The Law School Times【ロー入試参考答案】愛知大学法科大学院2024年　商法設問1１.　本件は、甲社の株式を保有する乙社から甲社がその株式を両社合意の上、買い取るものであるから、「株式会社が株主との合意により当該株式会社の株式を有償で取得する」（会社法156条1項柱書本文）場合、いわゆる自己株式の取得に当たる。そして、本件のように乙社という特定の株主から買い取る場合には、156条1項の株主総会決議事項及び特定の株主から買い取る旨を株主総会特別決議で決議しなければならない（309条2項2号、160条1項、156条1項）。それにもかかわらず、甲社は株主総会特別決議を開かず、その取締役会において、上記自己株式取得を決定しているため、この点に会社法上の問題がある。２.　また、本件のように特定の株主からの自己株式取得の場合には、「特定の株主に自己をも加えたものを同項の株主総会の議案とすること」（160条3項）を請求できる旨を、株主に対し通知しなければならない（同条2項）ところ、甲社はかかる通知も怠っており、この点も会社法上の問題がある。設問2⑴１.　Xは、甲社の株式を2年前から保有しており、「六箇月…前から引き続き株式を有する株主」（847条1項本文）に当たる。また、Aは甲社の代表取締役であり、「役員等」（847条1項本文）である。よって、Xは株主代表訴訟（847条1項）により甲社に対しAの責任を追及することができる。２.　では、上記の会社法上の問題点を根拠として、甲社に対し本件株式取得に係るAの任務懈怠責任（423条1項）を追及することができるか。⑴取締役は、法令を遵守する忠実義務を負うところ（355条）、Aは上記のように会社法に違反する自己株式取得をしているため忠実義務に反し、「任務を怠った」と言える。⑵また、代表取締役である以上自己の行為が会社法に違反しないかを確認する義務はあるため、かかる任務懈怠に関してAに少なくとも過失は認められる。よって、Aの帰責事由が認められる（４２８条１項反対解釈）。⑶そして、かかる任務懈怠によって、甲社の株式の第三者機関による鑑定価値は1株あたり1万円であるにも関わらず、1株2万円で取得してしまっているため、取得した株1株あたり差額の1万円高く買い取ってしまっており、甲社に「損害」を生じさせている。２.　以上より、XはAの任務懈怠責任を追及することができる。設問2⑵１.　Aは、上述の自己株式取得手続違反を根拠として、甲社を代表して乙社に対し本件株式取得の無効を主張することができるか。⑴法が会社に厳格な自己株式取得手続規制を課したのは、剰余金の処分に関する株主の利益を守り、株主平等原則を徹底する趣旨であるから、原則として手続違反の自己株式取得効果は無効である。もっとも、無効を主張することが信義則（民法1条2項）に反するなど特段の事情がある場合、または、取引安全の見地から違反の事実に株主が善意の場合には会社は無効主張ができないと考える。⑵乙社は甲社の株主であるから、本件株式取得に関する株主総会の欠缺を知っており、違反の事実に悪意であった。また、乙社は甲社取締役会に自ら本件株式取得を行うよう働きかけ、株主総会決議の欠缺を知りながら株式を譲渡している以上、株主間の平等を自ら害したものといえる。よって、無効主張が信義則違反に当たる等の特段の事情は存在しない。２.　よって、Aは上記主張をすることができる。以上

ロー入試参考答案集

2024年 商法 愛知大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2025年　民法第１問１.　XはYに対し、所有権（206条）に基づく返還請求として、αの返還を請求すると考えられる。かかる請求は認められるか。２.　まず、Xの請求が認められるためには、Xにαの所有権が残存していることを要する。　契約③では、代金の支払いまでαの所有権をXに留保することとしており、代金は支払われていないから、αの所有権はXのもとに残っている。そして、所有権留保契約に基づく所有権の留保については、譲渡担保と異なり、はじめから債権者に所有権があるから物権変動がないから、それを第三者に対抗するためには対抗要件は不要であると解される。　よって、Xは、αの所有権をYに対抗できる。３.　そこで、YはAからαについて譲渡担保を受けたことで即時取得（192条）したと主張することが考えられる。　ここで、即時取得制度は、占有という動産に関する権利の外形を信頼し、所有者の支配領域を離れて流通するに至った動産に対して、支配を確立した者を特に保護するものである。そこで、「占有を始めた」とは、一般外観上、従来の占有状態に変更を生ずるような占有を取得することを要すると解する。占有改定は占有の外観に一切変化がないから、従来の占有に変更を生ずるような占有取得にはあたらず、「占有を始めた」に含まれない。　よって、Yによる即時取得は認められない。５.　もっとも、Bの即時取得（192条）により、Xは所有権を喪失しうる。　αについてはBが買い受けて現実の引渡しを受けているから、「取引行為」に基づいて、「占有を始めた」と言える。　平穏、公然、善意は、186条1項により推定される。また、188条により占有者が占有物について行使する権利は適法に有するものと推定されることから、無過失も推定される。　そのため、かかる推定が崩れない限り即時取得が成立し、これによりXは所有権を喪失する。そのため、かかる場合にはYに対して返還請求をすることができない。6.　以上より、Xの請求は、Bが、Yがαの権利者であると信頼し、かつそのことに過失がなかった場合には認められない。第２問１.　AはBに対して、契約不適合を理由として代金減額請求（559条、563条）をすることで、工事代金の残額の減額部分の支払を拒むことが考えられる。⑴AB間では、甲の建築を内容とする請負契約（632条）が締結されており、Bは同契約に基づき、甲を引渡している。もっとも、乙が一部破損しているため、これが「目的物」の「品質」に関する契約不適合にあたるか問題となる。⑵「契約の内容に適合」するかは、契約当事者が特に合意した内容及び取引上の社会通念に照らして判断する。AB間の契約では、出力5KWの太陽光設備を組み込んだ甲の建築が契約内容となっている。一方で、引渡された甲は、乙の一部が損壊している。そうすると、「品質・・に関して契約の内容に適合しない」といえる。⑶もっとも、AはBへの追完の催告を行っていないから、代金減額請求は認められない。２.　AはBに対して、債務不履行を理由として修補に要する費用相当額の損害の賠償請求（559条、564条、415条2項）をする。⑴Bが、一部損壊した乙を引渡したことは、仕事完成債務の不完全履行という意味で「債務の本旨に従った履行をしない」（同条1項本文）にあたる。　Aは他の業者に修理を依頼するために80万円の費用がかかっているから、「損害」と因果関係（「によって」）が認められる。　引渡しは7月31日で、落雷によって乙が損壊したのは7月29日である。7月25日に甲は完成されていたが、建築物を引渡す際には請負人が引渡し当日まで管理する義務を負っている。よって、引渡前に乙が損壊するリスクはBの側で追っていたといえ、、債務不履行は「債務者の責めに帰することができない事由」（同条1項但書）によるものとはいえない。　したがって、AのBに対する損害賠償請求権は認められる。⑵Aは、報酬支払請求権は損害賠償請求権と同時履行であるとして、工事代金の残額1500万円全額の支払いを拒むと主張する。　損害賠償請求権と報酬支払請求権は同時履行の関係にあるとされる（533条かっこ書）が、全額対全額が同時履行の関係に立つのかについては、条文上明らかではない。　ここで、追完請求に変わる損害賠償請求権はそれ自体可分であっても、その内容はまさに目的物の修補であり不可分といえる。そのため、同時履行の範囲は原則として全額に及ぶ。ただし、交渉態度・瑕疵の内容・修補に要する費用などの事情を考慮して、全額につき同時履行の主張をすることが信義則（1条2項）に反するときは、対等額の限度で同時履行の関係に立つと考える。　本問では、全額につき同時履行の主張をすることが信義則に反するというような事情がないから、Aは全額について同時履行を主張することができる。3.　次に、報酬支払請求権と損害賠償請求権を相殺するとして、工事代金の残額1500万円全額の支払を拒むと主張する。　損害賠償請求権と報酬支払請求権は同時履行の関係にある。そうすると、自働債権に抗弁権が付着しているものとして、相殺は許されないのではないかとも思われる。　確かに、原則として自働債権に抗弁権が付着しているときは相殺することができない（505条1項ただし書）。しかし、例外的に、自働債権と受働債権が互いに同時履行の関係にある金銭債権の時には、同じ原因に基づく金銭債権であるから現実に履行する必要はないし、両債権の相殺は実質的に代金減額請求の意味を有し、相殺を認めた方が清算方法として合理的なので、相殺が許されると解する。　損害賠償請求権と報酬支払請求権は、上記の通り互いに同時履行の関係にあるので、相殺できる。　よって、Aは工事代金の残額1500万円と損害賠償請求の80万円の対等額を相殺することができるから、80万円の限度で支払を拒む。４.　AはBに対して、契約不適合を理由として契約の解除（559条、564条、541条）をし、支払いを拒むことが考えられる。　しかし、AはBに乙の修理を求めたならば、Bが修理に応じることは確実であったから、541条、542条の要件に該当せず、解除は認められない。以上

2025年 民法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2024年　民事訴訟法問題2　問１１.　訴訟物売買契約に基づく300万円の代金支払請求権２.　論拠⑴本件で原告は一部請求をしているが一部請求における訴訟物の範囲が問題となる。⑵この点について、原告には実体法上私的自治の原則から、債権の分割行使が可能であり、訴訟法上も当事者には訴訟の開始、審判対象の特定やその範囲の限定、訴訟の終了の権能を認める建前たる処分権主義(民訴246条参照)が認められているため、一部請求後の残部請求も認めるべきである。　もっとも、一部であることを明示せずに訴えを提起した原告が、残部について自由に請求できるとすると、被告にとって不意打ちとなる。そこで、原告が一部請求であることを明示している場合に限り、当該一部が独立した訴訟物となる。⑶したがって、本件ではＸは300万円が一部である旨を明示しているので、同債権のうち300万円部分が訴訟物になる。問題２　問２１.　本件で、Ｘは別訴においてＸＹ債権のうち本訴で明示しなかった200万円の支払いを求める訴えを提起しているが、かかる別訴は二重起訴の禁止(民事訴訟法（以下略）142条)に抵触し不適法とならないか。二重起訴の禁止の「事件」の同一性の判断基準が問題となる。⑴そもそも、同条の趣旨は、被告の応訴の煩、訴訟不経済、審理の矛盾抵触のおそれという弊害の防止にある。そこで、「事件」の同一性の有無は、①当事者の同一性及び②訴訟物の同一性により判断されると解する。⑵これを本件についてみると、まず、本件で本訴と別訴の当事者はともにＸとＹであり、同一といえる(①充足)。　もっとも、本件では、前述のように、本訴でＸは債権の一部請求である旨を明示しているため、本訴の訴訟物はＸＹ債権の一部である300万円の代金支払請求権である一方、別訴の訴訟物はその残部である200万円の代金支払請求権であり、訴訟物が同一であるとはいえない。しかし、本訴及び別訴で審理となる債権は同一であり、異なる判断がなされることによって、実質的には審理が矛盾抵触するおそれがあるといえる。また、被告の応訴の煩、訴訟不経済についても生じるおそれが存する。⑶したがって、本件において別訴を提起することは、142条の趣旨に反して許されないというべきである。２.　よって、本件で、別訴は不適法却下されるべきである。以上

2024年 民事訴訟法 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2024年　商法設問Ⅲ１.　（１）について　取次ぎ（商法502条11号）とは、自己の名をもって他人のために法律行為をなすことをいう。同条により営業として取次ぎを行えば商行為となる。例えば、商法551条以下は問屋営業に関する規定を置いているところ、「問屋」とは「自己の名をもって他人のために物品の販売又は買入れをすることを業とする者」を指すものであるから、取次を行う者であるといえる。２.　（２）について　一般線引小切手とは、振出人又は所持人が、2本の平行線を小切手の表面に引いた小切手である線引小切手のうち、その平行線内に何も記載しないか、「銀行」又はこれと同一の意義を有する文字を記載したものをいう（小切手法37条)。支払人である銀行は、他の銀行又は自己の取引先に対してのみ支払うことができ、かつ、銀行は、自己の取引先又は他の銀行からのみ小切手を取得し、又は取立委任を受けることができる。設問Ⅳ問１１.　本件貸付けは適法な取締役会の承認を経ておらず、無効とならないか。２.　まず本件貸付けは、取締役であるＢが「自己…のために」行う取引であり、直接取引に該当する（会社法356条1項2号）。そのため、甲社取締役会での承認を要する（365条1項、356条1項柱書）。３.　ここで、本件取締役会について、特別利害関係取締役であるＢが議決に加わっており、決議が無効とならないか。⑴「特別の利害関係を有する取締役」（369条2項）とは、忠実義務（355条）違反をもたらすおそれのある、会社の利益と衝突する個人的利害関係を有する取締役をいうところ、Ｂは甲社から貸付を受けるという私的な利害関係を有しており、忠実義務を尽くすのが困難であるといえるため、「特別の利害関係を有する取締役」にあたる。⑵では、「特別の利害関係を有する取締役」が議決に加わっている本件取締役会決議は無効とならないか。　瑕疵ある取締役会決議の効力について特別の規定はないため、私法の一般原則に従いその決議は無効となるのが原則であるが、円滑な業務執行の確保のため、当該取締役を除外してもなお議決の成立に必要な多数が存在するときには有効と考える。　本件取締役会決議は、取締役３名の内、Ａ及びＢの賛成で承認されている。そうすると、Ｂが出席しなければ過半数をもって承認されなかったといえる。　したがって、本件取締役会における決議は無効である。４.　よって、本件貸付けは適法な取締役会の承認を経ておらず、無効である。問２１.　株主Eとしては、株主代表訴訟（847条1項）を提起することにより、本件貸付に係る金銭の返還債務についての責任を追及することが考えられるが同項の要件を満たすか。２.　ここで、上記責任について、同条の規定する「責任」に該当するかが問題となる。⑴株主代表訴訟は、会社が馴れ合いによって取締役に対して責任追及を怠り、株主が損害を被るおそれを制度的に補完するものであるところ、取引債務においてもかかるおそれは存在する。よって、取引債務も「責任」に含まれると考える。⑵本件における金銭の返還債務は、取締役たるBが甲社との取引上、負担するに至った取引債務であり、これは同条の「責任」に含まれる。３.　したがって、株主Eは同項の保有要件を満たせば、株主代表訴訟を提起して、上記責任を追及できる。４.　そして、甲社は「監査役設置会社」であるため、上記訴訟については監査役であるDが代表して請求を受けることとなる（386条1項1号）。問３１.　本件貸付けは直接取引に該当し、Bが無資力になったことにより本件貸付けを回収できなくなり1億円の「損害」が甲社に生じている。そのため、AとCは本件貸付けに関する取締役会の商人の決議に賛成していた場合、任務懈怠が推定される（423条3項3号）。２.　したがって、Ａ及びＣはかかる任務懈怠の推定が覆されず、本件任務懈怠に故意または過失がある場合、任務懈怠との因果関係が認められる範囲において、甲社に対して損害賠償責任を負うこととなる（423条1項）。以上

2024年 商法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2024年　刑法第１問１.　甲の罪責⑴甲が高速道路に立ち入った行為につき、過失致死罪（210条）が成立するか。⑵甲は歩行者の通行が禁止されている高速道路に立ち入っている。高速道路に立ち入れば、事故を誘発して他人の生命を侵害する危険があることは社会通念上明らかであり、これについて予見可能性が認められる。また、甲は高速道路に立ち入らないことにより上記結果を回避することは容易であったのにこれを怠ったのであるから、客観的結果回避義務違反も認められる。よって「過失」が認められる。⑶そして、Bが「死亡」している。⑷ここで、Bの死亡には、乙がハンドルを切ったという介在事情があるが、甲の行為とBの死亡結果につき因果関係が認められるか。　因果関係を肯定できるのは、当該行為が結果を引き起こしたことを理由に、より重い刑法的評価を加えるにたる関係が認められる時である。そこで、因果関係は、当該行為に内包する危険が結果として現実化したといえるときに認められると解する。　高速道路への歩行者の立ち入り行為自体非常に危険な行為であって、歩行者を確認すれば運転手がハンドルを切るのは著しく不相当な行為とはいえないから、経験則上起こりうる行為といえる。よって、立ち入り行為は死亡させる危険を内包し、その危険が結果となって現実化したといえる。したがって、因果関係が認められる。⑸もっとも、甲は認知症で、事物の理非善悪を弁識する能力を失っているから、責任無能力者として、責任を問われない（39条1項）。⑹以上より、甲に過失致死罪は成立しない。２.　乙の罪責⑴乙がハンドルを右に切ってBを死亡させた行為（以下「本件行為」という。）につき、過失致死罪が成立するか。⑵自動車の運転手は、ハンドルを切ることで事故が発生し人の生命を侵害する危険につき予見できることから、ハンドルを切る際には、反対車線から車が来ていないかの確認をする義務を負っているところ、乙はこれを怠っているから、客観的結果回避義務違反が認められる。そして、かかる「過失」によってBは死亡している。⑶もっとも違法性が阻却されないか。　ここで、Bは「不正の侵害」（36条1項）を行う者ではないから、正当防衛の成立はない。正である者に反撃することで「現在の危難」を回避したとみることができ、防衛の意思には「避難の意思」も含まれるから、「緊急避難」（37条1項）が成立し得るも、「やむを得ずにした」（37条1項）といえるには、危難を避けるための唯一の方法である必要があるところ、ハンドルを切らなければ危難をさけられなかったとはいえないので、本要件をみたさない。よって、緊急避難にもあたらず、違法性阻却はない。⑷以上より、本件行為に過失致死罪が成立する。また、補充性要件を満たさない場合には過剰避難は成立しないと解するので、過剰避難が成立し、減刑されることもない。第２問１.　甲の罪責⑴甲が、Aに売却した自己所有の宅地（以下「本件宅地」という。）につき、Bのために抵当権設定登記を完了した行為について、Aに対する横領罪（252条1項）が成立するか。ア　「占有」とは、委託信任関係に基づく処分の濫用のおそれのある事実上又は法律上の支配力をいう。　Aは登記を完了しておらず、甲の下に登記があった。登記名義人はその外観を信頼した者に対して容易に処分できるから、濫用のおそれのある法律上の占有があったといえる。　そして、委託信任関係は、必ずしも具体的な委任に基づくものである必要はなく、契約の効果として一方が他人のために法的義務を負う関係で足りる。甲は、売買契約によって土地の登記名義を保管する義務を負っていたから、占有は委託信任関係に基づくものといえる認められる。　よって、「占有」に該当する。イ　では、「他人の物」といえるか。民法上は売買契約の締結により所有権が移転されるが、処罰範囲を刑法をもって保護すべき法益が侵害される場合に限定するべきなので、代金を支払うなど、買主がある程度の支配を備えて初めて、「他人の物」に当たると考える。　Aは本件宅地の代金全額である3000万円を甲に支払っているので、「他人の物」といえる。ウ　「横領」とは、委託の任務に背いて、権限なく、所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち所有者により物の利用阻害が確定的に生じたことをいう。　甲は、Bのために本件宅地に抵当権を設定しているが、抵当権が実行されればAは土地の所有権を失うことになるから、物の利用阻害が確定的に生じたといえ、不法領得の意思の発現であるので、「横領」といえる。エ　以上より、甲にAに対する横領罪が成立する。⑵甲が乙に本件宅地を売却し、乙への所有権移転登記を完了させた行為につき、Aに対する横領罪が成立するか。　ア　そもそも、抵当権設定契約の締結により横領した本件宅地の売却行為が共罰的事後行為とならないか問題となる。　横領行為は、所有権を終局的に侵害する行為ではなく、所有権に対する危険を惹起する行為であるから、同一の客体の所有権について繰り返し危険を惹起することは可能であるから、横領罪は成立し得る。　イ　そして、本件宅地は「他人の物」に当たる。　ウ　先行の横領行為によって、委託信任関係はすでに破壊されているから、「自己の占有する」とはいえないとも思える。しかし、少なくとも外形的には委託に基づく占有関係が継続しているから、本件宅地は「自己の占有する」ものといえる。　エ　また、甲が乙に本件宅地を売却して、確定的な利用阻害が生じているから、同行為は「横領」に当たる。　オ　以上より、甲の上記行為にAに対する横領罪が成立する。⑶次に、Bに対する詐欺罪（246条1項）が成立するか。ア　詐欺罪は、交付罪だから、「欺」く行為とは、「交付」行為に向けられ、財物を「交付」するかの判断の基礎となるような重要な事項を偽る行為をいうと解する。　甲がBに対し1000万円の融資を申し込んだ際に、Bが「あの土地はもう売れたって聞いた」と質問したのに対し、甲は「そんな話はないよ」といいながら、Bを安心させている。　BにとってAは、自ら経営する商店の重要取引先であり、Aの恨みをかって取引を打ち切られると、経営上の困難を招くおそれがあったため、情を知っていたとすれば、このような条件での融資には応じなかった。　そうすると、本件宅地の所有権が甲にあると偽った行為は、一般的な経済取引通念に照らして、取引の安全性・信用性を侵害する行為無価値性の高い行為といえ、「交付」するかの判断の基礎となる重要な事項を偽ったといえる。　よって、「欺」く行為にあたる。イ　そして、Bはかかる錯誤に基づき、融資に応じ抵当権設定登記をしている。ウ　よって、甲は「人を欺いて財物を交付させた」といえ、故意（38条1項本文）・不法領得の意思に欠けるところもないから、Bに対する詐欺罪が成立する。⑷なお、Aに対する詐欺罪は成立しない。本件抵当権設定行為によって、欺罔されているのはBであり、三角詐欺と構成するには被欺罔者が財産上の被害者の財産を処分する権限を有する必要があるところ、BにはAの財産を処分する権限は認められないからである。⑸以上より、甲にはAに対する横領罪2罪と、Bに対する詐欺罪が成立し、横領罪2罪については、同一の物に対する侵害であるから包括一罪として処理すべきである。これと詐欺罪は併合罪（45条前段）となる。２.　乙の罪責⑴乙には、Aに対する横領罪が成立するか。　甲の行為は、事情について悪意の乙と、乙に本件宅地を売る旨の横領罪にあたる行為の意思連絡に基づいて行われているから、横領罪の共同正犯が成立しうる。　単純悪意者については、民法が許容する自由競争の範囲内といえるので、横領罪の共同正犯は成立しない。他方、経済取引上許容されうる範囲・手段を逸脱した刑法上違法な行為を行った者については、横領罪の共同正犯が成立する。　乙は、Aへの売却、Bの抵当権設定の一連の経緯を熟知していたから悪意である。もっとも、乙への売却を働きかけたのは、甲がなおも経済的に困っており、また、本件宅地が今後値上がりを期待できる物件であったからである。そうすると、乙への売却はAに損害を与えようとして行われたものではなく、経済取引上許容されうる範囲・手段を逸脱した刑法上違法な行為ということはできない。⑵よって、乙は横領罪の罪責を負わない。以上 

2024年 刑法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2025年　民事訴訟法第１問　弁論主義とは、判決の基礎となる事実及び証拠の収集提出を当事者側の権能かつ責任とする原則であり、その具体的内容としての事実の提出の場面における原則が主張原則であり、裁判所は、当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることができないとする原則である。　ここでいう「事実」とはいかなる事実を指すかが問題となる。この点、当事者意思の尊重と不意打ち防止という弁論主義の根拠・機能からすれば、訴訟の勝敗に直結する主要事実に弁論主義を及ぼせば十分であり、また、証拠と共通の機能を有する間接事実・補助事実にまで弁論主義を及ぼせば、自由心証主義（民事訴訟法247条）を制約することになるから、「事実」とは、権利の発生・変更・消滅を定める規範の要件に該当する具体的事実たる主要事実に限られると考える。もっとも、過失のような規範的要件については、それを構成する具体的事実に審理が集中するため、かかる事実に弁論主義が適用されないと当事者への不意打ちとなり得るため、規範的要件を構成する具体的事実が主要事実として弁論主義の適用を受けると考える。第２問１.　甲土地の所有権がXにあることを確認するXY間での前訴確定判決がある場合において、Yが甲土地の所有権の確認を求めてXを相手に訴えを提起したとき、このような後訴はどのように扱われるべきか。⑴確定した終局判決には、確定判決の判断内容の後訴での通用力ないし基準性たる既判力（民事訴訟法114条1項）が生じる。　既判力の正当化根拠は、手続保障の充足に基づく自己責任にあるところ、当事者が争った訴訟物については手続保障が与えられていたといえ、これについては自己責任を問える。そこで既判力の客観的範囲は「主文に包含するもの」、すなわち判決主文で示された訴訟物たる権利または法律関係の存否に関する判断に限定される。また、当事者は事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点まで手続保障が及んでいるため、既判力の時的範囲は事実審の口頭弁論終結時である。⑵本問において、前訴はXY間の甲土地所有権確認訴訟であり、Xの所有権の存在を確認する判決が確定している。したがって、前訴の事実審口頭弁論終結時においてXが甲土地の所有権を有することについて既判力が生じている。⑶では、後訴に対して、前訴の既判力は作用するか。　この点、前訴と後訴の訴訟物が、同一、先決、矛盾のいずれかの関係にある場合、前訴既判力は後訴に作用すると考える。　後訴は、YX間の甲土地所有権確認訴訟であり、その訴訟物はYの甲土地所有権の存在である。前訴の訴訟物（Xの所有権）と後訴の訴訟物（Yの所有権）は異なるため両者は同一関係にはなく、Xの所有権の存否がYの所有権の存否の前提とはなっていないため、先決関係にもない。しかし、一つの土地について、XとYがそれぞれ排他的な所有権を有することは、一物一権主義との関係であり得ない。したがって、後訴においてYの所有権の存在を認めることは、前訴で確定したXの所有権の存在と論理的に矛盾する判断となる。よって、前訴既判力が後訴に作用する。２.　以上より、前訴判決の既判力により、後訴において、前訴の事実審の口頭弁論終結時までの事情によって、YがXの所有権の存在を争うこと、及び自己の所有権の存在を基礎づける主張・立証を行うことを許さなくなる。よって、後訴は棄却されるべきである。以上

2025年 民事訴訟法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2025年　民法Ⅰ　（１）　債権者代位権は、責任財産を保全して強制執行を準備するための手段として定められた。Ⅰ　（２）　親権とは、未成年の子の利益のために、子の監護・教育を行い（820条）、かつ子の財産を管理する（824条本文）権利・義務をいう。　未成年後見人は、親権を行う者がいないとき、または親権を行う者が管理権を有しないときに、開始する（838条1項）。未成年後見人は、親権者と同様に身上監護権（857条）と代理権を含む財産管理権（859条）を有するが、財産管理権を有しない親権者がいる場合は、身上監護は親権者が行うことになるため、未成年後見人は財産管理権のみを有する（868条）。Ⅱ　問１１.　CのBに対する、所有権（206条）に基づく乙´の返還請求は認められるか。２.　乙´は乙土地の一部であるから、Cの所有である。そして、現在Bが使用しているから、Bの占有が認められる。３.　これに対し、Bは乙´を時効取得し（162条2項、145条）、Cは乙´の所有権を喪失したと反論する。　ここで、Bが乙´を譲り受けたのは2015年5月15日で、現在が2024年10月なので自己の占有のみを主張すると、「10年間…占有」（162条2項）していない。そこで、BはAの占有も併せて主張する（187条1項）。そうすると、Aは2000年3月頃から乙´を含む甲土地を所有していたのであるから、「10年間」の要件を満たす。そして、「所有の意思」、「善意」、「平穏」、「公然」は推定され（186条1項）、これを覆す事情もないから、これらの要件を満たす。　また、Bは15年間に渡り甲土地を使用していたAから甲土地の贈与を受けており、Aは甲土地の所有権界を誤信して、乙´も甲土地の一部として使用していた。そうすると、Aの使用していた範囲が甲土地の所有権界であると信じるのもやむを得ず、乙´が甲土地に含まれていると信じるにつき過失がなかったといえる。　よって、時効援用の意思表示（145条）により時効取得が認められる。４.　これに対し、Cは登記を備えていないBは乙´の所有権の取得を自身に対抗できず、所有権を喪失したとの主張は認められないと再反論する。　CはBが時効取得する前から乙土地を所有しているから、BからするとCは時効完成前の譲受人である。Cが「第三者」（177条）に当たるのであれば登記が必要であるが、Cは「第三者」にあたるのか。　占有者からみて時効完成前の譲受人は、第三者ではなく物権変動の当事者であるから、対抗関係に立たない。また、実際上、占有者が登記を備えられることはほとんどなく、それを要求するのは酷である。そこで、占有者との関係で時効完成前の譲受人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」ではなく、登記無くして時効取得を主張できると解する。　よって、BはCに対して登記なくして乙´の所有を主張できる。５.　以上より、CのBに対する請求は認められない。Ⅱ　問２１.　DのBに対する所有権（206条）に基づく乙´の返還請求は認められるか。　Dは、Cから乙土地を購入し、その所有権を取得している（555条、176条）と主張するのに対し、Bは、Ⅱ問１の通りBは乙´を時効取得しているから、無権利者からの譲り受け人としてDは所有権を取得できないとの反論が考えられる。２.　⑴ここで、Dが177条の第三者にあたるならば、Bは、Dに対して、登記なくして時効取得を対抗できず、かかる反論は失当となる。では、Dは177条の「第三者」にあたるか。⑵取得時効は原始取得であり、その効果は遡及効（144条）であるから、時効完成後の譲受人は、無権利者からの譲受人といえる。もっとも、実質的には、時効完成時に物権変動を観念できるから、占有者と譲受人は、譲渡人を起点とした二重譲渡類似の関係に立つといえる。また、占有者は、時効完成後は登記を備えられるのだから、速やかに登記を具備すべきであり、これを怠った時にはその不利益を甘受すべきである。　そこで、譲受人は、占有者との関係で時効完成後の譲受人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」にあたり、登記なくして対抗できないと解する。⑶Bの乙´の時効は、2010年3月頃に完成しているから、Dは時効完成後の第三者となる。よって、Dは177条の「第三者」にあたり、登記を備えていないBは対抗することができない。３.　したがって、Dは乙土地を所有しており、これをBが権原なく占有しているといえ、Dの請求は認められる。以上

2025年 民法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2024年　刑法設問Ⅰ１.　中立的行為による幇助とは、外形上は犯罪を促進するような意味を持たない行為を行うことにより、幇助犯が成立するか、という問題である。２.　本問題は、上記のように外形上は中立的な行為について、いかなる場合に処罰することが許されるのか、このような行為を処罰することで処罰範囲が広がりすぎて自由が過剰に制限されるのではないかという点に問題の所在がある。３.　例えば、インターネット上でファイル共有ソフトサービスを提供していた者について、そのサービスが著作権法に反する行為に利用されたといった場合、外形上はファイル共有サービスの提供という中立的行為に留まるにもかかわらず、処罰が可能であるか、という問題が生じる。４.　この点、判例においては、一般的可能性を超える具体的侵害状況が存在し、かつ、そのことを提供者においても認識・認容していることが必要であるとの判断枠組みを示している。設問Ⅱ１.　甲の罪責について⑴乙の財布を拾って懐中に入れた行為について、窃盗罪（235条）が成立するか。ア　「他人の財物」とは、他人の占有する他人の所有物をいうところ、本件財布は乙の所有物であるが、乙が占有していたと言えるか。　占有の有無については、占有の事実と占有の意思を考慮して決するべきであり、前者について具体的には、財物自体の特性、財物の置かれた場所的状況、時間的場所的接着性、置き忘れた場所の見通し状況、被害者の認識・行動を考慮する。　本件で、たしかに財物の置かれた場所は人気が少なく、また夜更けであったので他人に発見されにくいというものであった。また、甲の上記行為時に乙は財布から200メートルと近づいており、落としたことに気づき、大まかな場所も特定している。しかし、財物自体の特性は財布と小さいもので移動が容易なものであり、甲が乙を本件財布が落ちていた甲の自宅前から追いかけて一度見失っているなど一度は乙も財布から離れている。また、上述の財布から200メートル地点において財布のある場所を見通すことは不可能であった。これらを総合的jに考慮すると、本件財布を乙が占有していたとは言えない。イ　以上より、本件財布は「他人の財物」に当たらず、同罪は成立しない。⑵甲の上記行為は、本件財布という「占有を離れた他人の物」を「横領」するものであり、故意（38条1項本文）や不法領得の意思に欠けることもないから、占有離脱物横領罪（254条）が成立し、甲はかかる罪責を負う。　２.　乙の罪責⑴甲の腕に対して唾を吐きかけた行為については、以下の通り暴行罪（208条）が成立する。ア　「暴行」とは人の身体に対する不法な有形力の行使をいうところ、腕に唾を吐きかける行為は人の身体たる腕に対する不法な有形力の行使にあたり、「暴行」に該当する。なお、「暴行」については人を傷害させるおそれがあることまで要求されるものではない。イ　甲は客観的構成要件についての認識・認容があり、故意が認められる。⑵X宅に電話を掛けて現金の隠し場所を聞き出し、凶器の包丁を持ってX宅を訪れた行為について、強盗未遂罪（243条、236条1項）が成立するか。ア　本件で、乙はＸ宅に到着し、包丁を隠したまま玄関の呼鈴を鳴らしたところで逮捕されているところ、強盗罪の実行の着手（43条本文）が認められるか。（ア）未遂の処罰根拠は、結果発生の具体的危険性を生じさせたことに求められる。そのため、実行の着手は、結果発生の具体的危険性が認められる時点で認められる。その判断は、実行行為を確実に行うために必要不可欠であったか、準備行為と実行行為との間に障害となる事由があったか、両行為の時間的場所的接着性等を考慮して行う。（イ）本件で、乙が強盗を遂行するためには、X宅にお金があること、X宅における現金の隠し場所を事前に把握しておくことが必要不可欠であった。また、現金の隠し場所を聞き出し、包丁を用意してX宅を訪れれば、その後犯罪の実行に障害となるような事由は存在しなかった。さらに、乙がX宅を訪れた時点において、実行行為を行うまでの時間的場所的接着性が認められることは明らかであるといえる。（ウ）そうすると、乙がX宅を訪れた時点で結果発生の具体的危険性が認められ、実行に着手したといえる。イ　したがって、上記行為について強盗未遂罪が成立する。⑶よって、乙は暴行罪及び強盗未遂罪の罪責を負い、両者は社会通念上別個の行為であるため、併合罪（45条前段）となる。以上

2024年 刑法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2021年　公法系Ⅰ　（１）１.　衆議院の解散とは、衆議院議員の任期満了前に衆議院議員全員の資格を失わせる行為である（憲法（以下略）69 条参照）。２.　衆議院の解散には、自由主義的意義、すなわち、内閣による議会への抑制手段という意義及び、民主主義的意義、すなわち、解散に続く総選挙によって国民の審判を求めるという意義がある。３.　そして、衆議院解散の形式的根拠は天皇にある（7条3号）と解する。そして、衆議院の解散は、本来的に政治的行為なものであるところ、天皇は国政に関する権能を有しないのであるから（4条）、天皇の解散権は形式的な表示行為に限られ、実質的解散権は、天皇の解散に対して「助言と承認」を与える内閣に帰属する。（２）１.　行政行為とは、行訴法3条2項にいう「処分」と同義であり、公権力の主体たる国または公共団体の行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。２.　一方、行政指導（行手法2条6号）は、行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう。３.　あくまで任意の協力要請である行政指導には、法的根拠を要さず、不利益な内容であっても意見陳述等の機会が設けられておらず、抗告訴訟によっては原則として争えないのに対して、国民の権利義務を直接に画定する行政行為については、法的根拠を要し、不利益処分いついては弁解ないし聴聞の機会が与えられ、抗告訴訟において争える点で異なる。ⅡXの主張１.　本件検定は「検閲」（21条2項前段）に該当し、国賠法上違法である。⑴「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、表現物の一部または全部の発表を禁止する目的で、対象とされる表現物を一般的・網羅的に、発表前に審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することをいい、絶対に禁止される。⑵本件検定は、文部科学大臣という行政権が主体となっている。また、『新しい公共』は、Xは自らの研究成果に基づき、集団的自衛権の行使を一部容認するような閣議決定は、日本国憲法９条に反する旨の思想内容等の表現物である。また、本件検定は、閣議決定その他の方法により示された政府の統一的な見解又は最高裁判所の判例が存在する場合には、それらに基づいた記述がされているかを審査するものであるから、思想内容等を対象とされる表現物を一般的・網羅的に、発表前に審査するものである。そして、教科書として刊行されることに特に意味をみいだしている本件においては、本件検定は発表の禁止に等しいものと評価できる。⑶　以上から、本件検定は、検閲に該当し、21条2項前段に反し違憲である。２.　仮に検閲に該当しないとしても、文部科学大臣の判断は裁量を逸脱したものであり、「表現の自由」を侵害して21条1項に反し違憲である。　事前抑制である本件検定は、厳格かつ明確な要件の下においてのみ許容されると解すべきであり、裁量判断には慎重な検討を要する。そこで、「閣議決定…に基づいた記述がされている」に基づいていないと判断できるのは、閣議決定と異なる内容をさも閣議決定の内容として記載さているような場合に限られると解する。集団的自衛権の行使を一部容認するような閣議決定は、日本国憲法９条に反する旨の記述は、閣議決定の内容を正確に伝えた上で、それを批判しているに過ぎない。にもかかわらず、検定基準に反するとの判断は裁量を逸脱したものであり、表現の自由を侵害し違憲である。私見１.　一般図書としての発行を何ら妨げるものでないから、発表の禁止を目的とするものとは言えないし、発表を禁止するものとも言えない。そのため、検閲には当たらない。２.　また、本件検定の判断は、内容の学問的正確性、中立・公正性等の様々な観点から多角的に行われるもので、学術的、教育的な専門技術的判断であるから、事柄の性質上、文部大臣の合理的な裁量に委ねられるものであって、X主張の解釈は取れない。看過し難い過誤の認められない基準に従ってなされた処分として合憲である。Ⅲ１.　Ｙによる本件支給決定の取消しは行政庁が職権により、当初から瑕疵のある行政行為について遡及的にその効力を消滅させるものであるから、行政行為の職権取消しに該当する。２.　まず、明文の根拠なくしてがこれを行えるかが問題となるも、行政行為に違法の瑕疵がある場合、法律による行政の原理に違反しているから、それを解消する取消しに、法律の根拠は不要であると解する。 ３.　⑴もっとも、本件支給決定は受益的行政行為である。⑵ここで、授益的行政行為については、相手方・利害関係人の信頼や法的利益に配慮すべきである。そこで、その取り消しは、相手方に帰責性があるときを除いては、相手方・第三者の既得権益を失わせることの不利益より公益上の必要性が高いことを要すると解する。⑶「被災地の速やかな復興」という法の目的からすれば、支援金とした金額については、被災した家屋の復建やその他飲食物等に直ちに使用されることが予定されているのであって、被支給者は受け取った金額を既に有していない蓋然性が極めて高い。そうであるにもかかわらず、Ｂ市の職員が本件マンションの被害の状況について一方的に再調査した結果が従前と異なることを理由に、Xに上記金銭の返還を申し出る行為は、被災直後の混乱時期に消費した金銭の調達を義務付け、Xの生活の安定を著しく害する。　このような場合に、取消しをするのは、むしろ法の趣旨を害するのであって、相手方・第三者の既得権益を失わせることの不利益より公益上の必要性が高いとは言えない。４.　以上より、本件支給決定の取り消しは認められない。以上

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