The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　刑法問１１.　下線部①の任意同行はどの根拠規定に基づくものか。　任意同行の根拠規定は、任意同行が行政警察目的の場合には警察官職務執行法2条2項であり、司法警察目的の場合には刑訴法198条1項本文である。　本件で、被告人は原付のメットインの中から果物ナイフが発見され、銃砲刀剣類所持等取締法違反の嫌疑がすでにかけられていた。よって本件任意同行は司法警察目的である。２.　よって、本件任意同行の根拠規定は198条1項本文である。問２１.　まず、無価値物である尿を犯罪の証拠物として押収する行為は、捜索・差押えの性質をもつといえる。したがって、捜索差押許可状（218条１項前段）によるべきである。ただし、強制採尿は人権の侵害にわたるおそれがあるため、218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法によらなければならない旨の条件の記載が不可欠であると解する。２.　よって、強制採尿令状は、上記条件付き捜索差押許可状である。問３　下線部③のいう任意捜査の許容限度の判断枠組みは以下である。　警察官らが身柄引受人が来なければ警察署から帰ることができない旨の虚偽の説明を行い、被告人を3時間余T警察署に留め置いたことは任意捜査として適法か。　まず、任意捜査といえども、捜査比例の原則(197条1項本文)からの制約に服する。具体的には、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度でのみ適法と解する。　本件で、被告人は本件所持品検査以来、警察官らに対し強い抵抗を示しておらず、警察官らにおいて被告人に対してT警察署に留まるように説得することについて何らの支障はなかったのであるから、上記の虚偽の説明を行う必要性、緊急性は認められない。それにもかかわらず、被告人の退去の事由を直接侵害するような虚偽の説明もし、被告人を留め置いた時間も短くないのであるから、本件留め置きは具体的状況のもとで相当とは言えない。　よって、任意捜査の限界を超え違法である。問４（１）　まず、被告人には、覚せい剤使用の高度の嫌疑が認められている。体内の覚せい剤は、時間の経過とともに代謝してしまうため、証拠が散逸してしまう。そうした状況において、被告人は、捜査に不可欠な尿の提出を拒否し、帰宅を要求している。加えて、本件事案の各事情とは異なり、尿の任意提出を拒否した時点で帰宅させるよう求めていたときは、被告人の警察官らに対する抵抗感が強いと考えられる。そのため、T警察署に留まるよう説得することに支障があったといえる。以上の各事情に照らせば、同様の虚偽を述べて留め置くことの必要性、緊急性を肯定してよいと考える。問４（２）１.　本件鑑定書の証拠能力を肯定してよいか。明文はないが、適正手続(憲法31条)、将来の違法捜査の抑制、司法の廉潔性という3つの要請から、違法に収集された証拠の証拠能力は否定されうると解する。ただし、軽微な違法があった場合にまで証拠能力を否定すると、真実発見の要請(1条)に反する。そこで、①証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合に証拠能力が否定されると解する。２.　本件で、確かに、帰宅させないための方便であったことを正直に認めていたならば、当該虚偽を述べた警察官が将来において同様の行為を繰り返す可能性は低いとも思える。また、証拠である尿は、覚せい剤使用を決定づけ得る、非常に重要な価値を有している。　しかし、虚偽説明による留め置きにより、被告人の退去の自由という重要な権利が、直接侵害されており、本件留め置きは任意捜査の限界を大きく逸脱している。また、本件鑑定書は、虚偽説明により被告人を留め置き、その間に強制採尿令状の発付を得て、尿の提出をさせたことで得られた証拠であるから、違法行為との関連性は高い。そのため、証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があったといえる（①充足）。しかも、たとえ当該警察官が虚偽説明を繰り返さないとしても、虚偽の意図が少なくとも地域第二課と刑事第二課との間で組織的に共有されていた以上、組織内の法軽視の体制は改善せず、組織内の別の警察官が同様の違法行為を繰り返す可能性は高い。そのため、証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる（②充足）。３.　以上の各事情に照らせば、本件鑑定書の証拠能力を否定すべきと解する。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　刑事訴訟法設問１１.　甲は、極めて硬いビール瓶で、急所であるAの頭部を強く殴打している。かかる行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使といえる。よって、甲の上記行為に、暴行罪(208条)が成立する。２.　次に、甲がビール瓶でAの首あたりを突き刺した行為に、傷害罪(204条)が成立するか。⑴まず、甲は、底の割れたビール瓶という鋭利な物を、Aの急所である首に突き刺している。その結果、Aは、左後頸部血管損傷を負っている。よって、甲の行為は、人の生理的機能を害する行為といえ、「傷害」(204条)にあたる。⑵次に、故意(38条1項本文)とは犯罪事実の認識認容をいうところ、甲は上記行為を認識しながら行なっているため、傷害罪の故意も認められる。⑶よって、甲の上記行為に、傷害罪が成立する。３.　では、上記行為に、傷害致死罪(205条)が成立するか。⑴まず、Aは、左後頸部血管損傷に基づく脳機能障害によって「死亡」(205条)している。⑵では、甲の行為とAの死亡結果の間に因果関係が認められるか。ア　まず、刑法上の因果関係は、条件関係に加えて、行為の危険性が結果へと現実化したといえるか否かで判断すべきと解する。（ア）本件でみるに、甲の行為が無ければ、Aに脳機能障害は生じなかったといえる。よって、条件関係が認められる。（イ）次に、行為の危険性が結果へと現実化したかについて、たしかに入院後の継続的な治療により、3週間程度での回復の見通しが立っていたにも関わらず、医師の制止に従わず、自らの意思で体から治療用の管を引き抜き暴れたことにより、Aの容態が急変し、脳機能障害が生じ、死に至っている。しかし、甲の上記行為は人の枢要部である首の血管を鋭利なもので突き刺すというそれ自体死の結果をもたらし得る身体への傷害であり、実際にAの死因を形成している。よって、Aの死は甲の上記行為の危険性が現実化したものと言える。イ　よって、因果関係は認められる。⑶したがって、甲の上記行為に、傷害致死罪が成立する。４.　以上より、上記各行為に①暴行罪と②傷害致死罪が成立する。両罪の行為は時間的・場所的に近接しているうえ、被害法益に実質的同一性が認められるため、①は②に吸収されると解する。したがって、甲は、傷害致死罪の罪責を負う。設問２１.　まず、「不法原因給付物の横領」事案における問題の所在は以下の通りである。民法708条本文は、不法原因給付物について、給付者に不当利得返還請求権が認められなくなることを規定している。そして、この反射的効果として、当該給付物の所有権が給付を受けた者に移ると解するのが民法上の判例(最大判昭和45年10月21日)である。そこで、不法原因給付を受けた者が当該不法原因給付物を横領したとしても、それは「他人の物」(252条、253条)の横領とはいえず、横領罪は成立しないことになるのではないか。これが、「不法原因給付物の横領」事案における問題の所在である。２.　次に、贈賄用に預かった金銭を費消した事案において、横領罪の成立を認めた判決(最判昭和23年6月5日)がある。この判決は、委託物が不法原因給付物であり、委託者に返還請求権が無いとしても、所有権は委託者にあるから、委託物は「他人の物」であり、横領罪が成立するという見解に立っていると考えられる。３.　では、横領罪の成立を認めた判決(最判昭和23年6月5日)から、肯定説の論拠としていかなるものが考えられるか。⑴まず、刑法上の所有権は民法上の所有権とは異なるとする見解が考えられる。この見解からは、民法上、委託物が不法原因給付物であり、委託者に返還請求権がないとしても、刑法上は委託者に所有権があるから、受託者が不法原因給付物を費消すれば、横領罪が成立することになる。⑵次に、委託物は不法原因給付物に当たらないとする見解が考えられる。この見解は、不法原因給付における「給付」とは、所有権を与える意思で占有を移したことをいうとし、そうでない委託と給付を区別する。そうだとすれば、横領罪の成立が認められる事案では、不法原因給付が成立しておらず、民法708条は適用されない。この見解からは、前述の民法上の判例(最大判昭和45年10月21日)と矛盾することなく、横領罪の成立を肯定できる。  以上

2024年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　刑法１．　V宅に立ち入った行為　Xが生活費にするための現金を盗みだす目的でV宅に土足で立ち入った行為については、管理権者の意思に反する立ち入りであり「侵入」に該当するため、住居侵入罪（刑法（以下略）130条前段）が成立する。２．　タンスの中を物色していた行為⑴Xが1階の居間に置かれているタンスを物色していた行為につき、、窃盗罪の実行の着手（43条本文）が認められて、窃盗未遂罪（243条、235条）とならないか。⑵実行行為とは法益侵害の現実的危険性を惹起するものであり、ある行為が当該犯罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、かつ、その行為を開始した時点ですでに当該犯罪の既遂に至る現実的危険性があると評価できる場合には、その時点で実行の着手が認められる。⑶本件において、現金が入ったタンスの中を物色する行為は、窃取行為に密接な行為であり、かつ、Vに発見されなかった場合は、現金を窃取出来ていた可能性が非常に高いことから、物色行為を開始した時点ですでに窃盗罪の既遂に至る現実的危険性があると評価できる。そのため、物色行為開始時点で実行の着手は認められる。⑷したがって、Xには窃盗未遂罪が成立する。３．　本件ナイフでVを脅して現金3万円を受け取った行為⑴本件ナイフで脅して現金の交付を受ける行為につき、強盗罪（236条1項）が成立しないか。⑵1項強盗罪の成立要件は、①暴行又は脅迫を用いて、②他人の財物を強取することである。①について、暴行または脅迫は財物奪取に向けられている必要があり、その程度は相手方の反抗を抑圧するに足るものである必要がある。②について、「強取」とは、暴行・脅迫により相手方の反抗を抑圧し、その意思によらずに財物を自己または第三者の占有に移すことである。⑶本件において、刃体の長さが約10cmもある本件ナイフを突きつける行為は社会通念に照らしても相手方の反抗を抑圧するに足りる脅迫であり、かつ、Xは「金をだせ」と申し向けながらかかる脅迫を行っているため、財物奪取に向けられた脅迫といえる。したがって、①の要件を充足する。　そして、脅迫によりVの反抗を抑圧し、その意思によらず、現金3万円を渡している。Vは、50万円は渡したくないと考え、3万円を自ら差し出していることから、Vの意思によらずに占有を移したとはいえないとも思える。しかし、3万円の範囲については、渡さなければナイフで刺されてしまうと考えているのであり、Vの意思によらず占有を移したといえる。したがって、②の要件も充足する。⑷ よって、Xには強盗罪が成立する。４．　石をXに向かって投げた行為⑴Yは、Xに向かって石を投げ、その結果Wに当たり、Wは助骨骨折の傷害を負っている。そのため、Yは傷害罪（204条）の罪責を負うとも思われる。しかし、YはWに石を当てる認識を有していなかったところ、構成要件的故意が否定されないか。　この点について、故意とは、構成要件該当事実の認識であり、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば構成要件該当事実の認識があったと考えられ、故意が認められる。　本件において、Yは「人」に石を投げて当てるという暴行行為自体は認識しており、発生した事実も「人」に石を投げて当てるという暴行行為である。そうすると、両者は暴行罪の構成要件の範囲内で符合しており、暴行罪の故意が認められる。そして、傷害罪は暴行罪の結果的加重犯であり、暴行罪の故意があれば足りる。したがって、Yに傷害罪の構成要件的故意は認められる。　よって、Yの行為は傷害罪の構成要件を満たす。⑵もっとも、かかる行為はXによる本件ナイフでの脅迫行為によって、刺されると思ったことをきっかけに及んでいる。そこで、正当防衛（36条1項）の成立が考えられるものの、Wとの関係では「急迫不正の侵害」が認められず、正当防衛は成立しない。⑶では、緊急避難（37条1項本文）として違法性が阻却されないか。　この点について、正である者に反撃することで現在の危難を回復したとみることができること、防衛の意思には避難の意思も含まれることを根拠として、緊急避難の成立を肯定する見解がある。しかし、本件においては、唯一の侵害回避手段であるとは認め難く、補充性の要件を満たさないと思われる。第三者への行為は客観的に緊急行為性を欠くが、主観的に正当防衛と認識している以上、認識と客観的事実との間にズレがある場合であり、誤想防衛の一種として処理すべきであると考える。⑷行為者が、違法性阻却事由がないのにあると考えている場合、「罪を犯す意思」（38条1項）があるといえるか。　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成されるのに、あえて犯行に及んだ点に求められる。したがって、自己の犯罪事実を認識・認容した場合、故意責任を問うことができると解する。ここで、違法性阻却事由がないのにあると認識した場合、違法性の意識を喚起することはできない。したがって、違法性阻却事由に錯誤がある場合、犯罪事実を認識・認容しているとはいえず、責任故意は否定される。　本件では、Yの主観は正当防衛と考えており、そのため違法性阻却事由に錯誤がある。そのため、犯罪事実を認識・認容しているとはいえない。したがって、責任故意を阻却すると考える。　以上より、かかる行為についてYは責任を負わない。５．　罪数　Xは、①住居侵入罪、②窃盗未遂罪、③強盗罪が成立する。②は③に吸収され、①と③は牽連犯（54条1項後段）となる。Yは何らの罪責も負わない。以上

2024年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2025年　憲法設問１１．　本件規則は議会の撮影を事前許可性としているところ、かかる規定は、Xの取材の自由を制約し、違憲ではないか。⑴報道は民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するものであるから、憲法（以下略）21条1項により保障される。そして報道の自由は、取材・編集・発表という一連の行為により成立するものであり、取材は報道にとって不可欠の前提をなすから、取材の自由は21条1項の精神に照らし十分に尊重されると解する。⑵ここで、Xは報道機関ではなく、取材の自由が保障されないようにも思える。しかし、Xはドキュメンタリー映画の制作者であり、これまで様々な社会問題に関するドキュメンタリー映画を制作し、あるドキュメンタリー映画祭で賞を受けた実績も有するものである。そうすると、Xの活動には報道機関と同等の影響力が認められ、かつ公共性を有するものであるため、取材の自由が保障されると解するべきである。　したがって、Xにおいて、ドキュメンタリー映画を作成するための取材として、Y県の県議会においてビデオ撮影することは、取材の自由として保障されているといえる。⑶もっとも本件規則は事前許可制を採用しており、撮影を伴う取材の自由が制約されている。⑷取材の自由は、上述した通り、極めて重要な権利である。また、Xの作成するドキュメンタリー映画は様々な社会問題を題材とするものであり、その公共性は高く、保障の必要性が認められる。そして、本件規則による規制態様は、記者クラブなどの例外を除いて、原則撮影・録音・情報通信機器類を禁止する、事前的規制であり制約態様は厳しい。そこで、立法目的が必要不可欠で手段が必要最小限度でなければ、違憲であると解する。⑸本件規則の目的は、議事妨害への対処、発言取消命令があった場合の対処、撮影機材が議場に投下される危険性への対処、他の傍聴人の肖像権・プライバシー権の侵害防止、無条件で撮影を認めた場合には撮影者の人数や撮影方法によっては審議・採決に対する一種の圧力となりうることの防止である。法規性を有する条例の制定の場である議会の秩序を保つ必要性は大きく、発言取り消し命令の実行性を確保する必要性も認められる。また、議会の中心人物たる議員の安全性は確保されなくては、条例制定の審理はままならず、撮影による審議への圧力防止は、必須である。プライバシー権の侵害防止も、必要性が認められる。したがって、かかる目的は必要不可欠であるといえる。　もっとも、議長は議場の秩序保持権を有している（同法104条、129条、130条 ）ところ、事前に撮影を不許可とするのではなく、撮影を許可した上で、議会の進行に支障をきたすと認められる場合には事後的に撮影を制限する、という手段によっても上記目的は達成できる。したがって、他に選びうる手段があるのだから、手段の必要性を欠く。よって、手段が必要最小限度とはいえない。２．　以上より、本件許可制は21条1項に反し、違憲である。設問２１．　本件法律改正は、政党の代表権を有する者の選出方法を決定する自由を制約し、違憲ではないか。⑴政党は一定の理念の下、国会議員が継続的かつ自主的に集まった団体であるから、「結社」（21条1項）といえる。そして、党内の代表を選出すること、及びその方法を決定することは、結社した団体の活動の根幹をなすものだから、結社の自由として保障される。⑵したがって、政党の代表権を有する者の選出方法を決定する自由は結社の自由により保障される。⑶次に、本件法律改正により、政党が法人格付与法4条1項の規定による法人になるためには、その党則等において代表権を有する者の選出手続を定めること、及びその選出手続は党員の選挙による必要があるため、本件自由は制約される。⑷政党は、議会制民主主義を支える不可欠の要素であり、国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であり、公的機能を有するものである。そうすると、政党における内部的規律については高度の自律性が認められると解するべきであり、代表の選出に関する手続を制限することは上記結社の自由に対する強度の制約にあたる。一方で、本件法律改正は、民主主義を支える政党に関して、政党交付金を国家から受給する適格を定めるものであるところ、その制定については国会の裁量が一定程度尊重されるべきである。　そこで中間基準によって判断すべきである。具体的には立法目的が重要で手段が目的との間で実質的関連性を有していなければ、違憲であると解する。⑸法律改正案の目的は、政党交付金の交付を受ける政党の組織及び運営を民主的かつ公正なものとすることにある。上述した政党の公的機能からすれば、政党助成金の運営の健全化を図る必要があるから、目的の重要性は認められる。　しかし、民主主義の概念は多義的であって、選挙という一態様のみを条件とすることは、相当性を害する。訓示規定ならともかく、その強制は自律性を著しく害するといわざるをえない。よって手段の必要性がない。２.　したがって、本件法律改正は21条1項に反し、違憲である。以上

2025年 憲法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　刑事訴訟法第１問１．　Kがドアを内側に押し開け、右足を一歩室内に踏み入れ、同ドアが閉められるのを防止した行為（以下、「本件行為」という。）は適法か。まず職務質問の適法性から検討する。２．　警察官は、異常な挙動から何らかの犯罪を犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者を停止させて質問することができる（警察官職務執行法（以下、「法」という。）2条1項）。そして、法2条1項は、「質問」することを認めると共に、そのために不可欠な行為として、「停止させ」ることを明示的に認めている。「質問」をすることが許容されている以上、「停止させ」ることは例示であって、その他の「質問」に不可欠な行為も同条によって認められると解する。　かかる行為が適法であるといえるためには、まず、「質問」が適法であることを要する。　本問において、甲は、チェックアウトの時刻になっても一向にその手続きをしなかったこと、身体に入れ墨をしていたこと、ホテル側の料金清算要求に対し、「この部屋は二つに分かれているんじゃないか」など不可解な言動をしたことなどから、無銭宿泊の疑いや薬物使用の懸念が生じている。　よって、「何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由」があるといえ、「質問」は適法である。　そして、Kが甲が宿泊している301号室のドアをたたいて、声をかけたところ、甲はドアを少し開けた後すぐにドアを閉めていること、甲はKが制服姿であることを確認し、目が合うと慌ててドアを閉めていることからすると、甲がまたドアを開ける可能性は低いため、引き続き「質問」をするために本件行為は不可欠な行為といえる。３．　もっとも、「身柄を拘束」するに至れば同条3項に反する。同条は、禁止される行為の例示を通じて、捜査目的で行えば「強制の処分」（刑事訴訟法197条1項但書）にあたる行為を、行政警察活動として行うことを禁止するものであるから、「身柄を拘束」にあたるかは、それを捜査目的で行えば「強制の処分」にあたるかで判断する。　本問でＫは、部屋に対して一時的な管理権を持っている甲の意思に反し本件行為を行っている。しかし、本件行為は、甲の身体に対する直接の制約があるわけではないし、部屋の中30センチメートルしか侵入していないから、制約されるプライバシーも弱い。そうすると、「強制の処分」とはいえず、「身柄を拘束」したとはいえない。よって、同条3項には反しない。４．　もっとも、甲に対する私生活上の利益を制約するから、「必要な最小の限度」（法1条2項）でなければならない。そこで、不審事由の解明・犯罪の予防鎮圧などの目的を達するための「必要」と行為によって制約される利益が権衡を失すれば違法であると考える。　本問では、甲が全裸で、入れ墨をしている。また、ドアを慌てて閉めたり、ホテル側から聞いていた事情も考慮すると、甲の嫌疑は高く、不審自由の解明・犯罪の予防鎮圧をするために本件行為の必要性は認められる。一方で、甲はチェックアウト時間を過ぎたうえに、上記のような態度を取っているから、もはや通常の客としては見られていないため、その宿泊部屋に対するプライバシーの要保護性は低下していた。　よって、必要性と制約される利益が権衡を失っているとはいえない。５．　以上より、本件行為は適法である。第２問１．　同種の前科事実があることを被告人の犯罪事実の立証に用いることには、以下のような問題点がある。２．　そもそも、被告人に前科があることから、前科を犯すような性向があり、そうすると今回も犯罪をやったに違いないという推論過程を経ることがある。この場合、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれが大きい。また、これを回避し、同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行えば、その取調べに付随して争点が拡大するおそれがあるのである。以上

2025年 刑事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　民事訴訟法問⑴１.　Aが原告となって本件訴訟を提起することができるか。２.　AはB会社を代表する民法上の組合であるから、原則として当事者能力が認められない。　そこで、「社団」（29条）に含まれるかが問題となる。　確かに、組合は法形式上は合同行為である。しかし、組合財産は個人財産から独立して管理され（民法676条1項）、社会生活上一個の団体としてその名で活動することもあり、現実には社団と組合との区別は困難である。そこで、組合についても団体としての実体がある限り、「社団」にあたると解する。　そして、団体としての実体があるかは、①団体としての組織を備えているか、②多数決の原則が行われているか、③構成員の変動が団体の存続に与える影響、④団体として主要な点が確定しているか等の諸要素を総合的に考慮して判断する。　AはB会社のほか4社を構成員として組織され、構成員の変動が団体の存続に与える影響は軽微である。また、Aの規約によると、代表者は、構成員の互選によって選任され、建設工事の施工に関して企業体を代表して発注者及び監督官庁と折衝する権限のほか、自己名義で請負代金を請求し受領する権限と、構成員から拠出された企業体に属する財産を管理する権限が与えられており、団体としての主要な点が確定しているといえる。　よって、Aに当事者能力が認められる。３.　もっとも、当事者能力が認められても、実体法上の権利能力まで取得するものではない。そのため、当該社団は、固有の資格に基づいて当事者となることはできない。　では、訴訟担当として、当事者適格を認めることはできないか。　当事者適格は、特定の訴訟物について当事者として訴訟を追行すべき者で、その者に対し本案判決をするのが紛争の解決のために必要で有意義といえる者に認められると解する。　そうすると、Aが当事者として訴訟を追行し、本案判決を受けることを認めるのが、紛争を複雑化、長期化させることなく解決するために適切である。　したがって、Aに当事者適格が認められる。４.　以上より、Aが原告となって本件訴訟を提起することができる。問⑵１.　Bが原告となって本件訴訟を提起することができるか。２.　明文規定はないから、団体の代表者が法定訴訟担当の地位につくこと破壊することはできない。そこで、任意訴訟担当の地位につくと解する。では、訴訟担当とする授権はどのような場合に認められるか。　団体は構成員全員の訴訟担当者たる地位にあるから、確定判決の効力は構成員全員に対して及ぶ（115条1項2号）。また、団体が敗訴した場合には構成員全員の総有権を失わせる処分をしたのと事実上同じ結果をもたらす。もっとも、内部規則が定められ、それに従って訴訟追行権の存否が決せられる限り、構成員はあらかじめ承認しているといえる。また、会社のように代表権の範囲が法定されておらず、定型性がないから、訴訟追行権の授与についても、団体ごとに個別具体的に考える他ない。よって、団体が原告となる場合、その代表者が訴訟追行するには、当該団体の規約の定めに従い、処分権が授権されている必要があると解する。　AはBを代表とする組合であって、代自己名義で請負代金を請求し受領する権限と、企業体に属する財産を管理する権限が与えられている。そうすると、請負契約に関してAが有するに至った請求権を訴訟上で行使する権限は、代表者であるBに受験されていたと考えるべきである。３.　以上よりBが原告となって本件訴訟を提起することができる。問⑶１.　問⑴の場合には、当事者はAであってBがAの代表を辞任しているので「代理権の消滅」（124条1項3号）にあたる。２.　また、問⑵の場合には、当事者はBで、Bが代表を辞任しているから、「一定の資格を有する者で自己の名で他人のために訴訟の当事者となるもの」が「その他の事由による資格の喪失」（同条1項5号）に該当する。３.　そのため、いずれの場合も、訴訟が中断するのが原則である。もっとも、本件では弁護士Lを訴訟代理人に選任しているから、「訴訟代理人がある」として、どちらの場合にも訴訟は中断されない（同条2項）。以上

2025年 民事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　商法問⑴１.　乙社はAに対して429条1項に基づいて損害賠償を請求する。２.　Aは代表取締役であるから、「役員等」にあたる。　では、「職務を行うにつき悪意又は重大な過失」は認められるか。第三者に対する加害行為ではないため、同条の法的性質と共に問題となる。　429条1項は、社会において重要な地位を占める会社の活動が役員等の職務執行に依存していることから、役員等に特別の法定責任を負わせて放漫経営を禁圧し、第三者を保護するものと考える。そこで、「職務を行うにつき悪意又は重要な過失」とは、任務懈怠とそれについての悪意又は重過失で足りると解する。　本問において、Aは代表取締役という重要な地位にあった。コーヒー豆の世界的な不作から喫茶店業界の長期不況が予測されるに至り、計画を見直し改装費用を節減するなどの対策を提案する取締役がいた。経済状況は日々変化するものであるから、請負契約締結当時は合理的な判断であったとしても、計画を見直していく必要があることからすると、Aは他の役員等の意見を聞き甲社の売上げのために調査をする義務を負っていたと解される。　そうであるにもかかわらず、Aは他の取締役の提案に耳を貸さず、コーヒーの仕入れ確保にのみ奔走し、甲社の売上予測や本件代金の支払い可能性を丁寧に見直すこともなく、店舗の取引相場の動向の継続的な調査をしなかったのであるから、上述の義務を怠ってたといえ、任務懈怠が認められ、そのことにつき重過失が認められる。　よって、「職務を行うにつき悪意または重要な過失」といえる。３.　「第三者」とは、会社と役員以外の者をいうから、乙社は「第三者」である。４.　乙社は請負代金10億円の債権を回収できていないから任務懈怠によって「損害」が生じたと認められる。５.　以上より、乙社の請求は認められる。問⑵１.　株主は、株主総会決議によっていつでも役員を解任することができる（339条1項）。そして、定時株主総会の目的に、役員の解任は含まれていないから、Aの解任について、303条に基づき株主提案権を行使することが必要である。２.　甲社は取締役会設置会社で非公開会社（2条17号）であるから、総株主の議決権の百分の一以上の議決権又は三百個以上の議決権を有している必要がある（同条2項、3項）。　総株主の議決権のうちXは十分の一の議決権を有しており、令和5年から定時株主総会が予定されている令和7年3月は半年以上あるので、要件を満たす。３.　なお、賛同を得るために、Xは議案要領通知請求権（305条1項、2項）を併せ行使することも考えられる。４.　以上の手続によって、XはAを取締役から解任することができる。以上

2025年 商法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　民事訴訟法第1問１．　民事訴訟における直接主義とは、口頭弁論に関与した裁判官が判決内容を決定するというもので、民事訴訟法（以下、法令名略）249条1項が規定するものである。２．　249条2項が規定する、いわゆる弁論の更新を行った場合には、単独裁判官Ａが審理して口頭弁論を終結した事件について、別の単独裁判官Ｂが判決を言い渡すことが適法とされる。裁判官の転勤その他の事情によって裁判官が審理の途中で交代せざるを得ないことがあり、その場合に直接主義を徹底することは訴訟経済に反するためである。第2問１．　設問1⑴訴訟物は、当事者の攻撃防御の目標及び裁判所の審判の対象である。訴訟物の個数・異同の判断基準について、明文の規定はないが、訴訟物の存否について既判力が生じる（114条1項）ことから、基準の明確性が要求される。そこで、訴訟物の個数・異同は、実体法上の請求権を判断基準とする。⑵物的損害の性質は回復可能な財産権の損害であるのに対して、人的損害の性質は不可逆な生命身体の損害であるから、両損害の性質は大きく異なる。また、民法の規定上、710条を人的損害等の「財産以外の損害」の賠償の規定、民法709条を物的損害等の財産権の損害の賠償規定と読むことが可能であり、両賠償請求権の根拠条文は異なるといえる。さらに、民法が物的損害の消滅時効を3年、人的損害の消滅時効を5年と定めている（民法724条の2）のは、訴訟物が別々であることを前提とするものと考える。　したがって、物的損害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権と人的損害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権とでは、実体法上の請求権が異なり、訴訟物を異にすると考える。⑶よって、前訴の訴訟物は、人的損害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権であると解する。２．　設問2⑴前訴の「既判力」（114条1項）が後訴に作用するか。作用するとすれば、後訴において、Ｘが本件バイクの損傷を理由とする損害の発生等を主張することは、前訴の確定判決の既判力に抵触しうる。ア　「既判力」とは前訴判決の後訴における通用力ないし拘束力をいう。既判力は「主文に包含するもの」につき生じる。「主文に包含するもの」とは、基準の明確性の観点から、訴訟物の存否についての判断をいうと解する。そして、既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において（115条1項1号）営まれる。そうすると、類型的には、前訴判決の既判力は、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物が①同一関係②先決関係③矛盾関係のいずれかであるときに後訴に作用する。イ　この点、前訴の訴訟物は、人的損害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権である。他方、後訴の訴訟物は、物的損害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権である。　そのため、前訴と後訴の訴訟物は①から③のいずれにもあたらない。ウ　よって、前訴判決の既判力は後訴に作用しない。⑵以上より、後訴において、Ｘが本件バイクの損傷を理由とする損害の発生等を主張することは、前訴の確定判決の既判力に抵触しない。以上

2025年 民事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　商法第1問１.　Xは、Cに対して、会社法（以下法令名略。）423条1項を根拠に甲社に対して1000万円の支払いをすることを請求することが考えられる。⑴まず、Cは甲社の「取締役」である。⑵次に、Xは甲社が乙社から小麦を購入する契約（以下、「本件契約」という。）の締結が、利益相反取引（356条1項3号）に該当し、Cの任務懈怠が推定されると主張する（423条3項1号）。ア　「利益が相反する取引」とは、取引の安全の見地から、外形的・客観的に会社の犠牲で取締役に利益が生じる形の取引をいう。イ　本件では、Ｃは乙社の株式の100％を保有していた。とすると、Cは乙社の実質的所有者と評価でき、甲社の犠牲のもと乙社に有利な契約を締結するおそれがあるといえ、外形的・客観的に会社の犠牲で取締役に利益が生じる形の取引といえる。ウ　よって「利益が相反する取引」に該当する。⑶そして、1000万円の「損害」が生じており、Ｃが任務を怠ったことが推定される（423条3項1号）。もっとも、上記推定の反証の余地はないか。ア　たしかにＣは乙社の全株式を保有しているが、本件契約における甲社乙社間の交渉はAとDとの間で数回の交渉がなされたうえでなされており、Cの関与はない。また、製粉業を営み主たる製品が小麦粉である甲社にとって、小麦の確保が難しくなっていたことは営業の可否に関わるもので極めて重大な事項であり、小麦の確保を早急に行う必要があった。　さらに、契約時点の小麦1トンあたり7万8000円から8万2000円という市場価格に照らせば、1トンあたり8万円でなされた本件契約の取引価格は不公正とはいえない。以上を考慮すると、上記推定の反証は可能である。イ　よって、Cについて本件契約についての任務懈怠は認められず、「任務を怠った」との要件を満たさない。２.　以上より、Cに損害賠償請求をすることはできない。第2問１.　前段　207条1項が、裁判所に対し検査役の選任の申し立てを要求したのは、現物出資の財産の価額が当該財産の客観的な価値に比べて過剰に評価された場合には、過剰に多くの株式が発行されて既存株主の利益が損なわれたり、それだけの額の財産が会社に出資されたと信じて会社と取引した会社債権者の利益を害するおそれがあるため、それらを防止するためである。２.　後段　現物出資財産が少額であれば、たとえ過大評価がされていても影響は小さいといえることから、迅速な募集株式の発行による便宜を優先するためである。以上

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