The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2024年　民法問題１　問１１.　まず、Bは本件の契約が契約不適合であるとして、契約不適合責任(民法(以下法名省略)562条1項)に基づき、代金減額請求(563条2項1号)をすることが考えられる。⑴本件では、甲の売買に際して、Bは華道展に向けて適切な花器を探していることをAに対して説明した上で、もし甲が花器に適するならば300万円で購入したいと伝えており、甲が花器に適しているか否かは、売買の目的となっていた。　そして、甲の底には微細な穴が複数あいており、数日にわたって水を入れたままとなる華道展での使用には適さないものであったため、甲には「品質」に不適合があったといえる。⑵次に、契約不適合責任で代金の減額を請求するには原則として、追完の催告をする必要がある(同条1項)。　しかし、本件では、甲は底に微細な穴があいており、その微細な穴を修復することはできないし、甲からの水漏れを防ぐことはできない。　そうだとすれば、本件では、「履行の追完が不可能」(同条2項1号)といえ、同条1項の追完の催告をすることなく、減額請求できる。⑶したがって、Bはかかる方法によって代金の減額を請求することができる。２.　次に、Bは本件の契約が契約不適合であるとして、履行不能に基づく損害賠償(564条、415条1項)を請求し、かかる損害賠償請求権と代金支払請求権を相殺(505条)するとの主張をすることが考えられる。⑴前述のように本件売買契約においては契約不適合が認められ、「債務の履行が不能」（415条1項本文）であるといえる。⑵また、Aは甲に微細な穴が空いていることについて何らの確認もしていなかったのであり、「責めに帰することができない事由」（415条1項ただし書）は認められない。⑶また、本件の損害賠償請求請求権と代金支払請求権は同種の債権であり、債務の性質上許されるものである（505条1項）。⑷したがって、Bはかかる方法によっても、代金の減額を請求することができる。問題１　問２１.　約定担保物権⑴例　抵当権⑵当事者間が契約を交わすことで発生する担保権。２.　法定担保物権⑴例　先取特権⑵当事者間で契約などの設定行為がなくても、一定の条件が揃うと法律の規定によって当然に発生する担保物権。以上　

ロー入試参考答案集

2024年 民法 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2025年　刑事訴訟法問１⑴訴因変更の限界に関する条文上の根拠は、312条1項であり、「公訴事実の同一性」が認められる範囲で、訴因変更は認められる。問１⑵同一の犯罪について二重に処罰することは、二重起訴禁止（338条3号）、一事不再理の原則（337条1号）に反する。問２　訴因変更制度は、共通する1個の刑罰権の枠内に含まれる紛争の一回的解決を図るものである。そうすると、「公訴事実の同一性」は、訴因変更の限界として審判手続の広がりの限界を画すると共に、その裏返しとして、二重起訴、一事不再理効、不告不理原則等の及ぶ範囲を画することで、被告人の防御権を保護するものである。そこで、両訴因の犯罪を構成する基本的事実関係が社会通念上同一と認められる場合には、、共通する1個の刑罰権の枠内に含まれるから、「公訴事実の同一性」が認められると解する。　一方で、基本的事実関係が全く異なる場合には、両訴因が犯罪事実として両立せず、犯罪としても両立し得ないのであったとしても、直ちに「公訴事実の同一性」を肯定するべきではない。そのため、判例は、両訴因が単に両立しない関係にあることを理由に公訴事実の同一性を肯定することはしなかったと考えられる。問３⑴　刑事訴訟における審判対象は、訴因である。　当事者主義的訴訟構造（256条6項、312条1項、298条1項など）の下、一方当事者たる検察官が主張する具体的犯罪事実たる訴因を審判対象と考えるべきだからである。職権主義を強調して、訴因に掲げられていない背後の事実を含む公訴事実を審判対象と見る考え方は、判例や実務の掲げる訴訟構造に反しており、与し難い。問３⑵　審判対象の画定は、いかなる行為に刑事実体法を適用するかという問題である。訴因を審判対象とするというのは、訴因にかかげられた行為の存否を判断し、当該行為に刑事実体法を適用した結果いかなる犯罪が成立するかという点が問題となる。これに対して、、二重処罰にあたるかというのは、歴史的事実としての1つの行為に関して、二重に刑罰法規を適用していないかということを問題とするものである。　両者は全く別場面の話であって、審判対象を訴因とすることと、二重処罰の危険を公訴事実の同一性を基準に判断することとは、全く矛盾しない。

2025年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　民法 第１問　虚偽表示（94条1項）は、表示行為に対応する内心の効果意思が欠缺しており、表意者自身が表示に対応する法律効果の発生を欲していないものである。したがって、当事者間では常に無効とされる。　これに対し、詐欺又は強迫による意思表示（96条1項）は、表示行為に対応する内心の効果意思は存在するものの、その意思形成過程に他人の違法な干渉が存在する点で、意思表示の「表示」は有効に成立しているが、意思の形成過程に瑕疵があるものである。そのため、原則として有効としつつ、表意者の保護のため取消しうるものとされている。この効果の違いは、意思表示における内心の効果意思の有無ないし瑕疵の所在という構造的差異に基づく。第２問１． 本件で、Cにより設定された抵当権の効力は、甲土地の賃借権についても及ぶか。抵当権の効力の及ぶ範囲が問題となる。２.　そもそも賃借権は「物」ではないから抵当権の範囲に関する370条は直接適用できない。もっとも、同条を類推適用して、抵当権の効力は、抵当権の目的物の経済的価値を高めるような従たる権利にも及ぶと考えられる。なぜなら、従たる権利は、抵当目的物と価値的に一体をなし、その交換価値を高めるため、目的物の交換価値を把握するという抵当権に含めるべきであるからである。そして、建物所有を目的とする土地賃借権は、土地上の建物の利用及び価値にとって不可欠な権利であり、建物とその敷地の賃借権は経済的に一体のものとして把握される。３． したがって、乙建物に設定された抵当権の効力は、建物所有の目的となっている甲土地の賃借権にも及ぶと解される。その結果、抵当権が実行され、Dが乙建物を買い受けた場合、特段の事情がない限り、乙建物の従たる権利であるAの賃借権もDに移転する。よって、甲についてのAの賃借権は、AとDとの間でDに移転する。第３問１． ①について　債権者代位権は、債務者の責任財産保全の目的で行使される（423条1項）。そうだとすれば、債権者は他の債権者のためにも代位権全体について行使しなければならないとも思える。　もっとも、本問でAのBに対する甲債権は100万円であるから、金銭債権である乙債権（300万円）の代位行使にあたっては、その全額ではなく、自己の債権額である100万円の限度でのみ代位行使できる（民法423条の2）。これは、債権者代位権に債権の簡易優先回収機能を認めたものである。２． ②について　債権者は、被代位権利が金銭の支払いを目的とするものであるとき、代位権の行使により、相手方に対し、直接自己への支払いを求めることができる（民法423条の3前段）。これも、債権者代位権に債権の簡易優先回収機能を認めたものである。　本件で、被代位権利である乙債権は金銭の支払いを目的とするから、Aは、Cに対し、代位行使する100万円について、自己への支払いを求めることができる。第４問１． ①について　AがCに対して、暴行を加えたり、冬でもベランダに放置したり、夕食を与えなかったりすることは、「虐待又は悪意の遺棄」に該当する（民法834条本文）。Bによる見て見ぬふりも、子の監護を怠る行為であり、「親権の行使が…不適当」であり、これ「により子の利益を著しく害するとき」に当たると考えられる。　そのため、家庭裁判所は、「子」であるC、「その親族、未成年後見人」等の請求により、A及びBについて親権喪失の審判（同条）又は親権停止の審判（民法834条の2第1項）をすることができる。２． ②について　　親権喪失・停止等によりCに対して親権を行使する者がいなくなった場合には、未成年後見が開始される（民法838条1号）。家庭裁判所は、C又はその親族その他の利害関係人の請求により、未成年後見人を選任する（民法840条1項）。未成年後見人は、Cの監護養育、財産管理等を行うことになる。以上

2025年 民法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　商法 第１問　取締役会設置会社において、株主総会は、会社法に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる（会社法295条2項）。これは、会社の所有者である株主が直接経営に関与するのではなく、経営の専門家である取締役で構成される取締役会に経営判断を委ねるという、所有と経営の分離を徹底する趣旨に基づく。そのため、株主総会の権限は、会社の基本的な重要事項等に限定されている。第２問　会社が特定の株主に対し、その「株主の権利の行使に関し」「財産上の利益」を供与することは、原則として禁止される（120条1項）。本件QUOカードの配布約束は議決権行使を行った株主という「特定の株主に対して無償で財産上の利益の供与」（120条2項前段）に当たる。そのため、「当該会社は、株主の権利の行使に関し、財産上の利益を供与をしたものと推定」される。本件でこれを覆す事情がなければ、当該定款変更決議は、「決議の方法が法令に違反するとき」（831条1項1号）にあたり、株主は決議の日から3か月以内に、訴えをもって当該決議の取消しを請求することができる。第３問　株式会社がその代表取締役の個人的な債務を保証する契約は、「株式会社が取締役の債務を保証すること」にあたり、間接取引（356条1項3号）に該当する。すると、取締役会設置会社であるA社においては、当該取引につき取締役会の承認を受けなければならない（365条1項、356条1項柱書）。この承認を欠く場合であっても、当該保証契約が直ちに無効となるわけではなく、会社は、取引の相手方であるCが取締役会承認を経ていないことを知っていた場合に限り、契約の無効を主張することができる。したがって、Cが悪意であれば、A社は保証債務の履行を拒否でき、Cは保証債務の履行を請求できない。第４問　「直接損害」とは、役員等の任務懈怠行為によって、会社財産への損害を経由することなく、第三者（株主や会社債権者など）が直接的に被った損害をいう。例えば、役員が第三者を欺いて株式を取得させ、その第三者が損害を被った場合などが該当する。　「間接損害」とは、役員等の任務懈怠行為によって、まず会社に損害が発生し、その結果として会社財産が減少したことによって、第三者が間接的に被った損害をいう。例えば、役員の経営判断の失敗により会社が倒産し、株主が株式の価値を失ったり、会社債権者が債権を回収できなくなったりした場合の損害がこれに該当する。第５問　株主が死亡し、その保有株式が複数の相続人に共同相続された場合（民法896条、898条1項）、当該株式は遺産分割が完了するまで共同相続人の準共有となる（264条）。準共有株式について株主総会で議決権を行使するためには、まず共同相続人間で権利を行使する者１名を定め、株式会社に対してその者の氏名又は名称を通知する必要がある（106条本文）。この権利行使者の指定は、共有物の「管理」（民法252条1項）に該当するため、共同相続人の持分の価格に従い、その過半数をもって決定される必要があると考えられる。以上

2025年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　民事訴訟法 第1問　(1)　判例・実務における訴訟物理論（旧訴訟物理論）によれば、訴訟物は、実体法上の権利又は法律関係ごとに個別に特定される。　したがって、本件訴訟及び別件訴訟の訴訟物は、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権である。第1問　(2)　別件訴訟は、本件訴訟の係属中に提起されたものであり、両訴訟の当事者は実質的に同一で、訴訟物も実質的に同一の法律関係の存否を対象としているため、重複起訴（142条）に該当しないか。　142条の趣旨は、既判力（114条1項）の矛盾抵触の防止、訴訟経済、被告の応訴の煩の回避に求められる。そこで、同条に反するかは、当事者の同一性及び訴訟物の同一性から判断するべきであると解する。　本件で、本件訴訟及び別件訴訟の当事者はいずれもX及びYであり、同一である。また、訴訟物についても上記のとおり同一である。　したがって、別件訴訟は142条に反し、不適法である。第2問　(1)　主要事実とは、実体法規に定められた法律効果の発生・障害・消滅・阻止等を直接基礎づける具体的事実をいう。これに対し、間接事実とは、主要事実の存否を推認させる事実をいう。　本件において、Yは本件契約①に基づく債務の消滅原因として弁済の抗弁を主張している。この弁済の抗弁における主要事実は、「Yが、Xに対し、本件契約①の弁済として、2020年10月10日に150万円を支払った」という事実である。　これに対し、Xが主張する「Yの主張する弁済は本件契約①ではなく本件契約②に対する弁済である」という事実は、Yの主張する弁済が本件契約①の債務消滅原因となることを否定するものであり、Yの主張する弁済の抗弁の主要事実の不存在を推認させる事実、すなわち間接事実に該当すると解される。第2問　(2)　そもそも弁論主義とは、訴訟資料の収集・提出を当事者側の権能かつ責任とする原則をいい、その趣旨は当事者意思の尊重にあり、機能は、当事者に対する不意打ち防止にある。そのため、裁判所は、当事者が主張していない事実を認定して判決の基礎とすることは許されない（弁論主義第１テーゼ）。この原則は主要事実に適用される。なぜなら、弁論主義の趣旨及び機能から、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば足りるし、証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実に弁論主義を及ぼすと、自由心証主義（247条）を過度に制約することになるためである。　本件において、裁判所は、「Yの弁済は本件契約①ではなく本件契約②に対するものである」との心証（本件心証）を得ている。しかし、この事実は(1)で述べたとおり、Yの弁済の抗弁（主要事実）を否定するための間接事実にすぎない。そのため、かかる事実に弁論主義は適用されず、裁判所は本件心証に基づいてXの請求を認容する判決を下すことができる。以上

2025年 民事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　刑事訴訟法設問１１.　Pらは、逮捕状の呈示なくXを逮捕したうえ、緊急執行の手続きをとっていない。そこで、本件鑑定書は、違法収集証拠として、証拠禁止に該当するために証拠能力が否定されないか。⑴まず、明文の規定はないが、①適正手続（憲法31条）、②将来の違法捜査の抑制、③司法の廉潔性という3つの要請から、違法に収集された証拠の証拠能力は否定されうると解する。ただし、軽微な違法があった場合にまで証拠能力を否定すると、真実発見の要請（1条）に反する。そこで、①証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②証拠として許容することが将来における捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合に証拠能力が否定されると解する。⑵本件でみるに、確かにPは、Xに対して任意の尿検査を求め、Xもこれに応じている。また、緊急逮捕には、①死刑・無期または長期3年以上の拘禁刑に当たる罪であること、②十分な嫌疑があること、③緊急性が認められることが必要とされる（210条）。覚醒剤使用は長期3年以上の拘禁刑に該当し（覚醒剤取締法41条の3第1号、19条）、Xの左腕に真新しい注射痕のようなものが認められたことから、十分な嫌疑がある。また、覚醒剤は代謝によって証拠が散逸するおそれがあるため、緊急性も認められる。したがって、緊急逮捕の要件は充足している。そのため、尿の採取手続自体には、違法性は認められない。　しかし、Xに対する本件逮捕手続は令状なく行われたもの（199条1項）として違法である。確かに、Xは尿検査については任意に応じているものの、かかる違法逮捕がなければXの身柄は拘束されておらず、注射痕の発見にも至らなかったと考えられることから、本件違法逮捕と当該証拠との間には密接な関連性があるというべきである。　また、Pらは本件逮捕状をＸに対して呈示していないにもかかわらず、逮捕状を呈示したとの虚偽の通常逮捕手続状を作成しており、違法手続を糊塗しようとする意思が伺えるものであるから、令状主義を潜脱する意図を有するものとして違法の重大性は大きい。　さらに、警察官が逮捕状を携行せずに逮捕に及ぶ事態は少なからず生じうるものであり、これを是認することは将来の違法捜査を助長する危険がある。⑶したがって、本件では、令状主義の精神を没却する重大な違法が存在し、かつ、それを証拠として許容することは相当でないといえる。２.　よって、本件鑑定書は違法収集証拠として証拠能力が否定される。設問２１.　本件覚醒剤は、本件鑑定書の派生的証拠にあたる。そこで、証拠能力が否定されないか。⑴まず、派生的証拠の証拠能力の有無は、先行手続の違法の重大性、両証拠間の関連性の程度、派生的証拠の重要性等諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきである。⑵本件において、先行手続である逮捕手続については、上記のとおり重大な違法性が認められる。　ここで、本件捜索差押えは、本件鑑定書を主要な疎明資料として発付された捜索差押許可状②に基づいてなされており、本件覚醒剤は先行手続により得られた証拠との密接な関連性が認められるとも思える。　しかし、本件捜索差押えそれ自体については、捜索差押許可状に基づき適法に行われており、手続きの違法性は希釈化されているといえる。また、本件鑑定書はＸが任意に応じた尿検査に基づき作成されており、先行する違法な逮捕手続きがなかったとしても不可避的に発見されていたと考えられる。　さらに、覚醒剤事案においては証拠隠滅が容易であるため、客観的な物証である覚醒剤の重要性は高いといえる。２.　よって、本件覚醒剤の証拠能力は否定されない。以上

2025年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

１.　本件公訴事実による起訴は適法か。２.　「単独で又はYと共謀の上」、「令和4年9月29日夕刻から翌30日未明までの間に」、「その周辺」、「被告人又はYあるいはその両名において」、「手段不明の暴行」、「何らかの傷害」と、犯行日時・場所・方法が概括的に記載されているが、訴因の特定として十分か。　まず、①「罪となるべき事実」が記載されていることを要する。　そして、当事者主義的訴訟構造（256条6項、321条1項、298条1項など）の下、審判対象は、一方当事者たる検察官の主張する具体的な犯罪事実たる「訴因」である。訴因の特定の趣旨は、審判対象を画定することで裁判所に他の犯罪事実との識別を可能ならしめる点（審判対象画定機能）と、被告の防御の範囲を示す点（防御権告知機能）にあるが、前者がみたされれば、同時に後者が満たされるといえる。そこで、①に加えて②他の犯罪事実と識別できれば、「特定」に欠けるところはないと解する。３．　⑴まず、「罪となるべき事実」が記載されているか。ア　「単独で又はYと共謀の上」という記載は、単独犯であるのか、共同正犯であるのかが不明であって、特定の犯罪といえないのではないかという問題が生じるものの、60条は正犯類型を拡張しただけであって、正犯の一類型であるから、本件の様に共犯形式を特定しない記載も特定の犯罪についての記載ということができると考える。イ　次に、単に「共謀の上」とだけ表示されており、具体的な共謀の態様が記載されていない点が問題となる。　共同正犯としての共謀は、実行行為時に犯罪の共同遂行の合意があることであり、謀議行為自体は、これを推認する間接事実にすぎない。謀議行為自体の記載がなくても、「共謀の上」との記載で、犯罪の構成要件に該当することを判断できる。そのため、日付の記載の有無は、上記構成要件の該当性判断に影響を及ぼさない。　また、共謀の日付の記載がなくても、本件においては、傷害致死罪の実行行為が日時等により特定されている以上、それに対応する共謀は一つなので、全体として他の犯罪事実と識別されている。ウ　よって、「罪となるべき事実」は記載されていると言える。⑵　もっとも、「令和4年9月29日夕刻から翌30日未明までの間に」、「その周辺」、「被告人又はYあるいはその両名において」、「手段不明の暴行」、「何らかの　傷害」と、日時・場所・方法を記載しなかったのは、「できる限り」特定したものと言えず、特定を欠くとも思える。ア　③「できる限り」の要請は、相対的要請であり、犯罪の種類、性質等により、証拠によって明らかにし得る事実に限界があるなどの特殊事情がある場合には緩和される。イ　本問において、遺体にあった頭蓋底骨折は脳障害を引き起こして死亡の原因となりうるものであるが、遺体が高度に白骨化しているため、正確な死因は不明であった。また、Yの供述は変遷を重ね、Yの供述した暴行態様からはAに頭蓋底骨折を生じさせるとは考えにくいものであった。さらに、Xは暴行については一切黙秘しており、Yと共にAを遺棄したことを概括的に認める供述をするのみであった。XYどちらも遺棄について関与していたことを認めており、また、犯行当日にXらの動向を目撃した者はいなかったという事情も含めると、XYが犯罪に関与していることは明らかであっても、犯行の方法などを立証する証拠の収集が困難である。このような特殊事情があるので、ある程度概括的な記載であったとしても、証拠に基づいてできる限り日時、場所、方法をもって傷害致死の罪となるべき事実を特定して訴因を明示したものと認められる。　よって、「できる限り」の要請も満たす。４.　したがって、訴因の特定にかけるところはなく、本件公訴事実による起訴は適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実の認定に必要な証拠の収集提出を当事者側の権能かつ責任とする原則をいい、その具体的内容として、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることができず（第1テーゼ）、裁判所は、当事者間に争いのない事実はそのまま判決の基礎としなければならず（第2テーゼ）、当事者間に争いのある事実を証拠によって認定する際には、必ず当事者の申し出た証拠によらなければならない（第3テーゼ）。そして、第1テーゼと第2テーゼにおける「事実」とは、当事者意思の尊重と不意打ち防止という弁論主義の根拠・機能からすれば、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば十分であり、証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実に弁論主義を及ぼすと、自由心証主義（247条）を過度に制約することになるから主要事実に限られると考える。　次に、自由心証主義とは、裁判所が事実認定をするに当たり、証拠方法の選択及び証拠の証明力の評価について、法律上何らの拘束も設けず裁判官の自由な判断にゆだねること（247条）をいう。　よって、主要事実の認定については弁論主義が適用され、かかる事実の認定に必要な証拠の提出は当事者だけに委ねられることとなる。また、提出された証拠は自由心証主義から裁判官が自由に証明力を判断してよく、弁論の全趣旨などという証拠方法も認められる。２.　上記をもとに、①証拠制限契約や②間接事実の自白契約は適法であるか。明文を欠く訴訟契約の有効性が問題となる。⑴弁論主義、処分権主義（246条参照）の妥当する領域では、当事者は主導的地位を与えられており、どのような訴訟行為をするかは自由である。また、合意により受ける不利益が明確に予測できれば、当事者に不測の損害を与えることもなく、裁判を受ける権利（憲法32条）も害されない。　そこで、弁論主義・処分権主義が妥当し、合意により受ける不利益が明確に予測できる場合には、明文なき訴訟契約も有効と考える。⑵①について、いかなる証拠を提出するかは弁論主義第3テーゼが妥当する範囲内であるといえ、また、許された証拠以外は証拠とし得ないという合意の効果を明確に予測できるから、適法である。　次に②について、上述の通り弁論主義第2テーゼにおける事実とは主要事実をさし、間接事実は含まれないため、間接事実の自白については弁論主義の適用範囲外である。また、主要事実を推認させるという意味で証拠と共通の働きをする間接事実に自白の拘束力を及ぼすことは自由心証主義に反する。よって、②は違法である。以上

2024年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　民事訴訟法 問1　下線部①の主張は、YがＸから甲を買い受けたことで、Ｘは甲の所有権を喪失した、という旨の反論である。　かかる主張は、Xが甲の所有権を有しているというXの主張と両立し、かつ、請求原因による法的効果を障害するものであるから、抗弁にあたる。問２　問題⑴１.　応答の仕方としては、自白、否認、不知及び沈黙の４つが挙げられる。２.　自白(民事訴訟法(以下法名省略)179条)　訴訟法上の効果として、不要証効（179条）及び裁判所拘束効（弁論主義第２テーゼ）が生じる。３.　否認　否認された事実については、相手方が立証責任を負う。４.　不知　不知については、争ったものと推定されることとなる（159条2項）。５.　沈黙　沈黙については、自白したものとみなされる（159条1項本文）。その結果、自白と同様の訴訟法上の効果が生じることとなる。問題⑵　下線部②の主張は、Yによる所有権喪失の抗弁に対する否認にあたる。なお、当該抗弁についての立証責任はＹが負うものである。問3１.　本件において、下線部③の事実が当事者のいずれによっても主張されていないにもかかわらず、裁判所においてかかる認定をすることは、弁論主義第1テーゼに反し、違法とならないか。⑴そもそも、当事者意思の尊重と不意打ち防止という弁論主義の根拠、機能からすれば、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば十分である。また、証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実に弁論主義を及ぼすと、自由心証主義(247条)を制約することになる。　そこで、弁論主義が適用される事実は主要事実に限られると解する。⑵これを本件についてみると、下線部③の事実は、所有権喪失の抗弁と両立し、抗弁による法的効果を障害するものであるため、再抗弁に該当する。そうすると、かかる事実は権利の発生、変更、消滅等の規範の要件に該当する具体的事実にあたり、主要事実にあたると考えられる。そうすると、当事者のいずれも主張していない下線部③の事実を裁判所が認定することは、弁論主義第１テーゼに反することとなる。２.　したがって、かかる判決は弁論主義の第1テーゼに反し、違法である。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける