The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　憲法第1問１.　警察署長によるCに対する集会不許可処分は、Cが看板を撤去する行政代執行について抗議集会を開催（以下、本件集会とする。）することを制限している。⑴ 本件集会を開催することが憲法上保障されている場合には、上記制限は憲法上の制約にあたる。ア　憲法（以下、略）21条１項は、集会場所を提供することを請求できる権利までも保障したものではない。他方で、集会は多数の者が集合する性質を有するため、道路や公園等の集会を行うに適した公共施設等であって、公に開かれた場所は、国民が集会を行う場としての性質を有する。そこで、同項は、国民が表現活動のために当該施設を利用することまでも保障したものと解する。イ　道路は、集会に適した公共物であって、伝統的に国民が集会を行い得る場として公に開かれた場所としての性質を有する（伝統的パブリックフォーラム）。ウ　したがって、上記集会を開催することは、同項により憲法上保障され、上記制限は憲法上の制約といえる。⑵ 集会の自由は、「公共の福祉」（13条）による制約に服する。そこで、「交通の妨害となるおそれ」（法77条２項各号）とは、「公共の福祉」に基づいて制約されるべき道路の利用態様を意味するところ、本件集会はこれにあたるか。ア　まず、集会は、国民が様々な意見や情報等に接することにより自己の思想や人格を形成、発展させ、また、相互に意見や情報等を伝達、交流する場として必要であり、さらに対外的に意見を表明するための有効な手段である（自己実現の価値）。加えて、集会は、国民が集会を通して国の意思決定に関与し得るという民主制に資するものである（自己統治の価値）。そのため、集会の自由は、民主主義を支える重要な自由といえる。　次に、表現の内容自体から害悪が生じる危険性は考え難く、表現内容自体に着目して為された規制（内容規制）については、その正当化の判断を慎重に行うべきである。そして、同項4号が「一般交通に著しい影響を及ぼす」態様で道路を使用する場合に、例外的に不許可処分とする旨を定めていること、同法が「交通の安全と円滑を図」ること（同法1条）を目的として掲げていることから、上記規制の目的は、交通の安全と円滑を維持する点にあるといえ、表現行為から生じる害悪に着目して為された規制といえる（内容中立規制）。そのため、上記規制態様は、緩やかなものとも評価し得る。しかし、上記制限は、「許可」（法77条１項柱書）制を採用しているところ、許可制は、表現が自由市場に出る前に抑止してその内容が国民に到達する途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものである。また、その性質上、予測に基づくものとならざるを得ないこと等から事後規制の場合よりも広範にわたり易く、濫用のおそれがある上、実際上の抑制的効果が事後規制の場合よりも大きい。そこで、上記規制の態様は、非常に強いといえる。　さらに、法77条２項は、「各号のいずれかに該当するときは、…許可をしなければならない」と定め、同項各号の条件は比較的緩やかに道路での集会行為を容認する内容といえる。また、同条３項は、「必要があると認めるときは、…条件を付することができる」と定め、許可を柔軟に与えることを可能にしている。このような規定に鑑みれば、同条１項は、原則的には許可を与えるよう定められていると評価し得る。加えて、道路が伝統的に集会の場として利用される性質を有する事情をも考慮すれば、上記不許可に際する行政庁の裁量は狭いと評価できる。　以上の事情に鑑みれば、集会との関係における「交通の妨害となるおそれ」とは、集会を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見される場合における集会に限定されると解する。イ　確かに、本件集会を行えば、少なくとも集会の場である道路の通行に支障を来たすこととなる。しかし、本件集会の許可に際して、その態様や規模につき条件を付する（同条２項）ことで、上記支障を最小限度に抑えることは可能である。また、確かに、本件集会の開催場所は、行政代執行の現場に接近しているため、当該執行が妨害され、その際に通行人や周辺住民等の生命、身体又は財産への侵害が生じるとも思える。しかし、当該危険の発生は、集会に際して、警察官を派遣する等の簡易な手段によって防止することが可能である。加えて、そもそも、開催者であるCは、集会を平和的に行うつもりであり、また、具体的に当該行政代執行が妨害するとの計画が策定されていたとの事情や妨害を目的とした準備行為が為されているとの事情もない。以上の事情に鑑みれば、本件集会を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見されるとは評価し得ない。ウ　したがって、本件集会は、「交通の妨害となるおそれ」のある集会にあたらず、不許可処分の対象となるべき道路の利用態様にあたらない。⑵ よって、上記不許可処分は、法77条１項及び同条２項の解釈適用を誤ったものであって、違法な処分である。２.　Dに対した為された法119条２項7号に基づく処罰は、Dが行政代執行に対して抗議演説（以下、本件演説とする）をすることを規制している。⑴ 本件演説が憲法上保障されれば、上記規制は憲法上の制約にあたる。ア　「表現」（21条１項）とは、自己の思想を外部に伝達する行為をいう。また、上記の通り、道路で表現活動を行うことは、同項により保障される。イ　本件演説は、Dが上記行政代執行に反対するという思想を外部に伝達する行為であるため、「表現」にあたる。ウ　したがって、本件演説は同項により憲法上保障されるため、上記規制は憲法上の制約といえる。⑵ 表現の自由は「公共の福祉」による制約に服する。そこで、B県公安委員会の定める道路交通法施行細則（以下、本件細則とする。）の定める「集会」及び「演説」は、「公共の福祉」による制約として正当化されるべきものに限定されるところ、本件集会は、これにあたるか。ア　まず、表現活動は、一般的に、集会行為と同様の理由により自己実現の価値及び自己統治の価値を有し、民主主義を支える重要な行為である。　次に、１⑵アと同様の理由により、本件細則による規制態様は強く、また、行政庁の裁量は狭いと評価できる。　以上の事情に鑑みれば、「集会」及び「演説」とは、集会又は演説を行うことによって、明らかに差し迫った人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見される場合における集会又は演説に限定されると解する。イ　本件演説は、立て看板付近の歩道で拡声器を用いる態様で行われているところ、このような態様で、かつ、立て看板を撤去する行政代執行に反対する学生団体のあるA大学前において演説を行えば、代執行に反対する者が多数集まることは、容易に予測することができる。そして、その態様や規模について条件を付さず、加えて警備を配置することもせずにこのような演説を行えば、車道にまで人が溢れ、一時的に車両の通行が不可能となることも容易に予測することができ、ひいては、演説の場にいた集団が一瞬にして暴徒と化し、道路の通行人や周辺住民等が演説に巻き込まれ、生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険の発生が具体的に予見されるものと認められる。ウ　以上の事情に鑑みれば、本件演説は、「集会」又は「演説」にあたる。⑶ よって、上記処罰は、本件細則の解釈適用を誤ったものとはいえず、適法である。第2問１.　本件訴えは、「法律上の争訟」（憲法（以下、略）76条、裁判所法3条１項）にあたり、裁判所の審査権が及ぶか。⑴ 「法律上の争訟」とは、①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、②それが法令を適用することにより終極的に解決することができるものをいうと解する。ア　まず、本件訴えは、本件処分が違憲・違法であるとして、その取消しを求めるものである。そして、本件処分は、20日間の登院停止を内容とすることから、当事者間の具体的な法律関係の存否に関する紛争といえる（①充足）。　次に、普通地方公共団体の議会は、地方自治法並びに会議規則及び委員会に関する条例に違反した議員に対し、議決により懲罰を科することができ（地方自治法134条１項）、懲罰の種類及び手続は法定されている（同法135条）。これらの規定等に照らすと、出席停止の懲罰を科された議員がその取消しを求める訴えは、法令の規定に基づく処分の取消しを求めるものであって、その性質上、法令の適用によって終局的に解決し得るものというべきである（②充足）。イ　したがって、本件訴えは「法律上の争訟」にあたる。⑵ 本件訴えが「法律上の争訟」にあたるとしても、司法権に対する外在的制約により、裁判所の審査権が及ばないといえないか。ア　法律上の争訟については、国民に裁判を受ける権利が保障されている（32条）こと及び裁判を行う義務が司法権に課せられていること（76条１項）から、本来、司法権を行使しないことは許されないはずであり、司法権に対する外在的制約があるとして司法審査の対象外とするのは、かかる例外を正当化する憲法上の根拠がある場合に厳格に限定されるべきである。イ　地方議会議員は、憲法上の住民自治の原則を具現化するため、議会が行う上記の各事項等について、議事に参与し、議決に加わるなどして、住民の代表としてその意思を当該普通地方公共団体の意思決定に反映させるべく活動する責務を負うものである（93条２項、地方自治法11条、17条、18条、96条、98条、100条、112条、116条）。出席停止の懲罰は、上記の責務を負う公選の議員に対し、議会がその権能において科する処分であり、これが科されると、当該議員はその期間、会議及び委員会への出席が停止され、議事に参与して議決に加わるなどの議員としての中核的な活動をすることができず、住民の負託を受けた議員としての責務を十分に果たすことができなくなる。このような出席停止の懲罰の性質や議員活動に対する制約の程度に照らすと、これが議員の権利行使の一時的制限にすぎないものとして、その適否が専ら議会の自主的、自律的な解決に委ねられるべきであるということはできない。そこで、地方議会議員に対する出席停止処分に関する紛争について、司法権に対する外在的制約を認めるべきとはいえない。　他方で、国会については、国権の最高機関（41条）としての自律性を憲法が尊重していることは明確であり、憲法自身が議員の資格争訟の裁判権を議院に付与し（55条）、議員が議院で行った演説、討論又は表決についての院外での免責規定を設けている（51条）。このような事情に鑑みれば、国会議員に対する登院停止処分に関する紛争については、国会の自律権を尊重し、司法権に対する外在的制約を認めるべきである。ウ　したがって、本件訴えに対しては、司法権に対する外在的制約によって、裁判権が及ばない。２.　よって、本件訴えは許されない。以上

ロー入試参考答案集

2023年 憲法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

2023年 刑法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2023年　民法第1問　問１１.　Aは、Cに対して、甲土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づき、本件抵当権設定登記抹消登記手続請求を行うことが考えられる。⑴ Aは、Bとの間で、2021年10月1日、甲土地を目的物とする売買契約（555条）を締結しているため、甲土地所有権は、Aに移転したといえる（176条）。また、甲土地には、C名義の抵当権設定登記が備えられている。　したがって、上記請求の請求原因事実は存在する。⑵ しかし、が「第三者」（177条）にあたる場合、Aは甲土地所有権移転登記を備えていない以上、甲土地所有権の取得を自己に対抗することができない（177条）。ア　同条の趣旨は、物権変動の公示により同一の不動産につき自由競争の枠内にある正当な権利利益を有する第三者に不測の損害を与えないようにする点にある。そこで、「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと解する。イ　まず、Cは、上記売買契約の当事者及びその包括承継人とはいえない。　次に、Cは、Bとの間で、2022年10月11日、1000万円を貸し付ける旨の金銭消費貸借契約（587条）を締結している。加えて、当該貸金債権を被担保債権とする抵当権設定契約を締結し、甲土地上に抵当権の設定を受けている（176条）。そこで、Cは、Aの登記の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有するといえ、「第三者」にあたる。⑶ もっとも、上記貸金債権は時効により消滅（166条１項）しており、Cは「第三者」にあたらないのではないか。　上記金銭消費貸借契約は、返済時期を2022年10月11日とした上で、締結されているところ、「五年」（同項1号）後たる2027年10月11日は経過している。さらに、その間、上記貸金債権を行使し得ない事情はなく、そのことをCは知っていたといえる。そこで、上記返済時期において、債権者たるCは、「権利を行使することができることを知っていた」（同号）といえる。ウ　したがって、甲土地の「第三取得者」であるAが時効を「援用」（145条）することで、上記貸金債権の消滅時効が成立する。エ　もっとも、Cは、時効の更新（152条１項）があったとして、上記消滅時効の成立の消滅が障害されないか。　Bは、2027年11月1日現在までに、一度100万円を弁済しているところ、当該行為は上記貸金債権の存在を前提とする行為である。そのため、権利の存在を認識し争わない旨を示す行為と評価できる。そこで、上記行為は「承認」（同項）にあたる。　もっとも、上記時効の更新に係る効力は、「当事者及びその承継人の間においてのみ、効力を有する」（153条３項）ところ、AがBの法的地位を承継したとの事情はない。そこで、上記時効の更新に係る効力は、Aに及ばず、上記消滅時効の成立は障害されない。　よって、Aによる上記請求は認められる。第1問　問２１.　Aは、Cに対して、甲土地所有権に基づき甲土地所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。⑴ 問１と同様に、Aは甲土地所有権を取得したといえる。また、甲土地上にはC名義の所有権移転登記が備えられている。　したがって、上記請求の請求原因事実は存在する。⑵ しかし、Cが「第三者」（177条）にあたる場合は、Aが甲土地所有権移転登記を備えていないことから、甲土地所有権の取得を自己に対抗することができない。ア　自由競争原理の下、単なる悪意者は「第三者」として保護される。他方で、背信性を有する者については、自由競争の枠を逸脱していることから、「第三者」として保護されないと解する。イ　まず、Cは、本件契約の事実を知っていた。そのため、本件契約につき悪意であったといえる。次に、Cは、Aに対する嫌がらせのためにあえて甲土地への抵当権設定を求めていることから、本件抵当権の設定につき背信性を有していると評価できる。そこで、Cは背信的悪意者といえる。ウ　したがって、Cは「第三者」にあたらない。２.　よって、Aによる上記請求は認められる。第2問　問１１.　Aは、Cに対して、甲土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づき、甲土地所有権移転登記抹消登記手続請求をすることが考えられる。⑴ Aが、甲土地所有権を有していた事実に争いはない。また、2022年4月10日現在、甲土地上にはC名義の所有権移転登記が備えられている。　したがって、上記請求の請求原因事実は存在する。⑵ Cは、Bを代理人とする売買契約（555条）により、Aから甲土地所有権を取得した（176条）ため、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　上記売買契約は、BがAから代理権を与えられた旨を伝えた上で、Aを代理して行われている。そのため、「本人のためにすることを示してした意思表示」（99条１項）といえる。　もっとも、Aは、Bに対して、2022年1月に、甲土地の売却に関する代理権（以下、本件代理権とする。）を授与していたところ、同年3月7日に、Bに依頼を取りやめたい旨を伝え、Bもこれを了承している（540条１項）。そのため、同日時点で上記代理権は消滅したといえ（111条２項、651条１項）、上記売買契約は、「代理人がその権限内において…した意思表示」（同項）とはいえない。そこで、上記契約締結行為は無権代理であって、その効果はAの追認無しには何人にも帰属しない（113条１項）。イ　したがって、上記反論は成立しない。⑶ Cは、上記契約締結行為には表見代理（112条１項）が成立し、Aは同契約の責任を負うことから、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　まず、上記の通り、Aは、Bに対して、本件「代理権を与え」（同項本文）ているところ、当該代理権は「消滅」（同項本文）している。　次に、上記売買契約は、同年3月7日に、甲土地をCに売却することを内容とするものであることから、上記「その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為」（同項本文）といえる。　さらに、代理権の消滅は本人と代理人との間の内部事情であって、相手方がこれを知ることは困難であることから、「代理権の消滅の事実を知らなかった」（同項本文）ことは、推定されると解する。イ　したがって、上記反論は成立する。⑷ Aは、Cには、代理権消滅の事実を知らなかったことにつき、「過失」（同項但書）が認められることから、上記反論は認められない旨の再反論をすることが考えられる。ア　Aは、上記代理権の消滅に際して、代理権を授与した旨が記載されている委任状、実印及び甲土地の登記識別情報通知書の写しをBから回収していなかった。そして、Cは、Bからこれらを示されたことを受けて、上記売買契約を締結している。そして、実印及び甲土地の登録識別情報通知書の写しは、通常、本人が厳重に保管すべきものであって、代理権が消滅した場合には、委任状と一緒に即座に回収されるべきものといえる。そこで、Aが、Bに上記代理権が存続していると考えることに合理性が認められ、さらにAに対して代理権の存在を確認すべき義務までも負っていなかったと評価できる。イ　したがって、Cには代理権消滅の事実を知らなかったことにつき「過失」が認められず、上記再反論は成立し得ない。２.　よって、Aによる上記請求は認められない。第2問　問２１.　Cは、Aに対して、甲土地の１平方メートルの評価価格が20万円であることを前提として、契約不適合割合に相当する200万円の返還請求をすることが考えられる。⑴ 不当利得制度（121条の2、545条等）は、法律上の原因に基づかない財貨の移転を許容しない制度である。そこで、明文の規定は無いが、不適合の程度に応じた代金の返還を請求することができると解する（563条１項、同条２項参照）。そして、当該請求が認められるためには、①財貨の移転及び②当該財貨の移転につき法律上の原因が存在しないこと、すなわち、代金減額請求の要件を充足することを要する。⑵ 以下、検討する。ア　問１の通り、無権代理行為による甲土地売買契約が締結されているところ、Cはこれを追認している。そこで、上記売買契約の効力はCに帰属する（113条１項反対解釈、116条１項）。そして、Cは、当該契約に基づき、Bの口座に1000万円の購入代金を振り込んでいる（①充足）。ア　契約解釈は、契約自由の原則（521条各項）の観点より、契約当事者の合理的な意思を基準として判断すべきと解する。上記売買契約の契約書には、甲土地の面積が１００平方メートルであることが記載されており、さらに、甲土地の売却価格は、契約締結時の市場価格が１平方メートルあたり10万円であったことから1000万円とされていた。このような事情に鑑みれば、契約当事者たるA及びCは、甲土地の面積に着目して契約を締結したと評価すべきであって、甲土地の面積が１００平方メートルであることは、契約の内容になっていたと評価できる。それにも拘らず、甲土地の面積は、90平方メートルしかなかったことから、甲土地は契約の内容に適合しないものにあたる。そして、面積が１００平方メートルの甲土地が現実に存在しない以上、「履行の追完」（563条２項1号）は、取引上の社会通念に照らして「不能」（412条の２第１項、563条2項1号）と評価できる。イ　Cは、現在の甲土地の市場価格が１平方メートルあたり20万円であることから、「不適合の程度に応じて…減額」（同条１項）すべき基準は、これに準ずるべきと主張することが考えられる。（ア）買主による代金減額請求は、引渡しが為された物を売買の目的物として受領する旨の買主の意思表明としての性質を有する。そこで、減額割合の算定基準時は、引渡し時を基準に決すべきと解する。（イ）Cは、2022年4月1日に、甲土地の所有権移転登記を備えている。そのため、同日時点で甲土地の引渡しを受けたと評価できる。そして、同日時点の甲土地の１平方メートルの評価価格は、10万円である。（ウ）したがって、減額されるべき金額は、100万円である。２.　よって、Cによる代金減額請求の意思表示が為されれば、②要件を充足し、上記請求は認められる。以上

2023年 民法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　憲法第１（小問１）１.　Xの小説が掲載された項をすべて切除したうえでA文芸の配布を行う旨の職務命令（以下、「本件職務命令」という）は、Xの小説を発表する自由（以下、「本件自由」とする）を制約しており憲法（以下、略）21条1項に反し違憲である。⑴ まず、「表現の自由」は、表現を国家から妨害されないという意味での自由権であり、集会のために特定の施設を利用することを国家側に請求する権利ではないから、教師であるXには、もともと文芸部の部活動の成果発表の場として校費により刊行されてきた文芸誌であるA文芸に小説を掲載することを求める権利はなく、本件自由は憲法上保障されないとも思える。　しかし、これまでも、部員数が少ない年には、顧問の教員の作品が掲載されることは何度もあったし、A文芸の刊行が不許可となったことは一度もなかった以上、教員の作品がAを利用することができるのが原則であるから、本件自由は、A文芸に小説を掲載してその表現を国家から妨害されない自由として「表現の自由」にあたり得る。　そして、「表現の自由」(21条1項)とは、思想・意見等を表明する自由をいう。そして、小説の発表は、自らの意見や思想を物語として表明するものであるから、小説の発表の自由は、「表現の自由」として憲法上保障される。⑵ 本件職務命令は、XにA文芸からXの小説を切除することを求めるものであるところ、Xの小説は、A高の教育方針の批判や生徒への受験ではない生き方の提示というメッセージを含んでおり、校費で学校による出版として刊行されるA文芸をとおして生徒や父兄、卒業式の来賓などにその小説を読んでもらうことに大きな意味があるのであり、他の手段による小説発表では、Xの小説のメッセージが伝わらず小説の意義を大きく失うことになる。　そのため、A文芸からXの小説の削除を求めることは、Xの小説発表の自由を制約するものである。⑶ そして、本件職務命令による制約は、Xの小説が学校の教育政策を批判していることを理由にするものであり、Xの小説の内容に着目した規制といえるから、特定の見解を市場から締め出すおそれが大きく、また恣意的規制となる危険も大きい。また、A文芸の発表前にXの小説の切除を求めるものであり事前抑制たる性質も備えるものである。　加えて、上記の通り、Xの小説発表は、生徒への受験以外の生き方の提示というXの教師としての教育の自由（26条1項）にも深くかかわるものであり、その重要性は大きい。⑷ 以上より、Xの小説の切除を求める本件職務命令は、明らかに差し迫った危険が具体的に予見される場合でない限り、違憲となると考える。　これをみるに、A高は、Xの小説を切除しなければ、教師が暴走行為を肯定しているととられかねない、教師が県の教育政策を批判していると受け止められかねない、と主張している。しかし、小説は、フィクションであり小説の読者もそのことを承知しながら物語を読むものであるから、小説を読んだ者が、教師が暴走行為を容認している、教師が教育政策を批判していると受け取るおそれはほとんどない。　したがって、本件で明らかに差し迫った危険が具体的に予見されるとはいえない。⑸ 以上より、本件職務命令は違憲である。第２（小問２）１.　本件職務命令は、Xの小説の自由を制約しており違憲ではないか。⑴ Y県としては、教師であるXには、もともと文芸部の部活動の成果発表の場として、校費により刊行されてきた文芸誌であるA文芸に小説を掲載することを求める権利はなく、本件自由は、「表現の自由」として憲法上保障されないと反論することが考えられる。もっとも、部員数が少ない年には、顧問の教員の作品が掲載されることは何度もあったし、A文芸の刊行が不許可となったことは一度もなかった以上、教員の作品がAを利用することができるのが原則であるから、本件自由は、A文芸に小説を掲載してその表現を国家から妨害されない自由として「表現の自由」にあたり得る。　そして、小説発表の自由は、「表現の自由」として21条1項により憲法上保障されている。⑵ X主張の通りXの小説はA文芸で発表することに意味があるから、A文芸からXの小説の切除を求める本件職務命令は、Xの小説発表の自由を制約しているといえる。⑶ 次に、Y県としては、本件職務命令は、Xの上記自由を制約しているとしても、XはA文芸以外でも小説を発表することはできるから本件職務命令による制約の程度は小さく、また、A文芸は、A高校の校費で刊行されるものであるため、A文芸に掲載するかどうかの判断は、A高校校長の裁量が認められる場面であると反論することが考えられる。　この点、たしかに、XはA文芸以外による小説の発表は可能である。しかし、Xの小説は、A高の教育方針の批判や生徒への受験ではない生き方の提示というメッセージを含んでおり、校費で学校による出版として刊行されるA文芸をとおして生徒や父兄、卒業式の来賓などにその小説を読んでもらうことに大きな意味があるのであり、A文芸で小説を発表できないことのXの小説発表に自由への制約は大きいものである。　もっとも、A文芸は校費で出版されるものであり刊行についてA高校校長の裁量が認められることは否定できない。⑷ したがって、本件職務命令は、A高校校長の裁量権の行使としての処分が、全くの事実を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠き裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合には、違憲となると考える。　本件では、A高校校長は、県立高校校長介護の懇親会においてXの小説についてはなしたところ、他校の校長から教師が暴走行為を肯定していると取られかねない、教育委員会関係者も参加する卒業式の場で、教師が県の教育方針を批判していると受け止められかねない冊子を配布するのはいかがなものか、等の指摘が出たことから本件職命令を発するに至っている。　しかし、上記の通り、Xの小説はA文芸で発表するのに大きな意味があるだけでなく、Xの小説発表はXの教育の自由とも大きくかかわるものであるから、XがA文芸で小説を発表することの重要性は大きい。　それに対して、小説はあくまでフィクションであり、読者もそれを承知の上で小説を読むのだから、小説内に暴走行為や県の教育方針の批判があったとしてもXがそれを肯定しているととらえられるおそれはそれほど大きくない。　したがって、本件職務命令は、教師が暴走行為を肯定している、県の教育方針を批判しているととらえられるおそれがあるという可能性の低いおそれを重視し、XのA文芸でXの小説を発表することの重要性を軽視している点で、考慮すべきでないことを考慮し、考慮すべきことを考慮していないといえる。よって、本件職務命令は、A高校校長の裁量権の逸脱濫用が認められるから違憲である。⑸ 以上より、本件職務命令は、違憲である。以上

2023年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2023年　刑事系/刑事訴訟法第１（小問１）１.　検察官は、鑑定書を作成したDの証人尋問を請求し、鑑定書の作成名義及び内容の真正の供述を求めるべきである（刑事訴訟法（以下、略）321条4項準用）。第２（小問２）１.　「疑わしきは被告人の利益に」の原則（利益原則）とは、事実の存否について証明が不十分なときは被告人の有利になるように扱わなければならないとする原則をいい（336条参照）、その実質的根拠は、罪を犯していない者を有罪とする不利益はその者に甚大な被害を集中して発生させる一方で、真犯人を無罪とする不利益は社会全体に害を分散させるため、同原則を採用することによって前者のような事態を避ける点にある。第３（小問３）１.　裁判所は、無罪の判断をすべきである。　この点、本件のように証明が不十分な両事実が論理的択一関係にある場合には、利益原則を適用して軽い方の罪を認定すべきとの見解がある。しかし、利益原則は、犯罪の証明が不十分な時にその犯罪で有罪とすることを許さないとする原則にすぎず、積極的に証明不十分な事実が存在しなかったことまで認定するものではない。むしろ、かかる場合に利益原則を適用すると、どちらの事実についても「犯罪の証明」(333条1項)が不十分である結果どちらの事実の認定も許されないこととなるため、どちらの事実も無罪との判断をなすべきである。　したがって、裁判所は無罪の判断をすべきである。（第４小問３（死体遺棄罪の成立を認める場合））１.　裁判所は、死体遺棄罪の成立を認めるべきである。利益原則を適用し、軽い方の罪の成立を認めるべきである。なぜなら、利益原則は、不十分な証明に基づいて刑罰を受けることから被告人を保護するものであるから、いずれかの罪が成立することについて合理的な疑いを超える証明があった場合に「犯罪の証明」(333条1項)があったとして軽い罪を認定することは同原則に反しないからである。したがって、本件における軽い方の罪である死体遺棄罪を認定すべきである。以上

2023年 刑事系/刑事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2022年　刑事系/刑法刑法　第1問第１（第1問）１.　Xの罪責については、Aに対しての共犯の成否が問題となるため、まず、Aの罪責を検討する。⑴ AがB衣料品店の商品10点（以下、「本件商品」という）を持ち去った行為に窃盗罪（刑法（以下、略）235条）が成立しないか。ア　「他人の財物」とは、他人が所有し、かつ占有する財物をいう。本件では、本件商品はB衣料品店の所有物である。また、B衣料品店の支店では、支店長が鍵を管理しており、営業日の店の解錠及び施錠は支店長の職務となっていた。そのため、D支店の管理支配権は、D支店の支店長にあるといえ、D支店に置かれていた本件商品の占有もD支店の支店長にあるといえる。したがって、本件商品は、D支店の支店長という他人が所有し、かつ占有する財物といえ「他人の物」にあたる。イ　次に、「窃取」とは、他人が占有する財物を、占有者の意思に反して、自己又は第三者の占有に移す行為をいう。本件では、Aは、本件商品を支店長らには無断でその意思に反して、鞄に詰めてCビルを後にしており、「窃取」したといえる。ウ　そして、Aには、窃盗罪の故意(38条1項本文)があり、権利者排除意思及び利用処分意思を内容とする不法領得の意思も認められる。エ　以上より、Aの上記行為に窃盗罪が成立する。２.　次に、Xの罪責を検討する。⑴ Xが、AがEに発見されるのを防ぐために、Eに連絡しEを警備員室に戻した行為についてXの上記窃盗罪と共同正犯（235条、60条）が成立しないか。ア　共同正犯の処罰根拠は、法益侵害結果に対して因果性を及ぼす点にあるから、「共同して犯罪を実行した」（60条）といえるには、共謀に基づく実行行為が必要である。そして共謀とは、①特定の犯罪を共同実行する旨の意思連絡が、②正犯性を備えた者らの間で交わされた状態をいう。　これをみるに、XはAを助けるために、上記行為を行っているが、AはXの上記行為を認識しておらず、XAの間に意思連絡が認められない（①不充足）。　したがって、Xに窃盗罪の共同正犯は成立しない。⑵ では、上記行為に窃盗罪の幇助犯（235条、62条1項）が成立しないか。ア　まず、上記の通り、AはXの行為を認識していないところ、正犯と共犯との間に意思の連絡がない場合でも幇助犯が成立するかが問題となる。ここで、共犯の処罰根拠は、法益侵害結果に対して因果性を及ぼす点にあるから、「幇助」とは、正犯行為を物理的もしくは精神的に促進し又は容易にする行為をいい、これを満たす限り正犯と共犯との意思連絡がなくとも幇助犯は成立する。　これをみるに、Xは上記行為によって、D支店の入居しているフロアを巡回中であったEを警備員室に呼び戻し、AがEに発見されるのを防いでおり、かかる行為は、Aが本件商品をD支店から持ち出すことをEによって阻止されることを事前に防ぎ、Aによる正犯行為を物理的に容易にしたものといえ、「幇助」にあたる。イ　もっとも、XはAがD支店の支店長から降格したことを知らずに支店長であると思って上記行為に及んでおり、Aが支店長として占有する本件商品を所有者に無断で視点から持ち出すという業務上横領罪の幇助(253条、62条1項)を行う認識であったため、窃盗罪の幇助故意が認められないのではないか。　この点、故意責任の本質は、規範に直面し反対動機が形成可能であったのにもかかわらず、あえて行為に及んだことに対する道義的非難である。そして、行為者の認識した犯罪と現に発生した犯罪の構成要件に重なり合いがある場合は、行為者はその限度で構成要件該当事実の認識があり規範に直面したといえるからかかる限度で故意犯が成立すると考える。　これをみるに、上記の通り本件では客観的にはAが行った犯罪は窃盗であるところ、Xは業務上横領罪を幇助する意思で上記行為を行っている。この点、両罪の保護法益は、少なくとも財物の所有権という点では共通であるし、行為態様も所有者の意思に反する領得行為という点で共通している。したがって、両罪には実質的な重なり合いが認められ、Xには重なり合う単純横領罪（252条1項）の限度で故意が認められる。　以上より、Xには単純横領罪の幇助の故意が認められるところ、窃盗罪の幇助の故意は認められない。したがって、Xには、窃盗罪の幇助犯は成立しない。ウ　もっとも、上記の通り、窃盗罪と業務上横領罪の構成要件は、単純横領罪の範囲で符合するから、窃盗罪の構成要件が実現された場合には、それと重なり合う単純横領罪の客観的構成要件該当性が認められる。そしてXには、上記の通り幇助の故意も認められるから、Xの上記行為に単純横領罪の幇助犯が成立する。⑶ 以上より、Xには単純横領罪の幇助犯が成立する。刑法　第2問第１（設問）１.　Xが、ウェブサイトにA警察署の警察官が酩酊した挙句、殴り合いのけんかをしたと自ら想像した虚偽の情報を掲載したことに偽計業務妨害罪（233条後段）が成立しないか。⑴ Xは、自らの運営するウェブサイトにA警察署の警察官が酩酊した挙句、殴り合いのけんかをしたと自ら想像して作り出した客観的真実に反する情報を掲載しており「虚偽の風説を流布し」たといえる。⑵ そして、同罪の保護法益は、業務活動そのものにあるところ、かかる趣旨から「人」には、自然人のみならず法人などの団体も含まれるためA警察署も「人」にあたる。⑶ さらに、同罪の保護の対象となる「業務」に警察官による公務が含まれるか問題となるも、威力による妨害の場合と異なり、偽計による妨害は、強制力によって妨害を排除することが容易でないため、対象となる業務が権力的業務か否かに関わりなく公務も「業務」に含まれると考える。したがって、本件でもA警察署の業務は「業務」にあたる。⑷ そして、上記Xの行為によって、A警察署への市民信頼が棄損され、A警察署に苦情が殺到したり、不信感を持った市民がA警察署への協力を拒むなどしてA警察署の業務が円滑に行われなくなるおそれがあり、上記行為は、A警察署の業務を「妨害し」たといえる。なお、本件では、実際にA警察署に苦情が寄せられたり、マスメディアで報じられたりすることはなかったが、本罪は、抽象的危険犯であるからウェブサイトに虚偽の風説が記載され係る情報が不特定多数の者に認識される状態であった以上、犯罪の成立は否定されない。⑸ 以上より、Xに偽計業務妨害罪が成立する。２.　Xが、ウェブサイトにA警察署に爆弾が仕掛けられたという架空の情報を掲載したことに偽計業務妨害罪が成立しないか。⑴ これをみるに、Xは上記情報をウェブサイトに掲載することで、A警察署の所員を錯誤に陥れており「偽計を用い」たといえる。⑵ そして、それによって、A警察署は1日がかりで多くの警察署員が署内に爆弾がないか隅々まで点検することになり、A警察署の通常の業務が妨害されたといえる。したがって、A警察署という「人の業務」を「妨害し」たといえる。⑶ 以上より、上記行為に偽計業務妨害罪が成立する。３.　以上の通り、Xには2つの偽計業務妨害罪が成立し、両罪は、被害者を同じにし、同一のウェブサイトに書き込むもので行為態様も共通するから、包括一罪となる。以上

2023年 刑事系/刑法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2023年　民事系/民事訴訟法第１（設問）１.　裁判所は、本訴を棄却し、反訴について100万円の範囲で請求を認容すべきである。以下、理由を述べる。⑴ まず、Bによる相殺の抗弁が民事訴訟法（以下、略）142条に反し許されないのではないか。相殺の抗弁が142条に反する場合には、裁判所は、本訴及び反訴をどちらも認容すべきとなるため問題となる。ア　この点、相殺の抗弁は、攻撃防御方法にすぎず、「訴え」に当たらないから142条に直接抵触することはない。しかし、同条の趣旨は、判決の矛盾抵触、応訴を強制される被告の煩、審理重複による訴訟不経済を回避する点にある。そこで、かかる趣旨が妥当する場合には、142条を類推適用すべきである。　そして、別訴で請求されている債権と同一の債権を相殺の抗弁に提出する以上、審理が重複するし、相殺の抗弁には、既判力（114条2項）が生じるから、判決の矛盾の可能性もある。したがって、相殺の抗弁についても142条が類推適用される。イ　もっとも、相殺の簡易決済機能及び担保的機能をできる限り保障する必要がある。この点、本件の本訴は、請負契約に基づく代金支払請求であるところ、反訴は同一の請負契約を原因とする修補に代わる損害賠償請求であり、両債権は同一の契約に基づく密接な関係にある債権であり、相殺による清算的調整を図るべき要請が強いものといえる。それにもかかわらず、これらの本訴と反訴の弁論を分離すると、上記本訴請求債権の存否等に係る判断に矛盾抵触が生ずるおそれがあり、また、審理の重複によって訴訟上の不経済が生ずるため、このようなときには、両者の弁論を分離することは許されないというべきである。したがって、本件において、本訴と反訴の弁論を分離することは許されない。ウ　そして、このように考えると、本件の別訴と相殺の抗弁は、同一の訴訟手続内での審理が強制されることになる。そのため、判決の矛盾が生じるおそれは少ないし、審理の重複、被告の応訴の負担が生じるおそれもない。したがって、本件における相殺の抗弁は142条の趣旨に抵触しない。エ　以上より、Bによる相殺の抗弁は142条に反せず適法である。⑴ では、裁判所はいかなる判決をすべきか。ア　本件では、裁判所は、請負代金及び損害賠償請求権のいずれも存在するとの心証を得ている。そのため、まず、本訴については、200万円の請負代金と損害賠償請求の相殺を認めAの請求を棄却すべきである。イ　そして、Bの申し立ての趣旨を合理的に解釈し、本件における反訴請求は、本訴において相殺の抗弁について既判力ある判断がされた場合には反訴請求しない趣旨の予備的反訴に変更されたものと考える。　もっとも、本件では、相殺の抗弁に提出された損害賠償請求権は、300万円のうち200万円の部分である。したがって、Bの合理的意思としては、200万円の部分については、反訴請求を予備的反訴に変更し、残りの100万円については、反訴においてその支払いを求めるのがその意思だと考えられる。　したがって、反訴のうち200万円の部分については、本訴で相殺の抗弁が認められたことによって、反訴が取り下げられたことになり、残りの100万円については、裁判所が、損害賠償請求が存在すると心証を得ているから、請求を認容する判決をすべきである。ウ　以上より、裁判所は、本訴を棄却し、本訴については、100万円の範囲で請求を認容する判決をすべきである。以上

2023年 民事系/民事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2023年　民事系/民法民法　第1問第１（問（１））１.　Bに対して⑴ まず、AはBに対し、①の金銭債権を有するか。ア　①の債権は、民法（以下、略）121条の２第1項に基づく原状回復請求権であると考えられる。これをみるに、AとBが締結した金銭消費貸借契約は、Bが未成年であることを理由に取り消されている（5条1項、2項）から、その効力は遡及的に無効となり(121条)、「無効な行為」となる。そして、AはBに対し、かかる金銭消費貸借契約に基づき500万円を貸し付けているから、Bは「無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者」にあたる。したがって、ＡはＢに対し、121条の2第1項に基づく原状回復請求として金銭の返還請求ができる。イ　もっとも、Ｂは未成年であり「行為の時に制限行為能力者であった者」（121条の２第3項）にあたる。したがって、Ｂは「現に利益を受けている限度」においてのみ返還義務を負うことになる。そのため、Ｂはすでに浪費してしまった50万円については返還義務を負うことはなく、預金口座に預金してある残りの450万円についてのみ返還義務を負う。ウ　以上より、ＡはＢに対し450万円の限度で①の債権を有する。⑵ 次に、ＡはＢに対して、➁の金銭債権を有するか。　ア　➁の債権は利息契約に基づく利息請求権である。そして、同債権の成立には、元本債権の成立が必要となるところ、本件では、元本契約である500万円の金銭消費貸借契約は、既に取り消され遡及的に無効となっている。したがって、ＡはＢに対し、利息の支払いを請求することはできない。イ　以上より、ＡはＢに対し➁の債権を有しない。２.　Ｃに対して⑴ ＡはＣに対して、①の金銭債権を有するか。ア　この点、まず、Ｃは、ＡとＡＢ間の500万円の消費貸借契約について保証（446条1項、２項）する合意をしているが、ＡＢ間の消費貸借契約は取り消されているから、保証債務の附従性からＣの保証債務も消滅し、ＡはＣに対して①の債権を有しないのが原則である。イ　もっとも、ＡＣ間の保証契約において、主債務が取り消された場合の原状回復債務をも保証することがその内容として定められていた場合には、原状回復債務も保証債務に含まれることとなる。そのため、かかる場合には、ＡはＣに対し、Ｂに対してと同様に45万円の限度で金銭債権を有することになる。ウ　また、仮に、Ｃが、Ｂが未成年者であることを知って保証契約を締結した場合には、449条が適用され、ＣはＡと独立の債務を負担したものと推定されるため、かかる推定が覆らない場合には、ＡはＣに対し、500万円全額について、①の金銭債権を有することになる。（２）次に、ＡはＣに対して➁の金銭債権を有するか。ア　まず、Ｃが、Ｂが未成年者であることを知らなかった場合には、保証債務は附従性で消滅することになり、ＣはＡに対し➁の金銭債務を負わない。したがって、かかる場合には、ＡはＣに対し➁の金銭債権を有しない。イ　しかし、Ｃが、Ｂが未成年者であることを知っていた場合には、449条の適用によって、利息契約を含む同一の内容の独立の債務を負担したことが推定され、かかる推定が覆らない限り、ＣはＡに対し利息契約に基づく250万円の支払い債務を負うことになる。したがって、かかる場合には、ＡはＣに対して➁の債権を有することになる。第２（問（２））１.　Ｂに対して⑴ まず、ＡはＢに対して①の金銭債権を有するか。ア　①の債権は、121条の２第1項に基づく原状回復請求権であると考えられるが、ＢはＡと締結した金銭消費貸借契約は、Ａによる詐欺を理由に取り消され（96条1項）、遡及的に無効となり(121条)、「無効な行為」となる。そして、AはBに対し、かかる金銭消費貸借契約に基づき500万円を貸し付けているから、Bは「無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者」にあたる。そのため、ＢはＡに対し、原状回復義務として500万円の返還義務を負う。なお、詐欺による取消の場合には、121条の２第3項の適用はなく、ＢはＡに対し500万円全額の支払い義務を負う。　したがって、ＡはＢに対し①の金銭債権を有する。⑵ 次に、ＡはＢに対して➁の金銭債権を有するか。ア　これをみるに、Ｂは金銭消費貸借契約を詐欺により取り消しており、それによって利息契約も無効になるため、ＡはＢに対して➁の債権を有しない。２.　Ｃに対して⑴ Ａは、Ｃに対して、①の金銭債権を有するか。ア　ＣはＡとＡＢ間の金銭消費貸借契約を保証する合意をしているところ、かかる保証契約の内容として取り消された場合の原状回復債務までを保証することが定められていた場合には、ＡはＣに①の債権を有することになる。そうでない場合には原則通り、保証債務は主債務が取り消されたことによって附従性により消滅し、ＡはＣに対し①の債権を有しないこととなる。イ　なお、ＣはＡＢ間の消費貸借契約がＡの詐欺によるものであることを知っていたから449条が類推適用されないかが問題となるも後述の通りこれは認められない。⑵ ＡはＣに対して➁の金銭債権を有するか。ア　まず、主債務の消滅によって、保証債務も消滅するから、利息支払債務についても消滅することになるのが原則だから、原則として、ＡはＣに対し➁に債権を有しない。イ　そして、ＣはＡＢ間の消費貸借契約がＡの詐欺によるものであることを知っていたから449条が類推適用され、Ｃは独立の債務として利息の支払義務を負わないかが問題となる。この点、449条の趣旨は、主債務者が制限行為能力者であることを知りながらあえて契約した保証人の犠牲のもと債権者の保護を図る点にあるところ、詐欺の場合には、自ら詐欺を行った債権者の保護を図る必要はないため、449条の類推適用は認められない。　したがって、本件でも449条は類推適用されず、Cは独立の債務として利息の支払義務を負うことはない。民法　第2問第１（問（１））１.　ＣのＢに対する本問請求は、売買契約（555条）に基づく甲土地の引渡し及び所有権移転登記手続請求である。かかる請求は認められるか。⑴ これをみるに、ＣはＡと甲土地を1500万円で購入する合意をし、代金1500万円を支払った。なお、甲土地は、ＡではなくＢの所有の土地であるが、売買契約は有効でありＣはＢから甲土地の権利を取得しＡに移転する義務を負う（561条）。　そして、Ａは「死亡」(882条)し、唯一の相続人である母のＢがＡを相続（896条本文）した。そのため、Ｂは、他人物売り主の地位すなわち相続することになるため、Ｃの上記甲土地の引渡し及び所有権移転登記手続債務をも相続することになる。⑵ もっとも、これに対し、Ｂから、ＢはＡＣ間の他人物売買契約の目的物の所有者であり、かかる地位に基づいて他人物売買による所有権の移転を拒むことができると反論することが考えられる。　この点、相続という偶然の事情によって相手方が利する結果となるのは妥当でないから、相続によって他人物売主の地位と所有者の地位は融合せず併存すると考える。そして、他人物売買の目的物の所有者は、売主からの所有権移転の要請を拒絶することができるところ、所有者が売主の地位を相続したとしても所有者には何ら帰責性がないから、これを理由に所有権移転を強制されることはない。したがって、所有者が売り主の地位を相続した場合でも所有権の移転を拒むことができる。　よって、本件では、甲土地の所有者であるＢは、売り主であるＡの死亡によってかかる地位を相続したとしても、所有権の移転を強制されることはなく、所有者の地位に基づいて所有権の移転を拒むことができる。⑶ 以上より、Ｂの反論が認められるから、Ｃの上記請求は認められない。第２（問（２））１.　Ｃの甲土地の引渡し及び所有権移転登記手続請求が認められない場合、ＣはＢに対して、履行不能に基づく損害賠償請求（415条1項）ができないか。本件では、Ｂは、上記の通りＡを相続しているため、ＢはＡＣ間売買の売り主としての地位も相続している。そして、甲土地の売買契約は、Ｂが所有権の移転を所有者の地位に基づいて拒絶したことにより、Bの甲土地の引渡し及び所有権移転登記手続「債務の履行が不能である」といえる。そして、かかる履行不能「によって」、かかる債務の履行がされないことによる「損害」が生じている。また、Bの免責を相当とすべき事情もないから、「債務者」B「の責めに帰することができない事由」（同項但書）もない。したがって、ＣはＢに対し、履行不能に基づく損害賠償請求ができる。以上

2023年 民事系/民法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　行政法１.　(1)給付行政の具体例　給付行政とは私人に便益を与えて公益の実現を図る行政のことをいい、具体例としては補助金の交付、老人福祉施設の設置や子育て支援事業、学校の設置、道路公園橋の設置管理などがある。(2)法律の根拠の要否　次に給付行政を行うのに法律の根拠の要否について述べる。そもそも行政には、憲法41条の趣旨を具現化した法律留保の原則が適用されるため、給付行政にも法律の根拠が必要と思える。もっとも、行政作用は行政府が国家ないし公益のために行うためその判断が尊重されるべきものであり、国民の憲法上人権を侵害するようなものについてのみ法律の根拠を要するとすれば国民の人権が不必要に侵害されることはなくなる。そのため、国民に便益を与える給付行政は法律留保の原則の適用外であり、法律の根拠は不要である。２.　比例原則とは、行政目的を達成するために必要な範囲内でのみ行政機関は行政権限を用いることが許される原則をいう。そして、目的達成に比例する措置が何かということは一義的に明確ということはできないため、行政機関の裁量権行使が社会通念上著しく妥当性を欠き逸脱濫用として違法となるかを判断する基準としての意義を有する。かかる原則を用いた代表的な判例は神戸税関事件判決がある。かかる判決は、国家公務員法には懲戒事由がある場合に懲戒性分をすべきか否か、いかなる懲戒処分かをすべきかについて具体的な基準を設けていないため、諸般の事情を考慮し坂井通念上著しく妥当を書き、裁量権を乱用したと認められる場合には違法とする旨を述べた。３.　聴聞手続は行政手続法13条1項1号に規定される手続であり、特に不利益が大きい処分に対して認められており、当事者以外にも処分と利害関係を有する者(同法17条1項)の参加が認められている。また、当事者及び参加人については文書の閲覧請求(同法18条)が認められており、20条以下に厳格な審理方式が定められている。さらに、27条により聴聞手続の内容な十分な参酌が行政庁に義務付けられている。　他方、弁明手続は13条1項2号に規定される手続きであり、聴聞手続と比して不利益度が小さい処分に対して認められるものである。また、弁明を記載した書面を提出して行うことが原則(29条1項)であり、参酌を義務付ける条文等はない。　以上を踏まえると聴聞手続と弁明手続の違いは対象となる不利益処分の不利益度、参加人の認否、手続の厳格性、閲覧請求権の認否、参酌の義務付けの存否などにある。４.　執行罰とは不作為義務又は非代替作為義務がなされない場合に、行政庁が一定額の過料を科すことを予告して間接的に義務の履行を促し、なお義務を履行しないときはこれを強制的に徴収することで義務の履行を確保する行政上の強制執行をいい、砂防法に規定されている。　他方、秩序罰は、行政上の秩序維持のために違反者に制裁として過料を科すものをいい、具体的に届出義務違反などがある。　以上を踏まえると執行罰と秩序罰の違いは、執行罰は未来の義務履行確保を促すものに対し、秩序罰は過去の義務違反に対する制裁を科すものといった違いがある。５.　そもそも、行政事件訴訟は、裁判の基礎となる訴訟資料の収集提出を当事者の権能かつ責任とする弁論主義を基本的には採用している(行政事件訴訟法7条)。もっとも、行政事件訴訟は、行政上の法律関係を対象としており、私的法律関係を対象とする民事訴訟と異なり直接公共の利益と関係するため、客観的に適法でありかつ公正になるような結果が求められている。それにもかかわらず全体的に弁論主義を採用すると、訴訟資料の提出が不十分なことを原因に公正な結果が得られないおそれがある。そのため裁判所が必要と認めた場合には職権証拠調が採用される(同法24条)。したがって、行政事件訴訟における職権証拠調べは、公共の利益のために弁論主義を補充する意義を有するものといえる。6．(1)補充性要件の意義　　無効確認訴訟における補充性要件とは行政事件訴訟法の「現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないもの」という部分の要件を指す。無効確認訴訟は出訴期間の制約のない取消訴訟としての実質を有するものであり限定しなければ紛争の早期解決が図れないこと、また処分に重大明白な瑕疵があって無効の場合には取消訴訟の排他的管轄が及ばないため民事訴訟の原則に戻るべきであることという理由から、過去の行為の無効確認を求めることができるのはあくまで例外的な場面であるということを示す意義を補充性要件は有している。(2)補充性の判断方法　　次に補充性の判断方法について述べる。原子炉設置許可処分に関する判例において、補充性要件には無効の確認を求める訴えのほうがより直截的で適切な争訟形態であるとみるべき場合をも含むとする旨を判示しており、当事者訴訟民事訴訟と無効確認訴訟を比較してより直截的で適切かどうかを見極めた上で補充性要件を満たして行くか判断していく。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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