The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　刑事訴訟法2023年度　九大ロー　刑事訴訟法問１　被告人と被疑者の間で弁護人選任権に関して制度的に異なる点は、選任できる弁護人の数である。　被告人の弁護人の数は、原則として制限されない。ただし、特別の事情がある場合は３人までに制限することができる（刑事訴訟法（以下略）35条、刑事訴訟規則（以下「規則」）26条1項）。　一方、被疑者の弁護人の数は、原則として３人までである。ただし、特別の事情がある場合はそれを超える数が許可されることもある（規則27条）。問２　被告人と被疑者の間で弁護人等との接見交通権の保障の程度について異なる点は、接見指定の可否である。　39条3項では接見指定を行える条件を「公訴の提起前」と限定している。そのため、被告人とその弁護人との接見につき、当該被告事件の捜査の必要を理由として、日時等の指定をすることは許されない。なお、被告人が余罪について逮捕・勾留されている場合には、余罪を理由として接見指定され得る。問３１.　198条1項は、捜査機関による被疑者の取調べ権限を定めているが、被疑者が逮捕又は勾留中であるか否かによって、取調べ権限の強弱について違いがあるのか。２.　身体拘束中であるか否かに問わず、共通して比例原則による規制は及んでいる。すなわち、任意の取り調べであっても、諸般の事情から「相当性」を欠く場合には違法とされることになる。３.　一方、身体拘束中の場合、身体拘束中でない場合には許されない取調受任義務があったり身体拘束中でない場合には問題とならない余罪取調べの可否の問題があったりと取調べ権限の強弱について違いがあると考えられる。以下、それぞれについて検討する。⑴ 取調受任義務の有無について　取調受任義務については学説対立があり、否定説の立場は、かかる義務を肯定すると、被疑者に供述義務はないと言っても実質的には供述を強いるのと異ならず、黙秘権（198条2項）も侵害することになること、198条1項は「取調室」への出頭規定ではなく「捜査機関」での出頭規定であるところ、同項但書はすでに捜査機関に身柄拘束されている被疑者には出頭・退出は問題とならない、すなわち、当然のこととして除いたものと解すべきであることなどを理由として、取調受任義務を否定している。　しかし、198条1項但書の反対解釈から、取調受任義務は肯定するのが素直であるし、被疑者に供述義務まで課すものではないから、黙秘権侵害には当たらず、そのように解したとしても問題はない。そのため、被疑者が身体拘束中である場合には被疑者に取調受任義務があると解するのが相当である。⑵ 余罪取調べの可否について　身体拘束中の被疑者に対して余罪取調べをすることができるかどうかは、学説対立がある。身体拘束中でない場合には、この点について問題とならない。余罪取調ができるかどうかは、大きく分けて限定説と非限定説に分かれるが、これらも上記取調受任義務をめぐる見解の対立などとも絡んで一様ではない。４.　よって、身体拘束中であるか否かによって、上記のような取調権限の強弱についての違いが存在する。問４１.　身体拘束を受けていない被疑者が取調を受けている間に弁護人等から接見の申出があった場合に、弁護人等が立ち会った上で取調べを継続することを選択することは可能であるか。２.　刑事訴訟法には、弁護人が取調べに立ち会うことについての明示的な規定はなく、否定されているわけではない。また、弁護人の立ち合いは取調官による違法・不当な取調を防ぎ、被疑者の供述に沿った供述調書を作成することに役立つことが考えられる。そのため、弁護人等が立ち会った上で取調べを継続することを選択することは可能であると解することが相当である。３.　もっとも、かかる選択は原則として可能と解するべきではないと考える。前述の通り、刑事訴訟法上に弁護人が取調べに立ち会うことについての明示的な規定はなく、選任した弁護人を取調に立ち会わせる権利があると当然に解されているわけではない。そして、現行制度の中では、実務上、検察官において、取調機能を損なうおそれや捜査の秘密が害されるおそれ等を考慮して、事案に応じて適切に判断されている。そのため、検察官の同意が得られた場合にのみ、例外的にかかる選択をすることができると解することが相当であると考える。以上

ロー入試参考答案集

2023年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　問１（１）１.　Xの訴えは事実審の口頭弁論終結時においてなお期限未到来となる貸金返還債権を訴訟物とするものであり、将来給付の訴えにあたる。将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる（民事訴訟法135条、以下法名略）。将来給付の訴えは、現在給付の訴え異なり、現に履行すべき状態になく、現段階における給付義務の未履行そのものは当然の状態といえるから、将来給付判決をする必要性が特に高い場合に認められるものである。そこで、「あらかじめその請求をする必要がある場合」の判断は、給付義務の性質や義務者の態度を考慮要素として判断する。２.　貸金返還債務は一般に履行期が到来した直ちにこれが履行される必要性の高い給付義務とは解されないから、本件でXの訴えが許されるには、Yが特段その存在を争っている状況などが必要となる。第２　問１（２）１.　上記の要件が満たされない場合、Xの訴えは訴訟要件が欠けるものであるから、裁判所は却下判決をすることになる。２.　また、却下判決がなされた場合、訴訟要件の存否の争いの蒸し返しを防ぐため、個々の訴訟要件の不存在について既判力が生じる。したがって、本件で上記判決が確定した場合、Xが本件貸金債権にかかる将来給付の訴えの利益を有しないことについて既判力が生じる。第３　問２（１）１.　貸金返還請求権について期限が未到来であるとの判断がされた場合、XのYに対する貸金返還債権は未だ履行すべき状態に至ってないのであるからXの請求の要件が満たされていないことになる。そこで、裁判所は、Xの請求を棄却する判決をするべきである。２.　そして、上記のような判決がされた場合、既判力は、口頭弁論終結時時点でのXのYに対する金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の不存在について生じる。第３　問２（２）１.　裁判所はXの請求を認容する判決をするべきである。２.　第３．１で述べた判決は、前訴口頭弁論終結時点でのXのYに対する貸金債権の不存在を確定するものに過ぎない。したがって、口頭弁論終結後に期限の到来し再度その給付を求める主張は前訴既判力によって遮断されるものではなく、裁判所は請求認容判決をすることができる。以上

2023年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　行政法１.　かかる判決は、裁判官が判決主文に論理的に関係の無い憲法判断を敢えて傍論で展開することは｢ねじれ判決｣と呼ばれるものである。頻繁に違憲性が問題となる靖国神社参拝についての判断を回避すれば、今後も同様の行為が繰り返される可能性が高いというべきであり、裁判所は本件参拝の違憲性について先例拘束力がない、傍論であっても、裁判所としての態度を示すことにより、違憲と評価されうる行為の実施を牽制する意図が存する。２.　憲法81条で定める違憲審査権は、通説上は下級裁判所にも認められると解するのが一般的であり、さらに 76条3項では，裁判官に対して 良心に従って職権を行うことも保障されているため，裁判官には違憲の確信を得た場合，何らかの形で違憲問題の指摘をすることが認められている。　他方で最高裁を頂点する現行の違憲審査制を考慮すると、下級裁判所での違憲審査には一定の制約も求められることになる。　すなわち、主文の内容が傍論での憲法判断と直接関係しない判決たる「ねじれ判決」を安易に許容することになれば、勝訴した側が傍論の憲法判断の内容について不服であっても、訴訟法上は勝訴した側は上訴ができないという「控訴封じ」、「上告封じ」 といった現象がみられることがある。　これにより、事実上憲法判断に不服があるものが上訴することで最高裁判所による憲法判断を受けることが不可能となり、最高裁を終審裁判所とする日本国の違憲審査制の根幹を揺るがすものであるとの批判がありうる。　この問題の解決策として、そもそも裁判所自身の見解として公式参拝が違憲でありそれに付随する支出も違法であると判断したのであれば、原告の請求を容認する論理を展開することがありうる。それにより判決主文にて違憲性を表明し、先例拘束力を生み出す裁判例を示すことが可能となる。　また、日本の裁判制度として、上訴には形式的不服が必要とする上訴システムを変更し、実質的に自己の不利益となる判決が出た場合には、それが勝訴判決か敗訴判決かに関わらず上訴が可能であるとの制度構築を行うことが考えられる。　かかる制度は前述のねじれ判決の問題点を処理できる一方で、判決理由に不服がある勝訴した当事者が不要な上訴を行い、多忙な裁判所に更なる審理を要求し裁判制度全体の遅延を招く恐れがあり、ねじれ判決問題解消の利益を上回る不利益発生の可能性があるこの制度を常に是認することはできない。 以上

2023年 憲法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　刑法設問一１.　自由刑純化論　自由刑純化論は、刑法の謙抑性より刑罰は必要最小限であるべきであり、自由刑は移動の自由を制約する刑罰としての必要最小限の自由制約に純化すべきであるという考え方であり。これは、懲役を廃止し強制作業を伴わない自由刑の一本化をするために、各種指導を受ける義務という新たな自由制約を加える自由刑単一化論とは相反するものである。２.　本権説　本権説とは、民法上保護される権利だけを刑法は保護すれば足りるとする見解を前提に、占有移転罪の保護法益を「所有権その他本権」と解する見解である。そして、本権説によれば、占有移転罪は本来「所有権」を保護するものであるが、242条によって保護法益は「本権」にまで拡大されたと理解するため、同条の「占有」とは「本権に基づく占有」「権原に基づく適法な占有」だけを意味することになる。設問二第１　小問（１）１.　Xは野犬を撲殺しているため、器物損壊罪（刑法（以下略）261条）が成立しないか。２.　同罪の構成要件は①他人の物を②損壊または傷害することである。傷害とは、動物を殺傷したり逃したりすることをいう。３.　Xは野犬を撲殺しているので、②傷害したといえる。しかし、野犬は「他人の物」には当たらないため、同罪の客体には含まれない。４.　したがって、Xの行為は構成要件該当性がなく、Xは無罪である。第2　小問（２）１.　YはAの飼っていた土佐犬Hをゴルフクラブで殴り殺しているため、器物損壊罪が成立しないか。２.　構成要件該当性⑴ 同罪の構成要件は小問（１）で述べた通り、①他人の物を②損壊・傷害することである。⑵ Hは他人Aが飼っている土佐犬であるため、「他人の物」である（①）。そして、殴り殺しているため、傷害している（②）。⑶ よって、同罪の構成要件該当性が認められる。３.　違法性⑴ もっとも、Yはどう猛なHがYの飼っていたハムスターを噛み殺そうとしたことを防ぐためにHを殴り殺しているため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑵ 正当防衛が認められる要件は①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③「やむを得ずにした行為」であることである。ア　「急迫」とは法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいうが、本件のように、飼い主の故意・過失が不存在の場合においての動物による侵害も不正の侵害といえるか。（ア）いわゆる対物防衛の問題であるが、動物による侵害も被侵害者の正当な法益を侵害していることには変わりないので「不正の侵害」にあたる。（イ）よって、本件ではHが現にYの所有物であるハムスターを噛み殺そうとしているため、Yの自己の権利の不正の侵害が現に存在しているといえる。そのため、急迫不正の侵害があるといえる（①）。イ　防衛の意思があるといえるには、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば足り、防衛の意思と攻撃の意思とが併存していてもそれだけで防衛の意思を欠くとはいえない。「やむを得ずにした行為」であることとは防衛行為の相当性のことを指し、武器対等の原則を念頭に置きつつ、性別、体格差、年齢等を考慮して社会的に許容される行為であれば相当性を満たすといえる。ウ　本件において、Yは自分が飼っているハムスターを守るため。すなわち自己の所有権を防衛するためにHを攻撃している。そのため、「防衛の意思」があったといえる（②）。また、Yはゴルフクラブを用いているが、どう猛な土佐犬に対して素手で対抗することは難しく、ゴルフクラブで殴る行為は相当性を欠いていたとはいえない（③）。⑶ よって、Yには正当防衛が成立する。４.　以上より、Yの行為は違法性が阻却されるため、Yは無罪である。以上

2023年 刑法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2023年　民法第１　設問（１）AはCに対して、不法行為による損害賠償（民法709条、以下法名略）を求めることができるか。１.　2022年９月１日、AはBより甲を買受け、同月９月10日時点でこれを所有していた。Cはこれに放火し焼失させ、Aの甲に対する所有権という「権利」を「侵害」している。Aは甲を失う「損害」をうけ、Cの行為とAの損害は因果関係がある。Cは「故意」に侵害行為を行なっている。よって、Aの請求は認められるとも思える。２.　もっとも、Aは甲の所有権移転登記を備えていない。AはCに甲の所有権を対抗できない結果、請求も認められないのではないか。Cが「第三者」（177条）にあたるかが問題となる。⑴ 「第三者」とは、物権変動の当事者またはその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう。⑵ Cは、AB間売買の当事者または包括承継人以外の者であるが、単なる不法行為者であり、甲に対し何ら正当の利益を有しない。⑶ よって、Cは「第三者」に当たらない。２.　以上、AはCに対して、甲の消失による損害の賠償を求めることができる。第２　設問（２）AはBに対して、売買契約を無催告解除（542条）して既に支払った甲の代金の返還（545条１項本文）を求めることができるか。１.　本件では、甲は滅失している。２.　しかし、本件では、甲は既にAに「引き渡」されている。そして、「その引渡しがあった時以後に」甲は無関係の第三者Cによる放火という、A・B「当事者双方の責めに帰することができない事由によって滅失」したといえる。そのため、Aは契約の解除をすることはできない（567条１項）。　たしかに、甲の所有権移転登記については未了であり、滅失した甲についてもはや移転登記手続きをすることは叶わないのであるから、登記移転債務の限度でBに債務不履行があるとも思える。　しかし、売買契約の主たる効果はあくまで目的物の所有権移転及び引渡債務の発生にある以上、これが果たされた時点で甲についての危険は全てAに移転したと考えるべきであり、登記移転債務についての一部解除を認める合理性は乏しいといえる。２.　以上、Aは売買契約を解除して甲の代金の返還を求めることはできない。第３　設問（３）１.　AはCに対して甲の焼失による損害の賠償を求めることはできるか。⑴ 第１で述べたのと同様、Aの請求は認められるとも思える。⑵ もっとも、本件では、Cは登記を確認してBを甲の所有者だと誤信し、Bに対して賠償として300万円を支払っている。478条の適用により、CはAに対する損害賠償債務を免れないか。ア　この点、478条が適用されるためには、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有するもの」に当たる必要があるところ、土地の所有者については、実質的所有者の探求は困難であり、登記の外観を信用した者を保護する必要がある。また、実質的にも登記名義人から不法行為に基づく損害賠償請求をされた者が、登記名義人が実質的所有者でないとしてその請求を拒むことは困難である。したがって、Bは、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有するもの」にあたる。加えて、登記を信用要したCに過失が認められる事情はない。イ　したがって、本件では478条が適用されCのBへの弁済は有効である。⑶ 以上、AのCに対する請求は認められない。２.　では、AはBに対して不当利得の請求（703条、704条）として、Cから受領した300万円の支払いを求めることができるか。⑴ Bは甲の所有者ではなかったにも関わらずCから300万円を受領し、「法律上の原因なく」「利益を受け」たといえる。⑵ そして、上記の通りCのBに対する請求が有効となった結果、AはCに損害賠償請求をすることができなくなった。したがって、Aは、「損失」を受けたといえる。⑶ よって、AはBに300万円の支払いを求めることができる。以上

2023年 民法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民法第１　問題1１.　小問1⑴　CはBに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求を根拠として、乙建物の収去甲土地明渡しを請求することができるか。　上記請求が認められるには、Cが甲土地所有権を有していること、Bが甲土地を占有していることが必要である。　Cは、元所有者Aとの間で甲土地につき売買契約（555条）を締結し、甲土地の所有権を取得した（176条）。また、Bは甲土地上に乙建物を所有することで甲地を占有している。　よって、上記請求の請求原因事実の存在は認められる。　これに対してBは占有権原の抗弁として甲土地の賃借権を反論する。⑵　これに対し、Bは甲土地につき賃借権という占有権原を有していると反論することが考えられる。　まず、AB間では、Aの所有する甲土地につき賃貸借契約（601条）が締結されているから、Bは甲土地につき賃借権を有効に取得している。⑶　では、BはＣに対して上記賃借権を対抗することができるか。　この点、不動産の賃貸借権を対抗するためには登記が必要である（民法（以下、法令名省略）605条）。もっとも、「土地の上に賃借権者が登記されている建物を所有」していれるならば、賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法10条1項）。⑶　Bは甲土地の賃借権について登記を具備した事実があれば、かかる登記をもってCに賃借権を対抗できる（605条）。また、かかる登記を具備していなくても、Bが乙建物の所有権を具備しているのであれば、Cに対して賃借権を対抗することができる（借地借家法10条1項）。　一方で、Bが甲土地賃借権の登記も乙建物所有権の登記もいずれも具備していない場合は、Cに甲土地の賃借権を対抗することができない。　以上より、前者の場合であればCはBに対して上記請求をすることができず、後者の場合であれば上記請求をすることができる。２.　小問2⑴　CはBに対して、賃貸人たる地位に基づいて甲土地につき、賃貸借契約（601条）に基づくの賃料を請求をすることができるか。かかる請求は、BがCに対して甲土地賃借権の対抗要件を具備していることを前提としたものであると考えられるから、以下では、Bが605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備していることを前提に検討する。⑵　「前条、…による賃借権の対抗要件を備えた場合」、「その不動産が譲渡されたときは」「その不動産の賃貸人たる地位は、その譲受人に移転する」（605条の2第1項）。もっとも、かかる賃貸人たる地位の移転は賃貸物の「所有権の移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができない」（同条2項）。⑶　本件では、これを本件に鑑みる。まず、Bは605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備しておりいるといえる。また、賃貸目的物である甲土地がAからCに「譲渡」されている。　したがって、Cが甲土地の所有権移転の登記を具備していればCはBに対して賃貸人たる地位の移転を主張して上記賃料請求ができる一方し、かかる登記を具備していなければCはBに賃貸人たる地位の移転を主張できず、その結果上記賃料請求ができない。３.　小問3⑴　EはCに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求権を根拠として、丙建物の収去甲土地明渡請求をすることができるか。　上記請求が認められるには、Eが甲土地所有権を有していること、Cが甲土地を占有していることが必要である。⑵　Cはこれに対して占有権原の抗弁として法廷地上権の成立を主張できないか。⑵　法定地上権が成立するには①抵当権設定当時に「土地及びその上に存する建物が同一人の所有に属する場合」で、②「その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったとき」に発生する（388条）であることが必要である。⑶　本件では、Dによる抵当権設定当時には甲「土地」及び「その上に存する」乙「建物」はCという「同一人の所有に属」しているから、本要件を充足し、法定地上権が発生するように思える。⑶　もっとも、競売時において乙建物は消失し、丙建物が新たに建築されているところ、かかる丙建物に法定地上権が成立するか問題となる。　　この点、土地建物に共同抵当権を設定した抵当権者の意思は、更地としての土地の価値を把握しようとした点にある。とするとそうであるならば、土地建物が共同抵当に入れられておりいる場合で、建物がを建替えられた場合に、法廷地上権を発生させるとするのは、土地の価値を著しく減少させ、抵当権者の意思を不当に害する結果になる。　　したがって、土地建物が共同抵当に入れられており、建物が建替えられたかかる場合には新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情がない限り、法定地上権は成立しないと考える。⑷　これを本件に鑑みる。たしかに、抵当権設定当時は甲土地乙建物の所有権はCに帰属しており、388条により法定地上権が発生するとも思える。しかし、本件では、乙建物が火災により焼失し、丙建物が再建築されたという特殊事情がある。Dによりは抵当権設定当時土地建物がを共同抵当に入れられており、その意思は甲土地の更地としての価値を把握しようとしていたものといえる。そして、乙建物が家裁により焼失し、丙建物が再建築されているため、建物が建替えられた場合といえる。また、新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情もない。　　したがって、法定地上権は成立しない。⑸　以上より、Cは占有権原の抗弁として法定地上権の成立を主張できず、EはCに対して丙建物の収去土地明渡請求をすることができる。第２　問題2１.　小問1⑴　設問前段　小問1請負契約の報酬の支払い時期は「仕事の目的物の引渡し」の時期である（633条）。したがって、本件における報酬債務の弁済期は、BがAに本件請負契約の目的物である甲建物という「仕事の目的物」を「引渡し」た時であり（633条）、この時からAは履行遅滞（412条1項）に陥る。したがって、Bが甲建物をAに引き渡した時点から遅延損害金を請求することができる。⑵　設問後段　ア　Bは留置権（295条）を主張して乙建物を留置することはできるか。　イ　この点、留置権を主張するためには、①被担保債権の弁済期が到来していることと②「その物に関して生じた債権を有する」といえることが必要である（同条1項）。そして、留置権の本質は物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点にあるから、「その物に関して生じた債権」といえるには、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを要する。　（ア）本件では、①については、前述の通り、BがAに対して甲建物を引き渡すことが必要である。　（イ）②については、「その物に関して生じた債権」とはいかなる関係をいうのか問題となるところ、留置権の本質が物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点に鑑み、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを指すと解する。　また、本件における被担保債権はBのAに対する請負契約に基づく報酬債権であり、同債権と乙建物の返還義務は同一の本件請負契約から生じているといえる。　したがって、乙建物占有者Bは「その物に関して生じた債権」を有するといえ、留置権を主張して乙建物の引渡しを拒むことができる。２.　小問2⑴　設問後段　Cは、落ち度という「過失」によってDを負傷させその身体という「他人の権利」を「侵害」していることから、Dに対して「これによって生じた」治療に要する費用など 250 万円の「損害」を賠償責任を負う（709条）。とすると、使用者は、その被用者が事業の執行について第三者に与えた損害につき使用者責任を負う（715条1項）ところ、本件では、被用者Cが使用者Bの事業たる建設業という「事業」のためにCという「他人」を「使用する者」であるBは、甲建物修補工事という「事業の執行」について「第三者」中に過失によってDを負傷させることで生じさせている（715条1項本文）。そして、Bが「相当の注意をしても損害が生ずべきであったとき」（同条項但書）にもあたらない。、損害賠償責任を負うに至っていることから、使用者たるBは使用者責任としてかかるしたがって、Bは715条1項に基づき上記損害を賠償する責任を負う（同条項）。⑵　設問前段　「注文者は、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない」（716条）。AはBと請負契約を締結しているに過ぎない。したがって、「注文者」Aは「請負人」Bの従業員Cが「第三者」Dに加与えた損害につき、「注文又は指図について」Aという「注文者に過失があった」とはいえない以上、賠償責任を負わない（716条）。⑶　結論　以上より、DはBに対して損害賠償を請求することができるものの、Aに対しては損害賠償を請求することはできない。３.　小問3⑴　BはCに対し、使用者の被用者に対する求償権（715条3項）を行使して、250万円の支払請求をすることができるか。715条1項の使用者責任として被害者に損害賠償をした使用者は、被用者に対して求償権を有する（同条3項）。もっとも、損害であるの250万円全額の請求ができるか問題となる。⑵　この点、たしかに、使用者責任の代位責任たる性質に鑑みれば、全額求償できると解するべきとも思える。しかし、被用者の不法行為について、使用者に責任の一端がある場合があり、かかる場合にまで全額求償を認めるのは被用者にとって酷である。したがって、損害の公平な分担という見地から信義則（1条2項）上相当と認められる限度に求償額が限定されると考える。⑶　これを本件に鑑みる。本件では、Cがその落ち度によってDを負傷させるに至っているものの、建設業事業者Cには、一般に事故発生防止策を構築し、従業員を監督・指導して第三者に被害を与えないようする注意義務があると解するべきである。　それにもかかわらず、Cはその落ち度によってDを負傷させ、かかる注意義務に違反しているから、BC間の損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に求償権が限定される。したがって、かかるBの注意義務違反を加味して求償権の範囲を確定するべきである。⑷　結論　以上により、BはDに対して250万円全額の求償をできない。以上

2021年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　刑法問題１第１　甲の罪責甲はA の顔面を1回殴打して口腔内裂傷を負わせており、「人の身体を傷害した」といえ、傷害罪（刑法（以下略）204条）が成立する。また、甲はAに対して車ごと海中に飛び込むように指示しているが、かかる行為について殺人罪（199条）が成立しないか。⑴　実行行為は犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為であり、海中に車ごと転落する行為は死亡結果が生じる現実的危険性が高い。もっとも、Aは自ら車を運転して海中に転落していることから、甲が「殺した」といえるのか否かが問題となる。すなわち間接正犯の成否の問題である。　　ア　正犯とは自らの意思で犯罪を実現し、第一次的な責任を負う者であるから、直接手を下さなくとも被利用者を通して因果経過を実質的に支配し、自己の犯罪事実実現の目的を遂げた者もまた正犯とすることに問題はない。したがって、行為者が被利用者に対して行為支配性を有していること、他人の犯罪を「自己の犯罪」として実現する意思を有していることの２つの要件を満たす場合には、この者を間接正犯として処罰することができると解する。　　イ　本件において、甲とAは夫婦関係にあり、甲はAに対して日常的に激しい暴行、脅迫を加えて風俗店で働かせるなどしていた。そして前述の傷害を負わせ、「これ以上生きていても、毎日殴り続けられるだけだから、死んだ方がよい」、「自分が死ねば、お前は楽になるし、オレは保険金が入るから、お互い幸せだ」、「逃げても無駄だ、必ず探し出して殺すから」などと脅迫的な内容をAに述べＡに車ごと海中に飛び込むよう命じている。ている。そして、Ａを車に乗せて近くの漁港に至り、運転席に乗車させたＡに対し、「昨日言ったことを覚えているな」、「乙がお前を監視しているから、逃げられないぞ」などと申し向け、さらに、ドアをロックすること、窓を閉めること、シートベルトをすることなど具体的な指示をした上、車ごと海に飛び込むように再度命じ、これによってこのことから甲はAを精神的に追い詰め、Xの命令に応じて車ごと海中に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせていたといえる。以上よりAの意思が抑圧されていたといえるため、精神的支配をしていたといえる。その後、Aに車ごと海中に飛び込むように命じ、ドアロック、窓を閉めること、シートベルトをすることなどを具体的に指示していることから、甲にAに対する行為支配性が認められるといえる。　　　　また、甲はAを死亡させることで保険金を入手して、自己のギャンブル等で負った多額の借金の返済に当てようとしていることから、「自己の犯罪」として実現する意思を有しているといえる。　　ウ　よって、甲に間接正犯が成立し「殺した」といえるため、甲の行為に実行行為性が認められる。この点確かに、実際には、Aは脱出に備えてシートベルトを外し、窓を開けた状態で海に飛び込んでおり、かかる行為には死亡結果発生の現実的危険がなかったとも思える。しかし、本件現場の海は、当時、岸壁の上端から海面まで約２ｍ、水深約４ｍ、水温 約10度という状況であり、このような海に車ごと飛び込めば、脱出する意図が運転者にあった場合でも、飛び込んだ際の衝撃で負傷するなどして、車からの脱出に失敗する危険性は高く、また脱出に成功したとしても、冷水に触れて心臓まひを起こし、あるいは心臓や脳の機能障害，運動機能の低下を来して死亡する危険性は極めて高いものであった。したがって、かかる事情を考慮しても殺人罪の実行行為性は否定されない。⑵　そして、Aは溺死していることから死亡結果が生じている。⑶　もっとも、Aは転落後、自力で車から脱出し、その後漁船のスクリューに巻き込まれて溺死しているため、甲の行為とAの死亡結果の間に因果関係が認められないのではないか。　　ア　因果関係は、当該行為が結果を引き起こしたことを理由に、より重い刑法的評価を加えることが可能なほどの関係を認めうるかという法的評価の問題である。そこで、因果関係の存否は実行行為の危険性が結果へと現実したか否かで判断する。　　イ　本件において、車ごと海に転落する行為自体死亡結果が発生する危険性は高い。加えて、ドアをロックし、窓を閉め、シートベルトをした状態で、本件現場の海は、かつ岸壁の上端から海面まで約２m、水深約４m、水温約10度、深夜2時という状況にあったことから、車から脱出すること自体困難であるし、仮に脱出したとしてもこのような海の状況では自力で海から陸に上がることは困難であったといえ、死亡結果が発生する危険性は尚更高い状況であった。　　ウ　また、本件ではスクリューに服を巻き込まれるという介在事情が存在しているが、港内はそもそも漁船がに停泊するために利用される場所であるし、港内に停泊している漁船が運転を再開することはごく普通の事象であり、海に転落したAがスクリューに巻き込まれて死亡するという間接的な危険はがAを車ごと海に飛び込ませるという甲の実行行為に含まれていたといえる。　　エ　そのため、甲の実行行為の危険性が結果に現実化したといえるため、因果関係が認められる。⑷　 次に、甲はＡが自らの意思で自殺すると認識しており、自殺教唆（202条）の故意しかないのではないかが問題となるも、被害者に対し死亡の現実的危険性の高い行為を強いたこと自体については，Ｘにおいて何ら認識に欠けるところはなかったといえる。　　もっとも、甲はAが車から脱出することができずに溺死すると認識していたが、客観的にはスクリューに巻き込まれることによって溺死しているため、因果関係の錯誤があり、故意（38条１項）が阻却されないか。　　因果関係は構成要件要素であるところ、危険の現実化が認められる場合には、規範の問題に直面しており、反対動機を形成することができるから、故意責任を問い得る。　　車から脱出することができずに溺死するかスクリューに巻き込まれることによって溺死するかという点は、殺人罪の構成要件の範囲内で符合しており、殺人行為の危険の現実化が認められるため、規範の問題に直面しており、反対動機を形成することができるから、故意は阻却されない。　　よって、Ｘに殺人罪の故意が認められる。⑸　以上より、甲にはAに対する殺人罪が成立する。なお、後述の通り、乙との間で共同正犯（60条）となる。第２　乙の罪責 乙は実際にAに指示はしていないが、甲の上記殺人行為の監視などの協力をしていることから、殺人罪の共謀共同正犯（60条）が成立しないか。⑴　 共謀共同正犯の場合でも一部実行全部責任の原則から実行者以外の者にも罪責を負わせるべきである。そこで、①共謀と②その共謀に基づく実行行為がなされた場合には共謀共同正犯が成立する。共謀が肯定される要素は⑴意思連絡と⑵正犯性である。正犯性を基礎付ける正犯意思は、意思連絡の強さを前提に、人的関係。果たした役割の重要性、動機の積極性、利益の帰属などを諸要素として総合的に判断する。⑵　 本件では、乙は甲から事情を伝えられた上で協力しており、意思連絡がある。そして、保険金の分け前を受けるという約束、甲が現場を去った後の監視という実行行為を遂行する上で重要な役割、乙も借金返済に窮していたという事情を鑑みると、乙に正犯意思があったといえ、正犯性も認められる。よって①共謀がある。そして②その共謀に基づく実行行為が行われている。⑶　よって、乙には甲との間で殺人罪の共同正犯が成立する。もっとも、乙はAに見逃すよう懇願され、可哀想になり、甲の指示を無視して、脱出に備えるアドバイスをして車から離れている。こかかる離脱行為によってのことから乙にが共犯関係の解消から離脱が認められしたといえないか。⑴　共犯の処罰根拠は自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められる。そのため離脱行為によって当初の行為がもたらす因果性を遮断したと評価できる場合には、共犯関係の解消からの離脱が認められ、離脱者は離脱行為以降に生じた結果について責任を負わないと考える。そして、因果性には物理的因果性と心理的因果性があるため、その両方を考慮すべきである。⑵　本件において、すでに甲による指示が行われているため因果の流れは現実に進行を始めている。そのため、離脱が認められ、結果への帰責がないとの評価を得るには、積極的な行為により行為と結果との因果性を断ち切ることが必要である。しかし、乙は単に脱出のアドバイスをしたにとどまり、その後その場を立ち去っている。甲が現場から立ち去っている以上、車の転落を止めることは可能であったし、転落後もAの救助をすることも可能であったにもかかわらず、Aを転落させることについては格別の防止措置を行なっていない。そのため、因果性を断ち切ったと評価することはできず、乙に共犯からの離脱を認めることはできないといえる。⑶　よって、乙にもAの死亡結果は帰責させるべきである。第３　罪数 甲には①傷害罪（204条）の単独正犯、②乙との間で殺人罪の共同正犯（199条、60条）が成立し、両者は併合罪となる。乙には②甲との間で殺人罪の共同正犯（199条、60条）が成立する。問題２１.  名誉毀損罪（230条1項）の「公然」とは不特定又は多数人が認識し得ることを意味する。２.  ここでもっとも、事実を特定の少数人に伝え、その後その特定の少数人が行為者の認識し得ない不特定又は多数人にその事実を伝播した場合に公然性が認められるかが問題となる。、具体例としては、Xが、放火事件があった現場でAを犯人であると思い込みAの妻と娘、近所の住人３人程度がいる前でAが放火したのを見たと発言した事例が考えられる。この事例では、事実の摘示自体は5人程度の特定少数の人に行ったにすぎず、不特定又は多数人に行ったとはいえないため公然性が認められないとも思える。３. しかし、判例は、事実の摘示の直接の相手方が特定少数人であっても、彼らを通じて不特定又は多数人へと伝播し得る場合には、「公然」性が認められるとしている。この点について、その根拠は、230条1項が「公然」性を要件とした趣旨がは、事実が不特定又は多数人に摘示された場合には、さらにその事実が他の者にも伝播され悪評が広く社会に流布される類型的危険の存在があることに求められる。るからである。そうだとすれば、事実の摘示の直接の相手方が特定少数人であっても、彼らを通じて不特定又は多数人へと伝播し得る場合には、「公然」性があるというべきである。したがって、判例の立場からは、かかる事例でも、不特定多数の者への伝播可能性がある以上、公然性が認められることとなる。４. しかし、判例の様に、伝播可能性によって公然性を肯定すると、公然性を要件とした意義がうしなわれてしまう。また、伝播するかどうかという相手方の意思により犯罪の成否が左右されることとなってしまい罪刑法定主義の観点からも妥当でない。したがって、伝播可能性によって公然性を肯定するのは妥当でなく、「公然」とは、不特定又は多数の者が直接に認識できる状態を意味すると考える。　このように解すると、上記事例では、直接に認識できたのは不特定多数の者であった以上「公然」の要件は満たしていないこととなり、名誉棄損罪は成立しない。以上

2021年 刑法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　憲法１.　問1　⑴　本件処分は被収容者が本件書籍を閲読する自由を制約しているところ、かかる制約が違憲であることを主張する。具体的には、本件書籍を閲読する自由を制約する根拠となっている法70条1項（以下、本件法）が違憲であること、及び、仮にかかる法令が合憲であっても被収容者Aが本件書籍を閲読することを上記法に基づき禁止した本件処分がいわゆる適用違憲であることを主張する。　⑵　法令自体の合憲性　憲法21条1項は表現の自由を保障しているところ、情報化の進んだ現代社会においては、情報の受け手側からこの自由を再構成するべきと考える。そうであるならば、表現の自由とは、公権力による干渉を受けることなく情報を摂取する自由をも含むと解釈すべきである。　本件法が被収容者が特定の書籍を閲読する自由を制約していることに着目し、表現の自由を侵害している点を主張するべきである。　⑶　適用（本件処分）の合憲性　　ア　本件法が合憲であるとしても、Aに本件法を適用して本件書籍の閲読を禁止することは適用違憲であると主張するべきである。　　イ　Dは本件処分の理由として、本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。弁護士はこれに対してAは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がないことに着目し、上記懸念はないこと及びそのような懸念がないにもかかわらず本件処分を行った点に適用違憲があると主張すべきである。　　ウ　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。弁護士はこれに対して、このような懸念は漠然抽象的な危機感にすぎず、かかる懸念を理由にAの本件書籍閲読の自由を制約することは憲法上許されない旨主張すべきである。　　エ　また、本件書籍と同等又はそれ以上の描写のある異性間の性的描写が記載された書籍の購入・差入れが認められており、被収容者が実際にこれを閲読しているところ、同性愛者と異性愛者に異なる取り扱いを設けている点に着目して、憲法14条1項に反する旨主張すべきである。２.　問2　⑴　たしかに、1⑴で述べた通り、Aが本件書籍を閲読する自由は憲法21条の保障する表現の自由に含まれる。しかし、表現の自由も全く無制約ではなく、公共の福祉に適合する限度で内在的制約に服すると解するべきである。また、表現の自由の重要性を基礎付けるものとして、自己実現の価値と自己統治の価値があるところ、男性同性愛をテーマとする本件書籍を閲読する自由に後者の価値が妥当するとはいえない。　したがって、Aの本件書籍を閲読する自由は表現の自由として保障されうるとしても、一定の制約をうけるものと考えるべきである。　⑵　法令自体の合憲性　　ア　判断基準　本件法は被収容者の書籍の閲読を禁止するものであり、被収容者が自由に情報を摂取することに制限を加えている点で表現の自由を制約するものといえる。もっとも、上記の通り表現の自由も公共の福祉の観点から一定の制約を受けるものであるから、かかる自由を制約するからといって直ちに本件法が違憲となるわけではない。また、被収容者は通常の国民と異なり、国家と特殊な関係にあるといえるから、権利の制約の必要性が高い、拘置施設においては。多数の被拘禁者の収容し管理する必要があるから秩序維持の要請から管理者に裁量を認める必要がある。一方で、表現の自由は自己実現の価値・自己統治の価値を根拠とした重要な利益であることから、表現の自由に対する制約が憲法上許容されるかについては慎重な判断が必要となる。　そこで、法の目的が重要で手段が目的達成との間で実質的関連性を有するといえる場合に本件法が合憲となると考える。　　イ　個別具体的検討　これを本件に鑑みる。本件法は被収容者の閲読に際して閲読する書籍を限定する法律であるところ、かかる法の目的は被収容者が過激な思想や描写に感化されて収容施設の秩序が乱れる危険を防止するという重要なものである点にある。そして、過激な思想や描写を含むと思慮される書籍の閲読を禁止することは、右のような収容施設内の秩序維持という法の目的を達成するために実効的な手段であるであるといえる。そして、かかる制約は、少なくとも収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合に限定されると解されるところ、相当性も認められる。　　ウ　結論以上より、本件法自体は合憲である。⑶　適用（本件処分）の合憲性　ア　判断基準本件法を運用して被収容者を管理することについては、収容所を管理する拘置所長に裁量が与えられている。そこで、本件処分が違憲となるか否かの判断は、Dが本件処分をするにつき、右裁量の範囲を逸脱濫用したと認められるかという観点から行うべきである。そして、本件制約は、収容施設における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり認められないと解するべきである。そのため、本件具体的には、本件処分で上記の蓋然性があるとの判断をした過程に考慮不尽や他事考慮がないか、比例原則に反しないか等諸般の事情を考慮して裁量の逸脱の有無を審査する。　イ　個別具体的検討　（ア）　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。もっとも、Aは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がない。そうするとかかる懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。本件処分の理由としてDは本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。しかし、このように、考慮すべきでない懸念を重視して本件処分をしている点で他事考慮があるといえる。また、同程度の刺激の強い性描写が含まれる異性愛の書籍はすでに被収容者に閲読されているのだから、あえて同性愛の書籍のみを禁止する必要は少ない。このような同性愛者と異性愛者との間で異なった取り扱いをする本件処分は憲法14条1項の法の下の平等に反しうる。　（イ）　さらに、収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり、被収容者の閲読の自由に対する制約は認められないと解するべきである（よど号ハイジャック事件）ところ、Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。このような懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。したがって、漠然抽象的な懸念を重視して本件処分をした点に他事考慮があるといえる。ウ　結論　以上のように、本件処分は考慮すべきでない点を過剰に重視し、考慮すべき事項を適切に評価していない点で判断過程に問題がある。したがって、本件処分は拘置所長の裁量を逸脱する違法な処分であるといえ、表現の自由を違法に制約する点で本件処分は違憲である。以上。

2021年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　問1⑴ Xは売買契約の不存在確認の訴えを提起しようとしているところ、かかる訴えに訴えの利益が認められるか問題となる。⑵ 判断基準　確認の訴えは、その対象が無制限であり判決に既判力しか認められず、紛争解決の実効性がある場合は限られているから、そこで、確認の訴えが紛争の抜本的な解決に資する場合に確認の利益が認められると考える。具体的には①方法選択の適否、②対象選択の適否、③即時確定の利益を基準に判断する。⑶ 個別具体的検討②対象選択の適否とは、確認訴訟における対象として適切か否かという問題であるところ、その対象は原則として自己の現在における権利・法律関係の確認であると解する。　本件では、売買契約の不存在確認の訴えが主張されているところ、売買契約は権利・法律関係を基礎づける事実にすぎず、権利・法律関係それ自体ではない。したがって、対象選択の適切性に欠ける。したがって、確認の利益が認められず、訴えは不適法である。　なお、原告の意思は、当該売買契約から生じた甲土地の引渡債務を免れることにあると解されるところ、そのような場合は、甲土地引渡債務の不存在確認によって同債務の不存在に既判力（民事訴訟法（以下、法令名省略）114条1項）を生じさせるべきである。２.　問2⑴ Yによる後訴が、前訴既判力によって遮断されるのではないか問題となる。⑵ 既判力は、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち訴訟物の存否の判断に生じ、訴訟物が同一の訴えにおいて作用するのが原則である。本件においては、前訴訴訟物はXの甲土地所有権である一方、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であることから、訴訟物を同一とした訴えといえず、前訴既判力が後訴に作用しないように思える。　もっとも、既判力が作用する場面は既判力の紛争の一回的解決という制度趣旨から次のような場合を含むと解するべきである。すなわち、①後訴訴訟物と前訴訴訟物が同一である場合に加えて②後訴訴訟物が前訴訴訟物と先決関係を有する場合、③後訴訴訟物と前訴訴訟物が矛盾関係にある場合をである。なぜなら、このような場合に既判力を作用させたほうが紛争の一回的解決という制度趣旨に合致するからである。⑶ 前訴訴訟物はXの甲土地所有権であり、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であるところ、共有の場合等を除いて、同一の物が別人に同時に帰属することは論理的にあり得ず（一物一権主義）、この点で両訴訟物は③矛盾関係にあるといえる。したがって、前訴既判力が作用する場面である。⑷ 結論以上より、受訴裁判所は前訴既判力に拘束されるから、Yが新事由を主張しない限り後訴の棄却判決をするべきである。以上

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