The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2023年　民法第1問１.　代金減額請求⑴ Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合があるとして、代金減額請求（563条）をすることが考えられる。また、①「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものであ」（562条）り、かつ、②「履行の追完が不能である」（563条2項1号）場合には、当該請求は認められる。⑵ まず、数量に関する不適合があるかどうかが問題となる。　当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の数量があることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められた場合には、数量指示売買にあたり、その面積の不足は数量に関する契約不適合となる。　本件では、本件土地は、その面積が250平方メートルであることが登記簿に記載されており、250平方メートルの土地であれば計画どおりのマンションを建設することができ、本件土地の代金を5000万円とすれば全体として採算がとれると判断したことから、その旨をAに伝え、Aの了承を得て、1平方メートル当たりの代金を20万円とした上で、本件土地の代金を5000万円としていることから、当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の数量があることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められたといえ、本件売買契約は数量指示売買にあたる。そして、本件土地の実際の面積は、220平方メートルであったことから、面積という数量に関して契約不適合があるといえる。したがって、「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものである」といえる（①）。　また、本件では土地の売買であり、数量不足の土地を追完することは不可能であるから、「履行の追完が不能である」（563条2項1号）といえる（②）。⑶ 代金減額請求は、「不適合の程度」（563条1項）に応じて認められるところ、本件では1平方メートル当たりの代金を20万円とする合意が認められ、本件土地の実際の面積は220平方メートルであるから、本件土地の代金は4400万円に減額されるべきである。　また、代金減額請求権は、対価的均衡を維持しようとするものであるから、代金減額請求権の行使により、売主の何らの行為も要せずに、代金額は当然に減額されると解すべきである。⑷ よって、Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合に基づき、代金減額請求権を行使することができ、これによって本件土地の代金額は4400万円に減額される。２.　損害賠償請求⑴ Bは、Aに対し、数量に関する契約不適合があるとして、損害賠償請求（564条・415条）をすることが考えられる。当該請求が認められるためには、①「引き渡された物が」「数量に関して契約の内容に適合しないものである」（562条）こと、②契約不適合が売主の「責めに帰することができない事由によるものである」（415条1項ただし書）でないことが必要である。⑵ 上述のように、本件では契約不適合が認められる（①）。また、Aの帰責事由の不存在を基礎づける事実は認められないため、帰責事由がないとはいえない（②）。　したがって、Aは損害賠償責任を負う。⑶ 次に、損害賠償の範囲（416条）が問題となる。ア　代金減額請求権を行使しない場合、本件土地は実際には220平方メートルであるにもかかわらず、250平方メートルとして代金額が設定されているため、差額である600万円については、「通常生ずべき損害」（416条1項）として損害賠償の範囲に含まれる。　これに対し、代金減額請求権を行使する場合、売主の負う引渡義務の内容が、現実に引き渡された物に合わせて縮減され、それに応じて買主の支払うべき代金額も引き下げられるため、売主のした引渡しは、契約の内容に適合したものであったとみなされることになる。したがって、この場合には「債務の本旨に従った履行をしない」（415条1項）とはいえず、Aに債務不履行責任は認められない。イ　次に、得られたはずの利益である1億円が損害賠償の範囲に含まれるか。判例は、面積の表示が売買契約の目的を達成する上で特段の意味を有しない場合には、土地の値上がりの利益は損害賠償の範囲に含まれないとする。これは、土地の個性は千差万別であって、土地の個性の一部たる面積の表示がその個性全体についての買主の評価の中で占める比重は必ずしも明らかでないから、売主は表示された面積の土地を引き渡す義務を負っているとしても、この面積があることによって買主のどのような契約目的でも達成されることまで保証しているわけではないとするものである。もっとも、416条の趣旨は、損害賠償の範囲を契約において引き受けられた利益の範囲に限定する点にあることから、①買主が売主に対し、特定の用途のために一定の面積が必要である旨を説明し、②売主が特定の契約目手に適合するものとして面積の表示をした場合には、当該土地が表示どおりの面積を有したとすれば買主が得られたであろう利益は損害賠償の範囲（416条2項）に含まれると解する。　　本件では、Bは、250平方メートルの土地であれば計画どおりのマンションを建設することができ、本件土地の代金を5000万円とすれば全体として採算がとれると判断し、その旨をAに伝えているため、買主が売主に対し、特定の用途のために一定の面積が必要である旨を説明したといえる（①）。また、Aの了承を得て、1平方メートル当たりの代金を20万円とした上で、本件土地の代金を5000万円としているため、売主が特定の契約目手に適合するものとして面積の表示をしたといえる（②）。したがって、本件土地が表示どおりの面積を有したとすれば買主が得られたであろう利益1億円は、損害賠償の範囲に含まれる。ウ　よって、代金減額請求権を行使しない場合、AはBに対し、通常損害として600万円、特別損害として1億円の損害賠償責任を負い、BのAに対する当該請求は認められる。第2問３.　小問（1）⑴ Bの不法行為責任ア　不法行為に基づく損害賠償請求（709条）が認められるためには、①「他人の権利又は法律上保護される利益」の「侵害」、②「故意又は過失」、③損害、④因果関係が必要である。イ　本件では、Aは死亡しており、生命という権利が侵害されている（①）。また、Bは横断歩道上の歩行者に衝突しない注意義務を負っていたにもかかわらず前方不注意によりAと衝突しているため、過失が認められる（②）。また、Aは死亡しており、逸失利益等の損害が認められる（③）。そして、Bとの交通事故によるAの負傷は、放置すれば死亡するに至る程度の重大なものであったことから、注意義務違反と損害との間に因果関係も認められる。ウ　したがって、Bは不法行為責任を負う。⑵ Cの不法行為責任上述のように、権利侵害及び損害は認められる。また、Cは医師であり、Aを適切に治療する注意義務があったにもかかわらず、これをせずにAを帰宅させたことから過失が認められる。また、Cが適切な治療をすれば救命できた可能性が極めて高かったことから、注意義務違反と損害との間に因果関係も認められる。　したがって、Cは不法行為責任を負う。⑶ B及びCの共同不法行為責任（719条1項前段）ア　共同不法行為責任が認められるためには、①各人が不法行為の要件を具備していることを前提に、②「共同の不法行為」、すなわち、客観的に見て各人の行為が社会通念上一体をなすと認められる程度にまで関連づけられているという客観的関連共同性が必要である。そして、判例は、行為自体の客観的関連共同性が希薄であっても、損害が不可分一個の場合には共同不法行為の成立を認めているため、損害が不可分一個の場合には客観的関連共同性も認められると解する。イ　本件では、まず前述の通り、B及びCの各人が不法行為の要件を具備している（①）。そして、Bの行為は交通事故、Cの行為は医療過誤であり、行為の時・場所等が異なるため行為自体の客観的関連共同性は希薄であるものの、共にAの生命という同一の法益を侵害する行為であること、Bによる交通事故を契機にCによる治療が行われていることから、客観的関連共同性が認められる（②）。ウ　したがって、B及びCに共同不法行為責任が認められ、各自が連帯責任を負う。イ　なお、共同不法行為制度の趣旨は、個別行為を理由とする免責・減責を許さない強力な連帯責任を負わせることで、被害者救済を図る点にあるところ、寄与度に応じた減責は、上記制度趣旨に反するものであるため、許されない。４.　小問（2）⑴ Bの不法行為責任　Bとの交通事故によるAの負傷は、命に別状のないものであったため、前方不注意という注意義務違反とAの死亡という損害との間の因果関係は認められず、不法行為責任は成立しない。⑵ Cの不法行為責任　Cは、通常では考えられないような極めて不適切な治療を行なっていることから、適切な治療を施すという注意義務違反が認められ、これと損害との間の因果関係が認められるため、不法行為責任が成立する。⑶ B及びCの共同不法行為責任　上述のように、Bとの交通事故によるAの負傷は、命に別状のないものであったことから、各人が不法行為の要件を具備しているものではなく、また、B及びCの行為がAの死亡という不可分の一個の結果を招来するものとはいえず、共同不法行為は成立しない。以上

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2023年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　商法問1(5行)　財産引受(会社法 (以下略)28条2号)とは、発起人が会社のため、会社の成立を条件として特定の財産を譲り受ける契約である。財産引受は、目的物を過大に評価することによって契約者に対し不当に多くの株式が与えられることとなり、他に金銭出資によって株式を入手したものとの間で不平等が生じるうえ、また現物出資の潜脱により会社債権者に対し損害を生じるおそれがある。そのため、定款に記載により評価の公正性を担保する必要がある。問2(5行)　定款規定の厳格な適用を要求してしまうと、代理人が株主でない限り一切の議決権行使が不可能となり、過度に株主の議決権行使を制約することになる。そして、定款規定を認めた趣旨が、株主以外の者による総会の攪乱を防止することにある以上、総会の攪乱の恐れが無い場合にまで議決権を制約すれば過剰な制約となるため、総会の撹乱の恐れが無い場合には定款の適用を排除すべきという考慮が働く。問3(5行)　本件取引は契約対象の土地の鑑定評価の有無にかかわらず、会社と取締役の直接取引たる利益相反取引に該当(356条1項2号)する。そのため、株主総会において当該取引について重要な事実を開示し、承認を受けなければならない。もっとも、本件A社は取締役会設置会社であるため、365条1項の適用を受け、356条にて要する承認は取締役会で得れば足りることとなる。また、同条2項により、取引について事後報告をも要する。問4(5行)　株主代表訴訟(847条)における責任の意義が問題となるところ、代表訴訟の制度趣旨は経営陣の馴れ合いにより取締役への提訴を懈怠するおそれがあるため、株主にこれを是正させることにより適切な会社運営を図る点にある。そして、提訴懈怠のおそれがあるのは取締役の地位に基づく責任追及の場面に限られないことから、ここにいう債務には取締役に対して有する取引債務を包含すると解する。問5(5行)　略式以外の組織再編については株主総会において組織再編の是非を争うことができるのに対して略式組織再編では、株主総会決議が省略されるため、組織再編の是非について、株主総会で争うことができないため、事前の救済手段を強化し株主保護を図っている。  以上

2023年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　刑事訴訟法設問１１.　捜査①は、公道上に設置されているゴミ集積所に置いてあるゴミ袋①の中身を確認することなく領置しているが、「領置」（刑事訴訟法（以下略）221条）として適法であるか。２.　本件では、ゴミ袋①は「任意に提出」されたものではないため、これが「遺留した物」にあたる必要がある。⑴ 領置は条文上、令状が不要とされており、それは強制捜査である捜索・差押と比較して、占有取得過程に強制的な要素が含まれない捜査であるためである。そのため、「遺留した物」は、遺失物よりも広い概念であり、自己の意思によらず占有を喪失した物に限られず、自己の意思によって占有を放棄し、離脱させた物を含むと解すべきである。⑵ 公道上のゴミ集積所にゴミ袋を不要物として排出した場合、そのゴミ袋の占有を放棄したものといえ、ゴミ袋①は「遺留した物」にあたるといえる。３.　もっとも、「遺留した物」に該当したとしても、領置に限界はないか。⑴ 通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待がある。そして、ゴミの内容を把握することにより、元占有者の情報が収集され、プライバシーの利益が侵害されるおそれがあり、上記期待は保護に値するといえる。そのため、捜査比例原則（197条1項本文）が及び、かかる原則に反する場合には違法である。具体的には、捜査の必要性、緊急性を考慮した上で、具体的状況下で相当と認められる範囲内でのみ、221条により領置することができると解する。⑵ 本件において、暴力団の組織的な拳銃密売という重大な犯罪の嫌疑が高いにもかかわらず、証拠が不十分であり、ゴミ袋①を領置する必要性は高いといえる。また、密売に関する証拠隠滅の可能性・容易性を鑑みると、領置する緊急性も高い。そして、公道上に設置されたゴミ集積所に置いてあるゴミ袋は、ゴミとして収集されることを期待して占有および所有権を放棄したと見るのが相当であり、プライバシーを保護する必要性は低い。よって、捜査①は相当であるといえる。４.　以上より、捜査①は適法である。 設問２１.　捜査②は、マンションの敷地内に設置されているゴミ集積所に置いてあるゴミ袋②を、マンションの管理会社の許可なく立ち入り、領置しているが、「領置」（刑事訴訟法（以下略）221条）として適法であるか。２.　ゴミ袋②は「任意に提出」されたものではないため、これが「遺留した物」にあたる必要がある。ゴミ袋①と同様、不要物としてゴミ集積所に排出しており、そのゴミ袋の占有を放棄したものといえ、ゴミ袋②はXとの関係においては「遺留した物」にあたるといえる。　もっとも、ゴミ集積所は丙マンションの敷地内にあり、出入口が施錠されておらず、誰でも出入りしようと思えば可能であったとしても、ゴミ集積所は倉庫の中にあり、屋根、壁、扉で周囲と隔てられた空間を形成していたといえる。また、明らかに第三者の無断の立入を予定していないと言える。そのようなゴミ集積所の中にあるゴミ袋は未だマンションの管理会社の占有が及んでいたといえる。そのため、ゴミ袋②は「遺留した物」に当たらない。３.　よって、ゴミ袋②を持ち帰る行為は領置ではなく、捜索差押に該当し、丙マンションの管理会社の許可または令状なく回収することは違法である。４.　以上より、捜査②は違法である。以上

2023年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　民事訴訟法問１１.　判決が有効に成立した場合の効力について　判決が有効に成立すると、自己拘束力が働く。これは確定前であっても裁判所は理由なく判決を撤回したり、変更したりすることができなくなる効力である。もっとも、判決に計算間違い、誤記などの表現上の誤りが明白である場合は、裁判所は職権または申立てにより乙でも判決を更生することができる（民事訴訟法（以下略）257条1項）。また、法令違反に裁判所が自ら気づいた時は、言い渡し後1週間いないに限り、かつ、新たに口頭弁論をする必要がない場合に限り、変更することができる（256条）。２.　判決が確定した場合の効力について⑴ 判決が確定すると、大きく分けて形式的確定力と実体的効力の二つの効力が生じる。⑵ 形式的確定力は、判決が確定すると、当事者は上訴によって不服を申し立てることができなくなる効力である。⑶ 実体的効力について、具体的には、訴訟物の存否確定を確定する既判力（114条1項）、相手方当事者が判決に任意に従わないときに裁判所に判決の執行を求めることができる執行力、形成の訴えの場合、判決の確定によって法律関係の発生・変更・消滅が生じる形成力が生じる。問２１.　主観的範囲⑴ 本問では判決が確定した場合の効力として主に既判力について論ずる。既判力（114条1項）の主観的範囲とは、既判力が及ぶ者の範囲のことを意味するところ、115条1項１号において原則当事者に及ぶと規定されている。また、既判力の紛争の蒸し返し防止、手続保証が与えられたことによる自己責任という趣旨から、同条２号ないし４号において例外的に既判力が及ぶ者が規定されている。⑵ 本件前訴において、Yが原告、X・Zが被告であるため、X・Y・Zは全て「当事者」（115条1項１号）に該当するため、原則通り３人ともに既判力が及ぶ。２.　客観的範囲⑴ 既判力の客観的範囲とは、判決の効力の及ぶ対象の範囲を意味し、既判力は原則として訴訟物すなわち主文に含まれる判断にのみ生じ、判決の理由には既判力は生じない。訴訟物に限って既判力を生じさせることで弾力的で迅速な審理を実現させるためである。また、既判力には時的限界があり、既判力が生じている前訴確定判決の判断内容と矛盾抵触する主張のうち、基準時前の事由を主張するものは、既判力により遮断されるのが原則である。終局判決は事実審の口頭弁論終結時までに提出された資料を基礎とし、当事者もこの時までに資料を提出できる。そのため、それ以前に生じた事情については手続保障が与えられている。よって、既判力の基準時は事実審の口頭弁論終結時となる。⑵ 本問をみるに、本件前訴の訴訟物は不動産甲に関するYの所有権そのものである。そして前訴判決はYの請求が全部棄却された。よって、Yが前訴の事実審口頭弁論終結時において不動産甲の所有権を有していない旨の判断につき既判力が生じる。問３第１　小問（１）１.　所有権確認請求訴訟で敗訴した原告Yが、後訴において共有持分の取得を主張することは前訴の確定判決の既判力に抵触して許されないのではないか。２.　この点について、既判力は主観的範囲として当事者に及び、かつ客観的範囲として訴訟物すなわち主文に含まれる判断にのみ生じる。また、時的限界として事実審の口頭弁論終結時前の事由を主張するものは、既判力により遮断される。３.　本件において、所有権確認請求訴訟において請求棄却の判決が確定しているため、Yが前訴の事実審口頭弁論終結時において不動産甲の所有権を有していない旨の判断につき既判力が生じる。そのため、Yが事実審口頭弁論終結時よりも前に生じた所有権の一部たる共有持分の取得原因事実を後訴において主張することは、前訴確定判決の既判力に抵触する。４.　したがって、裁判所は後訴の請求を棄却すべきである。第２　小問（２）１.　Yの提起した遺産確認の訴えは適法であるか。２.　確認の利益について⑴ 確認の訴えは、その対象が無限定であり判決に既判力しか認められず紛争解決の実効性がある場合は限られているから、確認の利益は、紛争の抜本的解決のために確認判決をすることが有効・適切である場合に限られる。具体的には、①対象選択の適否、②方法選択の適否、③即時確定の利益の存否の観点から判断される。⑵ ①対象選択の適否について、遺産に属したことの確認をすることは過去の法律関係の確認であって、対象選択が不適切なのではないかとも思われる。　もっとも、一定の財産が遺産に属することの確認は、当該財産が現在に共同相続人による遺産分割前の共有関係にあることの確認である。そのため、対象選択として適切である。⑶ ②方法選択の適否について、自己の法定相続分に応じた共有持分の確認を求めれば足りるため、方法選択が不適切なのではないかとも思われる。　もっとも、判決主文における共有持分権を有することについてのみ既判力が生じ、理由中の判断である遺産帰属性には既判力は及ばないため、紛争の抜本的解決という点で適さない。そのため、遺産確認の訴えによることが紛争解決において有効であり、方法選択として適切である。⑷ ③即時確定の利益について、Yらには既に遺産帰属性に関する紛争が顕在化しているため、即時に当該法律関係につき確定する必要があり、認められる。⑸ よって、確認の利益は認められる。３.　もっとも、所有権確認請求訴訟で敗訴した原告Yが、後訴において同一の不動産について遺産確認の訴えを主張することは前訴の確定判決の既判力に抵触して許されないのではないか。⑴ この点について、遺産確認の訴えは、特定の財産が被相続人の遺産に属することを共同相続人全員の間で合一に確定するための訴えであるところ、所有権確認訴訟の請求棄却判決は、原告被告間において当該不動産につき原告の所有権の不存在を、既判力をもって確定するにとどまり、原告が相続人の地位を有することや当該不動産が被相続人の遺産に属することを否定するものではないから、かかる訴えは前訴既判力に抵触しない。⑵ したがって、前訴の確定判決の既判力がYの不動産甲の所有権の不存在に生じたとしても、Yが不動産甲につき遺産確認の訴えを提起することができると解する。４.　以上より、訴えは適法であり、裁判所は不動産甲は亡Aの遺産に属するか否かを審理すべきである。以上

2023年 民事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　憲法問1１.　外国人の人権享有主体性について　憲法は｢国民は、全ての基本的人権の享有を妨げられない｣(憲法(以下略)11条)と記載しており、｢国民｣との文言からは、外国人が基本的人権を享有する旨は明文にない。　一方で、人権が前国家的・前憲法的な性格を有するものであり、また、憲法が国際主義の立場から条約及び確立された国際法規の遵守を定め(98条)、かつ人権の国際化の傾向が認顕著に見られることを考慮し、外国人にも人権享有主体性を認めるべき場合が存在するとの考えにより論点となりうる。２.　団体・法人について　人権は個人の権利であるから、その主体は本来人間でなければならない。しかし、経済社会の発展に伴い、法人その他の団体の活動の重要性が増大した。また、法人の活動が自然人を通じて行われ、その効果は究極的には自然人に帰属するうえ、法人が1個の社会的実体として重要な活動を行っていることを考えると、法人もまた人権享有主体性を有するべきであるとの考えが論点となる。３.　天皇について　天皇・皇族も、日本国籍を有する日本国民であり、人間であることに基づいて認められる権利は保障される。ただ、皇位の世襲と職務の特殊性から、必要最小限度の特例が認められる。そして、その制約の程度は人権により異なり、天皇がいかなる人権を享有しうるのか、その人権の種類ごとに適用を巡って論点となる。問2１.　上述の通り、人権が前国家的・前憲法的な性格を有するものであり、また、憲法が国際主義の立場から条約及び確立された国際法規の遵守を定め(98条)、かつ人権の国際化の傾向が認顕著に見られることを考慮し、外国人には権利の性質上適用可能な人権規定である場合には、人権享有を認めるのが判例・通説である。２.　その次に問題となるのは、権利の性質上適用可能な人権規定を決める考慮要素はなんなのかということである。　そして、この問題を検討する際の主な要素はその権利の法的性質や種類、すなわち、その権利が参政的権利なのか、社会権であるかといった、権利ごとの公益性や国家裁量性を加味するものである。その結果、全体像として、参政権は国民が自己の属する国の政治に参加する権利であることを考慮し、当該国家の国民にのみ認められるものと解し狭義の参政権は外国人には及ばない。　また、社会権についても、国家からの援助を受ける権利は各人の所属する国によって保証されるべき性質を持つものであり、個別に法律によって外国人に保障を及ぼすことはもとより、憲法上の保障としては及ばないものと考えられている。　他にも、国際法上外国人の入国は当該国家の裁量とされていることから、外国人には再入国の権利も保障されていない。以上

2023年 憲法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　刑法第１　Yの罪責１.　YがXを脅そうと考え、Xに対して「あんた、夜道を歩くときは、背後に気をつけなよ。」といった行為について、脅迫罪（刑法（以下略）222条1項）が成立しないか。⑴ 脅迫罪は「生命、身体、自由、名誉又は財産に対し害を加える旨を告知して人を脅迫」することで成立する。「脅迫」とは、一般に相手方を畏怖するに足りる害悪の告知をすることである。また、脅迫罪は抽象的危険犯であるので、相手方が実際に畏怖した結果は不要である。⑵ 本件において、「こっちから辞めてやるよ。こんな店、つぶれちまえ。」と悪態をつかれた後に、「あんた、夜道を歩くときは、背後に気をつけなよ。」と発言があった場合は、一般人の観点からみると、生命または身体に何らかの危害が加えられると感じるのが通常である。そして、それは畏怖するに足りる程度の害悪の告知であるといえる。　よって、YはXに対して、「生命、身体」「に対し害を加える旨を告知して人を脅迫」したといえる。⑶ したがって、Yには脅迫罪が成立する。２.　YがXを殴打しようとXの胸ぐらを掴んだ行為に対して暴行罪（208条）が成立しないか。⑴ 「暴行」とは人の身体に対する有形力の行使を指し、傷害結果が生じていないことが必要である。⑵ 胸ぐらを掴む行為は、人の身体に対する有形力の行使であり、Xには傷害結果が生じていないため、「暴行」に当たる。⑶ したがって、Yには暴行罪が成立する。３.　以上より、Yには脅迫罪と暴行罪が成立し、両者は併合罪（45条）となる。第２　Xの罪責１.　 XがYに対して、果物ナイフを構えて「こっちに来るな。刺すぞ。」と言った行為は脅迫罪が成立しないか。　脅迫罪の構成要件は前述の通りであり、果物ナイフという殺傷能力が低い凶器であっても、刺すぞと大きな声で申し向けながらナイフを構えることは、一般人の観点から見て、畏怖するに足りる生命、身体に対する害悪の告知であるといえる。Xは実際に指すつもりがなかったという事情があるが、かかる事情は同罪の成否には影響しない。　したがって、Xの行為は脅迫罪の構成要件該当性を満たす。２.　もっとも、XはYから殴られないようにしようと考えた末に、かかる行為に及んでいるため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴ 本件において、XはYからの予想以上に激しく怒って暴行をしてくることから逃げようと、本件脅迫行為に及んでいるため、急迫不正の侵害、防衛の意思があるといえる。また、武器対等の原則から相当性が否定されそうであるが、体格、年齢差を考慮した場合に、相当性は否定されないと考えられる。そのため、Xには正当防衛が成立するとも思われる。⑵ もっとも、Yの暴行はXの挑発を聞いて激高したことによるものであり、自招侵害として正当防衛が否定されるのではないか。ア　正当防衛を基礎付ける前提として正対不正の関係性が必要であるが、防衛行為者が不正な行為によって相互闘争状況を招き、不正対不正の状況になった場合には正当防衛の成立は制限される。具体的には、①行為者の不正な挑発行為によって直後における近接した場所での一連一体の事態か否かを問い、これが認められる場合に、②その侵害が行為者の当初の挑発行為の程度を大きく超えるものではない場合は、反撃行為に出ることが正当とされる状況にないと解すべきである。イ　本件において、①Yの暴行はXの挑発行為に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができる。しかし、②Yの暴行は胸ぐらを掴みX殴打しようとするものでありYによるかかる侵害行為はXの挑発行為の程度を大きく超えるものといえる。よって、自招侵害は認められない。⑶ したがって、Xの上記行為に正当防衛は成立する。第３　Zの罪責１.　ZはAに対して虚偽の申告をして、病院に同行させている。この行為は、偽計業務妨害罪（233条後段）が成立しないか。⑴ 「偽計」とは、人を欺罔し、あるいは人の錯誤または不知を利用することをいうところ、本件において、Zは自分で家庭用洗剤を注入したにもかかわらず、甲から被害にあったように装って、Aにその旨を申告し、Aを錯誤に陥らせて、病院へ同行させている。そのため、Zの行為は「偽計」に該当する。⑵ もっとも、Aは警察官であり、Aの行為は警察官としての公務であるが、公務は同罪の「業務」に該当するのか。ア　まず、前提として、暴行に至らない偽計による場合、公務執行妨害罪（95条1項）は成立しない。そのため業務妨害罪の成否について問題となり、特に公務が「業務」に含まれるのかが問題となる。　この点について、強制力を行使する権力的公務については威力・偽計は実力で排除できるが、そうではない非権力的公務についてはそのような実力はない。しかも、非権力的公務は一般私人の業務と区別する必要はなく、「業務」に当たるとしても無理はない。したがって、非権力的公務のみが「業務」に含まれるとするのが妥当である、なお、権力性の有無は個別具体的に判断すべきである。イ　本件におけるAの公務は強制力を行使する権力的公務ではないので、非権力的公務である。そのためAの公務は「業務」にあたる。⑶ 「妨害した」とは抽象的危険犯であり、業務を妨害する恐れがある行為が行われれば足りるところ、Zの行為によってAが本来行うべき公務が出来なくなっているため、「妨害した」といえる。⑷ よって、Zには偽計業務妨害罪が成立する。２.　Zが警察から報道機関に対して甲について虚偽の事実を報道させた行為について、信用毀損罪（233条前段）が成立しないか。⑴ 「虚偽の風説を流布」するとは、客観的真実に反する噂・情報を不特定または多数の人に伝播させることをいうところ、報道機関に客観的真実に反する情報を報道させれば不特定多数の人に伝播することになり、かつ、Zの自作自演による被害であり実際に異物が混入された事実はないため、客観的真実に反する事実である。そのため、Zの行為は「虚偽の風説を流布し」たといえる。⑵ 「信用」とは経済的側面における人の評価であるが、コンビニエンスストアにとって商品の品質に対する社会的な信用は、経済的に重要なものであるため、「信用」に含まれる。⑶ 同罪は危険犯であるため、報道されることにより、信用が毀損される恐れは十分にあることから、Zの行為は「信用」を「毀損」したと言える。⑷ よって、Zには信用毀損罪が成立する。３.　以上より、Zには偽計業務妨害罪と信用毀損罪が成立し、両者は併合罪となる。以上

2023年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2023年　民法問1(12行)１.　CはAに対し、甲について所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求を行う。２.　上記請求の要件は①C所有、②A名義の所有権登記の存在であるところ、Bによる他人物売買(民法(以下略)561条)ではＣの所有権は移転せず、Bが移転義務を負うだけであるため、ABによる甲の売買契約は、無権代理(113条1項)に留まり甲の所有権はなおCにあるように思える。そしてA名義登記の存在も明らかである。３.　しかし、本件ではCがBを相続しており一切の権利義務を承継(896条本文)した以上、相続により本人と無権代理人の地位が融合し、当然に無権代理の追認が生じないか。４.　 この点、相続という偶然の事情により、無権代理行為を潔しとしない相手方の取消権行使(115条本文)や本人の追認拒絶権を否定すべき理由はない。そのため、両者の地位は併存し、本人はその地位に基づいて無権代理行為を追認拒絶することができる。５.　よって本件でも、無権代理人Bを承継した本人Cは追認拒絶でき、所有権はCに残る結果、要件を満たし請求は認められる。問2(8行)１.　弁済をすべき場所について別段の意思表示がないときは、特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所において、それぞれしなければならない(484条1項)。２.　本件では、Aは甲絵画をBに売却する旨の売買契約をしている。甲絵画という特定物の引渡しである以上、甲絵画の引渡しは債権発生時に甲が存在したAの自宅で行われる。また、AB間で｢別段の意思表示｣はないため、売買の目的物の引渡しと代金の支払いは同時に行われることが予定されており、574条の適用を受け、Bの弁済も上記同様に引渡し場所であるAの自宅にて行われる。問3(12行)１.　AはBに対し、土地工作物責任に基づく損害賠償請求(717条1項)を行う。２.　｢土地の工作物｣とは、土地に接着して人工的に作出した物及びそれと一体となって機能しているものを含むところ、本件石垣は甲と乙の土地の境界線上という土地の上に接着し、人の手により作成されたものであるため、これに該当する。　そして、石垣は50年も前に築造されており、高さも7mと人の3倍以上の高さがある。その石垣に走る複数の亀裂は、石垣の上端から下端まで広がっており、梅雨の雨により崩壊することは容易に想定でき、その崩壊によって人に怪我を生じさせる恐れがある。そのため、通常石垣に対して要求される安全性の程度を欠いているといえ、これは｢保存｣の瑕疵といえる。　また、工作物責任では、占有者に免責事由が無いことを要するが、本件でBは工作物たる石垣の占有者でありながら、石垣の所有者でもある。そのため、過失の有無に関わりなくBは無過失責任を負う。３.　よって、占有者Bに対する請求が可能である。以上

2023年 民法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　行政法１.　主張の骨子本件訴訟において、本件処分が違法であるというために、Xは、①サービス基準は審査基準であるのにもかかわらず公開がなされていないこと、②本件処分には裁量の逸脱・濫用が認められることを主張すべきである。２.　①について⑴ 「一般旅客定期航路事業を営もうとする者は、航路ごとに、国土交通大臣の許可を受けなければならない」（法3条1項）とされ、「許可を受けようとする者は、国土交通省令の定める手続により」「申請書を国土交通大臣に提出しなければならない」（法3条2項）とされる。したがって、本件処分は、申請に対する不許可処分であり、行政手続法（以下、当該法令名を「行手法」という。）第2章以下の規定が問題となる。⑵ 許可の申請をする者は、指定区間を含む航路において当該事業を営む場合にあっては、申請書に当該指定区間に係る船舶運行計画を併せて記載しなければならない（法3条3項）とされ、国土交通大臣は、一般旅客定期航路事業の許可をしようとするときは、「指定区間を含む航路に係るものにあっては、当該指定区間に係る船舶運行計画が、当該指定区画に係る離島その他の地域の住民が日常生活又は社会生活を営むために必要な船舶による輸送を確保するために適切なものであること」（法4条6号）という基準に適合するかどうかを審査するものとされる。また、A地方運輸局長は、法4条6号が定める事業許可の基準に適合するかどうかを判断するための内部的な基準として、サービス基準を定めている。サービス基準とは、法2条11項所定の指定区間を含む航路にあって、運行日程や運行時刻などにつき、法4条6号が定める事業許可の基準に適合すると認められるために必要な条件を具体的に定めたものである。したがって、サービス基準の性質は、審査基準（行手法5条1項）である。　そして、審査基準は、行政上特別の支障があるときを除き、公表することが義務づけられる（行手法5条3項）ところ、サービス基準は、それを公表することで行政上特別の支障が生ずるといえないにもかかわらず、公表されておらず、また、事業許可を申請する者に対して個別の示すということもされていない。したがって、手続上の瑕疵が認められる。⑶ 行手法上の手続を履践せずになされた処分の効力について、行手法は規定を置いていない。そこで、手続上の瑕疵が取消事由となるかが問題となる。　確かに、手続は実体的に正しい処分を生み出すための手段にすぎないとすると、処分が実体的に正しいかどうかが重要であって、手続違反は当然には処分の効力に影響を及ぼさないとも思える。しかし、行手法が審査基準の公表を明確に行政庁の行為義務として定めているのは、適正手続によってのみ処分を受けるという意味での手続的権利を国民に保障する趣旨と考えるべきであるから、審査基準の公表に違反する場合には国民の権利侵害として処分の取消事由となると解すべきである。行手法制定前の判例は、手続の瑕疵は結果に影響を及ぼす可能性がある場合にのみ取消事由となるとするが、行手法制定後においては、正しい手続によってのみ正しい処分が生み出されるという考え方を徹底すべきであり、また、手続規制の担保手段を確保するという観点からも、軽微ではない手続規制違反は、当然に取消事由になると解すべきである。　本件では、A地方運輸局長は、審査基準であるサービス基準を公表すべきであるにもかかわらず、これをしておらず、また、事業許可を申請する者に対して個別の示すということもしていない。したがって、軽微な瑕疵に当たらず、重大な瑕疵といえる。よって、処分の取消事由となる。　以上により、本件処分は違法であり、本件処分は取り消されるべきである。３.　②について⑴ 行政規則は、国民の権利義務にかかわらない行政の内部基準にとどまる規範であるから、国民に対する直接の関係において法的拘束力を有しないため、行政庁の裁量権の行使を当然に拘束するものではない。サービス基準は、法の委任に基づかない行政の内部基準たる行政規則だから、国民に対する直接の関係において法的拘束力を有しない。　したがって、サービス基準を満たすことをもって、当然に本件処分が違法になるわけではない。⑵ もっとも、行政庁の裁量判断について、裁量権行使の逸脱・濫用が認められる場合には、違法となる（行政事件訴訟法30条）。ア　法は、事業許可について、法4条柱書において国土交通大臣又はこれの委任を受けた地方運輸局長（法45条の4第1項）による審査を経て行われることを定め、法4条6号において許可基準を定めている。法4条6号の趣旨は、指定区間（法2条11項）を含む航路に係る一般旅客定期航路事業の公共性ないし公益性に鑑み、地域住民の日常生活・社会生活に必要な船舶の輸送を確保することにあるところ、同号の基準は抽象的・概括的なものであり、この基準に適合するか否かは、行政庁の専門技術的な知識経験と公益上の判断を必要とし、要件裁量が認められる。したがって、サービス基準は、裁量権行使の準則たる裁量基準に位置付けられる。イ　そこで、裁量基準に裁量権行使に対する拘束力が認められるかが問題となる。　確かに、裁量基準は法の委任に基づかない行政規則であり法的拘束力を有しないから、行政庁は常に裁量基準に従って裁量権を行使しなければならないわけではない。しかし、裁量基準が存在する場合には裁量権行使における公正・平等な取り扱いの要請がある。そこで、裁量基準は外部規範である平等原則（憲法14条）等を媒介として国民に対する関係でも行政庁を拘束し、裁量基準と異なる取り扱いを相当と認める特段の事情がない限り、裁量基準に従った判断をしなければ裁量権の逸脱・濫用になると解する。ウ　本件では、これまで、船舶運行計画がサービス基準を満たす事業許可の申請に対して、供給過剰というサービス基準に定めのない理由で不許可処分が行われた例はないことからすると、船舶運行計画がサービス基準を満たすのにもかかわらず、供給過剰との理由でXに対して不許可処分をすることは、平等原則（憲法14条）に反する。　そして、サービス基準は合理性を有すると考えられる。また、法改正によって、需給調整規定が事業許可の基準から削除された経緯からすると、そもそも、供給過剰という事情を裁量判断に際して考慮に入れることは許されないと考えられる。これらの事情からすると、裁量基準と異なる取り扱いを相当と認める特段の事情も認められない。エ　よって、本件処分には裁量の逸脱・濫用が認められ、違法である。以上

2023年 行政法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2023年　商法第1問１.　Xとしては、令和2年7月以降支払われていない分の報酬の支払いを請求することが考えられる。　これに対して、甲社は、令和2年6月末日に、Xを非常勤取締役に異動させて、報酬を月額5万円に減額する旨の決議、令和3年が6月末日に、Xの報酬を無報酬とする旨の決議が、それぞれ甲社取締役会においてなされたのであるから、Xの請求する報酬の支払い義務は負わないと反論すると考えられる。２.　まず前提として、法361条は、取締役の報酬等の額の決定については株主総会決議によることを要する旨を定めているが、その趣旨はお手盛りによる会社財産の流出を防止することにあるところ、報酬等の総額さえ決定されればその趣旨は達せられることから、株主総会において取締役報酬の総額を定め、取締役会に各取締役に対する配分を一任する決議も許される。　そして、取締役の報酬については、株主総会決議により取締役報酬の総額が決定され、取締役会において各取締役に対する配分を決議し、これによって取締役の報酬額が具体的に定められた場合には、その報酬額が会社と取締役とのあいだの契約内容となり、契約当事者である会社と取締役の双方を拘束するものと解される。　甲社では、取締役の報酬について、支給総額の上限を株主総会決議によって定め、個別の取締役の報酬の決定は取締役会に一任することが慣例とされており、また取締役会は取締役の報酬額に関する本件内規を定めていた。そして、Xの報酬も本件内規に従って月額70万円と具体的に定められていたことから、70万円がXの報酬額になりそうである。３.　もっとも、職務内容に従って報酬内容が機械的に定まることを取締役がその就任時に了知していた場合には、それが取締役任用契約の内容となっていたといえるため、職務内容の変更に従って報酬額を変更することが可能になる。　本件内規によれば専務取締役は月額70万円、非常勤取締役は月額10万円とされ、役職の変更があった場合にはそれに応じて報酬額も変更されることとされていた。そして、Xは取締役への就任を承諾するにあたり、本件内規について説明を受け、了承していたため、本件内規に基づく報酬の変更は可能である。　Xは、令和2年6月末日付けの甲社取締役会においての役職を専務取締役から非常勤取締役に異動させられている。そのため、Xの報酬額を本件内規に従って月額10万円に変更することは可能である。しかし、Xの報酬額は、本件内規の規定にかかわらず月額5万円とする議案が可決されており、同年7月以降、Xに対しては月額5万円のみが支払われた。さらに、令和3（2021）年6月末日付けの甲社定時株主総会では、Xの報酬を無報酬とする議案が可決され、同年7月以降、Xに対しては報酬が支払われていない。　Xは、いずれの報酬の減額についても了承していないため、上記変更は本件内規の範囲でのみ有効である考えるべきである。４.　よって、Xは、未払報酬額として、180万円の支払を請求することができる。 第2問1.　設問1　会社法199条2項と同法 201条1項において、募集株式の発行等における家集事項の決定権限を有する機関を、公開会社であるか否かによって異なるものとしていることの趣旨は、公開会社においては、既存株主の持株比率の保護よりも、会社の資金調達の機動性に重きが置かれるため、会社の機動的な資金調達を実現することにある。2.　設問2　会社法440条1項が株式会社に対して貸借対照表（大会社にあっては貸借対照表及び損益計算）の公告を義務付けている趣旨は、株式会社が株主有限責任制度を採用していることに鑑み、株主や会社債権者のみならず、これから取引関係に入ろうとするものに対して会社の財務状況を開示させることによって、投資や取引の参考にさせることにある。以上  

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