The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　商法第1問　まず、会社法(以下法名省略)22条1項により、譲受会社が商号を続用した場合、譲受会社の債権者は、譲受会社に対して履行請求できる。　次に、譲受会社が譲渡会社の債務をを引き受ける旨の広告をした時には、履行請求できる(23条1項)。　また、譲渡会社が、譲受会社に承認されない債務の債権者を害することを知って事業譲渡がなされた場合には、譲受会社に承継した財産の額を限度に履行請求できる(23条の2第1項)。　さらに、事業譲渡において、債務の履行を免れるといった不当な目的が認められ、譲渡会社が譲受会社を支配する関係が認められる場合、法人格否認の法理により、履行請求できる。第２問　この点について、取締役会の決議を欠く重要な業務執行は、取締役会の内部的意思決定と、代表者のなした意思表示に不一致があるから、心裡留保(民法93条1項)に類似する構造が認められる。　そこで、同項但し書きを類推適用し、原則として有効であるが、相手方が取締役会の決議を欠くことについて知り、または知ることができた場合に限り、例外的に無効になると解する。第３問　まず、退任取締役は登記申請者でない以上、「登記した者」にあたらず、908条2項を直接適用することはできない。　しかし、同項の趣旨は、虚偽の外観を作出した者に、かかる外観を信頼した第三者に対する責任を負わせることにある。そして、退任取締役は辞任手続を代表取締役に委ねざるを得ないことにかんがみ、退任取締役が、取締役の登記を残存させることにつき明示的に承認を与えていた等の特段の事情がある場合には、同条同項の類推適用によって善意の第三者に対して取締役でないことを対抗できず、429条1項の「役員等」として責任を負うことがある。第4問　この点について、分配可能額を超える剰余金の配当をした場合、金銭等の交付を受けた者及び当該行為に関する職務を行った業務執行者等は、会社に対して、連帯して、帳簿価額に相当する金銭を支払う義務を負う(462条)。　このとき、分配可能額を超えることにつき善意であった株主については、業務執行者等からの求償請求に応じる義務を負わないものとされる（463条1項）。第5問　株式譲渡において、株主名簿の書換は株主の会社に対する対抗要件であり(130条)、当事者間における株式譲渡は株主名簿の書換がなくとも有効である。　そうだとすれば、会社に対しては株主名簿の書換がなく株式譲渡を対抗できないため、配当の請求をすることができないが、株式の譲渡人に対しては株主名簿の書換がなくとも株式譲渡を主張できるため、譲受人は譲渡人に対して、当該利益配当について不当利得返還請求（民法703条）をすることができる。以上

ロー入試参考答案集

2024年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　憲法１.　設問前段⑴A税理士会の特別会費5000円の徴収決議（以下、「本件決議」という。）は、「目的の範囲」（民法34条）外であるとして無効とならないか。⑵税理士会における「目的の範囲」内か否かは、①当該法人の目的・性格、②強制加入性の有無、③問題となる人権の性質等を総合的に考慮して判断する。　まず、①につき、税理士会は、設立が義務付けられている（税理士法49条1項）。A税理士会は、税理士・・の義務の遵守及び税理士業務の改善進歩に資するため、・・会員に対する指導、連絡及び監督に関する事務を行うことを目的としている（同条6項）。また、税理士会は公益法人である。このような税理士会の性格に鑑みれば、税理士会は会社とは異なり、「目的の範囲」について広く解すると、公的な目的の達成を阻害することになるから、「目的の範囲」は厳格に考えるべきである。　また、②につき、税理士会は強制加入団体であって、実質的には会員の脱退の自由が保障されていない。強制加入団体は、会員には様々な思想・信条の者がいることが当然に予定されており、会員に要請される協力義務にも自ずから限界がある。　さらに、③につき、本件で問題となっている政治資金を寄付するか否かは、選挙における投票の自由と表裏をなすものであり、会員各自が市民としての個人的な思想・信条に基づいて自主的に決定すべきことである。また、XはA税理士会が寄付しようとしている政党には反対の政治的信念を持っており、特別会費納入を拒否したら役員の選挙権を停止することになり、選挙権を行使することができなくなっている。Xが選挙権を行使したいと思う場合、自己の信条とは反する行動を強制されることになるから、その意味でXの思想・良心の自由（憲法19条）という重要な権利が制約される。⑶以上より、税理士会に有利な方向で改正がなされるためのものであっても、多数決原理によって団体の意思として決定し、構成員にその協力を義務付けることはできないというべきであるから「目的の範囲」内とはいえない。⑷したがって、本件決議は「目的の範囲」外であるから、無効であり、Xは本件特別会費の納入義務を負わない。２.　設問後段⑴B税理士会の復興支援拠出金として、本件決議をしたことは「目的の範囲」外として無効か。上記①②➂の観点等から、判断する。⑵①について、上記の通り、「目的の範囲」は厳格に解すべきであり、②について、会員に要請される協力義務にも自ずから限界がある。　しかし、➂について政党に対する寄付と違って、B税理士会への寄付は、思想良心の自由などの会員の重要な権利を害するものではない。また、金額も5000円であるから社会通念上大きな負担とはいえない。さらに、他の税理士会が復興できるように支援することで、被災した税理士会は復旧が早くなり、助け合うことが業務をより改善進歩することもある。　よって、「目的の範囲」といえる。⑶以上より、本件決議は有効であり、Xは本件特別会費の納入義務を負う。以上

2024年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2025年　憲法設問前段１.　校長BのXに対する入学式における国歌斉唱の際の起立斉唱を求める職務命令（以下「本件職務命令」という。）は憲法19条に反し違憲か。２.　「思想及び良心」とは、世界観・歴史観など個人の人格形成に必要なもしくはそれに関連のある内面的な精神作用をいう。　Xは、日本の歴史に関する自らの検討からして、君が代および日の丸に対し否定的な信念を持っており、式典における起立斉唱には応じられないとしている。これは、Xの人生の中で築き上げられた考えであるから、人格形成に必要な内面的な精神作用といえ、「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　人の内心領域における精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するため、前者だけを保障するのでは狭すぎる。そこで、「思想及び良心の自由」には、思想・良心に反する外部的行為を強制されない自由も含まれると解する。４.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の式典における国歌斉唱行為は、一般的、客観的に見て、慣例上の儀式的なものとしての性質を持っており、外部からもそのように認識される。そうすると、起立斉唱行為は、Xの有する世界観・人生観を否定することと不可分に結びつくものとはいえず、本件職務命令はXの世界観・人生観それ自体を否定するとはいえない。したがって、直接的制約にはあたらない。　もっとも、起立斉唱行為は、社会科教諭が日常担当する教科等や日常従事する事務の内容それ自体には含まれないものであって、一般的、客観的にみても、国旗及び国家に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる。そうすると、自らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となる「君が代」や「日の丸」に対して敬意を表明することには応じがたいと考える者に対してこれを求める本件職務命令は、個人の歴史観ないし世界観に由来する敬意の表明の拒否と異なる敬意の表明の要素を含む外部的行為を求めるものとして、「思想及び良心の自由」に対する間接的制約にあたる。５.　間接的制約の19条適合性は、㋐職務命令の目的、㋑職務命令の内容、㋒思想・良心の自由に対する制約の態様等を総合的に考慮して、当該命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性および合理性が認められるか否かという観点から判断する。　本件職務命令は、上記の通り間接的制約がある。また、住民全体の奉仕者として法令や上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（15条2項、地方公務員法30条、32条）からすれば、公立高校の教諭であるXは法令や上司の命令に従わなければいけない立場にあった。　もっとも、BはXに対して事前に丁寧な説得を試みている。さらに、本件職務命令の目的は、入学式における規律の維持及び円滑な式典の進行である。たしかにXが職務命令に従わずに着席したままであっても、積極的に入学式の進行を妨げることにはなっていない。しかし、本件職務命令は、式典における慣例上の儀礼的な所作として国歌斉唱の際の起立斉唱を求めることを内容とするものであって、生徒等への配慮を含め、教育上の行事にふさわしい秩序の確保と共に式典の円滑な進行を図るものである。　そうすると、上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。６.　したがって、本件職務命令はXの「思想及び良心の自由」を侵害するものではなく、19条に反せず合憲である。設問後段１.　BのXに対する入学式における国歌斉唱の際にピアノを伴奏することの職務命令（以下「本件職務命令」という。）は、19条に反し違憲か。２.　設問前段⑵と同様に、Xの君が代及び日の丸に対し否定的な信念は「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の儀式的行事において君が代の伴奏をすることは、一般的には君が代に関するXの世界観・歴史観と不可分に結びつくものということはできないから、Xの世界観・歴史観それ自体を否定するものと認めることはできない。また、入学式における国歌斉唱の際のピアノ伴奏は、音楽家の教諭であれば通常想定され期待されるものであるから、伴奏をするという行為が特定の思想を有するということを外部に表明する行為と捉えるのは困難である。　よって、本件職務命令は、Xの思想及び良心の自由に対する直接的、間接的制約にはならない。４.　したがって、制約がない以上、本件職務命令は憲法19条に反しない。以上

2025年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　憲法設問1１.　Yは、秘密漏洩のそそのかしは憲法上保障される正当な取材行為であるから、これに国家公務員法111条を適用することは違憲・無効であり、当該取材行為は正当業務行為として違法性が阻却されるべきであると主張することが考えられる。そこで、Yの取材行為が正当業務行為として違法性が阻却されないか検討する。２.　判例は、取材の自由は憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとする（博多駅事件判決）。これは、取材活動は表現そのものではないものの、表現のための資料収集、前提作業と位置付けられるため、憲法21条の精神に照らして尊重に値するところ、報道機関の取材は国民の知る権利に奉仕するものであるから、単に尊重に値するにとどまらず、十分尊重に値すると評価するものであると考えられる。したがって、報道機関の取材の自由は、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　YはA新聞政治部記者であるから、Yの取材行為は報道機関の取材の自由として、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　もっとも、国家秘密の保護の要請も強い。そこで、国家秘密の保護と取材活動の自由の調整が問題となる。３.　まず、Yは、国家公務員法100条１項に基づき守秘義務を負うCに働きかけ、B省関係の内部文書の持ち出しをさせており、これは秘密漏示行為を実行させる目的をもって、公務員に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をしているといえるから、国家公務員法111条の構成要件を充足する。　しかし、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時として誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するように唆したからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解すべきではない。そこで、判例は、取材行為が真に報道の目的から出たものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為（刑法35条）であるとする（西山記者事件判決）。　Yは、B省大臣秘書官であるCと親交があったことを奇貨として情報提供を求め説得をしていたところ、Cは情報提供を拒んでいた。その後、Yはかなり強引に肉体関係を持ち、その直後、B省の内部文書の持ち出しを懇願し、肉体関係を継続してCがYからの依頼を拒み難い心理状態になったのに乗じ、数回にわたってB省関係の内部文書の持ち出しをさせた。このような取材方法は、取材対象者であるCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することができない不相当なものであるから、正当な取材活動の範囲を逸脱しているものというべきである。　したがって、正当業務行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは、国家公務員法111条の罪責を負う。設問2１.　Yが弁護士である場合、報道機関ではないため、報道機関の報道の自由やその前提としての取材の自由を論ずることはできない。しかし、Yの取材行為について、国民の知る権利に奉仕することを目指した、一般市民の情報収集活動の自由を論ずることはできる。　判例は、法廷におけるメモを取る行為について、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるとする（レペタ事件判決）。メモを取る行為は情報収集活動の一環であるから、一般市民の情報収集活動の自由については、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。２.　そして、判例は、報道機関であれば、公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、一定の場合に正当業務行為になるとする。これは、報道機関の取材の自由が憲法21条の精神に照らして、十分尊重に値するのであって、報道機関以外の者の情報収集活動とは憲法上の価値評価が異なるという考えを前提にしたものであるといえる。したがって、報道機関ではない弁護士の場合には、判例の射程は及ばない。　よって、正当業務行為として違法性が阻却される余地はない。３.　もっとも、一般市民の情報収集活動について、正当行為として違法性が阻却されないか。　一般市民の情報収集活動であっても、国民の知る権利に奉仕する側面があることから、そそのかし行為の目的、手段方法の相当性、そそのかしによって生ずる利益と秘密保護の利益との比較衡量を総合考慮して、当該行為が全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できると認められる場合には、当該行為は正当行為として違法性が阻却されると解する。　確かに、Yは弁護士で市民運動を熱心に行っている者であり、国民の知る権利に奉仕することを目指す取材行為の一環として、そそのかし行為をしている。しかし、その手段方法はCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものであり、手段方法の相当性は認められない。また、そそのかしによって生ずる利益は不明朗な外交密約に関する内部文書を明らかにする利益であるのに対し、これによってD国との外交関係が悪化するおそれがあるから秘密保護の利益は重大である。これらの事情を総合考慮すると、Yによる取材行為は、全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できるとはいえない。　したがって、正当行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは国家公務員法111条の罪責を負う。以上

2023年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　憲法 １.  月刊雑誌「県政ジャーナル」９月号の印刷、頒布等の禁止を命ずる仮処分（以下「本件仮処分」という。）は、「検閲」(憲法 21条2項前段)にあたるとして、絶対的に禁止されないか。⑴ 同条の「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指すと解すべきである。⑵ 本件仮処分は、裁判所が行う処分であるが、非訟的な性格を有するため、行政権が主体となる処分と同視できる点があることは否定できない。しかしながら、本件仮処分は、個別的な私人間の紛争について、当事者の申請に基づき差止請求権等の私法上の被保全権利の存否、保全の必要性の有無を審理判断して発せられるものであるため、表現物の内容を網羅的一般的に審査するものとは言えない。⑶ したがって、本件仮処分は、「検閲」には当たらない。２.⑴ もっとも、本件仮処分は、「県政ジャーナル」９月号という表現物の印刷、頒布等の禁止を命ずるものであるため、表現の自由(憲法21条1項)を制約するところ、この制約は同号の発表前に行われたものであるため、事前規制にあたる。　表現行為に対する事前抑制は、表現物が自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられる。そこで、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうると解される。⑵ 実体的要件　本件仮処分は、本件記事に県知事選挙に立候補予定であるYについて、「天性の嘘つきである」「市長在任中に建設業者から多額の金員を受け取っている」などが記載されていたが、それらは明白な虚偽であったことを理由とするものであり、本件訴訟物は人格権としての名誉権の侵害に基づく差止請求権であるところ、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実にかかり、その目的が公益を図るものである場合には、当該事実が真実であることの証明があれば、右行為には違法性がなく(刑法230条の2第1項参照)、また、真実であることの証明がなくても、行為者がそれを事実であると誤信したことについて相当の理由があるときは、故意又は過失がないため、差止請求権は発生しない。　しかし、本件仮処分は、前記のように、事前抑制に該当するものであることから、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。　そうすると、本件記事は公職選挙の候補者に対する評価・批判等の表現行為であるため、公共の利害に関する事項であるということができ、憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、本件仮処分は、原則として許されないものといわなければならない。もっとも、その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ、有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから、かかる実体的要件を具備するときに限って、例外的に本件仮処分が許されるものというべきである。　本件記事の内容は真実でないため、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある場合には、本件仮処分は許される。⑶ 手続的要件　本件処分が事前規制にあたることからすると、その対象が公共の利害に関係する事項の表現行為である場合には、口頭弁論・債務者審を必要とするのが原則であり、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できる場合に限り、例外的に口頭弁論・債務者審尋を要しないものと解される。　本件処分は無審尋で決定されているが、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できるか否かは明らかではない。３. 以上より、Xには、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があると認められず、又は債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できることが認められない場合には、本件仮処分は違憲・違法となる旨を提示すべきである。以上

2022年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民法第１　設問Ⅰ問題１１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ Dは「第三者」（民法（以下、法令名略）９６条３項）として請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、詐欺のあった法律関係を基礎として、取り消し前に新たな独立の法律上の利害関係を有するに至ったものをいう。イ　本件では、Aが、詐欺を理由に本件契約を取り消した後、Bは、甲をCに対する債務に代えて代物弁済として譲渡し、Cはさらに甲をDに売却し、登記を移転している。したがって、DはAの取り消し後に利害関係を有するに至っている。ウ　よって「第三者」にあたらない。⑵ 次に、Dは「第三者」（１７７条）として登記を具備していないAからの請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、物権変動の当事者または包括承継人以外のもので、登記の欠缺を主張する正当の利益を有するものをいう。自由競争の観点から、物権変動について単に悪意のものは右正当な利益を有するが、自由競争を逸脱するような背信的悪者は正当な利益を有しない     。イ　AB間の売買契約の取消により、当該契約は遡及的に無効となるため、AB間の物権変動が観念できないようにも思える。もっとも、法律行為の取り消しによる遡及的無効は法律上の擬制にすぎず、実際には新たな復帰的物権変動があったと解せられる。したがって法律行為の取り消し後の第三者たるDも、「第三者」に当たりうる。ウ　また、上記の背信性は、個別的に判断すべきであるから、背信的悪意者からの転得者は、自身について背信性を基礎づける事情がない限り、「第三者」として保護される（相対的適用説）。エ　本件では、上記の通り、DはAによる本件契約取り消し後に利害関係を有している。そして、前の売主Cは、甲をめぐるAB間の物権変動の事情を知る悪意者であり、Aに対する個人的な反感から、Aを困らせようと考えてBに甲の譲渡を迫っていたという事情があるから、自由競争を逸脱する背信性のある背信的悪意者に当たる。もっとも、転得者たるDは、AB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であるから、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する。⑶ よって、Dは「第三者」にあたり、Aからの請求を拒める。    (1).   以上、AのDに対する請求は認められない。問題２１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ 問題１と同様、Dは取り消し後の第三者なので「第三者」（９６条３項）にはあたらない。⑵ Cが「第三者」（１７７条）として保護され、確定的に所有権を取得する結果、Aは所有権を喪失し、Cからの転得者Dに甲の所有権を主張できないのではないか。ア　法律関係の早期安定と簡明さの見地から、「第三者」が確定的に目的物の所有権を取得した場合には、そのものからの転得者は、自身が正当な利益を有する「第三者」に当たるか否かに関わらず、目的物の所有権を取得する。イ　本件では、Cには、甲をめぐるAB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であったから「第三者」に当たり、確定的に甲の所有権を取得する。そして、Dはその転得者に当たる。よって、Dは確定的に甲の所有権を取得する。⑶ 以上、AのDに対する請求は認められない。第２　設問Ⅱ１.　AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償（７０９条）を請求することは認められるか。⑴ 不法行為による損害賠償請求の要件は①個人の「権利又は法律上保護される利益」が②「故意又は過失によって」③「侵害」され、④「これによって」（因果関係）⑤「損害」が生じることである。⑵ 本件では、Aやその家族の生命、身体に対する侵害は生じていない。しかし、丙建物に本件瑕疵があることで、Aの丙建物に対する所有権という「権利」を「侵害」している（①、➂充足）。なぜなら、住居用の建物においては、居住者の生命、身体、財産を害さない安全性を有することが重要であり、居住者の生命身体財産に危険が及ぶ可能性があることによって丙建物の価値が低下しているといえるためである。そして、上記の安全性の重要さに鑑み、それに注意を払うべきであったにもかかわらず、ずさんな設計、施工を行ったCの「過失」によって本件瑕疵による「侵害」が生じている（②充足）。本件瑕疵のないことを前提として、Aから建物を買い受けたBには、本件瑕疵により、少なくとも瑕疵修補費用相当額の「損害」が生じているから、④、⑤を充足する。⑶ よって、AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償を請求することは認められる。以上

2023年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

 The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　民法 問題1小問1１. 法律構成⑴ 本件不動産の明渡し請求　B・Cは本件不動産の持分権に基づき、Aに対して明渡し請求をすることが考えられる。⑵ 使用料相当額の支払請求　B・Cは、民法（以下、略）249条2項に基づいて、Aの持分を超える部分の対価の償還請求として使用料相当額の請求をすることが考えられる。２, 上記請求の検討⑴ 本件不動産の明渡し請求　この点、A・B・Cはそれぞれ本件土地の持分権を3分の1ずつ有していることから、Aは少数持分権者となる。したがって、過半数である3分２の持分を有するB・Cによる明渡し請求を拒むことができないように思える（252条1項参照）。　しかし、Aとしては、自らも本件不動産の持分を有しており、本件不動産を使用できると反論することが考えられる。　この点、少数持分権者であっても、持分権者は当該共有物全体の使用権を有している（249条1項）。そのため、多数持分権者といえども当然に当該共有物の明渡しを求めることはできず、明渡しを求めるには共有者間で使用方法についての特段の合意があるなど明渡しを求める理由を立証しなければならない。　これをみるに、本件では、Ａ、Ｂ、Ｃの間に本件不動産の使用について特段の合意はなく、協議されたこともなかった。したがって、BＣによる上記請求は認められない。⑵ 使用料相当額の支払請求　もっとも、Ａは「他の共有者に対し、自己の持分を超える使用の対価を償還する義務を負う」（249条2項）からＡは、自己の持分を超える3分の２の持分の使用料相当額をＢＣに支払うことができる。よって、ＢＣは、Ａの持分を超える３分の２持分にかかる使用料相当額の支払を求めることができる。小問2１.　法律構成　Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対して所有権登記の抹消登記手続を請求することが考えられる。２.　上記請求の当否⑴ Dは、自己が「第三者」（177条）であるとして、Bの請求を拒むことが考えられる。　この点、177条の趣旨は、物権変動を公示することにより、自由競争の枠内にある正当な権利利益を有する第三者を保護し、物権変動の動的安全を図った点にある。そこで、「第三者」（177条）とは当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと考える。　本件では、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であり、Ｄはその部分については無権利者から本件不動産を購入していることから、そもそもDは本件不動産の所有権を取得していない。登記には公示の機能はあるが、公信の機能はない。したがって、Dは、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であるから、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者とはいえない。　よって、Dは「第三者」には当たらず、上記反論は認められない。⑵ 以上より、Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対してＡの持分を超えた部分についてのみ抹消登記手続を請求することができる。問題2小問1１. Bは、本件手付が解約手付（557条1項）にあたるとして、Cに400万円支払って本件契約を解除することが考えられる。Cはこれに対して本件手付は違約手付に過ぎない旨反論すると考えられる。そこで、本件手付が解約手付としての性質を有するか検討する。２. 一般に、違約手付は契約の結束を強め、解約手付は契約の結束を弱めるといわれる。しかし、違約手付は債務不履行があった場合に手付によって定められた額の支払をして契約関係から逃れられるという性質に着目すれば、必ずしも違約手付は契約の結束を強めるとは限らない。そこで、手付は違約手付と解約手付の両方の性質を併せ持つことができると考える。３.  まず、本件手付は、「Bが不履行の場合、Bは受領した手付金の倍額をCに支払うものとし、Cが不履行の場合、Cは手付金の返還請求権を放棄するものとします」との契約書が交わされているから、債務不履行の場合の処理を記載した違約手付の性質を有するといえる。しかし、本件手付は、Bが債務不履行をした場合には手付金の倍額を払うことで解約できる趣旨の手付であるとも解することができる。この点に着目すれば、本件手付は違約手付と解約手付の双方の性質を持つ手付ということができる。４. したがって、Bは本件手付金を支払って、本件契約を解除することができる。小問21. BはCとの間でA所有の甲土地の売買契約を締結しているところ、かかる契約は他人物売買（561条）に当たる。他人物売買を締結した場合、売り主は「権利を取得して買主に移転する義務を負う」（同条）ところ、本件では、BはCに対して甲土地の所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負うことになる。　もっとも、本件では、BはAから甲土地所有権を購入することができず、CがAから同土地を購入するに至っていることから、上記債務は「取引上の社会通念に照らして」履行不能（412条の2第1項）となっている。　そして、履行不能の場合には、これによる損害賠償請求（412条の2第2項・415条1項）と解除（542条1項1号）をすることができる。２. 1200万円の損害賠償請求の可否⑴ 損害賠償請求の可否　もっとも、債務の不履行が「債務者の責めに帰することができない事由によるものである」場合（415条1項ただし書）には損害賠償請求をすることができない。　本件では、BはCに対して甲土地所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負っているところ、かかる債務は甲土地所有権を最終的にCのもとに移転するといういわゆる結果債務であると考える。Bが履行不能に陥った原因は、AがBに対して4000万円以下で甲土地を売却するつもりはないとして甲土地所有権を取得できなかったことから、しびれを切らしたＣがＡから甲土地を直接購入したことによるが、561条からBは代金4000万円であっても甲土地を購入しその所有権を取得すべきであったといえ、Ｂの履行不能は、「債務者の責めに帰することができない」とはいえない。したがって、CはBに対して損害賠償請求することができる。⑵ 賠償の範囲　損害賠償の範囲は、「通常生ずべき損害」（416条1項）と「特別の事情によって生じた損害」（同条2項）であるところ、前者は相当因果関係の範囲の通常損害を、後者は予見可能性の認められる特別事情に基づく通常生ずべき損害のことを指すと解する。　Ｃの主張する損害は、本来2800万円で購入できたのにもかかわらず、4000万円で購入することになり生じることになった差額分1200万円の損害である。たしかに、相場価格とAの提示する価格の差額分の損害がCに生じることはBにとって予見可能であったのだから、特別損害（416条2項）として損害賠償請求できるようにも思える。　しかし、当初のBC間契約では、甲土地の売買価格は3000万円であり、Cはこれに同意していたのであるから、信義則（1条2項）上、契約で合意された3000万円と実際の購入価格である4000万円の差額1000万円についてのみBに請求できると考える。⑶　以上より、CはBに対して1000万円の損害賠償請求をすることができる。３. 解除の可否　債務の不履行が「債権者の責めに帰すべき事由によるものである」（543条）場合には解除をすることができない。　本件履行不能については上記のとおり、Ｂに帰責事由がないとは言えないものの、履行不能の直接の原因は、ＣがＡから直接甲土地を購入したことで、ＢがＡから甲土地を購入することができなくなった点にある。そのため、本件の履行不能は、「債権者の責めに帰すべき事由による」ものとも思える。　しかし、そもそも、ＣがＡから直接甲土地を購入することとなった要因は、Ｂが他人物である甲土地についてＣと売買契約を締結したが、代金の折り合いがつかず、Ａから甲土地を取得できなかった点にある。そのため、Ｂが自己の帰責事由を棚上げにして、ＣがＡと直接交渉をして甲土地を取得したことについての責任を追及することは信義則に反する。　したがって、Cは本件契約を解除することができる。以上

2022年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2021年　民法問題1小問1１. 本件債権が売掛金債権である場合、DCいずれの請求が認められるか。⑴供託金還付請求(498条1項)を行うことができるのは「債権者」であるから、CとDのいずれが「債権者」であるか問題となる。　本件債権はAがBに対して有していた債権であり、令和2年5月3日にAからCへ、同年6月4日にDが差押え、同年同月10日にBが債権額に相当する金額を供託している(466条の2第1項)。⑵ではCとDのいずれが優越するか。ア  467条1項が通知・承諾を債権譲渡の対抗要件として定めた趣旨は、債権譲渡に関する債務者の認識を通じて、債務者をして公示機能を営ませようとした点にあるが、債務者がかかる公示機能を営むためには、債務者が債権譲渡の事実を知る必要がある。　そこで、差押債権者と債権譲受人との間の優劣は、債権差押命令が第三債務者に到達した日時と確定日付のある証書が第三債務者に到達した日時の先後によって決すると解する。イ これを本件についてみると、AのCへの債権譲渡に関する通知が内容証明郵便(民法施行法5条1項6号)でBに令和2年5月4日に到達しているのに対し、Dによる差押命令は同年6月10日に到達している。　そのため、Cの確定日付のある証書がDの差押命令より先に第三債務者たるBに到達したといえ、到達日時をみればCが優越するといえる。ウ もっとも、本件債権には譲渡制限特約が締結されているところ、AのCに対する本件債権の譲渡はかかる譲渡制限特約に反するものであるため、AのCへの債権譲渡が無効となりDが優越することになるとも思える。しかしながら、譲渡制限特約が付された債権の譲渡であっても、その特約違反によって債権譲渡が無効になるということはない(466条2項)。 同条３項は、弁済についての規定であって、債権者の確定とは別次元の話である。よって、譲受人は有効な債権者としての地位を取得する。　したがって、AのCに対する債権譲渡は有効といえ、Dより先に確定日付のある証書を到達させているCが、Dに優越するといえる。２．　よってCに供託金還付請求権の取立権があるといえ、Cの請求が認められる。小問2１．　本件債権が預金債権である場合、DCいずれの請求が認められるか。　前述の通りAのCへの債権譲渡に関する通知がDの差押命令より先にBに到達しているため、CがDに優越しCの請求が認められるようにも思える。　もっとも本件債権は譲渡制限特約が付されているところ、譲渡制限特約が付された債権が預金債権であった場合には、譲渡制限特約について悪意又は重過失によって知らなかった譲受人との間ではその譲渡は無効となる(466条の5第1項)。　本件において、CはAから譲渡制限特約のことについて聞かされていたため、譲渡の時点で譲渡制限特約につき悪意だったといえる。したがって、AC間の債権譲渡は無効である。　一方、預金債権に譲渡制限特約が付されていたとしても、差押債権者に対しては譲渡制限特約を対抗することができない(同条2項)。　よって、Dが本件債権をCに優越して差し押さえることができると解する。２．　以上よりDの請求が認められる。問題2小問１（１）　F弁護士として、以下のように助言する。　Cに対しBの本件損害賠償条項を設定した行為（以下、本件行為）は無権代理行為(113条1項)に該当する。　たしかに、Bは従来からAの身の回りの世話をしており、旧建物の賃貸等も行っていたことから、旧建物の賃貸等について包括的な代理権が認められていて今回の上記行為もかかる代理権の範囲内になるとも思える。しかしながら、Aが、Bに対してAの建物の賃貸等の管理を任せたことはなく、代理権授与行為は存しない。また、Bは後見人の地位に就いてたわけでもなく、法定代理権も有しない。そのため、本件行為は、代理権授与（99条1項）を欠く無権代理行為である。　よって、Dは、Aの後見人となり追認拒絶をし、損害賠償請求を拒むことができる。小問１（２）１．　これに対して、Dは、「Cは無権代理行為を行ったBと親族関係という密接な関係にある者が無権代理行為を追認拒絶することは、信義則(1条2項)に反し許されず、追認を強制される。追認により、本件行為の効果はAに帰属する（113条1項反対解釈）と反論すると考えられる。２．　では、DのAに対する損害賠償請求は認められるか。⑴後見人は被後見人との関係においては、善管注意義務(869条644条)を負うため、後見人はその時点における被後見人の状況に応じて代理権を行使することが求められる。そこで、制限行為能力者保護と取引安全の調和の見地から、法律行為の内容性質、相手方が被る不利益、関与の程度など諸般の事情を考慮し、相手方の信頼を裏切り正義に反するような例外的な場合でない限り、後見人は、その地位に基づき追認を拒絶できると解する。⑵Bが行った法律行為は損害賠償条項の設定とAにとって一方的に不利になりうる条項の設定であるとも思われる。しかし、損害賠償条項の設定は、旧建物の建て替え計画の実施を円滑するために重要な意義を有する。すなわち、旧建物の居住者からすれば、その生活の本拠となる旧建物からの転居は、受任しがたいものである。本件予約は、建て替えによって転居させられることはないことを担保する趣旨であり、これを定めたことにより円滑に建て替え計画が実施できるのだから、Bにとって一方的に不利益なものではない。損害賠償条項は、旧建物取壊しの許諾の判断の基礎となる重要な事項であって、これが破棄されることは相手方にとって非常に大きな不利益である。その上、条項の設定はCの臨席のもとでも行われており、Cの関与の程度は小さいとは言えない。　以上を考慮すると、BCの立ち合い下で本件損害賠償条項があることを信頼し本件予約をしたにもかかわらず、本件損害賠償条項を追認拒絶することはDの信頼を裏切り正義に反するものといえる。⑶したがって、Cの追認拒絶は信義則に反するものとして無効である。３．　よってDのAに対する請求は認められる。小問2１．　DのAに対する請求が認められない場合にDがBに対して取り得る手段は無権代理人に対する損害賠償請求(117条1項)がある。２．　では、かかる請求は認められるか。⑴かかる請求が認められるための要件は、無権代理行為があったこと、同条2項各号該当性がないことである。⑵本件において前述の通りBによる無権代理行為は認められる。また、DはBに代理権がないことにつき悪意ではなく、過失によって知らなかったとの事情もない。仮に過失で知らなかったとしても、Bは自己に代理権がないことを知っていた。さらにBが制限行為能力者である事情もない。したがって、各号該当性はない。３．　そして、Bは自己に代理権があることも証明できず、追認も得られないため。上記請求は認められるといえる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2021年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

 The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　民法Ⅰ１.　EのAに対する請求の根拠は、所有権（206条）に基づく返還請求権である。２.　Eは競売によって甲土地を買い受けているから、甲土地につきEに所有権が認められる。また、Aが甲土地を利用しているから、Aの占有が認められる。３.　そこで、Aは甲土地を時効により取得した（162条2項、145条）と反論している。　Aは1990年4月1日と2023年4月1日に甲土地を「占有」しているから、186条2項によりその間の占有が推定され、これを覆す事情もないから、「20年間」の占有が認められる。　「平穏」「公然」「善意」については、186条1項により推定され、これを覆す事情もないから、各要件が認められる。　「所有の意思」とは、外形的客観的に決せられるところ、Aは売買契約に基づいて占有しているから、自主占有であって「所有の意思」が認められる。　また、Aは時効援用の意思表示をしている。　よって、時効取得の要件を満たす。⑴もっとも、所有権は登記をしなければ第三者に対抗することができない（177条）ところ、Aは甲土地を買い受けてから登記を移転していないから、登記をしているCに対して登記なくして対抗できないのではないか。　取得時効は原始取得であり、その効果は遡及効（144条）である。もっとも、実質的には、時効完成時に物権変動を観念できるから、占有者と譲受人は譲渡人を起点とした二重譲渡類似の関係に立つといえる。また、占有者は、時効完成後は登記を備えられるのだから速やかに登記を具備すべきであり、これを怠ったときにはその不利益を甘受すべきである。　そこで、譲受人は、占有者との関係で時効完成後の譲受人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」（177条）にあたり、登記なくして対抗できないと解する。⑵よって、Aは1990年4月1日を起算点とすると2010年4月1日に時効が完成するが、Cは2015年5月1日に抵当権設定登記をしているから、AはCに対して甲土地の時効取得を主張できない。４.　では、抵当権が設定された2010年5月1日を起算点として時効取得を主張できないか。⑴不動産の取得時効の完成後、所有権移転登記を了する前に、抵当権が実行された場合、占有者は自らの所有権の取得を買受人に対抗できない。そうすると、抵当権設定登記がされた時から、占有者と抵当権者との間に、占有者が権利を取得すると抵当権者が権利を失うという関係が生じる。よって、抵当権の存在を認容していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、占有者は抵当権設定登記時を起算点とした時効取得を主張でき、その結果抵当権は消滅する。⑵本問では、Aが抵当権の消滅を妨げる特段の事情は存在しないから抵当権が消滅するとも思える。しかし抵当権設定時を起算点とすると、時効が完成するのが2020年5月1日であるが、Eが登記をしたのが2016年6月1日であるから、Eは時効完成前の第三者となる。⑶占有者からみて時効完成前の譲受人は、第三者ではなく物権変動の当事者であるから対抗関係に立たない。よって、占有者との関係て時効取得前の譲受人は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」ではなく、登記なくして時効取得を主張できる。⑷したがって、AはEに対して2010年5月1日時効取得を主張できる。５.　以上より、EのAに対する主張は認められない。Ⅱ問題１１.　そもそも、Cの1000万円の支払請求は、AB間の請負契約（632条）に基づいて請負人Aが取得した報酬債権の一部である本件債権をAから譲り受けた（466条）として、本件債権を行使するものである。　AB間の請負契約は、仕事と目的物が特定された適法なものであり、Aは仕事を完成させている。そして、CはAから本件債権を適法に譲り受け、Bに内容証明郵便が到達しているから、債務者対抗要件（467条2項）を備えている。２.　以上を前提にBからの反論を検討するに、Bは①修補請求(562条1項本文)との相殺（505条）②代金減額請求をすることが考えられる。３.　①について⑴「契約の内容に適合」するかは、契約当事者が特に合意した内容及び取引上の社会通念に照らして判断する。⑵本件建物は、天井や床にゆがみ等の欠陥があり、居住に支障を生じるものではないが、社会通念上、価値が下がるほどの欠陥があった。本件建物はそのまま放置すれば本件建物の価値を2割程度下げるものであったから、「引き渡された目的物」が「品質‥に関して契約の内容に適合しない」といえる。また、本件欠陥は、Bの責めに帰すべき事由によるものではない（同条2項）。　よって、履行の修補請求をできる。⑶もっとも、本件欠陥は債権譲渡の後の事情であるから、「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」(468条1項)にあたらず、Bの修補請求は認められないのではないか。この点について、「事由」の範囲を狭く解すると、債権譲渡通知のみによって債務者を不利な地位に置くことになりかねない。そこで、「事由」とは、既発生の抗弁や抗弁権の発生原因にとどまらず、抗弁権発生の基礎となる事由も含まれると解すべきである。　本問では、修補請求の欠陥は対抗要件具備後に判明しているが、修補請求の基礎となる請負契約は2月1日に締結されているから、対抗要件具備時までに生じたといえる。⑷　以上より、①の反論は認められる４.　以上のように、契約不適合が認められるから、催告後相当期間修補債務が履行されない場合には、代金減額請求（反論②）が認められる。Ⅱ問題２１.　Bが自ら業者を探して修補をさせた場合、Bは損害賠償請求（564条、415条）と相殺（505条1項）を主張する。　Aは修補請求に応じなければいけないという債務を負っているのに対し修補に応じていないため、「債務者がその債務の本旨に従った履行をしない」といえ、それによりBは自ら業者を探して修補してもらっているため（「によって」）、修補代金が「損害」となる。また、Aが修補に応じない理由についてAの責めに帰すべき事由によるものではないという事情はない（同条但書）。　よって、損害賠償請求は認められる。２.　もっとも、請負契約における損害賠償請求権と報酬支払請求権が相殺できるか問題となる。　損害賠償請求権と報酬支払請求権は同時履行の関係にある（533条かっこ書）。そうすると、自働債権に抗弁権が付着しているものとして、相殺は許されないのではないかとも思える。　たしかに、原則として自働債権に抗弁権が付着しているときは相殺することができない（505条1項ただし書き）。しかし、例外的に、自働債権と受働債権が互いに同時履行の関係にある金銭債権の時には、同じ原因に基づく金銭債権であるから、現実に履行する必要はないし、両債権の相殺は実質的に代金減額請求の意味を有し、相殺を認めた方が清算方法として合理的なので、相殺が許されると解する。　　損害賠償請求権と報酬支払請求権は、上記の通り互いに同時履行の関係にあるので、相殺できる。３.　したがって、Bは損害賠償請求権とCからの請求権を相殺すると反論することができる。以上

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