The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　刑法第1　Xの罪責１.　Yに嘘を言って飲食代を免れた行為⑴ Xが飲食代の支払いを免れようとYに嘘を言ってYの店から立ち去った行為は、2項詐欺罪（刑法（以下略）246条2項）が成立しないか。⑵ 2項詐欺罪の成立要件は、①欺罔行為、②錯誤、③処分行為、④①ないし③の間の因果関係である。本件では、Ｙは、Ｘが近くの駅に知人を迎えに行くことを許可しただけであり、支払の免脱や猶予そのものを承諾したわけではない。そこで、ＹがＸに店からの退出を許可したのは処分行為とはいえないのではないかどうかが問題となる。ア　処分行為が2項詐欺罪の成立要件として要求されるが、そこには主観的処分行為すなわち処分意思が含まれる。処分意思があるといえるためには、少なくとも財産上の利益の移転を基礎付ける外形的事実を被害者が認識している必要があるが、被害者がその移転する利益の内容・価値を正確に認識している必要はない。イ　本件では、Ｘが店を出て駅まで行けば事実上支払を免れる状態となるのであり、そのような状態となることをＹが承諾している以上、処分行為があったといえる。また、欺罔行為は処分行為に向けられている必要があるが、Xの行為は上記処分行為に向けられた欺罔行為に当たる。そして、Ｘが店から逃走して支払を免れたことにより財産上の利益を取得したと考えれば、2項詐欺罪が成立することになる。⑶ よって、Xには2項詐欺罪が成立する。２.　XがAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為⑴ XがYを痛めつける意思でAの顔面に布団を覆うなどして圧迫し、Aを死亡させた行為は、傷害致死罪（205条）が成立しないか。⑵ XはAの顔面を布団で覆うなどしてAの「身体を傷害」したといえる。しかし、Xの圧迫行為は通常であれば人を死亡させるような強度のものではなく、Aの心臓疾患と相まって急性心不全を引き起こし、Aは死亡している。そのため、「よって死亡させた」といえるか、すなわち、Xの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められるかが問題となる。ア　因果関係は実行行為の危険性が結果へと現実化したか否かで判断するところ、結果を直接生じさせたのが介在事象である場合、それにもかかわらず危険の現実化を認めるためには、実行行為にそのような事情を介して結果を生じる間接的な危険が含まれていたことが必要である。イ　本件では、ＸだけでなくＡ自身もAの心臓疾患を認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。しかし、Ａの心臓疾患はＸの実行行為の時点で存在しており、そのように客観的に心臓疾患がある者に圧迫行為を行うことには、心臓疾患と圧迫行為が相まって死亡結果を生じさせる危険が含まれていたといえる。そのためXの圧迫行為とAの死亡の間に因果関係が認められる。⑶ もっとも、XはAをYと誤信しているため、客観的錯誤が生じており、Aに対する傷害致死罪の故意（38条1項本文）が認められないのではないか。ア　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。そして、犯罪事実は、刑法上構成要件として類型化されており、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば犯罪事実の認識があったと考えられ、故意が認められると考える。イ　本件では、XはYという「人」を殺害するつもりで、Aという「人」を殺害しているにすぎないから、同一構成要件内で主観と客観が一致している。ウ　したがって、Xの故意は阻却されず、認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する傷害致死罪が成立する。３.　XがAを包丁で刺した行為⑴ Xはすでに死亡したAをまだ生きていると誤信し、Aを殺害しようと包丁でAの腹部を突き刺したが、Xには殺人未遂罪（199条、203条）が成立しないか。⑵ もっとも、Xの行為の時点ではすでにAは死亡していたことから、Xの突き刺した行為によってAが死亡することは現実的に不可能である。そのため不能犯として殺人未遂罪の成立が否定されないか。ア　「実行」の「着手」（43条本文）は構成要件該当性の問題であり、構成要件は違法有責行為類型である。また、未遂犯の処罰根拠は既遂結果発生の現実的危険性の惹起にあるから、不能犯となるかは、一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人を基準として結果発生の具体的危険性の有無で決する。イ　本件において、Xは特にAが死亡していたことは認識していなかった。また、死亡を惹起したAの心臓疾患をＸは認識しておらず、一般人もAの心臓疾患を認識できなかったため、予見不可能であった。そして、Ｘの行為はＡが死亡した1分後に行われており、行為の時点でＡは単に失神したように見える状態であったため、一般人もAが死亡していたことは認識し得たとはいえない。このことを鑑みると、Aがすでに死亡していたという事情は結果発生の具体的危険性を判断する際に基礎とすることができない。ウ　よって、不能犯は成立しない。⑶そして、「実行」の「着手」が認められれば、結果発生していない場合には未遂犯が成立するところ、「実行」の「着手」は、構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為が行われた時点で認められる。　　本件において、XのAの腹部を包丁で突き刺す行為は殺人罪の構成要件該当行為に密接し、法益侵害ないし構成要件の実現に至る現実的危険性が認められる行為といえ、実行の着手が認められる。⑷ 以上より、XにはAに対する殺人未遂罪が成立する。 第2　Yの罪責１.　YはXを「痛い目に遭いたいのか」などと脅して現金5万円を交付させているため、かかる行為について恐喝罪（249条1項）が成立するとも思える。　しかし、Xは弁済すべき債務の履行にすぎないから、Xに財産上の損害がないとも思われる。恐喝罪は財産犯であるから、財産上の損害が認められなければ、成立しない。恐喝罪における損害の発生についていかに解すべきか。２.　249条1項が畏怖させて財物を交付させる行為自体を処罰していることに鑑みれば恐喝罪は個別財産に対する罪であり、財物の交付自体が損害といえる。したがって、恐喝行為がなければ交付しなかったであろうといえる場合には、たとえ債権額の範囲内であっても、恐喝罪が成立しうると解する。　よって、本件において5万円は債権額の範囲内であるが、畏怖させて交付させていることから、Yの行為は恐喝罪の構成要件該当性を満たす。３.　ただし、権利の範囲内であり、その方法が権利行使の方法として社会通念上許される態様のものであれば、例外的に違法性が阻却されると解するのが相当である。　本件において、①Yが何度もXに支払いを求めたが、Ｘがなかなか飲食代を支払おうとしなかったこと、②Ｘが飲食後、飲食代の支払を免れてから20日ほど経過していること、③代金が5万円であること、④Ｙが交付を求めたのも5万円であり、権利の範囲内であることを考慮すると、Xは畏怖しなければYに即座に返済しなかったであろうと考えられる。　しかし、Yが反社会的勢力の関与を示唆しつつ、身体に危害を加える内容の害悪の告知をする行為は、上記のようなXの態度を考慮したとしても、社会通念上許される態様とはいえず、違法性は阻却されない。４.　よって、Yには恐喝罪が成立する。第３　罪数　Xには、①Yに対する詐欺罪（246条2項）、②Aに対する傷害致死罪（205条）、③Aに対する殺人未遂罪（199条、203条）が成立するが、②と③は保護法益及び被害者が同一であること、時間的・場所的にかなり近接していることから包括一罪とし、①と併合罪となる。そして、Yには恐喝罪（249条1項）が成立する。以上

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2024年 刑法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2024年　民法第1問１.　Cは、Dに対し、保証債務の履行を請求している。Cの請求が認められるためには、保証契約が成立していることが必要である。⑴ 「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない」（民法446条2項。以下、当該法令名は省略する。）ところ、その趣旨は、保証を慎重ならしめるために、保証意思が外部的にも明らかになっている場合に限って契約としての拘束力を認めるという点にある。この趣旨からすると、保証契約書に保証人の記名・押印がある場合には、保証人が契約内容を了知して保証意思を表示したことが外部的にも明らかになっているため、書面性の要件を満たすと解する。⑵ これをみるに、Aは、Dの了解をすでに得ていると応じ、Bは、本件保証契約1についてDの代理人であるAと締結したこと、その締結に先立って保証意思の確認を直接DにしたところAの事業を応援している旨の返答を得たとの説明をした。これを受けて、Cは、連帯保証人欄を空白にした保証契約書を作成し、これをAに交付したところ、Aは、連帯保証人欄にDの氏名が記入され、Dの印鑑が押されたものをCに渡している。これらの事情からすると、Dの保証意思が保証契約書に示されているといえる。したがって、⑶ よって、保証契約の成立は認められる。２.　もっとも、Dが保証債務を負うのは、AとCとの間で締結された本件保証契約2の効果がDに帰属する場合である。そこで、Aの行為が代理行為の要件を満たしているかが問題となる。⑴ 有権代理の要件は、①代理人と相手方との間の法律行為、②顕名、③先立つ代理権の授与である。　これをみるに、AとCとの間で、本件保証契約2の締結という法律行為がなされたことは認められる（①）。⑵ もっとも、本件契約書は、連帯保証人欄にCの氏名が記入されCの印鑑が押されており、代理人であるAの表示がない署名代理に当たる。そこで、このような署名代理の場合に懸命の要件を満たすかが問題となる。　民法99条1項は、代理人が「本人のためにすることを示して」行為することを要すると規定しているところ、署名代理の場合には、そもそも本人以外の者によって法律行為がなされたことそれ自体が示されておらず、代理であることが示されていないともいいうる。しかし、顕名が求められる趣旨は、法律行為の効果帰属先を当事者間で明確にする点にある。そうだとすると、代理人が代理意思を有し、この表示と認められる場合には、顕名の要件を満たすと考えられる。　AはCの代理人であることを明示していないが、AはDの了解をすでに得ていると説明していることから、AはDに効果帰属させることを意図していたと認められ、代理意思を有していたといえる。そして、連帯保証人欄にDの氏名が記入されDの印鑑が押された本件契約書を持ってCを再訪したことから、CもDに効果を帰属させることを意図していたといえ、代理意思の表示も認められる。　したがって、顕名も認められる（②）。⑶ もっとも、Aは、本件保証契約1についてはDから代理権を授与されたものの、本件保証契約２についてはDから代理権を授与されていない。また、Dによる追認がされた事実もない。したがって、先立つ代理権の授与は認められない（③の否定）。３.　では、表見代理が成立するか。⑴ 「正当な理由」（110条）とは善意・無過失をいうと解することから、表見代理が成立するためには、109条、110条、112条のいずれにも共通して、相手方が代理人として行為をする者の当該行為の代理権につき善意・無過失であることが必要である。そして、相手方の無過失については、諸般の事情を総合考慮して判断すべきである。⑵ これをみるに確かに、契約書にDの実印が押されていること、Cから見れば契約締結に至るまでAの対応が澱みなくされていること、Cからすれば信用に値すると思われるBが取引過程に介在し、正常な代理であることを裏付ける発言をしていることは、Cの無過失を基礎付けるといえる。しかし、CにとってDとの初めての取引のようであること、保証は保証人となる本人が負担を一方的に負うことになる契約であること、保証の金額が1000万円と小さくないこと、主債務は代理人として行為をするAの債務であり、代理権を有する者が契約を締結する場合であっても本人の事前の許諾がなければ本人に効果が帰属しない場合であること（108条2項参照）、Bは本件保証契約１について直接Dに保証意思を確認しており、Cにとっても直接Dに保証意思を確認することが不可能であるとはいえないことからすれば、少なくとも、CはDに保証意思を何らかの形で直接確認すべきであったといえる。それにもかかわらず、Cはこれをしなかったのであるから、過失が認められる。　したがって、表見代理は109条、110条、112条のいずれについても成立しない。４.　よって、CのDに対する請求は認められない。第2問問（1）１.　Bは、Aに対し、賃貸物の修繕請求（606条1項）をすることが考えられる。　「賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う」ところ、賃貸物である甲土地の一部が陥没しており、来客用駐車場としての利用に支障をきたしている。また、陥没の原因が示されていないため、賃借人の帰責事由を認めることをできず、「賃借人の責めに帰すべき事由によってその修繕が必要となった」（606条1項ただし書）ともいえない、したがって、賃貸人は陥没について修繕する義務を負う。２.　ではAは賃貸人に当たるか。2020年4月30日にBとAが契約を締結した時点では、Aが賃貸人であることは明らかである。しかし、Bは、建物所有目的で賃借した甲土地の上に乙建物を所有し、かつ、乙建物につき自己名義の所有権登記を得ているから、甲土地についての賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法2条1号、10条1項）。この場合において、甲土地が譲とされたときは賃貸人の地位は譲受人に移転する（605条の2第1項）。　また、2021年3月15日にAC間で甲土地をAがCに売却する契約が締結され、これをもってCがAから甲土地を取得したから（民法555条・176条）、この限りでは、この時以後、Bに対する賃貸人はCとなる。したがって、BのAに対する甲土地の修繕請求がされたのは同月23日時点でAは賃貸人ではないため、AはBの請求に応じる必要はないことになる。　しかし、賃貸借の目的不動産の譲渡による賃貸人の地位の移転は、その譲渡による所有権移転の登記をしなければ賃借人に対抗することができない（605条の2第3項）ところ、甲土地につきAC間の売買を原因とするC名義の所有権移転登記がされたのは2021年4月9日であるから、Aは、Bから修繕請求を受けた時点では、賃貸人の地位のCへの移転をBに対抗することができない。３.　なお、信義則（1条2項）により、Cへの賃貸人の地位の移転を否定することができない場合もありうるところ、Bの修繕請求の7日前に、甲土地のAからCへの売却を知らせ、以後の賃料のCへの支払を依頼するファクスがAからBに送られたが、これに対するBの反応は不明であるから、Bは賃貸人のCへの交代を認めていたとして信義則によりCへの賃貸人の地位の移転を否定することができない、とまではいえない。　したがって、Aは「賃貸人」に当たる。４.　よって、BのAに対する請求は認められる。問（2）小問（ア）１.　建物所有目的の土地賃借人が、その地上に所有する建物を第三者に譲渡したときは、特別の事情がない限り、土地賃借権もその第三者に譲渡されたものと解すべきである。なぜなら、建物の所有権は、その敷地の利用権を伴わなければ、その効力を全うすることができないものであるからである。　Dは、Bの個人会社ということができるものの、Bと別の権利主体である。したがって、B D間の売買契約によって、Bは乙建物をDに譲渡したことになる。また、これにより、BからDに乙建物の敷地である甲土地の賃借権も譲渡されたことになる。２.　「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡」すことができず（612条1項）、賃借人がこれに反して「第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる」（同条２項）ところ、BはDに甲土地の賃借権を譲渡しており、かつ、その後にDが乙建物を所有することで甲土地を使用していることになるから、Bが甲土地の賃借権の譲渡につき賃貸人Cの承諾を得ていなければ、Cは、甲土地の賃貸借契約を解除することができる。また、その解除がされた場合、Dは、Cが請求したならば、乙建物を取り壊さざるを得ないことになる。３.　したがって、Cが下線部①のように発言した理由は、BとDが上記のような結果を望んだはずはないこと、その結果を避けるためBはDに対しCから甲土地の賃借権の譲渡につき承諾を得る義務を負っていたことにある。小問（イ）１.　Bは、乙建物をDに譲渡する前に甲土地の賃借権の譲渡につきCの承諾を得ていないから、612条2項が定める賃貸借契約の解除の要件は充たされている。２.　もっとも、賃貸借は当事者間の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であること、特に不動産賃貸借の場合には目的物が賃借人の生活や事業の基盤となるものであることから、賃借人に債務不履行があったとしても、民法の規定を形式的に適用して契約解除を認めることは妥当ではなく、当事者間の信頼関係が破壊された場合にのみ解除を認めるべきである。具体的には、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者に目的物の使用収益をさせていた場合であっても、賃借人のその行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があることを賃借人が根拠づけたときには、解除は認められないと解する。そして、背信行為と認めるにたりない特段の事情の存在の有無は、諸般の事情の総合考慮により判団する。　甲土地につき形式的にはBからDへの賃借権の譲渡があるものの、DはBがその事業を株式会社化したものにすぎず、株式会社化後も事業の実態は全く変わらない。このように、賃借人につき法主体の形式的変更はあるものの、実態に変更がないと認められる場合、賃貸人は、方主体の形式的変更によって損失を被るものでも、賃借人に対する人的信頼が損なわれるものでもないことから、背信行為と認めるにたりない特段の事情があるというべきである。３.　したがって、Cによる甲土地の賃貸借契約の解除の効力は認められない。以上

2024年 民法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民事訴訟法・刑事訴訟法【民事訴訟法】１.　そもそも、既判力とは、前訴確定判決の後訴に対する拘束力ないし通用力をいう。その趣旨は紛争の実効的解決にあり、正当化根拠は手続保障である。そして、既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」(民事訴訟法(以下略)114条1項)、すなわち、訴訟物の範囲に生じ、理由中判断には生じない。なぜなら、理由中判断に既判力を生じさせてしまうと、当事者が訴訟活動に過度に慎重になり、審理の遅延を招くためである。また、正当化根拠である手続保障が妥当する最後の時点である、事実審の口頭弁論終結時(民事執行法35条2項参照)を基準時として既判力が生じる。２.　もっとも、上述の原則の例外として、114条2項は相殺の抗弁に対して判断したときは、「相殺をもって対抗した額」すなわち、判決理由中で示された反対債権の存否の判断にも既判力が生ずる旨を定める。　これは、1度反対債権を相殺に供することにより実質的に債権回収を図りながら、再び同債権を回収せんとし、いわゆる二重取りを行うことを防止するものである。３.　そこで、XのYに対する500万円の売買代金支払請求に対して、Yが800万円の請負代金債権をもって相殺に供した本件においても、以上を踏まえて既判力の生ずる範囲を画定する。４.　まず、訴訟物たるXのYに対する 500 万円の売買代金請求権の不存在に対して既判力が生ずる。また、理由中の判断である、Yが請負代金債権でもって相殺した500万円についても、114条2項より既判力が生ずる。　一方で、原告の請求額たる500万円を超える残りの300万円部分については相殺に供したものではない。そのため、同部分について既判力は生じない。【刑事訴訟法】１.　「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」を要証事実と設定した場合、相談記録の中のV供述について証拠能力は認められるか。　相談記録が「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」(刑事訴訟法(以下略)320条1項) (以下伝聞証拠とする)に該当し証拠能力が否定されないかが問題となる。⑴ 320条1項の趣旨は、供述証拠が知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤りが介在するおそれが高いことから、宣誓(154条)、反対尋問(憲法37条2項前段)、裁判所による供述態度等の観察によって供述内容の真実性を吟味する必要があるのに、これをなし得ないため、このような証拠の証拠能力を否定し誤判防止を図った点にある。⑵ そうだとすれば、伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とする証拠で、要証事実との関係において供述内容の真実性を立証するためのものをいうと考えるべきである。⑶ 「相談記録」は、Wが業務の通常の過程で体験した事実を記録した書面であって、その記載内容の真実性が問題となる。⑷ よって、相談記録は伝聞証拠に該当する。２.　326条規定の同意が存在しない以上、伝聞例外の検討を行うところ、本件では323条2号が問題となる。⑴ 323条2号は、業務の遂行上一定の方式に従い機械的継続的に書面が作成されることから、誤りの介在可能性が低いことに着目した伝聞例外であることから、「その他〜書面」とは業務性や機械的要素、継続性を考慮して判断する。⑵ これをみるに、相談記録はWの業務たるハラスメント相談室にて、その都度、相談日時・相談者の氏名と所属部署・相談内容・今後の対応予定を克明に記載するものであり、業務的であり、また機械的に記載されるものである。⑶ したがって、伝聞例外となり、証拠採用が可能と思える。３.　もっとも、相談記録の中のVの供述は「Xが、Vに対して性的に不快感を催すような言動をしていた事実」という要証事実との関係で、Vの過去の体験を明らかにする供述内容の真実性が問題となるので、伝聞証拠に当たるものである。⑴ そこで、再伝聞の許容性が問題となる。⑵ 単純な信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められれば、伝聞例外が認められるところ、再伝聞についても、伝聞過程それぞれについて伝聞例外の要件が備わっているならば、同様に信用性の情況的保障と証拠としての必要性が認められるといえる。そこで、伝聞証拠について例外的に証拠とすることができる場合には、当該書面が公判期日における供述に代わることになるので（320条1項）、当該供述に含まれている伝聞部分には324条が類推適用されると考える。⑶ 本件では、V の供述は、公判期日又は公判準備期日外に、裁判官又は検察官以外の者たるWの面前でなされた供述であるから、上述の法 324 条2項の類推適用より、321条1項3号を検討する。⑷ 法321条1項3号の要件は、供述不能、不可欠性、絶対的特信性である。　Vは「死亡」している上、Xの罪責として強制性交致死罪の成否が争点となっているので、V の供述でX の性的不快な言動を立証し、X の平素の性的に邪な感情を推認し、実行行為当時のXの性的な動機を推認することには不可欠性がある。　また、Vは一般的に自分にとって明らかにされたくない性的な被害について、Wに対しこれを明らかにし相談しており、あえて嘘を述べる必要性はなく、特に信用すべき状況を肯定できる。⑸ 以上より、伝聞例外を満たし、再伝聞も許容される。４.　よって、相談記録の中のV供述について証拠能力が認められる。以上

2023年 民事訴訟法・刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　憲法設問1１.　Yは、秘密漏洩のそそのかしは憲法上保障される正当な取材行為であるから、これに国家公務員法111条を適用することは違憲・無効であり、当該取材行為は正当業務行為として違法性が阻却されるべきであると主張することが考えられる。そこで、Yの取材行為が正当業務行為として違法性が阻却されないか検討する。２.　判例は、取材の自由は憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するとする（博多駅事件判決）。これは、取材活動は表現そのものではないものの、表現のための資料収集、前提作業と位置付けられるため、憲法21条の精神に照らして尊重に値するところ、報道機関の取材は国民の知る権利に奉仕するものであるから、単に尊重に値するにとどまらず、十分尊重に値すると評価するものであると考えられる。したがって、報道機関の取材の自由は、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　YはA新聞政治部記者であるから、Yの取材行為は報道機関の取材の自由として、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値する。　もっとも、国家秘密の保護の要請も強い。そこで、国家秘密の保護と取材活動の自由の調整が問題となる。３.　まず、Yは、国家公務員法100条１項に基づき守秘義務を負うCに働きかけ、B省関係の内部文書の持ち出しをさせており、これは秘密漏示行為を実行させる目的をもって、公務員に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をしているといえるから、国家公務員法111条の構成要件を充足する。　しかし、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時として誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するように唆したからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解すべきではない。そこで、判例は、取材行為が真に報道の目的から出たものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為（刑法35条）であるとする（西山記者事件判決）。　Yは、B省大臣秘書官であるCと親交があったことを奇貨として情報提供を求め説得をしていたところ、Cは情報提供を拒んでいた。その後、Yはかなり強引に肉体関係を持ち、その直後、B省の内部文書の持ち出しを懇願し、肉体関係を継続してCがYからの依頼を拒み難い心理状態になったのに乗じ、数回にわたってB省関係の内部文書の持ち出しをさせた。このような取材方法は、取材対象者であるCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することができない不相当なものであるから、正当な取材活動の範囲を逸脱しているものというべきである。　したがって、正当業務行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは、国家公務員法111条の罪責を負う。設問2１.　Yが弁護士である場合、報道機関ではないため、報道機関の報道の自由やその前提としての取材の自由を論ずることはできない。しかし、Yの取材行為について、国民の知る権利に奉仕することを目指した、一般市民の情報収集活動の自由を論ずることはできる。　判例は、法廷におけるメモを取る行為について、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるとする（レペタ事件判決）。メモを取る行為は情報収集活動の一環であるから、一般市民の情報収集活動の自由については、憲法21条１項の規定の精神に照らして尊重されるべきである。２.　そして、判例は、報道機関であれば、公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、一定の場合に正当業務行為になるとする。これは、報道機関の取材の自由が憲法21条の精神に照らして、十分尊重に値するのであって、報道機関以外の者の情報収集活動とは憲法上の価値評価が異なるという考えを前提にしたものであるといえる。したがって、報道機関ではない弁護士の場合には、判例の射程は及ばない。　よって、正当業務行為として違法性が阻却される余地はない。３.　もっとも、一般市民の情報収集活動について、正当行為として違法性が阻却されないか。　一般市民の情報収集活動であっても、国民の知る権利に奉仕する側面があることから、そそのかし行為の目的、手段方法の相当性、そそのかしによって生ずる利益と秘密保護の利益との比較衡量を総合考慮して、当該行為が全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できると認められる場合には、当該行為は正当行為として違法性が阻却されると解する。　確かに、Yは弁護士で市民運動を熱心に行っている者であり、国民の知る権利に奉仕することを目指す取材行為の一環として、そそのかし行為をしている。しかし、その手段方法はCの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものであり、手段方法の相当性は認められない。また、そそのかしによって生ずる利益は不明朗な外交密約に関する内部文書を明らかにする利益であるのに対し、これによってD国との外交関係が悪化するおそれがあるから秘密保護の利益は重大である。これらの事情を総合考慮すると、Yによる取材行為は、全体としてなお法秩序の精神に照らして是認できるとはいえない。　したがって、正当行為として違法性が阻却されることはない。４.　よって、Yは国家公務員法111条の罪責を負う。以上

2023年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

明治ロー　2023年度　刑法設問1The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　刑法１.　甲は乙がトイレに入っている隙に、乙がベンチに置いたままにしていたビジネス鞄を持ち去っている（以下「本件行為」とする）が、甲に窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。⑴ 窃盗罪は「他人の財物」を「窃取」したことで成立が認められる。また、本罪の保護法益は占有であることから、「他人の財物」は他人が占有する財物を指し、「窃取」するとは、占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転させることを意味する。　本件では、乙はビジネス鞄をベンチに置いたまま、トイレに向かっていることから、本件行為を甲が行った当時、乙がビジネス鞄の占有をしていたといえるのかが問題となる。ア　刑法上の占有は人が物を実力的に支配する関係であって、占有の事実と占有の意思から構成される。しかし、その支配の態様は物の形状その他の具体的事情によって一様ではないため、社会通念によって決するほかはない。　具体的には、領得の時点での被害者と財物の時間的場所的近接性に照らして、財物自体の特性、財物の置かれた場所的状況、被害者の認識・行動などの諸要素を総合的に考慮すべきである。イ　本件では、乙はベンチから約10メートルしか離れていないトイレに約５分間用を足すために入っていたことから、被害者乙とビジネス鞄は時間的場所的にかなり近接していたといえる。また、乙は鞄を置き忘れたわけではなく、用と足したらすぐ戻る意思であり、かつ鞄の場所を認識していた。このことから、乙によるビジネス鞄に対する実力的支配がなお及んでいるといえる。ウ　したがって、ビジネス鞄は乙が占有する「他人の財物」であり、その「他人の財物を」甲は本件行為によって乙の意思に反して自己の占有に移転させていることから「窃取」したといえる。⑵ 窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、故意（38条1項本文）及び不法領得の意思が必要になるところ、本件では甲は専ら服役の目的でビジネス鞄を窃取しており、証拠品として提出する以外の用途に使用しようという意思はないことから、不法領得の意思のうち、特に利用処分意思がないのではないか。ア　利用処分意思は、不法領得の意思の内容の一つであり、経済的用法に従い利用・処分する意思である。これは窃盗罪と毀棄罪との区別をするために必要とされる意思である。利用処分意思は、窃盗罪と毀棄罪の法定刑を比較した時に前者の方が重いことの根拠として占有侵害の目的を財物の利用可能性の取得に限定するための要件である。そのため、その財物自体を利用する意思を要すると解すべきである。イ　本件において、甲はわざと軽い罪で捕まって刑務所に服役することを目的として本件行為に及んでおり、かつ本件行為後すぐに自首するために警察に提出する以外の目的で使用する意思もなかった。このことから、ビジネス鞄及びその中身を利用する意思がない以上、利用処分意思は認められない。⑶ 以上より、甲には窃盗罪は成立しない。もっとも、器物損壊罪（261条）は成立するか。本件行為が「他人の物を損壊」したといえるのかが問題となる。ア　「損壊」とは物の効用を害することをいい、物理的に壊す場合だけにとどまらず、その物の本来の用途に従って使用することができなくすることも「損壊」に含むと解する。イ　本件行為によって、乙がビジネス鞄及びその中身を使用することが阻害されている。そのため、ビジネス鞄の本来の用途の使用ができなくなったといえ、「他人の物を損壊」したといえる。かかる構成要件該当事実の認識認容もあるから、故意も認められる。⑷ 以上より、甲には器物損壊罪が成立する。設問2１.　乙に窃盗罪が成立する立場⑴ 乙が、乙自身の所有するビジネス鞄を甲から取り返した行為（以下「本件自救行為」という）について、甲に対する窃盗罪（235条）が成立すると考えられる。⑵ 窃盗罪の客体は「他人の」所有する財物であるが、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物であるときは、「他人の財物とみなす」と規定されている。これは、自力救済禁止の観点から窃盗罪の保護法益     が占有それ自体であると解すべきであるためである。そして、「窃取」とは占有者の意思に反して自己または第三者の占有に移転することを意味する。本件において、ビジネス鞄は甲が占有している物であるから、他人の占有に属する「財物」にあたる。そして、乙は鞄を奪還することで、占有者甲の意思に反してビジネス鞄の占有を移転しており、「窃取」したといえる。⑶ また、故意や不法領得の意思も認められる。⑷ よって、窃盗罪の構成要件該当性が満たされている。⑸ もっとも、自救行為の場合、違法性が阻却されるのではないかとも思われる。ア　自救行為とは、法益を侵害された者が、法律上の正規の手続きを通しての損害の回復によらず、自らその救済を図る行為を指し、自救行為は原則として禁止である。法治国家においては権利の救済は公権力によるべきものであって、自救行為は現在の法秩序と相容れないが、直ちに救済を図らなければ後日の救済が事実上不可能ないし著しく困難となり、自救のためになされた行為がその事態における直接的な侵害回復行為として社会通念上相当である場合には、自救行為の違法性が阻却される。また、主観的要素として自救の意思も必要である。イ　本件において、乙が甲を発見したのはB交番の近くであり、かつ、甲は高齢であり逃げ足も早くないと考えられるため、交番で警察官に救済を求めることは可能であった。そのため、救済が事実上不可能ないし著しく困難な場合とはいえず、かつ自首しようと交番の前まで来ている甲の背後から不意をついて奪還せず、一度声をかけるなどの方法も考えられたことから、社会通念上相当であるとは言えない。ウ　よって、違法性は阻却されない。⑹ 以上より、乙には窃盗罪が成立する。２.　乙に窃盗罪が成立しない立場⑴ 乙の本件自救行為について、窃盗罪は成立しないと考えられる。⑵ 確かに、窃盗罪の客体は「他人の」所有する「財物」であり、例外として242条で「自己の財物であっても、他人が占有」する物である場合は、「他人の財物とみなす」と規定されている。しかし、242条でいう「占有」は「平穏な占有」を指す。　本件では、甲の占有は違法な占有であり、所有者乙との関係では平穏な占有ではない。そのため、「他人の財物」とはみなされないため、ビジネス鞄は窃盗罪の客体には当たらない。⑶ 以上より、乙には窃盗罪が成立しない。（＊1と同じように構成要件を認めつつ、社会通念上相当な自救行為として違法性を阻却するという考えもあり得る。）以上

2023年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2023年　民法第１　設問Ⅰ問題１１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ Dは「第三者」（民法（以下、法令名略）９６条３項）として請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、詐欺のあった法律関係を基礎として、取り消し前に新たな独立の法律上の利害関係を有するに至ったものをいう。イ　本件では、Aが、詐欺を理由に本件契約を取り消した後、Bは、甲をCに対する債務に代えて代物弁済として譲渡し、Cはさらに甲をDに売却し、登記を移転している。したがって、DはAの取り消し後に利害関係を有するに至っている。ウ　よって「第三者」にあたらない。⑵ 次に、Dは「第三者」（１７７条）として登記を具備していないAからの請求を拒めないか。ア　「第三者」とは、物権変動の当事者または包括承継人以外のもので、登記の欠缺を主張する正当の利益を有するものをいう。自由競争の観点から、物権変動について単に悪意のものは右正当な利益を有するが、自由競争を逸脱するような背信的悪者は正当な利益を有しない     。イ　AB間の売買契約の取消により、当該契約は遡及的に無効となるため、AB間の物権変動が観念できないようにも思える。もっとも、法律行為の取り消しによる遡及的無効は法律上の擬制にすぎず、実際には新たな復帰的物権変動があったと解せられる。したがって法律行為の取り消し後の第三者たるDも、「第三者」に当たりうる。ウ　また、上記の背信性は、個別的に判断すべきであるから、背信的悪意者からの転得者は、自身について背信性を基礎づける事情がない限り、「第三者」として保護される（相対的適用説）。エ　本件では、上記の通り、DはAによる本件契約取り消し後に利害関係を有している。そして、前の売主Cは、甲をめぐるAB間の物権変動の事情を知る悪意者であり、Aに対する個人的な反感から、Aを困らせようと考えてBに甲の譲渡を迫っていたという事情があるから、自由競争を逸脱する背信性のある背信的悪意者に当たる。もっとも、転得者たるDは、AB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であるから、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する。⑶ よって、Dは「第三者」にあたり、Aからの請求を拒める。    (1).   以上、AのDに対する請求は認められない。問題２１.　AのDに対する請求は認められるか。⑴ 問題１と同様、Dは取り消し後の第三者なので「第三者」（９６条３項）にはあたらない。⑵ Cが「第三者」（１７７条）として保護され、確定的に所有権を取得する結果、Aは所有権を喪失し、Cからの転得者Dに甲の所有権を主張できないのではないか。ア　法律関係の早期安定と簡明さの見地から、「第三者」が確定的に目的物の所有権を取得した場合には、そのものからの転得者は、自身が正当な利益を有する「第三者」に当たるか否かに関わらず、目的物の所有権を取得する。イ　本件では、Cには、甲をめぐるAB間の事情について知らず、AB間の物権変動につき善意であったから「第三者」に当たり、確定的に甲の所有権を取得する。そして、Dはその転得者に当たる。よって、Dは確定的に甲の所有権を取得する。⑶ 以上、AのDに対する請求は認められない。第２　設問Ⅱ１.　AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償（７０９条）を請求することは認められるか。⑴ 不法行為による損害賠償請求の要件は①個人の「権利又は法律上保護される利益」が②「故意又は過失によって」③「侵害」され、④「これによって」（因果関係）⑤「損害」が生じることである。⑵ 本件では、Aやその家族の生命、身体に対する侵害は生じていない。しかし、丙建物に本件瑕疵があることで、Aの丙建物に対する所有権という「権利」を「侵害」している（①、➂充足）。なぜなら、住居用の建物においては、居住者の生命、身体、財産を害さない安全性を有することが重要であり、居住者の生命身体財産に危険が及ぶ可能性があることによって丙建物の価値が低下しているといえるためである。そして、上記の安全性の重要さに鑑み、それに注意を払うべきであったにもかかわらず、ずさんな設計、施工を行ったCの「過失」によって本件瑕疵による「侵害」が生じている（②充足）。本件瑕疵のないことを前提として、Aから建物を買い受けたBには、本件瑕疵により、少なくとも瑕疵修補費用相当額の「損害」が生じているから、④、⑤を充足する。⑶ よって、AがCに対して瑕疵修補費用相当額の損害賠償を請求することは認められる。以上

2023年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　憲法問1１.　明確性の法理とは、表現の自由を中心として、国民の一定の自由を規制する立法はその要件が明確でなければならないとする理論である。かかる議論は、形式的正当化に当たる部分であり、法令の合憲性を判断する基準（文面審査）の一つである。２.　明確性の法理が求められる主たる根拠は、刑罰法規が表現の自由の制約を目的とする性質のものである場合、かかる刑罰法規の明確性が欠けていることによって、表現主体に対して萎縮効果を生じうるためである。　このような萎縮効果が生じないためには、刑罰法規をあらかじめ明確に定めることにより、違法行為を処罰する一定の条件を国民に対し公示し、処罰に関し公正な告知を担保しておく必要がある。　また、そのように刑罰法規の明確性を厳格に要求することにより、行政が恣意的に裁量権を濫用し国民の自由を不当に制限することを防ぐことができる。その意味において、明確性の法理は行政権の裁量統制を行う価値をも有しており、上述の意義をも考慮すれば、この法理に反する法令は違憲となると考えられている。　しかし、一般に法規は、規定の文言の表現力に限界があるばかりでなく、その性質上多かれ少なかれ抽象性を有し、刑罰法規もその例外をなすものではないから、禁止される行為とそうでない行為との識別を可能ならしめる基準といっても、必ずしも常に絶対的なそれを要求することはできないため、立法府に不可能を強いることにならない程度の基準を探求しなければならない。３.　そして、明確性の法理について判示した最高裁判決である徳島市公安条例事件では、ある刑罰法規があいまい不明確ゆえに憲法31条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによってこれを決定すべきであるとした。 問2１.　設問の見解は、条例３条３号の「交通秩序を維持すること」とは、「道路における集団行進等が一般的に秩序正しく平穏に行われる場合にこれに随伴する交通秩序阻害の程度を超えた，殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」と解するものである。２.　しかし、条例の文言からは、交通秩序維持について「殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきこと」を命じているとの     限定解釈を可能にするだけの手がかりはなく、同じような文言を利用している部分もない。そのため、一般人をしてこのような限定解釈ができるとはいえず、具体的行為がこれに当たるか否かを判断しうる基準が読み取れるとはいえないから、明確性を欠くと考えられる。　仮に、条例3条3号が、「殊更な交通秩序の阻害をもたらす行為を避止すべきこと」を命じているという解釈をとりうる場合には、だ行進、うずまき行進、すわり込み、フランスデモのような具体的行為が、上記の解釈にあてはまる行為にあたるか否かを一般人が判断することは可能といえ、明確性を欠くとはいえない。               以上

2022年 憲法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　刑法１.　海水中で、V１の手を離した行為につき、殺人未遂罪（199条、203条）が成立するか。⑴ ６歳と幼く、身長120センチメートルのV１を、水深1.3メートルという身長より深い、深夜の冷たい海水中に連れて行き、手を離す行為は、V１を溺死させる危険性を有する行為といえる。本問の事実関係から、甲がV１の手を離した秒数などは不明であるが、夜の海で潮の流れに捉えられるなどして、V１が甲のもとを離れ溺死する可能性は十分高まっていたといえる。⑵ 甲がV１を陸地に返し、結果的にV１は死亡していない。⑶ 甲は、V１を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰している。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　「犯罪を中止」するとは、結果回避に向けた真摯な努力がされることをいう。本件では、V１が呼吸困難など放置すればそのまま死亡するほどの危険性が生じていたとはいえず、甲がV１を連れて防波堤に上がった時点で「犯罪を中止」したといえる。イ　「自己の意思により」とは、実行しようと思えばできたのに自らの意思で止めた場合をいう。甲は、V１が「パパ」などと呼ぶ声を聞き、憐憫の情からV１を死なせないことを決意している。そのため、甲は自らの意思で犯罪の実行を止めたといえるため、、「自己の意思により」といえる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑷ 故意とは、構成要件的結果が発生することの認識認容をいう。甲は無理心中を図るために、Ｖ1の足がつかないことを確認してから手を放しているため、行為によってＶ１が死亡することを認識認容していたといえる。そのため、殺人罪の故意は認められる。⑸ 以上、V１に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。２.　海水中で、V２を沈めた行為につき、殺人未遂罪が成立するか。⑴ 生後２ヶ月と生まれて間もないV２の全身を、深夜の冷たい海に沈めることは、V２を溺死させる危険性の高い行為といえ、殺人の実行行為にあたる。⑵ 甲は、V２を死なせたくない気持ちから、陸地へ連れ帰すなどしている。V１に中止未遂（43条ただし書）が成立するか。ア　中止犯の減免根拠は中止行為を行ったことに対する責任減少にある。そのため、中止行為は犯人単独で行う必要はないが、犯人自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力が必要である。　本件では、V２は意識も失い、呼吸も止まるに至っている。そこで、甲は、V２に海水を吐かせるため救命措置を講じた。さらにV１に助けを呼ばせ、駆けつけたAの手際がよかったことから、救命措置を任せ、Bが救急車の電話を呼んでいることも認識した上で、救急車が到着するまでAの質問に答えるなどしていた。甲はAの手際の良さを見て救命措置を任せていることから、犯人である甲自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力があったといえる。したがって、甲はV２の救命のための真摯な努力を尽くしたといえる。イ　甲は、V２の泣き声を聞き、憐憫の情からV２を死なせないことを決意したのであり、中止の意思が認められる。ウ　よって、中止未遂が成立する。⑶ 甲はV２が死亡することを認識認容していたといえ、故意も認められる。⑷ 以上、V２に対する殺人未遂罪が成立し、43条但書により刑が必要的に減免される。以上

2022年 刑法 日本大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2022年　民法第１　設問１１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対し、本件土地所有権（民法（以下、略）206条）に基づき、建物収去土地明渡請求をすることが考えられる。かかる請求は認められるか。⑴ 上記請求が認められるためには、①Cが本件土地を所有していること、➁Bが本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有していること、が認められる必要がある。　これをみるに、Cは本件土地の所有者であるAから本件土地を購入しており（①）、Bは本件土地上に本件建物１を所有し、本件土地を占有している（➁）。⑵ もっとも、Bは、平成31年1月15日にAB間で締結した本件土地を目的物とする建物所有目的の賃貸借契約に基づく賃借権の存在を理由に、上記請求は認められない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、上記賃貸借契約の当事者でないことから、上記反論が認められるためには、同賃借権が対抗力を有する必要があるところ、本件において賃借権に対する登記（605条）が備えられたとの事情はない。そこで、本件建物１に係るD名義の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するとき」（借地借家法10条１項）といえないか。イ　同項の趣旨は、土地上に登記名義が備えられた建物が存する場合には、同登記名義人が当該土地上に建物を所有する権限を有することを推知し得る点にある。ところで、登記が対抗力を持つためには、その登記が少なくとも現在の実質上の権利状態と付合するものでなければならないことから、賃借権者との同一性を欠く他人名義の登記は無効であって、対抗力を有しない。加えて、同一性を欠く他人名義の登記は、更生登記（不動産登記法67条１項）による瑕疵の治癒も認められない。そのため、同一性を欠く他人名義の建物の登記によっては、自己の建物の所有権を第三者に対抗し得ず、当該登記を以て対抗力を認めることは、対抗力ある建物所有権の存在を前提に、これを土地賃借権に代えることとした同法の趣旨に反する。そこで、同一性を欠く他人名義の建物の登記を以て、「土地の上に借地権者が登記されている建物を所有する」とは認められないと解する。ウ　本問で、本件建物１には、本件土地の賃借人たるB名義の登記は備えられておらず、その実子たるD名義の登記が備えられているにとどまる。そして、両者は人格的に独立した主体であることから、同一性を認めることはできない。エ　したがって、同項は適用されず、上記Bによる反論は認められない。⑶ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されないことから、同項が適用されないとしても、上記賃借権を対抗することができる（1条２項）と反論することが考えられる。ア　Cは、令和3年2月8日に、借地権のない土地との説明を受けた上で、本件土地をAから購入している。そのため、Cは、借地権の存在につき悪意とはいえない。イ　したがって、上記反論は認められない。⑷ Bは、上記賃借権を対抗することができないとしても、上記請求権を行使することは権利の濫用（1条３項）にあたり、許されないと反論することが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地を購入する際に、現地検分を行なっていない。しかし、たとえ現地検分を行なっていたとしても、これにより直ちに借地権の存在を知り得たとは評価し得ない。加えて、本件においては、Cが予め借地権の存在を知っていた旨の事情、及びCが本件建物１の登記を妨害したとの事情はない。　以上の事情に鑑みれば、Cが上記請求を行うことが権利濫用にあたるとは評価し得ない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ よって、Cによる上記請求は認められる。第２　設問２１.　Cは、本件土地上に建物１を建築して同土地を占有するBに対して、本件土地所有権に基づき、本件土地の明渡請求をすることが考えられる。⑴ これをみるに、上記同様にCは①、➁の要件を満たす。⑵ もっとも、Bは、第一の通り、本件土地上に借地権を有しており、加えて、令和元年7月30日に本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることから、当該借地権をCに対抗することができる（借地借家法10条１項）と反論することが考えられる。ア　本件建物１は、令和2年2月6日に、隣家からの類焼により全焼している。そして、その際、Bが、「建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに建造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示」（同条２項）したとの事情はない。そこで、本件建物１についてB名義で所有権保存登記を備えていることを理由に、上記借地権に対抗力を認めることはできない（同項、同条１項）。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑶ 次に、Bは、令和3年2月20日に、本件建物２についてB名義の所有権保存登記を備えていることから、上記借地権をCに対抗することができる旨の反論をすることが考えられる。　これに対して、Cは、Bの登記に先立って令和2年12月28日に、本件土地にAから本件土地を購入し、同日にその移転登記名義を備えていることから、上記反論は認められない旨の再反論をすることが考えられるところ、かかる再反論は認められる。⑷ Bは、Cが背信的悪意者にあたり、「第三者」（177条）として保護されない（1条２項）旨の反論をすることが考えられる。ア　確かに、Cは、本件土地上に建物２が建築途中であることを知っていたが、Cは、Aから、本件土地を借地権のない土地として購入していることから、借地権の存在を知った上で本件土地を購入したとはいえない。そこで、Cは借地権の存在につき善意であって、背信的悪意者にあたらない。イ　したがって、Bによる上記反論は認められない。⑸ Bは、上記借地権に対抗力が認められないとしても、Cによる上記請求は権利濫用（1条３項）にあたり、許されない旨の反論をすることが考えられる。ア　Cは、本件土地上に店舗を建ててレストランの経営を行うことを目的に、本件土地を購入していることから、本件土地が更地であることを前提に売買契約（555条）を締結したといえる。そして、Cは、本件土地を購入する際に、本件建物２が建築途中であることを知っていた。それにも拘らず、Aに対して、本件建物２の所有権の帰属先及び借地権の有無を確認することなく本件土地を購入していることから、Cには、借地権の存在を知らないことにつき、落ち度が存する。他方で、半年後には本件建物２の建築に着手されていること、同建物が完成してから比較的短期間の間にこれにつき保存登記が備えられていること及び土地取引については現地検分を行うことが通例であることに鑑みれば、本件建物１が全焼した後に特段の措置を行わなかったことにつき、Bに落ち度があるとは評価できない。　以上の事情に鑑みれば、Cが借地権を対抗できないことを理由に、本件建物２の収去及び本件土地の明渡しを請求することは、その権利を濫用するものと評価すべきである。イ　したがって、Bによる上記反論は認められる。⑹ よって、Cによる上記請求は認められない。以上

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