甲の所有権移転登記手続請求をすることが考えられるが認められるか。⑵この点、責任財産保全のために詐害行為取消権を行使した後に特定物債権であることを主張するのは、権利濫用（1条3項）というべきである。また、登記の先後によって決した優劣を覆すことになり、177条の趣旨に反する。したがって、このような場合には、特定物債権であることを主張することは認められないと解する。⑶よって、BはAに対して、上記請求をすることはできない。第2問設問1１.　Dは、Aに対して、所有権（206条）に基づく返還請求権を根拠に、越境部分の明渡を請求することが考えられる。２.　所有⑴もともとBが越境部分を含む乙土地を所有していたところ、Bが2010年4月1日に死亡し、子のCが乙土地を単独相続している（882条、887条1項、896条本文）。そして、2024年4月1日にCがDに対して乙土地を売却する契約を締結し、この契約に基づき、同月10日にDへの所有権移転登記手続きが行われており、越境部分についてDの所有が認められるとも思える。⑵これに対して、Aは越境部分の時効取得（162条1項）をもって反論することが考えられる。ア　Aは1992年4月1日に、越境部分を含む甲土地を買い受け、その引渡しを受け、2012年4月1日に至るまで、越境部分を含む同地においてパン工場を操業しており、「20年間」の占有が認められる。また、186条1項により、「所有の意思」、「平穏」、「公然」が推定されるところ、覆す事情はない。イ　したがって、Aは時効「援用」の意思表示（145条）により、越境部分の時効取得をできる。⑶もっとも、時効取得の事実をDに対して対抗できるか。ア　取得時効完成後に当該土地が譲渡された場合、占有者と譲受人は譲渡人を起点とした二重譲渡類似の関係に立つ。 また、実質的にも譲受人は、 時効完成後は登記を備えることができるのであるから、速やかに登記を具備すべきであって、登記を具備していない場合はその不利益を甘受すべきである。　したがって、占有者と譲受人は対抗関係に立ち、譲受人が「第三者」（177条）に当たる場合は、時効取得を対抗できないと解する。　　ここで、「第三者」とは当事者及び包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと解する。ここで、登記の欠缺を主張することが信義（1条2項）に反すると認められる者（背信的悪意者）は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者には当たらず、「第三者」には当たらないと解する。そして、背信的悪意者にあたるかは、悪意性と背信性から判断し、悪意性については、取得時効の要件の充足の有無は、容易に認識することができないことから、多年にわたり占有している事実を認識している場合には肯定できると解する。イ　上記のようにAによる越境部分の時効取得完成日は2012年4月1日である一方、Dが乙の所有権移転登記を備えたのは2024年4月10日である。よって、Dは時効取得後の譲受人である。そして、本件では、Ｄは当事者及び包括承継人以外の者である。もっとも、Ｄは、越境部分を無償で手に入れて、Ａに高値で買い取らせることで利益を得ようと考えＣＤ間売買を締結しており、背信性を有する。また、測量により、越境部分の存在と、長年Ａが同部分を占有していることを認識しており、悪意性も肯定できる。　よって、Ｄは背信的悪意者にあたり、「第三者」には当たらない。３.　以上より、Ａの上記反論は認められ、ＤのＡに対する越境部分の明渡請求は認められない。設問2１.　小問（１）⑴ＡはＥに対して、時効取得を原因とする所有権に基づく妨害排除請求としての抵当権設定登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。⑵上記のようにAの時効取得日は2012年4月1日である一方、Eの抵当権設定登記日は2013年4月1日であるから、Eは時効取得後に登記を備えたことになる。もっとも、再度の時効取得により、上記抵当権の消滅を主張できないか。ア　ここで、占有者は先に対抗要件を具備した時効取得後の第三者に対抗することはできないものの、当該登記後に新たに時効期間を経過すれば、対抗要件なくして所有権の時効取得を対抗できると解すべきである。　不動産の取得時効の完成後所有権移転登記を了する前に、第三者が当該不動産に抵当権の設定を受け、その登記がされた場合には、占有者は、自らの所有権の取得自体を買受人に対抗することができない地位に立たされる。 抵当権設定登記がされた時から占有者と抵当権者との間に. 占有者と取得時効完成後の譲受人のような権利の対立 (時効取得者が権利を取得すると、 譲受人が権利を失うという関係、譲渡当事者類似の関係) が生じるのである。　したがって、抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、占有者は当該不動産を時効取得し、 その結果抵当権は消滅する。イ　ここで、Aには上記特段の事情はない。ウ　また、Eへの抵当権設定登記は、2013年4月1日になされているところ、Aは2023年4月1日経過時点で越境部分を占有しており、「10年間」の要件を満たす。そして「所有の意思をもって」、「平穏」、「公然」が推定される。さらに、Aは甲土地を取得した時、越境部分についても甲の一部であると過失なく信じて、その引き渡しを受けており、「無過失」といえる。エ　よって、Aは越境部分について再度の時効取得が認められる。そして、Eは時効完成前の第三者になるから、登記がなくても上記反論をすることができる。⑶Eに越境部分についての抵当権設定登記がある。⑷以上より、AのEに対する上記請求は認められる。２.　小問（2）⑴AとFのいずれに所有権が認められるか。⑵上記のようにAの時効取得日は2012年4月1日である一方、F名義の乙の所有権登記日は2014年4月10日であるから、FはAの時効取得後に登記を備えたことになる。よって、原則Fの所有権が優先する。そして、FがAに対して越境部分の明け渡しを申し入れたのが2024年3月5日、Fが所有権移転登記手続きを行ったのが2014年4月10日であり「10年間」の要件を満たさないため、Fの所有権取得日を起算点とする時効取得は成り立たない。⑶もっとも、Eの抵当権登記日を起算点とする時効取得を、Fに対しても主張できないか。ア　上記のように譲渡当事者間類似の関係において時効取得が発生することからすれば、取得時効の起算点は相対的なものといえる。また、時効取得は長期間の占有という事実状態を保護する制度であるから、起算点を占有者が恣意的に選択することは許されない。したがって、取得時効の起算点はそれを主張する相手方譲受人が所有権を取得した時点に限定される。イ　AはFに対してEの登記日を起算点とする時効取得は主張できない。⑷よって、越境部分の所有権はFが優先する。　FのAに対する所有権に基づく返還請求権としての越境部分の明渡請求が認められる。以上

2025年 民法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　民法問(1)１.　DはBから甲を買ったのであって、Aとの間に契約関係はない。DのAに対する請求の根拠は、194 条である。　もっとも、本件においてDは代価弁償の提供を受ける前に甲をＡに任意に返還している。このような場合でも、なお代価弁償を求めることができるか、条文上明らかでなく問題となる。 　194条の趣旨は占有者と被害者等との保護の均衡を図る点にあるから、同条は、被害者等に代価を支払って物を回復するか、物の回復を諦めるかの二択を与えていると解される。また、単に目的物の引渡しを拒みうる抗弁権のみを認めたと解すると、被害者に任意に返還した者が代価の弁償を受けられず、かえっていつまでも返還を拒んだ者が弁償を受け得るという不均衡が生じる。そこで、194条は抗弁権のみならず、独立の請求権としての代価弁償を定めたものと解する。そのため、即時取得者は、一度任意に目的物を被害者に交付した後でも、代価の弁償を請求できる。２.　では、即時取得（192条）は成立するか。⑴Dは甲を購入した際に、引き続き乙倉庫で保管してほしい旨述べており、BはDの依頼を了承して、Cに対して本日以降、甲をDのために保管するよう依頼している。Dは現実の占有を得ているわけではなく、指図による占有移転（184条）を受けているにすぎない。では、指図による占有移転も「占有を始めた」に含まれるのか。　即時取得制度は、占有という動産に関する権利の外形を信頼し、所有者の支配領域を離れて流通するに至った動産に対して、支配を確立した者を特に保護するものである。指図による占有移転を行った時点で、占有改定と異なり現実に動産を所持しているわけではない譲渡人は、一切の占有を失う。そうすると、譲渡人を介して間接的に占有していた所有者も占有を失うので、所有者の支配領域を離れて流通したといえる。この段階に至れば、第三者の信頼をより保護すべきであり、即時取得を成立させても所有者に酷とはいえない。よって、指図による占有移転は「占有を始めた」に含まれるものと解する。　本問において、甲をCが直接占有しており、BはCを通じて間接占有をしていた。そして、BのDへの譲渡によってBが間接占有を失うことになるから、Dの信頼を保護すべきである。　よって、Dは、「占有を始めた」と言える。⑵また、かかる占有の開始は、「取引行為」に基づく。そして、「平穏」「公然」「善意」は186条1項から推定される。「無過失」は、188条より適法に処分権を有すると推定されるものとの取引行為があったことから推定される。それそれ、推定を覆す事情はないから、各要件を満たす。⑶よって、甲の即時取得が認められる。３.　そして、Dが甲をAに返還したのは、Aが甲が「遺失物」であるとして、193条に基づき回復請求をしてたのに対し、その履行として甲を返還したものと整理できる。４.　Bは工事用計測機器の新品・中古販売を営むBから善意で甲を買い受けているから、「占有者」が「遺失物」を「同種の物を販売する商人から、善意で買い受けた」といえる。よって、194条の要件を満たし、Dの請求は認められそうである。５.　これに対して、Aは使用利益の控除を求めている。　たしかに、「回復」という法現象を観念するため、回復請求をなし得る2年間の動産の所有権は原所有者にとどまると解する。しかし、194条の趣旨は、占有者と被害者等との保護の均衡を図る点にあるところ、被害者等が対価を弁償して盗品を回復することを諦めた場合には、占有者は使用利益の返還義務を負うことはないにもかかわらず、回復請求がなされた場合には使用利益の返還義務を負うとするのは、不均衡であり趣旨に反する。　また、194条に基づき弁償される対価には利息が含まれないので、占有者の使用収益権を認めることが被害者と占有者の公平に適う。そこで、194条の趣旨から、特別な権能として、占有者に使用収益権が認められると解する。　よって、Dに使用収益権が認められるから、使用利益の控除を求めるAの主張は認められない。５.　以上から、DのAに対する120万円の支払い請求が認められる。問(2)１.　FのAに対する所有権（206条）に基づく丙土地の引渡し請求は認められるか。２.　FはEと丙土地について売買契約を締結しているものの、前主たるEは丙土地につき無権利者であるから、Fは原則として丙土地の所有権を取得できない。また、AE間に通謀虚偽表示がないから、94条2項の適用もない。３.　もっとも、94条2項と110条の類推により、丙土地の所有権を取得しうる。⑴94条2項は、虚偽表示をした本人と虚偽の外観を信頼した第三者の利益衡量のための規定である。そこで、①虚偽の外観の存在、②真の権利者の帰責性、③外観に対する保護すべき第三者の信頼がある場合がある場合には、94条2項と110条の類推により、第三者が保護されると解する。⑵登記上は、AからEへと所有権が移転したことになっているが、真実は、その様な権利移転はない。そのため、かかる登記は実態に反しており、虚偽の外観があるといえる（①）。　②については、94条2項と110条の類推により第三者を保護する場合、積極的に虚偽の外観を作出し、又は承認した場合の他、これらと同視し得る重い帰責性がある場合にも認められる。広範かつ継続的に委ねられた不動産取引や登記事務の処理の範囲を超えて不実の登記が作成されたとき、それを容易になせる状況を作出した権利者の帰責性は110条の本人の帰責性と類似するからである。　AはEから必要な書類を交付するように要求された際に、売却先が決まってからでも遅くないのではないかと質問したが、Eは不動産取引に関する豊富な知識を使って、どうしてもこれらの書類が必要であると説明し、根負けしたAは変更が完了したら必ずその登記事項証明書を見せてほしいと述べて、要求された書類をEに交付している。AはEに書類を交付することによって、不実登記のもとになるものを与えてしまっているから、Aの帰責性が認められる（②）。　③については、真の権利者との利益衡量により過失の要否を判断すべきであり、94条2項と110条の類推により第三者を保護する場合、第三者は善意に加えて、無過失である必要がある。　本問では、FはEが無権利者であることにつき善意であった。また、EはAが丙土地で電気工事店を営んでいたことを知っており、それがどうなったのかをEに質問しているから、無過失といえそうである。もっとも、Aに登記がある可能性があるなかで、土地は高価なものであるから、登記名義が誰なのかという事項については慎重に確認する必要があった。それなのに、EがAから登記名義を取得し、売買契約をすることになったというEの供述を信用したFには過失があるといえる。よって、外観に対する保護すべき第三者の信頼があるとは言えない（③）。⑶したがって、Fは所有権を取得していない。４.　以上より、Fの請求は認められない。以上

2025年 民法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　刑法１.　甲の罪責　Xの、Vの本件バッグを奪い、Vの顔面を右手拳で一回強く殴打し、また、YとともにYがVの腹部を右足で思い切り蹴り上げ、Vに口腔内裂傷の傷害を負った行為に強盗致傷罪（刑法240条前段）は成立するか。⑴まず、強盗致傷罪は「強盗」が人を負傷させた時に成立するところ、本件で「強盗」とは事後強盗（238条）であるため、Xの行為に事後強盗罪が成立するか検討する。ア　事後強盗罪は、窃盗が犯す犯罪であるため、Xの行為に窃盗罪（235条）が成立するか検討する。　本件バッグはV所有のものであり、また、Vは本件バッグを本件ベンチに置いたまま本件ベンチを立ち上がり、本件バッグに背を向けているが、Vは本件ベンチから5メートルしか離れておらず、本件ベンチに本件バッグがあることを認識しているため依然としてVの占有があると言えるため、本件バッグは「他人の財物」に当たる。　「窃取」とは、他人の占有する財物を、占有者の意思に反して、自己または第三者の占有に移転させることをいうところ、Xは本件バッグを手にとっているため、Vの意思に反し本件バッグをXの占有に移転させており、Xの行為は「窃取」に当たる。　Xに窃盗の故意（38条1項本文）があり、本件バッグの中の金目のものを自己のものにしようと考えているのであるから不法領得の意思も認められる。　よって、Xの行為に窃盗罪が成立する。⑵次に、後述の通りXの行為に「暴行」が認められるが、その「暴行」はVが本件バッグを取り返そうとするのを防ぐためであるから、「財物を得てこれを取り返されることを防」ぐ目的でなされたものである。⑶Xの行為に「暴行」が認められるか。　まず、XとYに共同正犯（60条）が成立するかを検討するに、YはXに加勢して、金目のものを自分たちのものにしようと考えXに対し「助けに来たぜ。」といい、XはYの意図を理解してYに対し「おう、助かったぜ。」と答えているのだから、共謀が成立している。そして、「暴行」とは、反抗を抑圧するに足りる有形力の行使をいうところ、かかる共謀に基づき、XはVを地面に投げ飛ばし、YはVの腹部という身体の枢要部を思い切り蹴り上げており、XYが若くて体格のいい若者2人であり、実際にVは動かなくなっていることから、XYの行為は反抗を抑圧するに足りる有形力の行使と言えるため、「暴行」に当たる。よって、共謀に基づく実行行為もあるといえ、XとYに共同正犯が成立する。⑷事後強盗罪において「暴行」は窃盗の機会になされる必要があるところ、Xが本件バッグを持って立ち去った直後にVに気づかれ、その直後に上記の「暴行」がなされているのであるから、上記の「暴行」は窃盗の機会になされていると言える。⑸Vは口腔内裂傷という傷害を負っているところ、強盗致傷罪において負傷結果の原因となる行為は強盗の機会になされている必要があるが、本件ではどうか。　たしかに、Vの口腔内裂傷の原因行為たるXの殴打行為は、VがXよりも体格が優れ、また若く、またその行為があってもなおVはそれに怯まずXに立ち向かっていることから、反抗を抑圧するに足りる有形力の行使とは言えず、それ自体では「暴行」には当たらない。しかし、上述のXY暴行と時間的場所的に近接した行為であり、その目的も財物奪還阻止であるから上述のXY暴行と一連の行為と捉えることができるため、Xの殴打行為も上述のXY暴行と一連の行為として「暴行」に当たる。よって、Vの口腔内裂傷の原因行為たるXの殴打行為は強盗の機会になされていると言える。⑹Xに同罪の故意があり、金目のものを自己のものにしようと考えているのだから不法領得の意思も認められる。⑺以上より、Xの行為に強盗致傷罪が成立し、後述の通り事後強盗罪の限度でYと共同正犯が成立する。２.　Yの罪責⑴窃盗に関与していないYが、Vの腹部を右足で思い切り蹴り上げた行為について、事後強盗罪の共同正犯（60条）が成立するか。ア　まず、事後強盗罪を窃盗罪と暴行・脅迫罪との結合犯と捉え、承継的共同正犯の問題として処理すべきとする見解がある。　しかし、事後強盗罪を結合犯と解してしまうと、事後強盗の目的を持って窃盗に着手した時点で事後強盗罪の未遂犯が成立することになりかねず、妥当でない。　そこで、事後強盗罪は窃盗犯人であることを身分とする身分犯であると解し、65条により処理するのが妥当である。　そして、65条の文言から、同条1項は真正身分犯に、同条2項は不真正身分犯に、それぞれ適用されると解する。イ　では、事後強盗罪は真正身分犯か、不真正身分犯か。　不真正身分犯であると解する見解もあるが、非財産犯である暴行・脅迫罪と財産犯で事後強盗罪の間に加重類型であるという性質を見出すことは困難である。　そこで、事後強盗罪は真正身分犯であると解する。　そして、非身分者も身分者を通じて身分犯の法益を侵害することは可能であるから、65条1項の「共犯」には、共同正犯も含まれると解する。ウ　したがって、上述の通り、共謀と共謀に基づく実行行為があるため、65条1項により、Yにも事後強盗罪の共同正犯が成立する。⑵では、強盗傷害罪の共同正犯は成立するか。ア　60条が「すべて正犯とする」として一部実行全部責任を定めるのは、他の共犯者によって引き起こされた法益侵害と因果性を有するためである。　そこで、共謀前の他の共犯者の行為を利用することで、結果について因果性を有する場合には共同正犯となる。イ　本件では、負傷結果はXY共謀成立前のXの行為によるものであり、YがVを蹴り上げた行為によりVが傷害を負っていない以上、傷害結果についてYは因果性を有さないため、強盗傷害罪の共同正犯は成立しない。⑶以上より、Yの行為につき、事後強盗罪が成立し、Xと共同正犯となる。以上 

2025年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2025年　刑法問（1）１.　不法領得の意思が必要とされる理由　窃盗罪（235条）において不法領得の意思は、①窃盗罪と毀棄・隠匿を目的とする器物損壊罪（261条）との区別、②一時的な使用に過ぎない不可罰の使用窃盗との区別のために必要である。①については、窃盗罪が器物損壊罪よりも法定刑が重いのはその利欲犯的性格であるため区別が必要であり、②については処罰範囲が不当に拡大しないために区別が必要である。２.　不法領得の意思の定義及び意味内容　不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従い利用又は処分する意思をいう。この定義は、二つの要素から構成される。⑴権利者排除意思　これは、目的物の占有を奪取し、所有者その他本来の権利者を排除して、その物が本来有する利用可能性を失わせる意思をいう。この意思が認められることにより、単に一時的に使用するだけで後に返還する意思があるような、いわゆる不可罰の使用窃盗が窃盗罪の構成要件該当性段階で否定される。ただし、財物が返却された場合でも、物の価値が著しく減少する場合や、占有排除の時間が長時間にわたる場合などには、権利者排除意思が認められる場合もある。⑵利用処分意思　これは、他人の物を自己の所有物であるかのように、その物の経済的効用を利用・享受し、または処分する意思をいう。この意思が認められることにより、他人の物を毀棄・隠匿する目的で持ち去る行為が窃盗罪から区別され、器物損壊罪等として処罰されることになる。利用処分意思の対象となるのは、物の物質的側面のみならず、その物が有する経済的価値である。問（2）１.　横領行為を「不法領得の意思を発現する一切の行為」と定義する見解を採用する理由　上記の定義の他には、横領行為を委託の趣旨に反する権限逸脱行為と定義し、不法領得の意思を不要とする越権行為説がある。しかし、単に権限を逸脱したというだけでは、横領罪の第一次的な保護法益である所有権を侵害したとは言えない。また、横領罪は領得罪であり、その利欲犯的性格から不法領得の意思が必要である。そこで、横領行為の定義には権限逸脱行為の他に不法領得の意思が必要である。２.　上記定義における不法領得の意思の意味内容　横領罪における不法領得の意思は、「他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに、その物の効用に基づいて、所有者でなければできないような処分をする意思」と解され、窃盗罪と同様に権利者排除意思と利用処分意思から構成される。判例においては、利用処分意思が不要と解されるものもあるが、横領罪の法定刑が器物損壊罪の法定刑よりも重いのはその利欲犯的性格からであるから、利用処分意思は必要と考える。問（3）１.　盗品譲受け等罪（256条）の客体である「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」における「領得された」の意味　ここでいう「領得された」とは、窃盗罪、強盗罪（236条）、詐欺罪（246条）、恐喝罪（249条）、横領罪（252条）といった「財産に対する罪」の構成要件的結果として、犯人が目的物の占有を違法に移転させ、取得した状態を指す。よって、盗品と同一性を失った代替物は同罪の客体に当たらない。　問(1)で述べた窃盗罪における不法領得の意思に基づく「窃取」行為、すなわち権利者を排除し、自己の所有物と同様に経済的用法に従い利用・処分する意思（不法領得の意思）をもって財物の占有を取得する行為によって、財物が「領得された」状態になることが典型である。同様に、他の財産犯においても、それぞれの構成要件（欺罔、脅迫、横領行為など）を通じて、犯人が財物を自己または第三者の支配下に置き、実質的に利用・処分可能な状態にすることを意味する。　したがって、「領得された」とは、先行する本犯（財産犯）が既遂に達し、その結果として財物が犯人等の占有下に移された状態を指す。２.　遺失物等横領罪（254条）における「横領した」の意味　遺失物等横領罪の客体は委託信任関係に基づかない占有離脱物であるため、その「横領した」の意思の内容は、不法領得の意思に基づいて目的物を自己の支配下に置くことをいい、ここでの不法領得の意思は単に「権利者を排除し、自己又は第三者の所有物としてその経済的用法に従い利用又は処分する意思」である。以上

2025年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2025年　刑事訴訟法音声記録①について１.　音声記録①は、VからA、そこからスマートフォンのボイスレコーダーというように、2つの過程を経ている。まず、ボイスレコーダー自体が伝聞証拠にあたり、証拠能力が認められないのではないか（320条1項）。⑴同項の趣旨は、供述内容の信用性を担保するために反対尋問（憲法37条2項前段）等の検証を経ていない供述証拠の採用を原則禁止し、誤判防止を図る点にある 。すなわち、伝聞供述は知覚・記憶・表現・叙述の過程に誤りや虚偽が入り得るため、供述者本人を法廷に呼び出し直接に問い正すことで真実性を確認すべきとの考えに基づく 。　ボイスレコーダーの場合、録取するまでの知覚・記憶・表現・叙述の各過程につき機械による正確性が担保されているため、誤りが介在するおそれが低い。そのため、ビデオテープ自体は供述証拠ではないと言える。　　⑵したがって、ボイスレコーダー自体は伝聞証拠に当たらない。　　　２.　次に、ボイスレコーダーに記録された音声①が伝聞証拠となり、証拠能力が認められないのではないか。⑴そもそも、同項の趣旨からすれば、公判廷外供述を内容とする証拠は、その供述内容の真実性が要証事実との関係で問題となる場合には伝聞証拠として原則排除されると解されている 。　　　　　　　　　　　⑵音声①はXのVに対するストーカー行為を立証する目的で提出されようとしているため、Vの発言内容が真実であることを前提にXの犯行動機を推認しようとするものである。したがって、本証拠は公判廷外における他人の供述内容の真実性を立証目的とする証拠に当たる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　⑶よって伝聞証拠に該当し、原則として証拠能力は認められない。　　　　　　　　　　　３.　しかし、供述証拠であっても一定の要件を満たせば証拠能力が認められる（伝聞例外）。とりわけ、供述者が被告人以外の者である場合には刑訴法321条1項各号が伝聞例外を規定する。音声①の供述者は被害者Vであり、裁判官又は検察官の面前における供述ではないため、321条1項3号の適用を検討することになる。⑴同項の趣旨は、捜査機関以外で作成された供述記録であっても、供述者を公判で尋問することが不可能で、かつその供述内容が事件を解明する上で重要かつ信用性の高い場合には、例外的に証拠として用いる必要性があるためである。具体的には、①供述不能、②証拠の不可欠性、③絶対的特信状況を満たす場合には、当該供述を録取した書面（または録音媒介物）に証拠能力が認められる。なお、機械的に録取されているから、正確性の担保が署名・押印あるのと同程度に確保されているため、同項で必要とされる、本人の署名・押印は不要である。　　　　　⑵まず、供述者Vは既に殺害されており死亡しているため、公判で証言させることは不可能である。供述不能要件は明らかに充足する。　次に、音声①によれば、VはXに対しつきまとい、X宅の玄関の中まで入っていこうとしているところ、XはVに対し犯罪行為をも厭わないような異常な執着を見せていたことを認定できる。もっとも、音声②は電話でVに対し直接殺害を仄めかす発言であり、その発信元がXの携帯電話番号であることからすれば、発言主の男がXであるという事実を強く推認させる。よって、翻って音声①は本件犯行の存否の証明に欠くことができないものとまでは言えない。 　　　　　　　　　　　　　　　　⑶したがって、音声①は同号を満たさない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４.　以上より、音声記録①は、「被告人による本件犯行の動機及び意図」を立証趣旨として証拠とするための要件を満たさない。　音声記録②について　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１．　音声記録②は、XからV、そこからVのスマートフォンのボイスレコーダーという2つの過程を経ているところ、音声記録①と同様に、ボイスレコーダー自体は、伝聞証拠に当たらない。では、録取された音声②が伝聞証拠に当たり、証拠能力が認められないのではないか。伝聞証拠に当たるか否かを、上述の基準で判断する。　音声②は、「お前を殺して俺も死ぬ」というX名義の電話からの発言を録音したものである。検察官はこの録音をXの犯行動機や意図（殺意）の立証に用いるとしている。この場合、この証拠は、「発言者の男が実際に殺害しようとしていた」という供述内容の真実性を立証するのではなく、殺害を示唆する発言をXの電話番号から架電した男が行ったという供述行為そのものの存在を通じて、Xの主観的な意図や動機を推認するものである。具体的には、本録音から推認される要証事実は、「Xの電話番号から架電した男が被害者Vに殺意や敵意などの強い感情を抱いていたこと」である。これは発言内容が事実として殺意があったかどうかを立証しようとしているのではなく、Xの電話番号からの当該発言そのものがXの心理状態や意図を推認させる証拠として用いられているにすぎない。したがって、本録音は供述内容の真実性が問題とならない非伝聞証拠と位置づけられ、伝聞法則による証拠能力排除の対象とはならない。２．　以上より、音声記録②は、「被告人による本件犯行の動機及び意図」を立証趣旨として、無条件に証拠とすることができる。

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