The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2023年　刑事訴訟法設問（１）１. 甲の現行犯逮捕までの捜査手法はおとり捜査にあたり捜査比例の原則（刑事訴訟法（以下、略）197条1項）に反し違法ではないか。　⑴ おとり捜査とは、捜査機関やその依頼を受けた捜査協力者が身分や意図を秘して犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところを現行犯逮捕等によって検挙する捜査手法をいう。本問では、Pは身分を秘して甲に大麻の販売を働きかけて、甲がこれに応じたところを現行犯逮捕しており、おとり捜査に当たる。　⑵ まず、おとり捜査は、捜査機関の働きかけがあるものの、行為者は自らの意思により犯罪を実行しているから、個人の意思に反する処分とは言えず、「強制の処分」（197条1項但書）には当たらない。　⑶ もっとも、おとり捜査も特定の犯罪の法益侵害を惹起するおそれがあるから、捜査比例の原則が妥当する。したがって、おとり捜査を行う必要性、緊急性を考慮したうえ具体的状況の下で相当とされる限度を超える場合には違法になると考える。　　 本問では、Pらが、甲に対する大麻樹脂の有償譲渡の捜査を１年にわたって行ったものの、甲の大麻樹脂の有償譲渡の関与の有無及び大麻樹脂の隠匿場所が明らかにならなかったという事情があり、おとり捜査を行う必要性が高かった。一方で、本問では、甲P間で一度大麻樹脂の取引が破談になった後に、甲からPに大麻樹脂を有償譲渡しようという働きかけが行われており、捜査機関による甲への働きかけの程度はそれほど強くない。また、本件捜査の対象である犯罪は、大麻の売買という直接の被害者がいない犯罪である。２. 以上より、本件おとり捜査は、相当とされる限度内の捜査といえ適法である。設問（２）１. 裁判官は強盗罪につき勾留状を発付できるか。　⑴ 捜査の初期段階における拘束の必要性が浮動的であることから、まず短期の拘束である逮捕を先行させ、それでも身柄拘束の必要性がある場合に初めて勾留を認めることで、被疑者の人身の保護を図るべきである（逮捕前置主義）。　　 もっとも、すでに別の被疑事実について逮捕がなされており勾留の要件を満たす場合には、逮捕されていない被疑事実について逮捕を先行させなければならないとすると、かえって長期の身柄拘束を強いることとなり当でない。したがって、逮捕された被疑事実について勾留の要件が認められる場合には、他の被疑事実についても勾留の要件を満たしている場合に限り、逮捕を先行しなくても勾留が認められると考える。　⑵ 本問では、甲は大麻取締法違反を被疑事実に逮捕されていたが、強盗罪を被疑事実とした逮捕はなされていない。そして、勾留請求時には大麻取締法違反の被疑事実について勾留の要件を欠いていたから、強盗罪について勾留の要件を満たしていても勾留をすることは許されず、強盗罪を被疑事実に逮捕をすべきである。２. 以上より、裁判官は、本件で強盗罪について勾留状を発付することはできない。以上

ロー入試参考答案集

2023年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2025年　刑事訴訟法１.　①の適法性　Ｑらが甲の許諾なく甲方に立ち入る行為は、「捜索」そのものではないが、本来的目的達成に必要な付随的措置として行える。　一方、222条1項・110条が、被処分者に対する令状呈示を義務付ける趣旨は、手続の公正を担保するとともに、処分を受ける者の人権に配慮することにある。そのため、令状の執行に着手する前に呈示するのが原則である。　もっとも、事前に捜査機関が強制処分を行う旨を告げ、令状を呈示することで対象者に処分実行の動きを察知されると証拠隠滅行為に出るおそれがあるなど、処分の目的達成に支障が生じるやむを得ない具体的事情がある場合、処分着手後に令状を呈示しても、適正・公正の担保という本来の趣旨・目的が害されない限り、適法と考える。　本件においては、捜索自体を開始するに先立って令状が呈示されてはいるものの、令状呈示に先立ち、なだれ込むように甲方玄関から甲方居間に立ち入っているから、執行に着手する前の令状呈示がない。そして、Qらは玄関ドアが開くと同時に甲方の中に入っていったが、その前にドアを開けた甲に対して令状を呈示してから甲方に立ち入れば足りるとも思える。　しかし、そうすれば甲が本件小包みを受け取ったのち再び鍵を閉めて籠城し、その間に覚せい剤を隠滅することが想定される。覚醒剤はトイレに流すなどして極めて容易に隠滅できること、甲が2時間20分以上張り込んでも、本件小包の受取以外にドアを開けていないこと等を踏まえると、処分の目的達成に支障が生じるやむを得ない具体的事情があるというべきである。　そして、Qらは甲方に立ち入って間もなく、捜索自体を開始するに先立って令状を呈示しているから、甲としては、捜索対象範囲や差押対象物件について監督でき、適正・公正の担保という本来の趣旨・目的は害されていない。　よって、①は適法である。２.　②の適法性　甲方という「場所」に対する令状に基づき、令状には明記されていない、本件小包という「物」を捜索することができるか。222条1項の準用する102条は、捜索の対象として「身体」、「物」、「場所」を書き分けているから、これらを捜索するには、それぞれ別個の令状を要するとも思え、問題となる。　同条が「場所」と「物」を書き分ける趣旨は、裁判官が個別に「正当な理由」（憲法35条1項）を判断するのを確保し、捜査機関の捜索権限を裁判官が事前に「正当な理由」ありと認めた範囲に限定するところにある。　ここで、「場所」に対する捜索令状の発付にあたり、裁判官は「場所」のプライバシー権の侵害について「正当な理由」の存否を判断する。「場所」に存在し、同一の管理権に属する物についての利益は、上記権利利益の総体に包含されているから、令状裁判官はかかる利益の制約も含めて当該「場所」を捜索する「正当な理由」を判断しているといえる。　よって、「場所」に存在し、同一の管理権に属する物を捜索できると解する。また、令状発付後、捜索にいつ着手するかは捜査機関の判断によるので、裁判官は令状の「有効期間」（219条1項、規則300条）全体を対象に当該捜索「場所」に「差し押さえるべき物」が存在する蓋然性があるかを判断しているから、上記要件を満たすかは処分実行時点を基準に判断する。そのため、捜索開始後に「場所」に持ち込まれた物にも令状の効力は及ぶし、物が搬入されるのを待って捜索をすることも妨げられない。　本件小包は、甲方あてに届いた荷物であり、処分実行時に甲方に存し、甲方の管理権者と同一の管理権に属することが明らかである。　よって、本件小包は捜索対象場所であるから、これを開封する行為は、捜索として適法である。以上

2025年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】中央大学法科大学院2024年　刑事訴訟法設問⑴について、下線部１つ目から２つ目にかけて、訴因変更をすることはできるか。⑴ 訴因変更は「公訴事実の同一性」（刑事訴訟法（以下略）312条1項）が認められれば、行うことができる。「公訴事実の同一性」は、訴因変更の限界を画するとともに、その裏返しとして、二重起訴や一事不再理効等の及ぶ範囲を画する機能も有する。そこで、「公訴事実の同一性」の有無は、両訴因の基本的事実関係の同一性を基本としつつ、非両立関係の有無を補充的に勘案して判断すべきである。⑵ 本件では、新旧両訴因は、粘着テープを巻きつけた行為と、暴行・脅迫行為を行った者が特定されているか否かが異なっている。しかし、犯行の日時・場所・両手首に粘着テープを巻き付けるという行為態様は同一であることから、基本的事実関係が同一といえ、「公訴事実の同一性」が認められる。⑶ よって、下線部１つ目から２つ目にかけての変更に問題はない。　設問（2）について、下線部２つ目から二重下線部にかけて、訴因変更をする場合、訴因変更手続が必要か。訴因変更手続が必要であるにもかかわらず、同手続を経なかった場合、不告不理原則（378条3号）違反になる。⑴ 当事者主義的訴訟構造の下、裁判所の審判対象は、一方当事者たる検察官の主張する具体的事実である訴因に限られる。訴因制度は、審判対象画定機能と防御権告知機能を有するが、第一次的機能は前者にあり、後者はその裏返しにすぎない。そこで、まず、審判対象画定のために不可欠な事実は変動した場合には、訴因変更が必要であると解する。しかし、それ以外の事項の変動についても、争点明確化の観点から、それが訴因において明示され、一般的に被告人の防御にとって重要な事項である場合には、原則として訴因変更を要すると解する。もっとも、被告人にとって不意打ちとならず、かつ、不利益とならない場合には、訴訟経済の見地から訴因変更せずとも足りると解する。⑵ 強盗致傷事件において、誰が実行行為のどの行為を行ったかは、審判対象画定のために不可欠な事実とはいえない。しかし、どのような行為を行ったかは訴因に明示されており、甲の量刑に影響するという点で一般的に甲の防御にとって重要な事項である。そして、甲は脅迫行為を行ったことを否定しているため、甲が脅迫行為を行ったとすることは甲にとって不意打ちであり、不利益である。⑶ よって、二重下線部のような認定をするためには、訴因変更手続が必要である。以上

2024年 刑事訴訟法 中央大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2025年　商法問題３問１　会社法（以下略）314条は、取締役等が株主から説明を求められた事項に対して「必要な説明」をしなければならない旨を規定しているから、「必要な説明」の程度が問題となる。　同条の趣旨は、取締役等に株主に対する説明義務を定めることにより、株主に対して議決権行使の前提として、議題に対する判断の材料を与えることにある。そして、基準の明確性及び説明の相手方が多数人であることを考慮すれば「必要な説明」がなされているか否かは、平均的な株主を基準とするべきである。　そこで、「必要な説明」とは、平均的な株主が、議題について合理的な理解及び判断をするために客観的に必要と認められる程度の説明であり、これがなされているかが同条の説明義務が尽くされたか否かの判断基準となる。問２１.　Yは423条1項に基づき、A株式会社（以下「A社」という。）に対して任務懈怠責任を負うか。⑴Yは、A社の代表「取締役」である。⑵次にYが「任務を怠った」といえるか。　A社の代表取締役Yが株主も取締役もY1人のB株式会社（以下「B社」という。）に10万円の貸付をしたこと（以下「本件貸付」）が直接取引（356条1項2号）に該当する場合には、本件貸付によって債権を回収できずA社に10万円の「損害」が生じているため、Yの任務懈怠が推定される（423条3項1号）。　そこで、まず本件貸付が、直接取引に当たらないか、「自己又は第三者のために」の意義が問題となる。この点、基準の明確性の観点と、実質的に取締役に利益が帰属する取引は間接取引（同項3号）により規制すれば良いことから、直接取引は自己又は第三者の名義で行う取引であると解する。そして、名義は実質的ではなく形式的に判断する。本件においては、A社の代表取締役Yが、Yが代表者となったB社という名義人に対して、10万円を貸付けているため、本件貸付はB社という「第三者...のため」にA社の「取締役」たるYがした直接取引に該当する。　よって、Yには任務懈怠が推定されるし、取締役会の承認（365条1項、356条1項柱書）を受けることなく行われた上記貸付は356条1項2号違反であり、推定を覆す事情はない。　なお、本件は、「自己のためにした」（428条1項）直接取引ではないので、無過失責任とならないが、上述の通り取締役会の承認を得ていないので少なくとも過失は認められる。２.　よって、YはA社に対し、423条1項に基づき任務懈怠責任を負う。以上

2025年 商法 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　商法第1問　まず、会社法(以下法名省略)22条1項により、譲受会社が商号を続用した場合、譲受会社の債権者は、譲受会社に対して履行請求できる。　次に、譲受会社が譲渡会社の債務をを引き受ける旨の広告をした時には、履行請求できる(23条1項)。　また、譲渡会社が、譲受会社に承認されない債務の債権者を害することを知って事業譲渡がなされた場合には、譲受会社に承継した財産の額を限度に履行請求できる(23条の2第1項)。　さらに、事業譲渡において、債務の履行を免れるといった不当な目的が認められ、譲渡会社が譲受会社を支配する関係が認められる場合、法人格否認の法理により、履行請求できる。第２問　この点について、取締役会の決議を欠く重要な業務執行は、取締役会の内部的意思決定と、代表者のなした意思表示に不一致があるから、心裡留保(民法93条1項)に類似する構造が認められる。　そこで、同項但し書きを類推適用し、原則として有効であるが、相手方が取締役会の決議を欠くことについて知り、または知ることができた場合に限り、例外的に無効になると解する。第３問　まず、退任取締役は登記申請者でない以上、「登記した者」にあたらず、908条2項を直接適用することはできない。　しかし、同項の趣旨は、虚偽の外観を作出した者に、かかる外観を信頼した第三者に対する責任を負わせることにある。そして、退任取締役は辞任手続を代表取締役に委ねざるを得ないことにかんがみ、退任取締役が、取締役の登記を残存させることにつき明示的に承認を与えていた等の特段の事情がある場合には、同条同項の類推適用によって善意の第三者に対して取締役でないことを対抗できず、429条1項の「役員等」として責任を負うことがある。第4問　この点について、分配可能額を超える剰余金の配当をした場合、金銭等の交付を受けた者及び当該行為に関する職務を行った業務執行者等は、会社に対して、連帯して、帳簿価額に相当する金銭を支払う義務を負う(462条)。　このとき、分配可能額を超えることにつき善意であった株主については、業務執行者等からの求償請求に応じる義務を負わないものとされる（463条1項）。第5問　株式譲渡において、株主名簿の書換は株主の会社に対する対抗要件であり(130条)、当事者間における株式譲渡は株主名簿の書換がなくとも有効である。　そうだとすれば、会社に対しては株主名簿の書換がなく株式譲渡を対抗できないため、配当の請求をすることができないが、株式の譲渡人に対しては株主名簿の書換がなくとも株式譲渡を主張できるため、譲受人は譲渡人に対して、当該利益配当について不当利得返還請求（民法703条）をすることができる。以上

2024年 商法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　憲法１.　設問前段⑴A税理士会の特別会費5000円の徴収決議（以下、「本件決議」という。）は、「目的の範囲」（民法34条）外であるとして無効とならないか。⑵税理士会における「目的の範囲」内か否かは、①当該法人の目的・性格、②強制加入性の有無、③問題となる人権の性質等を総合的に考慮して判断する。　まず、①につき、税理士会は、設立が義務付けられている（税理士法49条1項）。A税理士会は、税理士・・の義務の遵守及び税理士業務の改善進歩に資するため、・・会員に対する指導、連絡及び監督に関する事務を行うことを目的としている（同条6項）。また、税理士会は公益法人である。このような税理士会の性格に鑑みれば、税理士会は会社とは異なり、「目的の範囲」について広く解すると、公的な目的の達成を阻害することになるから、「目的の範囲」は厳格に考えるべきである。　また、②につき、税理士会は強制加入団体であって、実質的には会員の脱退の自由が保障されていない。強制加入団体は、会員には様々な思想・信条の者がいることが当然に予定されており、会員に要請される協力義務にも自ずから限界がある。　さらに、③につき、本件で問題となっている政治資金を寄付するか否かは、選挙における投票の自由と表裏をなすものであり、会員各自が市民としての個人的な思想・信条に基づいて自主的に決定すべきことである。また、XはA税理士会が寄付しようとしている政党には反対の政治的信念を持っており、特別会費納入を拒否したら役員の選挙権を停止することになり、選挙権を行使することができなくなっている。Xが選挙権を行使したいと思う場合、自己の信条とは反する行動を強制されることになるから、その意味でXの思想・良心の自由（憲法19条）という重要な権利が制約される。⑶以上より、税理士会に有利な方向で改正がなされるためのものであっても、多数決原理によって団体の意思として決定し、構成員にその協力を義務付けることはできないというべきであるから「目的の範囲」内とはいえない。⑷したがって、本件決議は「目的の範囲」外であるから、無効であり、Xは本件特別会費の納入義務を負わない。２.　設問後段⑴B税理士会の復興支援拠出金として、本件決議をしたことは「目的の範囲」外として無効か。上記①②➂の観点等から、判断する。⑵①について、上記の通り、「目的の範囲」は厳格に解すべきであり、②について、会員に要請される協力義務にも自ずから限界がある。　しかし、➂について政党に対する寄付と違って、B税理士会への寄付は、思想良心の自由などの会員の重要な権利を害するものではない。また、金額も5000円であるから社会通念上大きな負担とはいえない。さらに、他の税理士会が復興できるように支援することで、被災した税理士会は復旧が早くなり、助け合うことが業務をより改善進歩することもある。　よって、「目的の範囲」といえる。⑶以上より、本件決議は有効であり、Xは本件特別会費の納入義務を負う。以上

2024年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2025年　憲法設問前段１.　校長BのXに対する入学式における国歌斉唱の際の起立斉唱を求める職務命令（以下「本件職務命令」という。）は憲法19条に反し違憲か。２.　「思想及び良心」とは、世界観・歴史観など個人の人格形成に必要なもしくはそれに関連のある内面的な精神作用をいう。　Xは、日本の歴史に関する自らの検討からして、君が代および日の丸に対し否定的な信念を持っており、式典における起立斉唱には応じられないとしている。これは、Xの人生の中で築き上げられた考えであるから、人格形成に必要な内面的な精神作用といえ、「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　人の内心領域における精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するため、前者だけを保障するのでは狭すぎる。そこで、「思想及び良心の自由」には、思想・良心に反する外部的行為を強制されない自由も含まれると解する。４.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の式典における国歌斉唱行為は、一般的、客観的に見て、慣例上の儀式的なものとしての性質を持っており、外部からもそのように認識される。そうすると、起立斉唱行為は、Xの有する世界観・人生観を否定することと不可分に結びつくものとはいえず、本件職務命令はXの世界観・人生観それ自体を否定するとはいえない。したがって、直接的制約にはあたらない。　もっとも、起立斉唱行為は、社会科教諭が日常担当する教科等や日常従事する事務の内容それ自体には含まれないものであって、一般的、客観的にみても、国旗及び国家に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる。そうすると、自らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となる「君が代」や「日の丸」に対して敬意を表明することには応じがたいと考える者に対してこれを求める本件職務命令は、個人の歴史観ないし世界観に由来する敬意の表明の拒否と異なる敬意の表明の要素を含む外部的行為を求めるものとして、「思想及び良心の自由」に対する間接的制約にあたる。５.　間接的制約の19条適合性は、㋐職務命令の目的、㋑職務命令の内容、㋒思想・良心の自由に対する制約の態様等を総合的に考慮して、当該命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性および合理性が認められるか否かという観点から判断する。　本件職務命令は、上記の通り間接的制約がある。また、住民全体の奉仕者として法令や上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（15条2項、地方公務員法30条、32条）からすれば、公立高校の教諭であるXは法令や上司の命令に従わなければいけない立場にあった。　もっとも、BはXに対して事前に丁寧な説得を試みている。さらに、本件職務命令の目的は、入学式における規律の維持及び円滑な式典の進行である。たしかにXが職務命令に従わずに着席したままであっても、積極的に入学式の進行を妨げることにはなっていない。しかし、本件職務命令は、式典における慣例上の儀礼的な所作として国歌斉唱の際の起立斉唱を求めることを内容とするものであって、生徒等への配慮を含め、教育上の行事にふさわしい秩序の確保と共に式典の円滑な進行を図るものである。　そうすると、上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。６.　したがって、本件職務命令はXの「思想及び良心の自由」を侵害するものではなく、19条に反せず合憲である。設問後段１.　BのXに対する入学式における国歌斉唱の際にピアノを伴奏することの職務命令（以下「本件職務命令」という。）は、19条に反し違憲か。２.　設問前段⑵と同様に、Xの君が代及び日の丸に対し否定的な信念は「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の儀式的行事において君が代の伴奏をすることは、一般的には君が代に関するXの世界観・歴史観と不可分に結びつくものということはできないから、Xの世界観・歴史観それ自体を否定するものと認めることはできない。また、入学式における国歌斉唱の際のピアノ伴奏は、音楽家の教諭であれば通常想定され期待されるものであるから、伴奏をするという行為が特定の思想を有するということを外部に表明する行為と捉えるのは困難である。　よって、本件職務命令は、Xの思想及び良心の自由に対する直接的、間接的制約にはならない。４.　したがって、制約がない以上、本件職務命令は憲法19条に反しない。以上

2025年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　憲法設問1１.　Yは、秘密漏洩のそそのかしは憲法上保障される正当な取材行為であるから、これに国家公務員法111条を適用することは違憲・無効であり、当該取材行為は正当業務行為として違法性が阻却されるべきであると主張することが考えられる。そこで、Yの取材行為が正当業務行為として違法性が阻却されないか検討する。２.　判例は、取材の自由は憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとする（博多駅事件判決）。これは、取材活動は表現そのものではないものの、表現のための資料収集、前提作業と位置付けられるため、憲法21条の精神に照らして尊重に値するところ、報道機関の取材は国民の知る権利に奉仕するものであるから、単に尊重に値するにとどまらず、十分尊重に値すると評価するものであると考えられる。したがって、報道機関の取材の自由は、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　YはA新聞政治部記者であるから、Yの取材行為は報道機関の取材の自由として、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　もっとも、国家秘密の保護の要請も強い。そこで、国家秘密の保護と取材活動の自由の調整が問題となる。３.　まず、Yは、国家公務員法100条１項に基づき守秘義務を負うCに働きかけ、B省関係の内部文書の持ち出しをさせており、これは秘密漏示行為を実行させる目的をもって、公務員に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をしているといえるから、国家公務員法111条の構成要件を充足する。　しかし、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時として誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するように唆したからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解すべきではない。そこで、判例は、取材行為が真に報道の目的から出たものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為（刑法35条）であるとする（西山記者事件判決）。　Yは、B省大臣秘書官であるCと親交があったことを奇貨として情報提供を求め説得をしていたところ、Cは情報提供を拒んでいた。その後、Yはかなり強引に肉体関係を持ち、その直後、B省の内部文書の持ち出しを懇願し、肉体関係を継続してCがYからの依頼を拒み難い心理状態になったのに乗じ、数回にわたってB省関係の内部文書の持ち出しをさせた。このような取材方法は、取材対象者であるCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することができない不相当なものであるから、正当な取材活動の範囲を逸脱しているものというべきである。　したがって、正当業務行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは、国家公務員法111条の罪責を負う。設問2１.　Yが弁護士である場合、報道機関ではないため、報道機関の報道の自由やその前提としての取材の自由を論ずることはできない。しかし、Yの取材行為について、国民の知る権利に奉仕することを目指した、一般市民の情報収集活動の自由を論ずることはできる。　判例は、法廷におけるメモを取る行為について、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるとする（レペタ事件判決）。メモを取る行為は情報収集活動の一環であるから、一般市民の情報収集活動の自由については、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。２.　そして、判例は、報道機関であれば、公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、一定の場合に正当業務行為になるとする。これは、報道機関の取材の自由が憲法21条の精神に照らして、十分尊重に値するのであって、報道機関以外の者の情報収集活動とは憲法上の価値評価が異なるという考えを前提にしたものであるといえる。したがって、報道機関ではない弁護士の場合には、判例の射程は及ばない。　よって、正当業務行為として違法性が阻却される余地はない。３.　もっとも、一般市民の情報収集活動について、正当行為として違法性が阻却されないか。　一般市民の情報収集活動であっても、国民の知る権利に奉仕する側面があることから、そそのかし行為の目的、手段方法の相当性、そそのかしによって生ずる利益と秘密保護の利益との比較衡量を総合考慮して、当該行為が全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できると認められる場合には、当該行為は正当行為として違法性が阻却されると解する。　確かに、Yは弁護士で市民運動を熱心に行っている者であり、国民の知る権利に奉仕することを目指す取材行為の一環として、そそのかし行為をしている。しかし、その手段方法はCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものであり、手段方法の相当性は認められない。また、そそのかしによって生ずる利益は不明朗な外交密約に関する内部文書を明らかにする利益であるのに対し、これによってD国との外交関係が悪化するおそれがあるから秘密保護の利益は重大である。これらの事情を総合考慮すると、Yによる取材行為は、全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できるとはいえない。　したがって、正当行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは国家公務員法111条の罪責を負う。以上

2023年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　憲法 １.  月刊雑誌「県政ジャーナル」９月号の印刷、頒布等の禁止を命ずる仮処分（以下「本件仮処分」という。）は、「検閲」(憲法 21条2項前段)にあたるとして、絶対的に禁止されないか。⑴ 同条の「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指すと解すべきである。⑵ 本件仮処分は、裁判所が行う処分であるが、非訟的な性格を有するため、行政権が主体となる処分と同視できる点があることは否定できない。しかしながら、本件仮処分は、個別的な私人間の紛争について、当事者の申請に基づき差止請求権等の私法上の被保全権利の存否、保全の必要性の有無を審理判断して発せられるものであるため、表現物の内容を網羅的一般的に審査するものとは言えない。⑶ したがって、本件仮処分は、「検閲」には当たらない。２.⑴ もっとも、本件仮処分は、「県政ジャーナル」９月号という表現物の印刷、頒布等の禁止を命ずるものであるため、表現の自由(憲法21条1項)を制約するところ、この制約は同号の発表前に行われたものであるため、事前規制にあたる。　表現行為に対する事前抑制は、表現物が自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられる。そこで、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうると解される。⑵ 実体的要件　本件仮処分は、本件記事に県知事選挙に立候補予定であるYについて、「天性の嘘つきである」「市長在任中に建設業者から多額の金員を受け取っている」などが記載されていたが、それらは明白な虚偽であったことを理由とするものであり、本件訴訟物は人格権としての名誉権の侵害に基づく差止請求権であるところ、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実にかかり、その目的が公益を図るものである場合には、当該事実が真実であることの証明があれば、右行為には違法性がなく(刑法230条の2第1項参照)、また、真実であることの証明がなくても、行為者がそれを事実であると誤信したことについて相当の理由があるときは、故意又は過失がないため、差止請求権は発生しない。　しかし、本件仮処分は、前記のように、事前抑制に該当するものであることから、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。　そうすると、本件記事は公職選挙の候補者に対する評価・批判等の表現行為であるため、公共の利害に関する事項であるということができ、憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、本件仮処分は、原則として許されないものといわなければならない。もっとも、その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ、有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから、かかる実体的要件を具備するときに限って、例外的に本件仮処分が許されるものというべきである。　本件記事の内容は真実でないため、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある場合には、本件仮処分は許される。⑶ 手続的要件　本件処分が事前規制にあたることからすると、その対象が公共の利害に関係する事項の表現行為である場合には、口頭弁論・債務者審を必要とするのが原則であり、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できる場合に限り、例外的に口頭弁論・債務者審尋を要しないものと解される。　本件処分は無審尋で決定されているが、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できるか否かは明らかではない。３. 以上より、Xには、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があると認められず、又は債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できることが認められない場合には、本件仮処分は違憲・違法となる旨を提示すべきである。以上

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