The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2025年　刑事訴訟法設問１１.　Pらは、逮捕状の呈示なくXを逮捕したうえ、緊急執行の手続きをとっていない。そこで、本件鑑定書は、違法収集証拠として、証拠禁止に該当するために証拠能力が否定されないか。⑴まず、明文の規定はないが、①適正手続（憲法31条）、②将来の違法捜査の抑制、③司法の廉潔性という3つの要請から、違法に収集された証拠の証拠能力は否定されうると解する。ただし、軽微な違法があった場合にまで証拠能力を否定すると、真実発見の要請（1条）に反する。そこで、①証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②証拠として許容することが将来における捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合に証拠能力が否定されると解する。⑵本件でみるに、確かにPは、Xに対して任意の尿検査を求め、Xもこれに応じている。また、緊急逮捕には、①死刑・無期または長期3年以上の拘禁刑に当たる罪であること、②十分な嫌疑があること、③緊急性が認められることが必要とされる（210条）。覚醒剤使用は長期3年以上の拘禁刑に該当し（覚醒剤取締法41条の3第1号、19条）、Xの左腕に真新しい注射痕のようなものが認められたことから、十分な嫌疑がある。また、覚醒剤は代謝によって証拠が散逸するおそれがあるため、緊急性も認められる。したがって、緊急逮捕の要件は充足している。そのため、尿の採取手続自体には、違法性は認められない。　しかし、Xに対する本件逮捕手続は令状なく行われたもの（199条1項）として違法である。確かに、Xは尿検査については任意に応じているものの、かかる違法逮捕がなければXの身柄は拘束されておらず、注射痕の発見にも至らなかったと考えられることから、本件違法逮捕と当該証拠との間には密接な関連性があるというべきである。　また、Pらは本件逮捕状をＸに対して呈示していないにもかかわらず、逮捕状を呈示したとの虚偽の通常逮捕手続状を作成しており、違法手続を糊塗しようとする意思が伺えるものであるから、令状主義を潜脱する意図を有するものとして違法の重大性は大きい。　さらに、警察官が逮捕状を携行せずに逮捕に及ぶ事態は少なからず生じうるものであり、これを是認することは将来の違法捜査を助長する危険がある。⑶したがって、本件では、令状主義の精神を没却する重大な違法が存在し、かつ、それを証拠として許容することは相当でないといえる。２.　よって、本件鑑定書は違法収集証拠として証拠能力が否定される。設問２１.　本件覚醒剤は、本件鑑定書の派生的証拠にあたる。そこで、証拠能力が否定されないか。⑴まず、派生的証拠の証拠能力の有無は、先行手続の違法の重大性、両証拠間の関連性の程度、派生的証拠の重要性等諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきである。⑵本件において、先行手続である逮捕手続については、上記のとおり重大な違法性が認められる。　ここで、本件捜索差押えは、本件鑑定書を主要な疎明資料として発付された捜索差押許可状②に基づいてなされており、本件覚醒剤は先行手続により得られた証拠との密接な関連性が認められるとも思える。　しかし、本件捜索差押えそれ自体については、捜索差押許可状に基づき適法に行われており、手続きの違法性は希釈化されているといえる。また、本件鑑定書はＸが任意に応じた尿検査に基づき作成されており、先行する違法な逮捕手続きがなかったとしても不可避的に発見されていたと考えられる。　さらに、覚醒剤事案においては証拠隠滅が容易であるため、客観的な物証である覚醒剤の重要性は高いといえる。２.　よって、本件覚醒剤の証拠能力は否定されない。以上

ロー入試参考答案集

2025年 刑事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

１.　本件公訴事実による起訴は適法か。２.　「単独で又はYと共謀の上」、「令和4年9月29日夕刻から翌30日未明までの間に」、「その周辺」、「被告人又はYあるいはその両名において」、「手段不明の暴行」、「何らかの傷害」と、犯行日時・場所・方法が概括的に記載されているが、訴因の特定として十分か。　まず、①「罪となるべき事実」が記載されていることを要する。　そして、当事者主義的訴訟構造（256条6項、321条1項、298条1項など）の下、審判対象は、一方当事者たる検察官の主張する具体的な犯罪事実たる「訴因」である。訴因の特定の趣旨は、審判対象を画定することで裁判所に他の犯罪事実との識別を可能ならしめる点（審判対象画定機能）と、被告の防御の範囲を示す点（防御権告知機能）にあるが、前者がみたされれば、同時に後者が満たされるといえる。そこで、①に加えて②他の犯罪事実と識別できれば、「特定」に欠けるところはないと解する。３．　⑴まず、「罪となるべき事実」が記載されているか。ア　「単独で又はYと共謀の上」という記載は、単独犯であるのか、共同正犯であるのかが不明であって、特定の犯罪といえないのではないかという問題が生じるものの、60条は正犯類型を拡張しただけであって、正犯の一類型であるから、本件の様に共犯形式を特定しない記載も特定の犯罪についての記載ということができると考える。イ　次に、単に「共謀の上」とだけ表示されており、具体的な共謀の態様が記載されていない点が問題となる。　共同正犯としての共謀は、実行行為時に犯罪の共同遂行の合意があることであり、謀議行為自体は、これを推認する間接事実にすぎない。謀議行為自体の記載がなくても、「共謀の上」との記載で、犯罪の構成要件に該当することを判断できる。そのため、日付の記載の有無は、上記構成要件の該当性判断に影響を及ぼさない。　また、共謀の日付の記載がなくても、本件においては、傷害致死罪の実行行為が日時等により特定されている以上、それに対応する共謀は一つなので、全体として他の犯罪事実と識別されている。ウ　よって、「罪となるべき事実」は記載されていると言える。⑵　もっとも、「令和4年9月29日夕刻から翌30日未明までの間に」、「その周辺」、「被告人又はYあるいはその両名において」、「手段不明の暴行」、「何らかの　傷害」と、日時・場所・方法を記載しなかったのは、「できる限り」特定したものと言えず、特定を欠くとも思える。ア　③「できる限り」の要請は、相対的要請であり、犯罪の種類、性質等により、証拠によって明らかにし得る事実に限界があるなどの特殊事情がある場合には緩和される。イ　本問において、遺体にあった頭蓋底骨折は脳障害を引き起こして死亡の原因となりうるものであるが、遺体が高度に白骨化しているため、正確な死因は不明であった。また、Yの供述は変遷を重ね、Yの供述した暴行態様からはAに頭蓋底骨折を生じさせるとは考えにくいものであった。さらに、Xは暴行については一切黙秘しており、Yと共にAを遺棄したことを概括的に認める供述をするのみであった。XYどちらも遺棄について関与していたことを認めており、また、犯行当日にXらの動向を目撃した者はいなかったという事情も含めると、XYが犯罪に関与していることは明らかであっても、犯行の方法などを立証する証拠の収集が困難である。このような特殊事情があるので、ある程度概括的な記載であったとしても、証拠に基づいてできる限り日時、場所、方法をもって傷害致死の罪となるべき事実を特定して訴因を明示したものと認められる。　よって、「できる限り」の要請も満たす。４.　したがって、訴因の特定にかけるところはなく、本件公訴事実による起訴は適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　弁論主義とは、判決の基礎となる事実の認定に必要な証拠の収集提出を当事者側の権能かつ責任とする原則をいい、その具体的内容として、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることができず（第1テーゼ）、裁判所は、当事者間に争いのない事実はそのまま判決の基礎としなければならず（第2テーゼ）、当事者間に争いのある事実を証拠によって認定する際には、必ず当事者の申し出た証拠によらなければならない（第3テーゼ）。そして、第1テーゼと第2テーゼにおける「事実」とは、当事者意思の尊重と不意打ち防止という弁論主義の根拠・機能からすれば、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば十分であり、証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実に弁論主義を及ぼすと、自由心証主義（247条）を過度に制約することになるから主要事実に限られると考える。　次に、自由心証主義とは、裁判所が事実認定をするに当たり、証拠方法の選択及び証拠の証明力の評価について、法律上何らの拘束も設けず裁判官の自由な判断にゆだねること（247条）をいう。　よって、主要事実の認定については弁論主義が適用され、かかる事実の認定に必要な証拠の提出は当事者だけに委ねられることとなる。また、提出された証拠は自由心証主義から裁判官が自由に証明力を判断してよく、弁論の全趣旨などという証拠方法も認められる。２.　上記をもとに、①証拠制限契約や②間接事実の自白契約は適法であるか。明文を欠く訴訟契約の有効性が問題となる。⑴弁論主義、処分権主義（246条参照）の妥当する領域では、当事者は主導的地位を与えられており、どのような訴訟行為をするかは自由である。また、合意により受ける不利益が明確に予測できれば、当事者に不測の損害を与えることもなく、裁判を受ける権利（憲法32条）も害されない。　そこで、弁論主義・処分権主義が妥当し、合意により受ける不利益が明確に予測できる場合には、明文なき訴訟契約も有効と考える。⑵①について、いかなる証拠を提出するかは弁論主義第3テーゼが妥当する範囲内であるといえ、また、許された証拠以外は証拠とし得ないという合意の効果を明確に予測できるから、適法である。　次に②について、上述の通り弁論主義第2テーゼにおける事実とは主要事実をさし、間接事実は含まれないため、間接事実の自白については弁論主義の適用範囲外である。また、主要事実を推認させるという意味で証拠と共通の働きをする間接事実に自白の拘束力を及ぼすことは自由心証主義に反する。よって、②は違法である。以上

2024年 民事訴訟法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　民事訴訟法 問1　下線部①の主張は、YがＸから甲を買い受けたことで、Ｘは甲の所有権を喪失した、という旨の反論である。　かかる主張は、Xが甲の所有権を有しているというXの主張と両立し、かつ、請求原因による法的効果を障害するものであるから、抗弁にあたる。問２　問題⑴１.　応答の仕方としては、自白、否認、不知及び沈黙の４つが挙げられる。２.　自白(民事訴訟法(以下法名省略)179条)　訴訟法上の効果として、不要証効（179条）及び裁判所拘束効（弁論主義第２テーゼ）が生じる。３.　否認　否認された事実については、相手方が立証責任を負う。４.　不知　不知については、争ったものと推定されることとなる（159条2項）。５.　沈黙　沈黙については、自白したものとみなされる（159条1項本文）。その結果、自白と同様の訴訟法上の効果が生じることとなる。問題⑵　下線部②の主張は、Yによる所有権喪失の抗弁に対する否認にあたる。なお、当該抗弁についての立証責任はＹが負うものである。問3１.　本件において、下線部③の事実が当事者のいずれによっても主張されていないにもかかわらず、裁判所においてかかる認定をすることは、弁論主義第1テーゼに反し、違法とならないか。⑴そもそも、当事者意思の尊重と不意打ち防止という弁論主義の根拠、機能からすれば、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば十分である。また、証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実に弁論主義を及ぼすと、自由心証主義(247条)を制約することになる。　そこで、弁論主義が適用される事実は主要事実に限られると解する。⑵これを本件についてみると、下線部③の事実は、所有権喪失の抗弁と両立し、抗弁による法的効果を障害するものであるため、再抗弁に該当する。そうすると、かかる事実は権利の発生、変更、消滅等の規範の要件に該当する具体的事実にあたり、主要事実にあたると考えられる。そうすると、当事者のいずれも主張していない下線部③の事実を裁判所が認定することは、弁論主義第１テーゼに反することとなる。２.　したがって、かかる判決は弁論主義の第1テーゼに反し、違法である。以上

2024年 民事訴訟法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　憲法１.　本件規定は、「表現の自由」を保障した憲法21条1項に違反し違憲となるか。⑴「表現」とは、人の思想を外部に表明することをいう。猥褻表現は、人の思想を外部に表明する行為であるから、形式的には、「表現」にあたる。もっとも、全ての猥褻表現を表現の自由として保障して、個別具体的に内容を審査して、制約が相当かされるかを検討すれば、萎縮的効果が大きく妥当でない。そこで、定義づけ衡量により、猥褻表現を明確に定義し、かかる定義に当たる表現は表現の自由として保障されないと考えるのが妥当であると考える。　そして、チャタレイ事件によれば、猥褻表現とは徒らに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいい、「わいせつな…図画」（刑法175条1項）とは、かかる内容の図画をいうと解されるから、かかる図画を頒布する自由は「表現の自由」として保障されない。⑵　以上より、本件規定は憲法21条1項に違反せず、違憲とはならない。２.　もっとも、本件描写に対して本件規定を適用することが、憲法21条1項に反しうる。本件描写が「わいせつな…図画」に当たらない場合には、猥褻表現にあたらず「表現の自由」として保障される表現行為を、専ら内容に着目して規制する処分として、憲法21条1項に違反することになるため、「わいせつな…図画」該当性が問題となる。⑴「わいせつな…図画」の定義は上述の通りであり、「わいせつな…図画」に当たるかどうかの判断は、事実認定の問題ではなく法解釈の問題であり、裁判所が社会通念に基づいて判断するものである。よって、芸術面において優れた作品であっても、これと次元を異にする法的評価においてわいせつ性を持っていると判断することは可能である。そして、わいせつ性の存否は純客観的に、作品自体からして判断されなければならず、作者の主観的意図によって影響されるべきものではない。⑵本件で、たしかにY1の写真は芸術作品として国内外で総じて高く評価されてきたのであるが、わいせつ性を持っていると法的に評価することは可能である。また、Y1は本件描写は自然の中の人々の姿をY1独自の美意識によって描こうとしたもので、ことさら性器を強調する意図があったわけではないのであるが、わいせつ性の存否は作者の主観的意図によって影響されるべきものではない。　一方で、成人男女の性器が鮮明に映っている写真は、客観的に見て、徒らに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものであると言える。⑶よって、本件描写はわいせつな…図画」に当たるため、本件描写に対して本件規定を適用することは、憲法21条1項に違反しない。以上

2024年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2025年　行政法Ⅰ⑵　行政上の代執行の対象となる行為は、義務が法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられたもので、他人が代わってなすことができるものであり、他の手段によってその履行を確保することが困難であり、その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるものである（行政代執行法2条）。　その具体例としては、違法建築物に対する除却命令に基づく建築物の除却がある。違法建築物の除却は、建築基準法9条1項という法律により直接命ぜられ、除却業者が代わってなすことができるものであり、除却以外に被執行者に対する侵害の少ない他の手段がなく、違法建築物を放置すると崩壊による周辺への危険等の著しく公益に反する事態となるため、行政代執行の対象となる行為である。Ⅲ⑴　行政行為の職権取消しとは、行政庁が職権により当初から瑕疵のある行政行為について遡及的にその効力を消滅させることをいい、行政行為の撤回とは行政庁が瑕疵なく成立した行政行為について後発的事情を理由にその効力を消滅させることをいう。両者の効果の相違点は、職権取消しには遡及効がある一方、撤回には遡及効がないという点にある。　本件で、Bの指定医師の指定の取消し（以下「本件取消し」という。）は、瑕疵なく成立した法14条1項に基づく指定医師の指定という行政行為を、Bが人工妊娠中絶の定義または要件を満たさない多数の事案において、堕胎させたという後発的事情を理由として行政庁が指定の効力を失わせるものであるから撤回に当たる。Ⅲ⑵　本件取消しは、法14条1項という「法令」に基づき、Bという「特定の者」を名あて人として、直接に指定医師の指定の取消しという「権利を制限」するものであるから不利益処分（行政手続法2条4号）に当たる。そして、本件取消しは、Bという「名あて人」の指定医師という「地位」を直接にはく奪する不利益処分であるから、聴聞という意見陳述の手続きを取らなければならない（13条1項1号ロ）。Ⅲ⑶１.　本件取消しは許されるか。　⑴まず、行政行為の撤回は、行政の公益適合性を維持するための積極行為であり、処分権限も公益適合性を踏まえて行使されるべきものであることからすれば、撤回権限は処分権限と表裏一体であるといえる。そのため、処分権限が撤回権限を基礎づけているといえるから、特別の根拠なくして行政行為の撤回は認められると解する。　もっとも、授益的処分の取消しは相手方に不利益を及ぼす。そこで、相手方に帰責性があり、又は撤回に同意したときを除いては、撤回により得られる公益と相手方の不利益とを比較衡量し、得られる公益の方が大きい場合に限り、撤回できると考える。⑵本件取消しは、Bが、法14条1項各号の要件を満たさないにもかかわらず、多数の堕胎をさせたことを理由とするものである。かかる行為は、母性の生命健康を保護するという法の目的（1条）を著しく害するものであって、かかる行為を行っていたBには帰責性が認められる。２.　よって、本件取消しは許される。以上

2025年 行政法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　民法設問1１.　XのYに対する所有権に基づく甲の返還請求（民法206条）は認められるか。⑴同請求は甲につきX所有、Y占有である場合に認められるところ、AはYに甲を引き渡しているため、甲についてのY占有は認められる。次に甲についてのX所有につき、XはAY間の甲売買は他人物売買であるから物権的には無効でありX所有が認められると主張する。これに対し、Yは110条が適用され、Xは甲につき所有権を失っているとの抗弁が考えられるが認められるか。⑵まず、代金3000万円の土地である甲の売買は、夫婦が共同生活を営むのに通常必要な法律行為とはいえず、「日常の家事」（761条）には含まれないため、有権代理とはならない。⑶ここで、110条の適用により、Yは甲の所有権を取得しないか。ア　この点、110条の直接適用を認めることは、日常の家事を大きく逸脱する行為についても帰責する点で夫婦別産制（762条）を害する。そこで、「日常の家事」の範囲内であると信じたことにつき「正当な理由」がある場合、110条の類推適用が認められると解する。イ　本件で、YはXの実印と甲の権利証のみをもって代理権を有することを信頼しており、「日常の家事」の範囲内であると信じたことにつき「正当な理由」は認められない。ウ　したがって、110条の類推適用は認められない。２.　以上より、Ｘ所有も認められるため、Ｘの本件請求は認められる。設問2１.　YはXに対し、所有権に基づく妨害排除請求として、甲の登記移転請求をすることが考えられるが認められるか。⑴本件で、AY間の甲売買という他人物売買の他人物売主の地位をXがA死亡により相続した（896条本文）ことから、Xは甲の登記移転請求を拒絶できないのではないか。無権代理人を相続した本人による履行拒絶の可否が問題となる。ア　この点、本人が無権代理人を相続した場合、本人としての地位と無権代理人としての地位は併存すると解する。　そこで、権利者は相続により、無権代理人の地位を承継しても、信義則（1条2項）に反する特段の事情がない限り、買主の履行請求を拒むことができると考える。イ　本件で、Yの登記移転請求を拒むことは信義則に反するとは言えない。⑵よって、XはYの本件請求を拒むことができる。２.　AY間の甲土地の売買は、上述の通り履行不能に陥っているため、履行不能に基づく損害賠償請求（415条1項本文）をすることができ、かかる損害賠償債務もＸはＡから相続しているため、ＹはＸに対し同請求をすることができる。以上

2024年 民法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民法問1１.　AC間の法律関係⑴AはCに対して、所有権(民法(以下法令名省略)206条)に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。ア　まず、AはABの売買契約の解除による原状回復で本件土地の所有権を有している。また、Cは賃貸人として、Dを介して間接占有しているので、Cの占有も認められる。イ　これに対して、Cは自己が「第三者」（545条1項ただし書）にあたり、解除の効力を対抗できないと主張することが考えられる。　この点について、同項の趣旨は、権利者であると信じて、取引関係に入った第三者を解除の遡及効から保護することにあるため、「第三者」とは、解除前の第三者をいうところ、本件でCは、令和4年7月1日に本件土地を購入しており、解除は同年9月15日に行われていることからも、「第三者」に当たるといえる。ウ　もっとも、Cは登記を有していないがその場合でも、第三者として保護されるか。　この点について、同項は、なんら帰責性のない解除者に対して、第三者保護のために、不利益を甘受させるものであるから、第三者は権利保護要件としての登記が必要であると解する。　本件では、C登記を有していないため、権利が保護されない。⑵したがって、AのCに対する請求は認められる。２.　AD間の法律関係⑴AはDに対して所有権(民法(以下法名省略)206条)に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。Aは本件土地の所有権を有している。また、Dは本件建物を建築することにより、本件土地を占有している。⑵ここで、Ｄとしては自身が「第三者」（177条）にあたり、Ａは登記なくして本件土地の所有権を対抗できないと主張することが考えられる。　本件で、Ｄは本件土地を賃借しており、新たに独立の法律関係を有するに至っているといえ、「第三者」にあたる。　したがって、Ａは本件土地の登記なくしてＤに所有権を対抗できない。⑶よって、保護、Aの請求は認められない。問2１.　未登記の場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Cは本件土地について新たに独立の法律関係を有するに至った者であり、「第三者」（177条）に該当する。したがって、Ｅは登記なくして本件土地の所有権をＣに対抗できない。したがって、Eの請求は認められない。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。　まず、DはCとの関係で賃借権を有しているにすぎないが、Cは前述のように無権利者であり、Eに対して所有権を主張できない。もっとも、Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。したがって、Eの上記請求は認められない。イ　また、登記移転がなされてなくとも、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであるため、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが（601条）、Dの必要費の償還請求はEに対して行うことはできない。。２.　登記移転済みの場合⑴CE間　EはCに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Eは本件土地について登記を具備しており、「第三者」に該当するＣに対して所有権を主張できる。したがって、Eの請求は認められる。⑵DE間ア　EはDに対して、所有権に基づき土地明渡請求をすることが考えられる。Dは本件建物について登記を有しており、第三者に対抗することができる(借地借家法10条1項)。Eは本件土地について所有権移転登記を経ているため、「第三者」（177条）に該当するDに対して、本件土地の所有権を対抗することができる。もっとも、Eの所有権移転登記より、Dの本件建物の登記のほうが先立つため、DはEに対して本件土地の賃借権を対抗できる。　したがって、Eの請求は認められない。イ　また、所有権が移転した結果、賃貸人としての地位は移転するが(605条の２参照)、土留めの工事は必要費にあたり、必要費の償還請求は、支出時の賃貸人に対して行うべきであり、当然にその債務は移転しない。　したがって、Eは新賃貸人として、賃料の請求はできるが、Dの必要費の償還請求はEに対してはできず、Aに対して行うべきである。以上 

運営

2024年 民法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　商法問１１.　本問における退職慰労金の支払いは違法ではないか。⑴まず、退職慰労金は「報酬等」（会社法（以下略）361条1項）にあたるか。　そもそも、同条の趣旨はお手盛り防止にある。確かに、退職慰労金決定では退職取締役は取締役会に参加できない以上お手盛りの危険はない。もっとも、残存取締役が先例・慣行として報酬を高く設定することで自分達に有利になることを期待するというお手盛りに準ずる危険はある。ゆえに、そのような報酬後払的性格にも鑑み、退職慰労金は「報酬等」に含まれると解する。⑵では、株主総会決議によって退職慰労金の支払いを取締役会に一任することは適法か。ア　確かに、同条の趣旨であるお手盛り防止の実効性を担保するために株主の自主的な判断に委ねることは必要である。しかし、特定の事業年度の取締役の数は限定されており、株主総会でその上限額を定めれば特定の取締役の退職慰労金額が事実上明らかとなり、これを知られたくない退任取締役の意思に反する。また、施行規則82条2項は、取締役の報酬決定について、取締役へ一任できることを前提とした規定である。イ　そこで、①慣行や内規により一定の支給基準が規定されており、②その支給基準を株主が把握することができ、③支給基準で定める額の範囲内において相当な額を支払う場合は、決議は有効であり、取締役への一任が認められると解する。⑶本件では、退職慰労金の額を算定する内規が規定されており（①）、 退職慰労金の額1000万円は内規の算定基準から決められており、相当である。（③）。2　よって、内規で定めた算定基準を株主が把握できるような状況であれば、本件支払いは適法である。問２１　新株発行の募集事項の決定機関は、原則として公開会社（2条5号）では取締役会であり （201 条 1 項）、非公開会社（2条17号）では株主総会である（199 条 2 項）。２　⑴新株発行について、公開会社では、株主にとって、自身の持株比率より株式の市場での評価が重要である。したがって、重要な資金調達手段である新株発行については、経営の専門家である取締役から構成される取締役会によって迅速に決すべき要請が強いといえる。⑵一方で、非公開会社は、公開会社と比較して株主が直接経営に関わる場合が多く、会社の支配権に関わる持株比率の維持への関心が高い。よって、既存株主の利益保護のため、本決定は株主の自主的な判断に委ねるべきである。また、非公開会社では新株発行無効の訴えの提訴期間の伸長（828条1項2号括弧書き）が法定されていることから当該決定の迅速さへの要請の程度は低い。よって、株主総会で慎重に決するべきである。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける