The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2024年　刑法１.　Vに対する行為(1)甲が手製拳銃で弾丸を一発発射し、Vに右側胸部貫通銃創の傷害を負わせ、拳銃を奪って逃走した行為について、強盗殺人未遂罪（刑法（以下、略）236条1項、240条後段、243条）が成立しないか。ア　「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の有形力の行使、をいう。甲は、手製拳銃の弾丸をVに命中させ、右側胸部貫通銃創という重大な傷害結果を生じさせているため、相手方の犯行を抑圧するに足りる程度の有形力の行使が認められ、「暴行」にあたる。イ　甲は倒れているVから同人所有の拳銃を奪っており、「他人の財物」を「強取」したと認められる。したがって、甲は「強盗」（236条1項）にあたる。ウ　ここで、240条の法定刑が非常に重く規定されているのは、同条の第一次的な保護法益が人の生命・身体にあるためである。そこで、既遂・未遂の判断は死傷結果の有無により決されるべきである。本件で、Vにつき死亡結果は生じていないため、甲には強盗殺人未遂罪が成立しうるに留まる。エ　甲は上記構成要件の認識・認容があり、故意（38条1項本文）に欠けるところはない。⑵よって、上記行為について、強盗殺人未遂罪が成立する。２.　Wに対する行為(1)Vが手製拳銃で弾丸を一発発射し、Wに腹部貫通銃創の傷害を負わせた行為について、強盗殺人未遂罪（236条1項、240条後段、243条）が成立しないか。ア　甲については、上記の通り、強盗殺人未遂罪の客観的構成要件に該当することが認められる。イ　もっとも、甲は周囲に人影が見えない状態になったとみるやVに対する上記行為を行っており、Wの存在を認識していなかったと思われる。そうすると、甲にWに対する強盗殺人未遂罪の故意（38条1項本文）が認められず、強盗殺人未遂罪（236条1項、240条後段、243条）の成立は否定されるのではないか。（ア）故意責任の本質は、犯罪事実の認識・認容によって、規範に直面し、反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難に求められる。そして、規範は構成要件の形で提示される以上、行為者の認識した犯罪事実と現実に発生した犯罪事実とが同一の構成要件内で符合していれば、行為者は規範に直面し、反対動機の形成が可能である。　そのため、行為者の認識した犯罪事実と現実に発生した犯罪事実とが同一の構成要件の範囲内で符合していれば、故意が認められると考える。　そして、このように故意の対象を構成要件の範囲内で抽象化する以上、故意の個数は問題にならないと解する。（イ）甲は、Vを殺害した上で拳銃を奪おうとする認識がある以上、その認識と現実に発生した犯罪事実とがおよそ強盗殺人罪という同一の構成要件の範囲内で符合している。そのため、甲にはWに対する強盗殺人罪の故意が認められる。ウ　よって、上記行為について、強盗殺人未遂罪が成立する。３.　罪数　甲に、➀Vに対する強盗殺人未遂罪と➁Wに対する強盗殺人未遂罪が成立し、➀と➁は社会通念上一個の行為であるため、観念的競合（54条1項前段）となる。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１問１．　令状の記載の特定性⑴まず、本件令状には「捜索すべき場所」（刑事訴訟法（以下略）218条1項、憲法35条）を「X工務店事務所及び付属する駐車場」と記載されているところ，かかる記載は適法か。憲法35条の趣旨は、令状裁判官が個別的に「正当な理由」を判断するのを確保することで、被疑事実に関連しない一般的探索的捜索押収を禁止し、被処分者のプライバシー・財産権等の人権を確保するとともに、被執行者に受忍範囲を明示し、不服申立て（430条）の便宜を図る点にある。よって、「捜索すべき場所」は、捜査機関の処分権限の及ぶ範囲を、管理支配が異なる他の対象と明瞭に区別できる程度に明示すべきである。具体的には、①空間的位置を明確にするとともに、②住居権・管理権の個数を基準に特定明示すべきである。ア 　①について、「X工務店事務所及び付属する駐車場」という記載により、捜索場所が明示されるとともに、X工務店事務所に駐車場が付属しているという空間的位置関係が明確にされている（①充足）。イ 　②について、「X工務店事務所及び付属する駐車場」の管理権はXのみが有していると考えられ、管理権の個数を基準に特定明示されている（②充足）。ウ　以上から、「捜索すべき場所」の記載は適法である。⑵次に、事務所の捜索は「X工務店事務所」内の捜索であるから適法である。またワゴン車は、X工務店事務所に「付属する駐車場」に停車しており、ワゴン車の管理権もXが有することから、かかる捜索は適法である。２．　差押えの適法性⑴本件捜索差押許可状は「差し押さえるべき物」（219条1項）として「本件強盗事件に関連すると思料される文書及び物件」との概括的な記載をしているが、かかる概括的記載が許されるか。 前述の令状主義の趣旨からすれば、差押目的物だけに備わっている特徴を具体的に明示するのが望ましい。もっとも、捜索・差押えは捜査の初期段階に行われることが多いところ、常にこのような表示を要求することは実際上不可能ないし著しく困難な場合が多い。 そこで、概括的記載であっても、①被疑事実との関連性が限定され、②具体的例示を伴うものであれば適法であると考える。ア　①について、「本件強盗事件に関連すると思料される」と記載されており、被疑事実との関連性が限定されている（①充足）。イ　②について、　本件捜索差押許可状においては、「本件強盗事件に用いられたパール様のもの，T時計店から強取された時計・貴金属類，逃走に使用された車両」といった具体的な差押え対象物が例示されており、具体的例示が伴っているといえる（②充足）。ウ　したがって，「差し押さえるべき物」の記載は適法である。⑵では，Pらの差押えは適法か。 ア　前述の令状主義の趣旨から，①差押令状により差押えできる物は令状に明記された物件に当てはまり、かつ②被疑事実と関連性を有する物に限られると考える。イ　まず，鉄製のバール及びワゴン車は，本件捜索差押許可状において「差し押さえるべき物」に該当する（①充足）。また，ワゴン車は、逃走車両とナンバーが一致することから犯行に用いられたものと推認でき、バールはそのワゴン車から発見されたものであり、犯人はバールのような金属棒を使用していたことからため，本件被疑事実との間に関連性が認められる（②充足）。　　次に，X社の出納帳は「文書及び物件」に当たる（①充足）。また、虚偽の帳簿の作成により本件強盗事件の被害品の隠蔽を計ること等がありえるため，被疑事実と関連性を有するといえ，「本件強盗事件に関連すると思料される文書及び物件」に該当する（②充足）。　さらに，従業員名簿，及び人事関係書類は「文書及び物件」に当たる（①充足）。また、ワゴン車―のキーが事務所の壁にかけてあり，X社の社員がワゴン車を使用することができた点から、犯行に関与した者は事務所関係者である可能性が極めて高い点で，被疑事実と関連性があり，「本件強盗事件に関連すると思料される文書及び物件」に該当する（②充足）。ウ　よって，Pらの差押えは適法である。第２問１．　①勾留質問は、勾留(207条1項、60条)するに際し，裁判官が勾留請求に係る被疑者・被告人に事件を告げて被疑者の陳述を聞いて勾留するか否かを決める手続である（61条）。その際，被疑者は黙秘権と弁護人選任権の告知を受ける(憲法34条)。これは、強制処分としての身体拘束に対する司法的コントロールを実現する意義を持つ。２．　②冒頭陳述とは、証拠調べのはじめに、検察官(296条)や弁護人または被告人が証拠によって証明すべき事実を明らかにする陳述である。起訴状朗読・罪状認否等の冒頭手続を経て行われ、本格的な審理の開始を告げる役割を果たす。裁判所に事件の概要を示す機能があり、証拠としない資料に基づき予断を生じさせる事項の陳述は禁止される（同条但書）。３．　③捜査官による不起訴の約束によってなされた，被告人による自己の犯罪事実の全部または主要部分を直接認める内容の供述たる自白は，任意性に疑いがあるとして，319条１項により証拠能力を欠くとされることがある。これは，自白が類型的にみて虚偽の自白が誘発されるおそれのある状況下でなされた場合には，その証明力を誤るおそれがあることにあることから，捜査官等の働きかけにより被疑者の心理に強い影響を与え、その影響にかんがみると類型的に虚偽の自白を誘発するおそれがあり、そのような状況下で自白がなされたときは、不任意自白として証拠能力が否定されると考えるためである。以上 

2024年 刑事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　行政法第1問設問1１.　X社は、①に対して、厚生労働大臣に裁量権があることを認めた上で、裁量権があるとしても本件申請の承認をしないことは「裁量権」の逸脱・「濫用」（行政事件訴訟法30条）に当たり違法であるため、承認をすべきと反論することが考えられる。⑴では、上記承認をしないことは、裁量権の逸脱・濫用に当たるか。その判断基準が問題となる。　この点、裁量処分は、重要な事実の基礎を欠く場合、又は事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り、裁量権を逸脱・濫用したものとなると考える。⑵本件において、厚生労働省の担当者は、X社の製造工場に不具合が見つかり乙医薬品の出荷が止まったという事態が起きたことに鑑み、X社の医薬品製造販売体制に不安があると判断した。しかし、かかる製造工場はあくまで本件申請の対象とされる甲医薬品とは異なる乙医薬品の工場である可能性があり、また、かかる事態が生じた後にX社が医薬品製造販売体制を見直し・改善等した可能性も考えられる。かかる事情は、不承認事由として「製造管理又は品質管理の方法の省令基準への不適合」を定める法14条2項4号に鑑みれば、考慮すべき事情であるが、これを考慮していない。　また、不承認事由（同法14条2項3号、4号）は、医薬品の「効能」（同項3号イ、ロ）や「品質」、安全性の観点から規定されており、供給量が低いことは不承認事由とされていない。さらに、供給量が低いとしても薬機法の最終目的である「保健衛生の向上」（1条）を直ちに害することにはならず、甲医薬品の販売を認めないことは、かえって甲医薬品により救われる人々の救いの道を絶つこととなり、上記目的に反する。したがって、医薬品の供給量が低いことは承認に際して考慮されるべき事情ではない。それにもかかわらず、処分庁はこれを考慮している。　その結果、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等により、本件申請を承認すべきであるにもかかわらず承認しないという、社会通念に照らし著しく妥当性を欠く処分がされようとしている。したがって、裁量権を逸脱・濫用したものとして違法である。２.　よって、X社は上記のように反論する。第1問設問2１.　X社は、②に対して、本件申請が、「申請」（行政手続法（以下「行手法」）2条3号）に該当するため、何らかの処分をしないことは厚生労働大臣の本件申請に対する審査応答義務（同7条）に反するから何らかの処分をすべきと、反論すると考えられる。⑴まず、本件申請に対する承認について、行手法の適用除外（同3条、4条）には当たらないため、行手方が適用される。⑵では、本件申請は「申請」に当たるか。「申請」とは、（ⅰ）「法令に基づき」、（ⅱ）「何らかの利益を付与する処分・・・を求める行為であって、」、（ⅲ）「当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう」（行手法2条3号）。ア　（ⅰ）について、本件申請は、薬機法14条3項に「基づ」く（（ⅰ）充足）。イ　（ⅱ）について（ア）　「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい、㋐公権力性、㋑直接具体的法効果性から判断される。a　㋐について、本件申請に対する処分は、公権力の主体たる厚生労働大臣が、薬機法14条1項に基づき一方的に行うものである（㋐充足）。b　㋑について、本件申請に係る承認は、申請者に対し、医薬品を適法に販売できるという法効果を直接具体的に付与する（㋑充足）。c　したがって、「処分」に当たる。（イ）また、本件申請に対する承認は、医薬品を適法に販売できるという「利益を付与する」。（ウ）したがって、（ⅱ）を充たす。ウ　（ⅲ）について、本件申請に対しては、行手法7条に基づき「諾否の応答をすべきこととされている」（（ⅲ）充足）。エ　したがって、本件申請は、「申請」に当たるため、②の対応は行手法7条に反する。２.　よって、X社は上記のように反論する。以上

2025年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　民法第1問１.　BはCに対して、所有権（民法（以下略）206条）に基づく返還請求として、甲の引渡しを請求すると考えられるところ、これは認められるか。⑴かかる請求が認められるためには、自己所有及び相手方占有が必要であるところ、Bは2024年9月1日に所有者Aから甲を買い受けている（555条）。さらに、CはAから占有改定によって甲の引渡しを受けている（183条）。そのため、上記請求は認められるとも思える。⑵これに対してCは、①Cは甲の「引渡し」（178条）を受けているため、BはCに甲の取得を「対抗」できない、②甲を即時取得（192条）した結果、Bは甲の所有権を喪失するとして、かかる請求は認められないと反論すると考えられる。ア　①について　まず、占有改定による引渡しも178条の「引渡し」に含まれるところ、。BCはいずれも、占有改定によって甲の「引渡し」を受けている。しかし、Bへの引渡しは2024年9月1日でありCへの引渡し（同年10月1日）より前であるため、BはCに甲の取得を「対抗」でき、①の反論は認められない。イ　②について（ア）まず、AとCとの売買契約は「取引行為」（192条）にあたり、Cは「動産」甲の引渡しを受けている。（イ）では、Cは占有改定により甲の引渡しを受けているところ、これは「占有を始めた」にあたるか。その判断基準が問題となる。 そもそも、192条が「占有を始めた」ことを要求した趣旨は、真の権利者の犠牲の下に動産譲受人を保護する以上、権利保護要件を要求して公平を図る点にある。かかる趣旨に鑑み、「占有」とは、一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせる占有をいうと考える。　そのため、占有改定は、一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせる占有とは言えない。もっとも、Cは2024年10月1日にAから甲の現実の引渡しを受けている（182条1項）。これは、一般外観上従来の占有状態に変更を生じさせる占有と言えるから、かかる時点においてCは甲の「占有を始めた」と言える。ウ　次に、占有者Cは、「所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定」（186条1項）され、無過失も推定される（188条）。　もっとも、即時取得は、前主に所有権があることを信頼して動産の占有を取得した者を保護する規定であるから、善意の基準時は占有開始時と解されるところ、現実の引渡し時に、CはAが無権利者であることにつき悪意であった。そのため、善意についての上記推定は覆される。エ　したがって、Cは甲を即時取得できず、②の反論は認められない。２.　よって、Bの上記請求は認められる。第2問１.　CはAに対して、所有権に基づく返還請求として、甲土地の明渡しを請求すると考えられるところ、これは認められるか。　かかる請求が認められるためには、自己所有及び相手方占有が必要である。まずAは甲土地を占有している。次に、返済期日（2024年10月1日）までにAが本件借入金債務を履行していなかったため、かかる時点でBは甲土地の所有権を確定的に有していた。そのため、その後譲渡担保権者Bから甲土地を買い受けたCは、甲土地の所有権を有している。したがって、上記請求は認められそうである。⑴ これに対してAは、本件譲渡担保契約における受戻権を行使して、甲の所有権を完全に回復する結果、Cは所有権を喪失するとして、上記請求は認められないと反論すると考えられる。ア　そもそも、債務者は、弁済期の経過後であっても、債権者が担保権の実行を完了するまでの間は、受戻権を有する。具体的には、本件のように帰属清算型の場合、債権者が債務者に対し、清算金の支払又は清算金が生じないことの通知をするまでの間、債務者は受戻権を有する。イ　本件において、甲土地の適正評価額が3000万円で、本件借入金債務が2000万円であったことから、BがAに対して返済期日以降、1000万円の清算金を支払う必要があったものの、これをしていない。そして、Aは2024年10月20日、本件借入金債務の弁済として、2000万円の提供（493条本文）をしたもののBが受領を拒絶したため、これをBのために供託している（494条1項1号）。そのため、受戻権の行使があったとして、上記反論は認められそうである。⑵もっとも、譲渡担保権者Bが第三者Cに甲土地を処分していることから、受戻権は消滅しないか。帰属清算型譲渡担保において、弁済期以後清算前に譲渡担保権者が目的物を第三者に処分した場合、譲渡担保権者の受戻権が消滅するかが問題となる。ア　そもそも、 不動産譲渡担保において、 弁済期の徒過によって帰属清算、 処分清算を問わず譲渡担保権者は目的物を処分する権能を取得するから、譲渡担保権者がこの権能に基づいて目的物を譲渡したときは、原則として、譲受人は目的物の所有権を確定的に取得し、受戻権は消滅する。そして、これは、権利関係の早期安定の観点と、譲受人が背信的悪意者に当たるかどうか確知しうる立場にあるとは限らない譲渡担保権者の不利益回避の観点から、譲渡を受けた第三者が背信的悪意者に当たる場合であっても異なるところはない。イ　本件ではBがCに甲土地を処分した時点で、Aの受戻権は消滅しており、上記反論は認められない。これは、Cが、専ら、Aが本件借入金債務を履行して甲土地を取り戻すことを妨げるとともに、AがBからの清算金を取得することを事実上不可能にすることを意図していた背信的悪意者であっても変わらない。２.　よって、Cの上記請求は認められる。以上

2025年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　刑事訴訟法小問1１．　まず、Yに「罪を犯したと疑うに足りる相当な理由」（刑事訴訟法（以下略）207条1項本文、60条1項柱書）、ならびに「逃亡」するに「足りる相当な理由」（同項3号）があるから、Yの勾留の実体的要件は充足する。２．　次に、Yについては、とくに逮捕手続を経ることなく、逃走できないようYを取り囲んで警察署まで連行させている。そうすると、本件の勾留請求どおりに裁判官が勾留状を発布することは、違法逮捕に基づく勾留請求として違法とならないか。　204条ないし206条は、勾留請求は検察官が被疑者の身柄がある状態ですることを要求しており、身柄のない状態でする勾留は、「前3条の規定による勾留」（207条1項）にはあたらない。逮捕が違法ならばその時点で被疑者は釈放され勾留は認められないはずであって、このことは現に釈放をしなかった場合にも異ならないというべきである。また、将来における違法逮捕を抑止する必要がある。そこで、逮捕に違法がある場合、原則として勾留は認められないと考える。もっとも、勾留の理由及び必要性が認められる状況の下、軽微な違法がある場合にまで全て違法とし、被疑者を釈放すれば、被疑者の逃亡や罪証隠滅を防いだ状態で捜査を続行することが困難となる。そこで、逮捕の違法が勾留請求を違法ならしめる程度に重大とは言えない場合、すなわち、①実質的逮捕の時点で緊急逮捕（210条）の実体要件を充たし、かつ、②その後に一定時間内に通常逮捕状の請求・発付があり、➂実質的逮捕の時点から起算して制限時間内に検察官送致、勾留請求がなされていれば（203条ないし205条）、勾留請求を違法とするほどの重大な違法があるとはいえず、例外的に勾留請求は許容されると考える。⑴前提として、Yに対し、とくに逮捕手続を経ることなく、逃走できないようにYの身体を4人で取り囲んで警察車両に乗せ警察署まで連行させる行為（以下「本件行為」）は、Yの意思を制圧し、Yの身体の自由を実質的に制約する処分であり、「強制の処分」（197条1項但書）たる「逮捕」（199条1項本文）に当たるから、適法な逮捕手続によらなければ令状主義（憲法33条、199条1項）に反し違法である。それにもかかわらず、本件では逮捕手続を経ずに身柄拘束をしているから、本件行為は違法な逮捕である。⑵次に、①②⑶について検討する。　①について、本件でYは強盗罪（刑法236条）という「死刑又は無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪」の嫌疑があったところ、司法警察職員らが逮捕した時点で、Yには緊急逮捕に十分な嫌疑が既にあった。また、本件ではYは犯行後に逃走していたことから、逮捕状を待っているのでは、身柄拘束という目的を遂げられないおそれがあり、「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないとき」に当たるから、緊急逮捕の実体要件を充たす（①充足）。　②について、Yは令和4年10月14日5時12分に実質的逮捕をされているが、その後8時5分に、通常逮捕の令状の発布を受けていることから、②を充たす。　➂について、Yは10月14日5時12分に実質的逮捕をされてから、「48時間」以内の15日9時に検察官に「送致」されている（203条1項）。次に、検察官の勾留請求も、Yを「受け取った時から24時間以内」の同日15時にされており（205条1項）、また、検察官は同日15時に勾留請求していることから、実質的逮捕の時から「72時間を超え」ていない（同条2項）（➂充足）。　以上から、勾留請求を違法とするほどの重大な違法があるとはいえない。３．　よって、Yに対する勾留請求につき、裁判官は請求どおり勾留状を発布できる。小問２１．　問（１）⑴写真①は、「公判期日における供述に代えて書面を証拠と」するものとして、伝聞証拠に当たらないか（320条1項）。　伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の過程を経て証拠となるところ、各過程には類型的に誤りが介在しやすいから、反対尋問等を通じて、内容の真実性を担保する点にある。そこで、伝聞証拠とは、㋐公判廷外供述を内容とするもののうち、㋑要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいうと解する。㋑について、当事者主義の観点から、争点を考慮して立証趣旨と要証事実が異なる場合を除き、立証趣旨がそのまま要証事実となる。⑵㋑について、検察官は、「犯行直後の犯行容疑者の状況」を立証趣旨として写真①の証拠調べを請求しているところ、本件では当該立証趣旨がそのまま要証事実となる。そして、写真①は、Wが犯行現場付近で撮った、２人組の逃走の様子が映っている写真であることから、写真①は、犯人の行動に重点を置き、人の犯行前後の状況を撮影したいわゆる現場写真である。　そして、写真は機械的方法による事実の自動的な録取であるから、現場写真の性質は非供述証拠であり、要証事実との関係で内容の真実性が問題とならない（㋑不充足）。　よって、写真①は、伝聞証拠に当たらない。２．　問（２）⑴写真②は、伝聞証拠たる実況見分調書に添付されているところ、写真②が独立した伝聞証拠でなければ、当該実況見分調書と一体をなすものとして扱われる。以下では、写真②が独立した伝聞証拠であるかを、上記の要件㋐㋑に照らし判断する。⑵ア　㋑について、検察官は、「犯行現場の状況」を立証趣旨として写真①の証拠調べを請求しているところ、本件では当該立証趣旨がそのまま要証事実となる。そして、立会人が見分すべき場所を指示するようないわゆる現場指示に当たる場合、かかる指示は見分の契機を提供しているものにすぎず、立会人の知覚した記憶を表現するものではないから、独立した供述をなしたものとはいえない。イ　写真②は、実況見分に立ち会ったVの指示のもと犯人二人組の侵入経路と思われる場所、暴行場所等の写真が撮影されており、立会人が見分すべき場所を指示するようないわゆる現場指示に当たる。したがって、要証事実との関係で、供述内容の真実性は問題とならない（㋑不充足）。⑶よって、写真②は、伝聞証拠に当たらない。以上

2024年 刑事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　民事訴訟法 問１１.　遺産確認の訴えについては、以下の通り確認の利益が認められる。⑴確認の訴えの対象は無限定に拡大しうるから、紛争の抜本的解決に資する場合にのみ確認の利益が認められると解する。その判断においては、①方法選択の適切性、②対象選択の適切性、③即時確定の利益を要素として判断する。ア　①方法選択の適切性　遺産確認の訴えよりも、共有持分確認の訴えによる方が適切であるとも思える。しかし、共有持分確認の訴えでは取得原因が相続であることについて既判力（114条1項）が生じず、紛争の抜本的解決に資さない。遺産確認の訴えによる方が、当該財産の遺産帰属性に既判力が生じるという点でより原告の意思に適うといえる。したがって、方法選択の適切性が認められる。イ　②確認対象の適切性　遺産確認の訴えは過去の法律関係の確認を求めるものであり、不適切であるとも思える。しかし、遺産確認の訴えの確認対象は、当該財産が現に共同相続人による遺産分割前の共有状態にあること、という現在の権利・法律関係であると解するべきである。したがって、確認対象の適切性が認められる。ウ　③即時確定の利益　遺産確認の訴えにより、原告の権利・地位に生じている危険が除去されるといえるため、即時確定の利益が認められる。⑵以上より、確認の利益は認められる。２.　次に、以下の通り、遺産確認の訴えは固有必要的共同訴訟にあたる。⑴訴えの提起は処分行為に類似するものであり、敗訴した場合には、権利を処分したのと類似する状態に陥るため、第一次的には訴訟物たる権利関係に関する管理処分権が実体法上共同的に帰属するかによって決すべきである。もっとも、当事者とならない者の受ける事実上の不利益、相手方の二重の応訴の負担、訴訟経済等の訴訟法的観点をも考慮するべきである。そこで、固有必要的共同訴訟か否かは、実体法的観点に加えて、訴訟法的観点も考慮して判断すべきである。⑵実体法的観点においては、遺産は共同相続人間の共有物であり、遺産の管理処分権は共同相続人全員に帰属する。また、訴訟法的観点においては、遺産分割の審判は共同相続人全員の関与が前提となるため、遺産分割の前提として特定財産の遺産帰属性についてあらかじめ確定しておくのであれば、それは共同相続人全員の間で合一に確定しておくことが望ましい。⑶以上の理由から、遺産確認の訴えは、固有必要的共同訴訟である。問２１.　裁判所が、Xの請求を全部棄却する旨の判決をすべきであると考えている理由は以下の通りである。２.　前訴において、YはXに対し100万円の売買代金支払請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しているところ、Xは10万円の弁済の抗弁に加えて、Yに対する100万円の貸金返還請求権を自働債権として対当額で相殺する旨の意思表示をしており、Xの主張が認められたことで、Yの請求は全部棄却されている。　ここで、相殺の意思表示については、自働債権について「相殺をもって対抗した額について既判力」（114条2項）が生じる。そのため、XのYに対する100万円の貸金返還請求権の内、90万円の不存在について既判力が生じることとなる。３.　次に、後訴においては、XはYに対して、上記100万円の貸金返還請求権を訴訟物とする給付訴訟を提起しており、Yは10万円の弁済の抗弁を主張している。そうすると、前訴と後訴の訴訟物が同一であるため、裁判所は100万円の貸金返還請求権の内90万円については不存在であることを前提として審理・判断しなければならない。そして、残りの10万円についてYの主張する弁済の抗弁が認められると考える場合、Xの請求は全て棄却すべきであるといえる。４.　裁判所は、このような理由から、Xの請求を全部棄却すべきであると考えている。以上

2024年 民事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　刑事訴訟法第1問１.　警察官Qが2024年1月15日午後4時ころに豊中警察署に到着したBに、「Aは取調べ中だから会えない。」と告げた行為(1)まず、Aは、同日午後1時ころに警察官から任意出頭を求められ、同日午後2時ころ、豊中警察署に到着し、取調べを受けているところ、これは任意同行に当たり、刑事訴訟法（以下、法令名略）198条1項本文を根拠に行いうる。(2)次に、Ａは、同日午後6時30分に逮捕状の発付を得て逮捕されているところ（199条1項本文）、上記行為の時点で接見交通権（39条1項）及び接見指定（39条3項但書）に要求される「身体の拘束を受けている」（39条1項）とはいえない。そうであるとすれば、Aに対してはそもそも接見指定がなしえないのであるから、Aに対して「Aは取調べ中だから会えない。」と告げた行為は違法である。(3)以上より、上記行為は違法である。２.　警察官Qが、Bが同日午後7時に豊中警察署に電話したところ、「Aは先ほど逮捕状により逮捕した。接見希望があれば、逮捕状の諸手続きが終わった後に、30分だけ接見を認める。」と伝えた行為(1)上記行為は、「司法警察職員」たるQが「公訴の提起前に」、「接見...に関し、その日時...を指定」するものであり、接見指定に当たる（39条3項本文）。では、かかる措置は適法か。(2)ア　接見交通権は、憲法34条の弁護人依頼権に由来する重要な権利であるため、接見指定をなしうるのは例外的な場合である。　したがって、「捜査のために必要があるとき」（39条3項本文）とは、申出に沿った接見を認めると捜査に顕著な支障が生じる場合に限られると解し、具体的には被疑者の身体を必要とする捜査をしているないし、することが間近に予定されている場合が、これに該当することとする。イ　本問では、Aは現に取調べをしているため、申出に沿った接見を認めると捜査に顕著な支障が生じるといえる。よって、「捜査のために必要があるとき」といえ、接見指定をなし得る。(3)ア　もっとも、本件はＡが2024 年 1 月 15 日午後 1 時ころに警察官から任意出頭を求められた段階から同日午後7時にＢが豊中警察署に電話した段階まで、一度も弁護士との接見をしていない。そのため、いわゆる初回接見に当たる。そうすると、上記措置は、「防御の準備をする権利を不当に制限」（同項但書）するものとして違法とならないか。イ　初回接見は、憲法34条の保障の出発点をなすもので、特に重要である。　したがって、初回の接見については、その接見指定にあたり、弁護人となろうとするものと協議をして、即時又は近接した時点での接見を認めても、接見の時間を指定すれば捜査に顕著な支障が生ずるのを避けることが可能かどうかを検討し、これが可能な時は、特段の事情がない限り、即時又は近接した時点での接見をみとめるようにすべきであり、そのような措置が取られていない場合は、「防御の準備をする権利を不当に制限」するものとして違法になると解する。ウ　Ｂが同日午後 7 時に豊中警察署に電話したところ、応対した警察官Ｑは、「Ａは先ほど逮捕状により逮捕した。接見希望があれば、逮捕後の諸手続が終わった後に、30分だけ接見を認める。」と告げたのみであった。そうであるとすれば、警察官Qは弁護人となろうとする者たるBと協議を一切行っていない。そのため、上記措置は「防御の準備をする権利を不当に制限」するものといえ、違法である。(4)以上より、上記行為は違法である。第2問１.　① 取調べ受忍義務　取調べ受忍義務とは、出頭後に自由に退去できず、結果として生じる取調べを受け続けなければならない義務をいう。そして、同義務は、198条1項但書の反対解釈より、「逮捕又は勾留されている」場合には、認められると解する。　同義務を認めると、黙秘権の侵害につながるとして、逮捕・勾留されている被疑者も出頭後に自由に退去できるとする見解もあるが、同義務を認めることが直ちに黙秘権の侵害につながることにはならないと反論できる。２.　② 訴因の特定　訴因の特定は、256条3項を根拠とするものであり、公訴事実において、被告人の行為が特定の犯罪構成要件に該当するかどうかを判定することができ、他の犯罪事実と区別できる程度の事実が記載されることが要請される制度である。　そして、その特定の趣旨は、裁判所に対して審判対象を明確にするとともに、被告人に防御の範囲を示すことにあり、第一次的な趣旨は前者にある。３. ③ 非伝聞証拠　非伝聞証拠とは、一見伝聞法則（320条以下）の適用を受けるような証拠であるが、要証事実との関係で供述内容の真実性が問題にならず、供述の存在そのものが問題になるに過ぎないため、供述内容の正確性を供述者に直接確認することが不要と考えられるとして、伝聞証拠に該当しないと判断されるものをいう。　以上 

2025年 刑事訴訟法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　刑事訴訟法問１１.　職務質問の法的根拠　職務質問については警察官職務執行法（以下「警職法」）2条1項に定められており、これが職務質問の法的根拠である。同項では、「警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」「を停止させて質問することができる」と規定されている。　甲は、わざと警ら中のPらと目が合わないようにしていると思われ、さらに落ち着きがなかったことから、「異常な挙動」が認められ、「合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」に当たるから、甲への職務質問は適法である。２.　所持品検査の法的根拠　他方、所持品検査については上記職務質問のような明示的な規定は存在しない。しかし、所持品検査は、職務質問（警職法2条1項）に密接に関連して実効性を上げるものだから、職務質問の付随行為として適法であると解すべきである。もっとも、所持品検査は任意の職務質問の付随行為として許容される以上、所持人の承諾を得て行うことが原則である。もっとも、承諾がない場合でも、必要性や緊急性、相当性に応じて例外的に適法となる場合がある。　上記の通り、甲への職務質問は適法であるから、甲の承諾を得て行う場合には、甲への所持品検査は職務質問の付随行為として適法である。問２１.　呼気検査のための降車の求めを拒み、自動車を発進させようとした甲の自動車の運転席の窓から手を差し入れて、エンジンキーを引き抜いて取り上げたPの行為（以下「本件行為」という）は「停止させ」る行為（警職法2条1項）として適法か。２.　同条3項では、「刑事訴訟に関する法律の規定によらない限り、身柄を拘束され…ない」と規定されている。「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に当たる場合には、「この法律に特別の定がある」ことが必要である。では、本件行為は強制処分に当たるか。⑴「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服させる必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、①相手方の明示または黙示の意思に反して、②その重要な権利・利益を実質的に制約する処分をいうと解する。⑵①について、甲は降車を拒否して自動車を発進させようとしているから、エンジンキーを引き抜く行為は、発進を阻止するための行為であり、甲の黙示の意思に反する（①充足）。　②についてエンジンキーの取上げは、自動車での移動を困難にするのみであり、特に身体を拘束するものではない。また、車両は公道上に停車していたから、プライバシー性も減退している。そのため、重要な権利利益を実質的に制約する処分に当たらない（②不充足）。⑶したがって、強制処分に当たらない。３.　もっとも、任意処分であるとしても、人権侵害の危険性がある以上、「必要な最小の限度において」しなければならない（警職法1条2項）そこで、任意処分であっても、必要性・緊急性などを考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。⑴本件において、甲から酒の臭いがしたこと、甲は午前1時のすすきの地区の飲み屋街という居酒屋が多数営業している時間・地区にいたことから、飲酒運転をしている蓋然性が高かった。飲酒運転を続けると、交通事故による生命・身体・財産という重要な権利への侵害が発生するおそれがあるため、本件行為をして自動車運転を止める必要性及び緊急性は高かった。⑵一方、本件行為によって甲が自由に手段を選択して移動するという自由が侵害されることになるが、全く移動ができなくなるものではなく、単に自動車での移動ができなくなるにすぎないため、権利制約の程度は小さい。また、エンジンキーを引き抜いた後、その場に長時間留め置いたという事情はない。そして、飲酒運転は重大な犯罪であるため、呼気検査をすることによって得られる利益は大きい。⑶したがって、本件行為は、上記必要性緊急性の高さを考慮すると、具体的状況の下で相当と認められる。４.　以上より、本件行為は適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　民法問題1１．　PはQとの財産分与（民法（以下略）768条1項）について課税される対象はQだけだと思っていたにもかかわらず、実際はPに譲渡所得税が課されることになっていたことを理由に財産分与を錯誤取り消し(95条1項柱書、2号)することが考えられる。かかる取消は認められるか。⑴まず、Pは財産分与の意思表示をするにあたり、Qのみが財産分与の課税対象になることを基礎として財産分与の意思表示をしている。そして真実はPに譲渡所得税が課されるから、Pには「表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤」といえる。　そして、一般に財産分与にかかる譲渡所得税は高額であり、通常人も自分が課税対象であるとすれば、当該条件での財産分与を承諾するとは考えられない。そのため、財産分与の課税対象が誰であるのかは「法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるとき」といえる。⑵次に意思表示が「錯誤」に「基づく」ものという要件を満たすか問題となるが、この点錯誤がなければPは当該条件による財産分与を行うことがないことが明らかであるから、これを満たす。⑶次にPの錯誤が「表示されていたとき」(95条2項)といえるか。「表示されていたとき」の意義が問題となる。ア　取引安全の観点から「表示されていたとき」とは、その錯誤が相手方に了承され、法律行為の内容になっていることを要すると解する。イ　これを本件についてみると、PとQは双方共に財産分与の際の課税対象がQだけであることを前提としている。課税対象がQのみであるから、財産が公平になるようPも不動産を無償でQに譲渡しており、これをQも了承している。そのため、PQの財産分与は黙示的に課税対象がQのみであることを内容としている法律行為といえる。そして、他に特段の事情もない。ウ　したがって、Pの錯誤が財産分与に「表示されていたとき」といえる。２．　よって、Pに95条1項2号の錯誤が成立し財産分与は取り消すことができる。なお、Pの過失に重大な過失があったとしてもQも同一の錯誤に陥っているため95条3項2号により取り消すことが可能である。問題２１．　CはBに対して甲の所有権(206条)に基づいて返還請求権としての甲の明渡請求をすると考えられるがかかる請求は認められるか。⑴まず、Cは甲の所有権を有しており、Bは甲を占有している。そのため、上記請求は認められるように思える。⑵もっとも、Bとしては自己には賃借権という正当な占有権原がある旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は妥当か。ア　そもそも、Bは賃貸借①でAを賃借人とする賃貸借契約(601条)を締結しており、賃貸借②でもAがBにとっての賃貸人であることに変わりはない。そしてAC間の賃貸借契約がAの債務不履行により解除（541条）されているため、原則AB間の賃貸借契約も社会通念上履行不能（412の2第1項）となるとして、Bの反論は妥当といえないとも思える。イ　しかしながら、605条の2第2項後段によりAC間の賃貸借契約の終了に伴いCにBの賃貸人としての地位が移転する結果Bはいまだ占有権原としての賃借権を有することにならないか。(ア)まず、605条の2第2項前段は適用されないか。AとCは元々甲を目的物としてAを賃貸人Cを賃借人とする賃貸借契約を締結していたところ、Aは甲をCに売って所有権を移転した。その際、甲に係る賃貸契約の賃貸人の地位を不動さんの「譲渡人」たるAに留保する合意をした上で甲を「譲受人」たるCが「譲渡人」たるAに「賃貸する旨の合意」をしている。　そのため、605条の2第２項前段の適用がある。(イ)次に同項後段は適用されないか。譲渡人Aと譲受人Cの賃貸借契約はAの債務不履行を理由とするCの解除により終了している。そのため、「譲渡人と譲受人…との間の賃貸借が終了したとき」といえ同項後段の適用がある。そのため、AC間の賃貸借の終了に伴いBの賃貸人はCに移転する。　したがって、BC間の賃貸借が改めて解除されない限りBはCに対して甲を目的物とする賃借権を有する。　なお同項後段は不動産の新旧所有者間の取り決めにより賃借人たる地位の安定が損なわれるのを防ぐための規定であるため、旧所有者の債務不履行により新旧所有者間の賃貸借が終了したとしてもそのことを理由に賃借人の賃貸借契約が社会通念上履行不能になることはない。ウ　よって、Bの反論は妥当である。２．　以上より、CのBに対する請求は認められない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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