The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2025年　民事訴訟法設問（１）１.　残部請求が別訴の係属しているA裁判所において請求の拡張としてされている。　したがって、本件においては「訴えの変更」(１４３条１項)が認められるかが問題となる。２.　⑴請求の基礎に変更がないことア　訴えの変更において「請求の基礎」の同一性が要求される趣旨は、旧請求の訴訟資料が無関係な新請求において訴訟資料とされ、被告が不測の不利益を被ることを防止することにある。　そこで、①両請求の利益関係が社会生活上共通していること、②旧請求の裁判資料が利用可能である場合には、請求の基礎の同一性が認められると解する。なお、請求の基礎の同一性は被告保護のための要件であることから、㋐訴えの変更につき被告の同意がある場合や、㋑被告の主張した事実に基づいて新たな請求をする場合には、請求の基礎の同一性は不要であると解する。イ　本件においては、別訴と残部請求がいずれも同一の不法行為に基づく損害賠償請求であり、両請求の利益関係は社会通念上共通しているといえる。また、両請求の訴訟物は同一の不法行為に基づく損害賠償請求であるため、請求原因が重なる部分も多く、別訴の訴訟資料を残部請求にも用いることができる。　したがって、請求の基礎の同一性が認められる⑵また、別訴の係属中であるから「口頭弁論終結に至るまで」に訴えの変更がなされるものと考えられる。⑶さらに、上記の通り両請求の審理においては争点が重なるため、「著しく訴訟手続を遅延させ」るものであるとは言えない。⑷また、両請求は「同種の訴訟手続きによる」（136条）ものである。３.　したがって、上記の請求の拡張は訴えの変更として適法であるから、Xの残部請求も適法である。設問（２）１.　本問における残部請求は、重複起訴の禁止（142条）に抵触し違法ではないか。２.　142条は、同一の「事件」について、その「係属」中に、「さらに訴えを提起」することを禁止する。その趣旨は、既判力の矛盾抵触、被告の応訴の煩、訴訟不経済の防止である。⑴まず、残部請求は別訴「係属」中に「さらに訴えを提起」されたものである。⑵次に「事件」の同一性が問題となるが、これが認められるには①当事者の同一性、②審判対象の同一性が必要である。ア　①当事者の同一性については、別訴と残部請求の当事者が共に原告X、被告Yであるから認められる。イ　②審判対象の同一性は訴訟物が同一である場合に認められる。これは、既判力は訴訟物の存否に対する判断に生じるのが原則だからである（114条1項）。　なお、明示的一部請求と黙示的一部請求では思考過程が異なることから、以下場合分けして検討する。（ア）別訴が一部請求であることが明示されていた場合　この場合の別訴の訴訟物は、不法行為に基づく2500万円の損害賠償請求権のうち1000万円の部分である。一方で残部請求の訴訟物は、上記損害賠償請求権のうち残り1500万円の部分である。すると、かかる場合には、訴訟物は別訴と残部請求で異なるため、審判対象の同一性が認められない。　もっとも、当事者は一部請求であっても、当該債権の全部についての発生、消滅の原因事実を主張立証するし、これに伴い、裁判所の審理も債権全体について行われるから、審理の重複は避けられない。よって、明示的一部請求の全部又は一部棄却判決確定後に原告が残部を訴訟物として訴えを提起することは、実質的には前訴で認められなかった主張を蒸し返すものであり、紛争解決に対する相手方の合理的期待に反し、二重の応訴の負担を強いるものであるから142条の趣旨に反するものとして認められない。　そしてこの理は本問においても同様に妥当するから、残部請求は142条の趣旨に反して許されない。（イ）別訴が一部請求であることが明示されていなかった場合　この場合には、別訴の訴訟物も残部請求の訴訟物も、不法行為に基づく損害賠償請求権の全体となり、審判対象の同一性が認められるため、残部請求は142条に抵触して許されない。３.　したがって、残部請求は別訴が一部請求であることを明示しているか否かを問わず違法となる。以上

ロー入試参考答案集

2025年 民事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2021年　民事訴訟法設問（１）１. Xは、以下の主張によって、Yが[a]の主張はできないと主張する。　まず、前訴の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権である。後訴の訴訟物はこれと同一であるため、前訴確定判決の既判力（114条1項）が後訴に及ぶ。そして、既判力には、既判力の生じた判断に反する主張・証拠申出は排斥される遮断効が存在するところ、その基準時は、既判力が当事者の手続的保障によって正当化されることに鑑み、当事者が裁判資料を提出でき手続保障が及んでいた時点、すなわち、口頭弁論終結時である。２. そして、[a]の錯誤取消（民法95条1項）の意思表示は基準時たる口頭弁論終結後になされたものの、取消権自体は基準時前に発生している。また、Yは錯誤取消事由の認識もできたため、期待可能性もある。よって、[a]の主張は遮断効により許されない。設問（２）判例は、基準時後における取消権の行使は許されないとしている。その理由は、原告の訴求債権に付着する瑕疵は、紛争解決の実効性確保ために前訴判決にて決着をすべきだからであると考えられる。よって、取消権者が取消事由を認識することの期待可能性がある以上は、かかる取消権の主張は遮断効により許されない。設問（３）　Xとしては、以下の主張によって、Yが[b]の主張はできないと主張する。　すなわち、YのXに対する200万円の貸金債権とXのYに対する訴求債権は、基準時の時点で相殺適状にあったことから、その行使が基準時後であったとしても、前訴の遮断効によって許されない。設問（４）判例は、基準時後における相殺権の行使は許されるとしている。その理由は、相殺は訴訟物とは別個独立の債権についての権利行使であるため、訴求債権に付着した権利ではないこと、そして、相殺の抗弁が認められることは、当該働動債権の消滅という出捐がある点で実質的敗訴であるから、前訴において行使させることが期待される防御方法ではないことにあると考えられる。設問（５）　上記のとおり、判例は期待可能性の有無によって既判力による遮断の有無を判断していると解されるところ、形成権の行使が期待可能性によって左右されるとすると、これについての審理を個別に行う必要が生じる点で、当該権利が口頭弁論終結以前の事由かどうかという画一的判断ができなくなる。しかし、既判力の正当化根拠は当事者の手続的保障に求められるところ、形成権はその種類、性質が様々であるから、行使される形成権ごとに手続保障の観点から基準時後の行使に遮断効を及ぼすべきかを個別に判断するほかない。　したがって、判例の立場は正当である。以上

2021年 民事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2021年　刑法設問（１）１. 住居侵入罪（刑法（以下略）130条前段）　⑴ 住居侵入罪における「侵入」とは、住居等の管理者の意思に反する立ち入りであると解する。本問では甲がA宅に立ち入った午前２時の時点で管理者Aは死亡しているため、管理者の意思が観念できない。　⑵ もっとも、死者の占有を認めた昭和41年4月８日判決の論理により、Aの死亡後もなお管理者の意思を観念できる余地はある。しかし、同判決は、全体的に考察し、死亡原因の作出者に対してのみ、その時間場所的近接性のあるかぎり死者の占有を認めることが法の意図するところであると判示したものである。本件では、Aは甲の行為によって死亡したとは言えない。そのため、死後の管理者の意思を認めることはできない。　⑶ したがって、Aが死亡しているため、住居侵入罪は成立しない２. 窃盗罪（235条）　⑴ 窃盗罪における「窃取」とは、占有者の意思に反して財物の占有を自己または第三者に移す行為をいう。        本問ではAは死亡しており、甲はA死亡の原因を作出していない。そのため、合計500万円の現金や商品券、宝飾品についてAの占有は認められない。したがって、甲は上記の物の占有をAから移転したとは言えないため、甲の行為は「窃取」に当たらず、窃盗罪は成立しない。　⑵ 上記の現金等は「占有を離れた他人の物」に当たるため、甲に占有離脱物横領罪（254条）が成立する。　⑶ したがって、Aが死亡しているため、甲に窃盗罪は成立せず、窃盗罪占有離脱物横領罪が成立する。３. 殺人未遂罪（203条,199条）　⑴ 第一に、既述の通り甲には窃盗罪は成立しないため、強盗殺人罪（240条後段,238条）が成立する余地はない。よって、殺人罪について検討する。　⑵ Aは甲がAの胸あたりに包丁で３回刺した行為以前に死亡していたため、殺人罪が未遂犯となるのか、不能犯となるのか問題となる。　　ア 未遂犯の処罰根拠は法益侵害の現実的危険を惹起した点にある。よって、行為が結果発生の危険を有しているかで判断すべきである。具体的には行為時に存在した全ての客観的事情を基礎として何があったら結果発生していたかを科学的に明らかにし、その結果発生に必要な事実が存在しえたかを一般人を基準に判断する（修正された客観的危険説）。　　イ 本問では、Aが就寝後、甲が刺突行為をする前にAが心臓発作を起こさずに寝ていればAの死亡結果が発生していたと言える。一般人を基準に判断すると、むしろAの就寝後、甲が午前２時ごろに刺突行為をするまでの時間に心臓発作にて死亡する方が稀有なケースであり、心臓発作が発生しないことは十分にあり得たと評価することができる。したがって、甲は法益侵害の現実的危険を惹起したと言える。　　ウ よって、甲は未遂犯となる。　⑸ 以上により、甲には殺人未遂罪が成立し、Aの死亡は、殺人罪の既遂か未遂かを左右する。設問（２）１. 本件で乙が途中で立ち去った行為に、共犯関係の解消が認められないか。　⑴ 前述の共犯の処罰根拠から、共犯関係の解消が認められるには、結果に対しての因果の除去を要すると解する。　⑵ 本問では、乙は用意した包丁を甲に委ねており、甲はこれを用いて殺人罪の実行行為を行なっている。よって、物理的因果を除去していない。また、乙の立ち去りにつき、甲が特別了承した、甲に対し犯行をやめるよう説得した等の事情もないため、甲の行為は新たな犯意に基づくものとも言えず、心理的因果も残存していると解する。　⑶ したがって、共犯関係の解消は認められない。２. なお、中止犯（43条）の成立については、①任意性②中止行為を要するところ、乙は恐怖により逃げ出しているため、行為を続行できるのにあえてこれをやめたという関係になく、任意性は認められない（①不充足）。また、中止行為のためには、結果発生のための真摯な努力があるかを、諸般の事情に照らし総合考慮して判断するところ、乙は逃げ出しただけであり、かような行為は存在しない。よって、中止犯も成立しない。３. 以上により、乙が立ち去った行為には、共犯関係及び中止犯の検討をする余地が生じるという法的意味があるが、いずれも認められない。以上

2021年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　刑法設問⑴ (刑法につき法令明略)１. 結論　甲が、包丁でAの左胸を刺した行為につき、犯罪不成立、同意殺人未遂罪(刑法(203条、202条)または殺人未遂罪(203条、199条)のいずれかの結論が考えられ得るが、同意殺人未遂罪が成立する。2. 理由　⑴ 甲が包丁でAの左胸を刺す行為は、人の死を引き起こす現実的危険性がある行為である。加えて、Aは「甲に殺されたい」と考えていたので、「承諾を得て殺した」といえる。そのため、上記行為は客観的には同意殺人罪の実行行為に当たる。　⑵ Aは一命をとりとめているので、未遂となる。　⑶ 本件では甲はAの同意を認識していないため、主観的には殺人罪の故意を有していたといえる。この場合、どのような犯罪が成立するか。　　ア まず、故意が認められないために犯罪が成立しないという見解が考えられる。しかし、人を殺すという点において行為規範に直面し実行行為に及んだ者を処罰できないのは不都合である。　　イ 次に、主観面で殺人罪の故意を有している以上、殺人未遂罪が成立するとも考えられる。しかし、客観面でより軽い罪の実行行為をしている以上、主観面を捉えてより重い犯罪を成立させるのは、内心により重い犯罪を成立させてしまう恐れがあるため、妥当ではない。そのため、認識した事実が該当する構成要件と発生した事実が該当する構成要件が重なり合う限度で行為規範に直面していたといえるから、その限度で故意責任を問うことができると解するべきである。両社の重なり合いは、①行為態様、②保護法益の共通性をもとに判断する。　　ウ 本件において、殺人未遂罪と同意殺人未遂罪はともに人を殺害する行為であり、行為態様が共通する(①充足)。また、両罪とも保護法益は人の生命で共通する(②充足)。　　エ よって、同意殺人未遂罪の限度で故意が認められる。　⑷ 以上より同意殺人未遂罪が成立する。設問⑵１. 甲が、何としてもAを助けたいと思うに至り、救命救急センターへAを運び治療を受けさせた行為につき中止犯(43条後段)が成立するか。　甲は、「犯罪を中止した」(43条後段)とは言えるか。２. 中止犯の必要的減免の根拠は、中止行為に示された行為者の態度が責任を減少させるという点にある。そのため、既遂結果発生に至る具体的危険が生じていた場合に「犯罪を中止した」といえるためには、結果回避に向けた真摯な努力が必要である。３. たしかに、甲はAを助けたいと思い、大学付属病院の救命救急センターまでAを運んでいる。しかし、甲は医師Cに刺した部位などの説明をして適切な処置を施せるように協力すべきであるにもかかわらず、スキを見て逃走している。さらに、強盗に襲われたとの虚偽の説明もしている。そのため、結果回避に向けた真摯な努力をしているとは言えない。４. よって、中止犯は成立しない。以上

2022年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2023年　刑法設問（１）１. まず、甲がAを無理やり車に乗せようとしてAの両腕を強くつかんだ行為にわいせつ目的略取未遂罪（刑法（以下、略）225条、228条）が成立する。２. 次に、甲は上記行為によってAを空き家まで運び、強制性交する計画であったから、上記行為に強制性交致傷罪（177条前段、180条、181条2項）が成立しないか。甲がAの腕をつかんだ時点で同罪の「実行に着手」（43条本文）したといえるかが問題となる。　⑴ 「実行に着手」とは、構成要件該当行為の開始、又はこれと密接な行為であって、結果発生に至る客観的な危険性を有する行為を行うことをいう。　⑵ これをみるに甲の計画では、Aを車に乗せた後（以下、第１行為）空き家までAを運び、そこで強制性交する（以下、第２行為）計画であり、第1行為は第2行為を行うために必要不可欠な行為であった。もっとも、Ａを車に乗せてもＡは気絶しているなど抵抗不能な状況であったわけではなく、第2行為の前にＡが逃れることもあり得た。また、計画では空き家に鍵を壊して侵入するという行為が必要であり、鍵が壊せない、その間にAに逃げられる等の障害が生ずる可能性もあった。そのため、第1行為だけでは以後の計画遂行上の特段の障害が不存在になったとまでは評価できない。以上、第1行為の時点では、まだ結果発生に至る危険性が認められないから「実行に着手」したとはいえない。　⑶ したがって、甲に上記罪は成立しない。もっとも、甲は、上記行為によって全治3週間の「傷害」を与えているから傷害罪（204条）が成立する。３. 以上より、甲に上記２つの罪が成立し、観念的競合（54条1項）となる。設問（２）１. 乙がＡにスマホを投げつけた行為について暴行罪（208条）が成立しないか。　⑴ 乙はＡの顔面のすぐ近くを通過するようにスマホを投げており、かかる行為はＡに対する不法な有形力の行使といえるから「暴行」にあたる。また、故意も問題ない。　⑵ そして、乙は、Ａに抱きつかれることを防ごうとして上記行為に及んでいるが、Ａの行為には緊急避難が成立するから「不正の侵害」（36条1項）とは言えず正当防衛は成立しない。もっとも、乙はＡが襲ってくると誤信し上記行為に及んでいる。そのため、違法性阻却自由の錯誤によって責任故意が阻却されないか。　　 故意責任の本質は、規範に直面し反対動機が形成可能であったのにも関わらず、行為に及んだことに対する道義的非難にあるところ、違法性阻却事由があると誤信した場合には、規範に直面したといえないから避難できず、責任故意が阻却される。　　 これをみるに、乙はＡが襲ってくると誤信しており、乙の認識では「急迫不正の侵害」が認められる。そして、乙は自己を「防衛するため」に、Ａの顔付近にスマホを投げつけており、これは乙の誤信した侵害に対する「やむを得ずにした」行為といえる。　　 以上より、責任故意が阻却され、乙に上記罪は成立しない。２. 乙の上記行為について甲に対する傷害罪が成立しないか。　⑴ 乙は、スマホを投げつけるという暴行によって甲に全治1週間の「傷害」を与えている。なお、乙は甲にスマホが当たることを認識していなかったが、同行為にＡに対する暴行の故意が認められる以上、同一の犯罪事実を認識しているといえ故意も認められる。　⑵ しかし、乙の行為は、客観的にはＡを襲う甲からＡを防衛するためにやむを得ずにした行為といえ正当防衛の要件を満たす。もっとも、乙はＡから自己を防衛する意思で行為に及んでいる。この点、防衛の意思とは正当防衛における故意ともいえる要件であるから防衛の意思についても故意と同様の考えるべきである。よって、乙の主観と客観は正当防衛という同一の要件内で符合しているから、乙には防衛の意思が認められ正当防衛が成立する。以上より、乙に上記罪は成立しない。以上

2023年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2025年　刑法設問１１.　甲がトイレ収納棚にテレビを隠した上、乙がナイフをAにつきつけ「手を放せ」等といった行為に事後強盗未遂罪の共同正犯（刑法（以下、法令名略）243条、238条、60条）が成立する。以下理由をいう。　「窃盗が」とは、窃盗犯人をいい未遂も含む。「窃取」（235条）とは、占有者の意思に反して財物に対する占有者の占有を排除し、目的を自己又は第三者の占有に移すことをいう。窃盗は、占有の移転が完了したときに既遂に達する。窃盗罪における占有とは、事実的支配で判断し、事実的支配は占有の事実と占有意思で判断する。２.　たしかにテレビは、幅469mm、高さ409mm、奥行き167mmとサイズが大きく容易には搬出できない。また、トイレ内の洗面台下部に設置された収納棚は、店の支配領域であって、そこからテレビ搬出すれば人目につき、従業員らに怪しまれずにそこから容易に搬出することはできないとも言える。　しかし、被害者である本件店舗関係者が把握困難な場所に上記テレビを移動させたのであり、しかもAが甲が袋を買う際に不審を抱かれなければ、これを店外に運び出すことが十分可能な状態に置いたのであるから、テレビを被害者の支配内から自己の支配内に移したということができる。加えて、甲にはテレビを占有する意思もある。よって甲はテレビを「窃取」したといえる。３.　60条が「全て正犯とする」として一部実行全部責任を負わせる根拠は、相互利用補充関係にある共犯者が、一体となって結果に対して因果性を及ぼし特定の犯罪を実現する点にある。　そこで、①共謀と②共謀に基づく実行行為が認められれば、「共同して犯罪を実行した」として共同正犯が成立すると考える。　甲は、甲の計画を聞いていた乙に対して「助けてくれ」と叫び、乙は、甲が前日に話していた計画を実行に移して警備員に逮捕されそうになっていることを認識したから、乙が窃盗を遂げた甲と共に、Aに対して脅迫等を加える共謀が成立したといえる。　もっとも、乙は、甲が窃盗罪の実行行為の終了後にはじめて意思連絡をしている。ここで、事後強盗罪が窃盗罪と暴行罪又は脅迫罪の結合犯と解せば、窃盗行為に実行の着手（43条）を認めることとなり妥当でないから、実行行為は「脅迫」であり、「窃盗」は身分と解する。　そうすると、乙が「窃盗」の身分を有していない点が、本罪の成否にいかなる影響を与えるのかが問題となる。ここで、「構成」の文言から、65条1項は真正身分犯の成立・科刑を定めたものと解される。また、非身分者も身分者を通じて身分犯の保護法益を侵害しうるから、「共犯」には、共同正犯を含む。　事後強盗罪を、保護法益を全く異にする暴行罪（208条）・脅迫罪（222条）の加重類型とみるのは無理があるから、真正身分犯と解する。よって、実行行為たる「脅迫」を共謀に基づき実行すれば、「窃盗」の身分が連帯する。　乙は、共謀に基づいて、ナイフをAにつきつけ「手を放せ」等といっており、Aの犯行を抑圧するに足る「脅迫」を共同したといえるから、65条1項により「窃盗」の身分が連帯する。4.　甲及び乙は故意（38条1項）を有しており、「逮捕を免れ…るために」行っているから、事後強盗罪の共同正犯が成立する。設問２１.　「建造物」とは、屋根と柱がある土地の定着物で人が出入りできるものである。本文において店は、屋根と柱がある土地の定着物で、店員・客が出入りできる構造であり、「建造物」である。２.　「侵入」の意義につき建造物侵入罪が成立する見解は、同罪の法的性質を建造物に誰の立入と滞留を許すかを決める自由だと解する。建造物の所有者等はこれを現に管理し支配する事実上の状態を権利として有するからである。したがって、「侵入」とは、管理者の意思に反する立ち入りである。そしてその判断は建造物の性質・目的等から、管理者が立入りを容認するかで決する。　本問で甲は、家電売場のテレビを代金を払わないで無断で自宅に持ち帰ることを計画し店に立ち入っている。店としては、経営上窃盗行為を計画する者の立入りは意に反するから、上記立ち入りは「侵入」に当たる。よって、甲に建造物侵入罪が成立する。　建造物侵入罪が成立しない見解は、同罪の法的性質を建造物の事実上の平穏であると解する。立ち入り許諾の背後にある権利にも配慮する必要があるからである。よって、立入りが外形上財産権等を害する態様かで判断する。　甲は内心は窃盗を計画していたが、外形上平穏な態様であるため、「侵入」に当たらず、建造物侵入罪は成立しない。以上

2025年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2024年　刑法１.　甲と乙は、A宅へ侵入するという住居侵入罪(130条前段)の共謀に基づき、A宅という「人の住居」に、管理権者Aの合理的意思に反して立ち入り「侵入」しているから、Ａ宅へ立ち入った行為につき、甲と乙に住居侵入罪の共同正犯(130条前段、60条)が成立する。２.　甲が乙と共に、A宅の書斎から現金を盗もうとした行為に窃盗未遂罪の共同正犯(243条、235条、60条)が成立しないか問題となるも、本件では、甲と乙は、二人とも書斎の場所がわからず、書斎のデスクの物色行為に及んでいないため、現金の占有侵害結果発生の現実的危険は生じていないから、窃盗罪の「実行」の「着手」(43条本文)は認められない。　したがって、上記行為に窃盗未遂罪の共同正犯は成立しない。３.　甲と乙は、Aの顔面を手拳で数回殴りつけて昏倒させ、Aの生理的機能を毀損させてその「身体を傷害し…た」ことに「よって」Aは脳出血が致命傷となって「死亡」したから、Aの顔面を手拳で殴りつけた行為に傷害致死罪の共同正犯(205条、60条)が成立する。４.　乙が甲のナイフでAの腹部を何度も突き刺した行為につき、甲と乙に強盗傷人罪(240条前段)が成立しないか問題になるも、乙は既に死亡しており、乙が「人を負傷させた」とはいえず、同罪は成立しない。また、同行為に死体損壊罪(190条)が成立しないか問題となるも、乙には殺人罪の故意しかなく、抽象的事実の錯誤があり、死体損壊罪も成立しない。５.　乙が書斎から現金500万円を持ち去った行為につき、甲と乙に窃盗罪の共同正犯(235条、60条)が成立しないか。⑴ 一部実行全部責任の本質は、犯罪結果に対する心理的因果性であるから、①共謀②共謀に基づく実行行為③正犯性があれば、実行行為に及んでいない者にも共同正犯が成立する。⑵ 甲乙間には、Ａ宅の書斎から現金を盗むという窃盗罪の共謀があった（①充足）。　死者の占有は原則認められないが、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害するものと評価できる場合に、「窃取した」といえる。　甲と乙は自らAを殺害したものであり、Aの殺害行為を利用して現金500万円を持ち去っているから、Aの生前の占有を侵害したといえ、Ａという「他人の」所有する「財物」である現金500万円を「窃取した」として、共謀に基づく実行行為も認められる(②充足）。　甲は乙に、犯行に使用する凶器である果物ナイフを貸与し、Ａ宅の外で見張りをし、さらに犯行により得た500万円を乙と折半しているから、甲にも正犯性が認められる（③充足）。⑶ したがって、上記行為につき、甲と乙に、窃盗罪の共同正犯が成立する。６.　よって、前記１・３・５の罪が成立し、これらは併合罪(45条前段)となる。　　以上

2024年 刑法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2021年　刑事訴訟法設問（１）１. 刑事訴訟法が伝聞法則を採用している理由は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経ることで誤りが介在する恐れが高いことから、偽証罪（刑法169条）の威嚇、裁判官の観察、反対尋問（憲法37条２項）等でその信用性を吟味する必要があるためである。従って、伝聞証拠とは、公判外供述の内容の真実性を立証するために用いられる証拠をいう。２. 本件実況見分調書はPが店主Nの指示説明により、M時計店のドアの破壊や被害商品等を確認した結果を記載したものである。そして、本件実況見分調書の要証事実は、窃盗事件という犯罪事実の存在自体であると解されるところ、これは実況見分調書通りの犯罪事実の存在を立証するものである。よって、本件実況見分調書は、公判外供述の内容の真実性を立証するために用いられる証拠であるから、伝聞証拠である。３. したがって、本件実況見分調書の証拠能力が認められるためには、伝聞例外に該当する必要がある。そこで、321条3項の要件を満たすか検討する。　⑴ 321条３項は、作成者が書面で報告する方が、記憶に頼って供述するよりも正確性が担保される一方で、検証において被疑者の立ち会いが保障されていない点で、作成者への尋問を行い、真正な作成の供述を得られることを要件としている。そして、実況見分調書は、検証そのものではないが、五感の作用で観察した結果を記載した書面であるから、かかる文書に当たる。　⑵ よって、Pが公判廷にて尋問を受け、真正な作成の供述をすることで、本項要件を充足し、証拠能力が認められる。設問（２）１. 訴因変更の可否について問題となる。２. そもそも、訴因変更制度とは、一個の訴訟手続の中で解決を図るべき範囲の問題であり、二重起訴の禁止や一事不再理効による再訴禁止の範囲と統一的に理解すべきである。そうであるとすれば、両訴因間の事実の共通性を前提にして、訴因を比較すれば、両訴因が別訴において共に有罪とされるとしたら二重処罰になる関係にある場合には「公訴事実の同一性」が認められると解する。すなわち、公訴事実の単一性または狭義の同一性が認められる時に「公訴事実の同一性」が認められ、前者は実体法上一罪か否か、後者は両訴因の基本的事実の共通性を主に判断し、補助的に両訴因の非両立性を考慮する。３. 本問では、窃盗罪と盗品等有償処分あっせん罪は吸収関係となり実体法上一罪になりうるから、単一性が認められる。さらに、窃盗の日時は令和2年3月10日で、盗品等有償処分あっせんの同15日と近接しており、場所も同一市内であって近接している。その上、財物たる時計も同一である。これらにより、基本的事実の同一性、すなわち狭義の同一性も肯定できる。よって、「公訴事実の同一性」がある。４. 以上により、Qの訴因変更は認められる。以上

2021年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問(１)１. 「現行犯人」（212条2項）に当たる場合、逮捕状がなくても逮捕ができる（213条）。よって、「現行犯人」に当たるか否かが問題になる。２. 212条2項の「現行犯人」とは、212条2項各号に該当する者のうち、「罪を行い終わってから間がないと明らかに認められる者」である。現行犯逮捕が令状主義の例外（憲法33条）の例外として許されるのは、特定の犯罪とその犯人が逮捕者にとって明白であるため誤認逮捕のおそれが低く、裁判所の司法審査を経るまでもないからである。そのため、「罪を（略）」に該当するかは、犯行と逮捕の時間的場所的接着性、逮捕者を基準とした犯罪と犯人の明白性を基準に判断する。３.　⑴　　ア 甲は剣道で用いるかご手を身につけている。剣道のかご手は剣道の他、抗争などの際に手を保護するために使われる。そして、道を歩いている人が剣道のかご手を付けているのは明らかに不自然である。そのため、剣道のかご手は抗争の際に用いてこれをそのままつけていると推認することもできる。そのため、「明らかに犯罪の用に供したと思われる（略）物を所持している」(212条2項2号)と言える。　　イ 甲の顔面には新しい傷跡があり、血の混じったつばをはいていたことから、直前に何者かと抗争したことが推認できる。そして付近で本件犯行があり、角材や鉄パイプを用いて抗争をしていたことから、顔面などに傷を受けることが想定される。したがって、甲の顔面の傷跡や血の混じったつばは、本件犯行の犯行態様と符合する。よって、「身体または被服に犯罪の顕著な証跡があるとき」(212条2項3号)にあたる。　　ウ Aが停止するよう呼び掛けたところ、甲は突然逃走しているため、「誰何されて逃走しようとするとき」(212条2項4号)にも当たる。　⑵ 時間的場所的接着性を要求する趣旨は犯人明白性の客観的担保であるため、各号該当性が犯人明白性を占めす強い推認力を有している場合、その分だけ時間的場所的接着性の要求度が緩和される。たしかに、本件犯行は午後2時ごろに行われており、逮捕は同日の午後3時ころに行われている。また、場所も直線距離で4キロメートル離れている。そのため、時間的場所的接着性が強いとは言えないとも思える。しかし、前述のとおり、甲には212条2項2号および3号に該当する事由があり犯人明白性が高いため、時間的場所的接着性の要求度は緩和される。そのため、1時間、4キロメートルと多少時間、場所が離れていても、犯人明白性が強く推認されるため、時間的場所的接着性も認められる。　⑶ 犯罪と犯人の明白性は、212条2項各号の該当事実、犯行・逮捕の時間的場所的接着性、その他の客観的事情を考慮して判断する。前述のとおり、甲は剣道の籠手を所持しており、顔面に傷跡があり、血の混じったつばを吐いている。そして、A、Bが本件犯行について無線情報の内容を鑑みると、無線情報通りの本件犯行が行われていることを示しているといえる。よって、犯罪の明白性は認められる。　　 加えて、たしかに1時間、4キロメートルと少々離れている。しかし、本件犯行に参加していたものが20歳前後であり、甲は20歳前後にみえることから、この点は一致する。加えて、前述のとおり2号、3号該当事実が認められることから、甲が本件犯行に関与していた可能性が極めて高いといえる。よって、犯人の明白性も認められる。４. 以上より、①の逮捕は適法である。設問（２）１. ②の差押えは無令状で行われているため、220条1項2号の「差押」として適法かが問題となる。これに当たる場合、無令状で行えるため、適法となる（同条3項）。２. ②の差押えは準現行犯逮捕後に行っているので、「現行犯人を逮捕する場合」(220条1項柱書き)にあたる。３. 220条1項2号、3項の趣旨は、逮捕の現場には証拠物が存在する蓋然性が一般的に高く、令状裁判官の事前審査を経なくても捜索・差押えの「正当な理由」が一般的に認められるという点にある。そのため差押えは、被疑事実に関連する物に限り認められる。剣道のかご手は、本件犯行の際に手を保護するために用いられた可能性があるため、本件犯行、すなわち被疑事実と関連が認められる。４. ②の差押えは派出所でされているため、「逮捕の現場」(220条1項2号)と言えるか。　⑴ 前述のとおり、220条1項2号、3項の趣旨は証拠物存在の蓋然性の高さにあるところ、被疑者の身体、所持品の証拠物存在の蓋然性の高さは、被疑者が場所を移動しても変化しない。もっとも、「現場」でという文理を鑑み、その場で捜索差押えを実施することが適当でないことに加え、速やかに、被疑者を捜索差押えの実施に適する最寄りの場所まで連行した場合に限り、被疑者の身体、所持品の捜索差押えを「逮捕の現場」における捜索・差押えと同視できると解するべきである。　⑵ 本件では、車両の通行もあり逮捕現場で差押えを行えば交通を妨げる恐れがある。また、しかも、Aがかご手を外そうとしたところ甲は興奮して暴れ、周りに見物人も集まっていた。そのため、交通状況に混乱を生じるおそれも十分あり、甲の名誉を害するおそれもある。そのため、甲を逮捕した場所は、差押えに適切な場所とは言えない。　　 そして、A及びBは、逮捕現場から300mにある最寄りの派出所に連行し、逮捕から10分後で差押さえを実施している。よって、速やかに被疑者を捜索差押さえの実施に適する最寄りの場所まで連行した上、これらの差押えをしていると言える。　よって、「逮捕の現場」における差押えと同視できる。５. したがって、②の差押えは適法である。　以上

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