The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　憲法作成：The Law School Times編集部 憲法１. 憲法（以下、法名省略）29条1項について　⑴ 私は、市長の指定処分が29条1項の財産権を不当に制約するものとして違憲であると主張し指定処分の取消を求めるようXに対して助言する。　　ア 29条1項は、私有財産制のみならず、個人が現に有する具体的な財産上の権利も財産権として保障しており、かかる「財産権の内容は・・・法律で・・・定め」られる(29条2項)ものである。Xは、特定遊歩地域に含まれるXの所有地について、民法206条に基づき自由に「使用」するという具体的な財産権を有していた。　　イ 本件で問題となっているA市観光促進条例(以下、「本件条例」という)は、3条本文. において2条に基づいて指定を受けた特定遊歩地域に含まれる500㎡を超える土地の所有者、管理者は海岸線の水際から10ｍの土地を通行させることを義務付けている。当該条例は、特定遊歩地域については一般人の通行を甘受することを義務付け、Xが所有地を自由に使用する権利を妨げるものであるから、上記の財産権は制約されている。　　ウ 条例によって財産権を制約すること自体が29条2項に反し違憲であると主張できないか。　　　 29条1項が財産権を定め、同条2項が財産権の制限は法律によってなされることを定めている点で、条例によって財産権を制限することは29条2項に反すると主張することが考えられる。しかしながら、同項は、財産権それぞれの財産の性質に応じてその制約を加えることを許容しているのであり、それには地域の特性に応じた規制を実現することも必要であるといえる。したがって、憲法は、条例による財産権の制限も、法律に反しない限度においては許容していると解される(奈良県ため池事件参照)。本件条例は、特定の法律に反する内容のものとはいえない、かつ観光地であるＡ市の特性に応じて、同市の観光を促進するという目的を持つ(本件条例1条参照)ものであるので、条例による制約になじむと言え、上記の違憲主張は認められない。　　エ 上記制約は正当化することができず違憲であると主張できないか。　　（ア） 本件条例3条本文は、特定指定地域の財産権を制約するものであり、このような制約は正当化されえないため、当該規定は29条1項に反し、違憲であると主張することが考えられる。29条2項は同条1項に定める財産権の内容を「公共の福祉」に適合するように法律によって定めるとしており、本件条例による財産権の制約はこの「公共の福祉」の観点に適合するものといえるかが問題となる。　財産権は、私有財産制を敷く我が国において、私人の財産の自由を保障する観点から重要なものであるといえる。そして、その中でも、所有権は、物の使用収益を自由に行うことを実現するものであり、その重要性は高い。もっとも、財産権は、社会生活において、他人の権利や法益と衝突することもありうる。そのことから、前述したＡ市の反論のように財産権が「公共の福祉」の観点から、制約されることも、その制約の合理性が認められる場合には許容される。これらのことから、財産権に対する制約が29条2項にいう「公共の福祉」に適合するものであるか否かについては、当該規制の目的、必要性、内容、この制約によって制約される財産権の性質を勘案して、比較衡量されるべきである(証券法164条1項事件参照)。　　（イ） 確かに、本件条例は、1条に定めるように、「Ａ市の観光業を促進」することを目的としており、観光地においてその観光資源の活用は重要な問題であるから、かかる目的には一定の重要性が認められる。また、このような観光資源の活用は、個人が行うことは困難であり、これを地方公共団体であるA市が行うことに意義は認められる。そして、Ａ市の観光地は海岸線の風光明媚に特長があることから、海岸線を遊歩することができなければ観光客が大幅に減ることが見込まれるため、A市の観光資源を活用するために、海岸線を観光客が遊歩することの便宜を図ることは、上記目的に適合するものである。さらに、特定指定地域についても500㎡を超える土地が対象となっており、規制対象が観光に与える影響の大きい土地に限られていること、また、土地のうち10ｍを一般人の通行に供することを義務付けてもそれは単なる一部分にすぎないことから、財産権に対する制約の程度は強くないとも思える。以上のようなことをもって、本件条例3条本文による制約が「公共の福祉」に適合しているとA市は主張することが想定される。　しかし、本件条例による制約の対象となる権利は、上記のように財産権の本質的な権利である。また、観光業の促進という目的は、あくまで同地域における興行に過ぎず、生命・身体のような法益に比肩するほどの重要性をもつものではない。そうであるにもかかわらず、上記のような財産権の本質的な部分を制約することは、目的との関係で是認することができない。また、本件条例第5条は、3条によって通行させる義務を負っている者が一般人の通行を妨げた場合に罰金を科すと定めている。このように、本件条例による制約は、通行させることを義務付け、その実現のために罰則を持って対応しており、規制の態様も強度が高いものであるといえる。これらのことから、このような財産権の制約は正当化されえない。　⑵ 以上より、本件条例3条本文による規制は、29条1項を不当に制約するものとして、違憲無効であり、無効な条例に基づく本件指定処分は、取り消されるべきである。２. 29条3項について　⑴ 仮に本件条例が29条1項に適合するとしても、損失補償が必要な場面で損失補償についての規定を定めていないことが29条3項に反し違憲であると主張するようXに助言できないか。　⑵ 「補償」が必要なのは、財産権に対して特別の犠牲を課す場合である。そして、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものと言える場合に、特別の犠牲が認められる。具体的には、規制目的、侵害行為の個別性、侵害の強度、財産権の性質等を考慮して判断する。　⑶ 確かに、本件条例の目的は、観光業の促進という積極目的であり、受任限度を超えているとも思える。しかし、本件条例は、特定指定地域に指定された土地の所有者・管理者に対して、一般人に海岸線沿いの10ｍの通行に供させることを義務付けるものであり、その制約は特定人を対象としているといえる。また、対象となる財産は建設業を営むXにとって生存に不可欠な財産であり、これを一般人の通行に供することは、その所有権の行使を著しく困難にするものである。また、かかる制約には期間が定められておらず、条例が廃止されない限り永久に制約を受け続けることとなる。以上時から、本件制約は財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものといえ、特別の犠牲が認められる。よって、損失補償は必要である。　⑷ 本件条例には損失補償規定が定められていないため、該条例全体が違憲無効となるようにも思われる。しかしながら、条例が特別の犠牲を課すものであった場合、その補償の額は、自ずと決定されるものであり、具体的な算定基準等を法令で別途定めなくとも、損失の補償を行うことは可能である。このことから、損失補償規定が存在しない場合であっても、29条3項を根拠に、損失補償を求めることは可能である。このことから、損失補償規定が定められていないことは29条3項に反し、当該法令が違憲であることを意味しない。本件条例も、損失補償規定は定められていないが、これを否定する規定が存在するものでもない。したがって、損失補償規定の不存在を理由に本件条例が違憲無効とはならない。　⑸ 以上より、本件条例は29条3項を理由に違憲となるものではない。よって、かかる主張をすることをXに助言すべきではない。以上

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2023年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　民事訴訟法設問（１）以下は、Xの別訴は142条に反し許されないとするYの立場からの説明である。１. 142条が重複訴訟禁止の原則を定めている趣旨は、二重の応訴の煩、審理の重複、および既判力の矛盾抵触を回避することにある。そこで、重複起訴が禁止される「事件」の同一性は、当事者及び訴訟物の同一性によって判断される。２. そして、一部請求の場合には、その旨明示されているかどうかに関わらず訴訟物は当該債権全体であると考える。実体法上一部と残部とが別個の債権として存在するわけではなく、あくまで一個の債権が存在するにすぎないからである。３. これを本件についてもみる。　当事者については、本訴・別訴のどちらもX、Yであり、同一である。また、本訴はXのYに対する不法行為による損害賠償請求を明示的に一部訴求するものであり、別訴はその残部を訴求するものであるから、どちらも訴訟物は上記債権の全体であり、同一といえる。４. よって、Xの別訴は１４２条に反し許されないことになる。設問（２）判例の立場では、Xの別訴は142条に反せず許される。以下は判例の立場に従ったXによる反論である。１. 142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。しかし、一部請求の際の訴訟物に関して、最高裁の判例は、明示の一部請求の場合は、訴訟物は当該債権全体のうちその一部請求部分に限られるという立場に立っている。　２. これを本件についてみる。　まず、前述の通り当事者の同一性は認められる。しかし、本訴の訴訟物はXのYに対する不法行為による損害賠償請求権2200万円のうち2300万円である。一方、別訴の訴訟物は同債権3300万円のうち残額の1000万円である。よって、訴訟物は異なっている。３. したがって、Xの別訴は142に反せず許される。設問（３）私は、以下の立場にたつ。１. まず、142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。そして、一部請求の際の訴訟物については、最高裁の判例と同様、明示の一部請求の場合は、その一部請求部分のみが訴訟物になると解するべきである。なぜなら、民事訴訟は当事者間の具体的な紛争解決のためのプロセスであり、私的自治が妥当する上、敗訴可能性を検討するための試験訴訟を認める必要性があるからである。また、被告としても、明示があれば残部請求の可能性はあらかじめ認識することができ、残債務不存在確認の反訴を提起することもできたのであるから、不意打ち防止の観点からも問題はない。なお、Yの主張は実体法上の債権はあくまで一つであることを根拠としているが、そもそも債権の個数というのは、当事者の意思を反映して相対的に決せられるものに過ぎないというべきであるから、かかる主張は妥当ではない。２. これを本件についてみる。設問２の２と同様、当事者は同一だが、本訴と別訴で訴訟物が異なる。３. よって、142条は適用されない。なお、インストラクターの仕事という職業が不安定であることから逸失利益について具体的な額をあらかじめ算定することが困難であること、インストラクターという仕事は理解が得られにくく一度の審理で十分な賠償額が認定される可能性も低いことから、142条によってXの別訴を制限することはXにとって酷であり、上記のような結論に立ったとしても当事者の公平にかなう。以上

ロー入試参考答案集

2023年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　刑事訴訟法１. 本件では、KがXを現行犯逮捕（憲法33条・刑事訴訟法（以下略）212条1項・213条）しているため、検察官から勾留請求を受けた裁判官は、勾留の理由（60条・207条1項、280条）と勾留の必要性（87条1項参照）が認められる限り、裁判官は勾留を認めてよいとも思える。２. もっとも、勾留請求が認められるためには、逮捕が先行することが必要である（逮捕前置主義。207条1項本文）。　⑴ 207条1項本文の趣旨は、逮捕・勾留という2段階の要件審査による司法的抑制の徹底にあることに照らし、逮捕前置主義は、前置される逮捕が適法であることを当然の前提としているというべきである。ただし、逮捕手続に軽微な違法があったに過ぎない場合にまで勾留請求が認められないと解しては、捜査の必要性を害する。そこで、将来の違法捜査の抑止の見地からも、逮捕手続に時間制限（205条）違反にも匹敵するような重大な違法がある場合に限り、勾留請求は認められないと解する。　⑵ 本件では、KによるXの現行犯逮捕が違法でないか、違法である場合には重大な違法かが問題となる。　　ア 法が現行犯逮捕につき令状主義の例外を定めた趣旨は、被逮捕者が犯人であることが逮捕者にとって明白であるところ、司法判断を経なくても正当な理由なき逮捕がされるおそれが小さい点にある。そこで、「現に罪を行い、又は現に罪を行い終わつった者」といえるには、①特定の犯罪が行われていることまたは行われたことに加え、被逮捕者が犯人であることが逮捕者にとって明白であること、及び②犯行の現行性または犯行と逮捕の着手との時間的接着性が必要と解する。　　イ 本件では、Kが逮捕に着手したのはVが交番に来た後の午後8時過ぎ頃であり、犯行はVの供述によれば午後7時50分頃に行われたのであるから、その間は10分程度であり、犯行と逮捕の着手との間の時間的接着性はあるといえる（②充足）。　　　 また、8月18日午後8時頃にVが交番に来て、同日午後7時50分頃にW大学キャンパス正門付近で恐喝の被害を受けた旨、および犯人の人相・年齢・服装についてKに対して説明した。そして、かかるVの供述に基づきKがW大学キャンパス正門付近を捜索したところ、Vが供述した犯人の人相・年齢・服装に合致するXを発見した上、VがXをみて犯人に間違いない旨述べたため、KはXを恐喝の現行犯として逮捕している。確かに、犯行から10分後という犯行時から近接した時点においてVが供述した犯人の人相・年齢・服装と、Xの人相・年齢・服装が合致している他、被害者であるVがXが犯人である旨明言していることからすれば、逮捕者たるKにとって恐喝という特定の犯罪が行われたことに加えXが犯人であることが明白といえるとも思える。　　　 しかし、Kは、XがVを恐喝したという犯行を現認していない。また、Vが供述したのが犯行直後であるとしても、Vの供述が非常に詳細であるなどVの供述の信用性が高いと認められる事情はない。そして、仮にVの供述の信用性が高いとしても、犯人と同様の人相・年齢・服装の者が午後8時30分頃という深夜でも早朝でもない時間帯に路上にいることは稀有のことではないため、それだけで犯人性を肯定できない。さらに、VがXをみて犯人に間違いないと述べたのは犯行から既に40分が経過しているところ、Vの記憶間違いの可能性もある。そうだとすれば、犯行を現認していないKにとってXが犯人であることが明白とはいえない（①不充足）。よって、Kによる逮捕は、現行犯逮捕としての要件を満たさず違法である。　　ウ では、かかる違法が重大といえるか。　　　 確かに、逮捕の時点は8月18日午後8時30分、勾留請求の時点は8月19日午後4時であるところ、時間制限の要件は満たす（203条以下）。　　　 しかし、前述同様、Vの供述の信用性は高いとまではいえないし、Kは犯行を現認しておらず、「長期三年以上の懲役刑に当たる罪」である恐喝罪(刑法249条)罪を「犯したと疑うに足りる充分な理由がある」とはいえない。また、Xは犯行を否認しているだけで逃走を図ったり暴れたりしているわけではなく、「急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないとき」といえるような事情は存在しない。逮捕状を求めることができない急速を要する事情があるわけでもない。とすれば、緊急逮捕（210条）の要件を満たしていたともいえず、およそ逮捕の要件を充足せず、手続的瑕疵にすぎないともいえない。　　　 よって、令状主義に反するという重大な違法がある。３. 以上より、裁判官は、検察官による勾留請求を却下すべきである。以上

2023年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　商法設問（１）１. 子会社とは、会社がその総株主の議決権の過半数を有する株式会社等がその経営を支配している法人として法務省令で定めるものをいう（会社法2条３号）。よって、①案の実施に際しては、甲社が乙社に対して募集株式の発行をすることが考えられるが、この場合に会社法上注意する点はあるか。２. 甲社側の問題点　⑴ 発行価格に関する問題　　ア 募集株式の発行は、株主割当とそれ以外に分かれる。公開会社かつ取締役会設置会社たる甲社では、前者の場合は原則取締役会決議によって募集株式の発行ができる（202条3項3号）ものの、今回は乙社という特定の法人にのみ募集株式の発行をする必要があるため、株主割当以外の発行について検討する。　　イ 甲社は「公開会社」であるから、株主割当以外の場合も、甲社における発行の決定機関は原則取締役会（199条2項、201条1項）である。もっとも、募集株式を引受ける者に「特に有利な金額」による発行となる場合は、株主総会での理由の説明（199条3項）に加えて、株主総会特別決議（201条1項、199条2項、309条２項5号）を要する。　　ウ よって、これらに関しては、会社法上以下の点に注意すべきである。　　　 「特に有利な金額」とは、公正な価格を基準として著しく低いかで判断され、公正な価格は、公開会社たる甲社においては、募集事項決定の直前日における株式の時価を意味する。債務超過状態にある甲社においては、経営を立て直す助力を求めていることからも、大量の株式を引き受ける予定の乙社に対して立場が弱く、市場価格より著しく低い価格すなわち「特に有利な金額」での発行に迫られる可能性がある。その場合に、甲社株主による募集株式発行差止請求（210条）がなされ得ることに注意すべきである。かかる請求の要件は、①発行の法令若しくは定款違反または著しく不公正な発行②株主が不利益を受ける恐れであり、要件①のうち著しく不公正な発行にあたるか否かは、かかる発行の主要な目的が現経営陣の支配権維持にあるかどうかで判断する。　　　 本問において、「特に有利な金額」の発行がなされることで、株式価値の希釈化が生じるため、経済的利益の侵害が生じることで、株主が不利益を受ける恐れがある（②充足）。しかし、甲社が債務超過状態にあり、経営に関しての助力を得る必要があると共に、資金調達の必要性があるため、かかる募集株式発行の主要な目的は甲社の建て直しにあるといえる。よって、主要な目的が支配権維持にあるとはいえず、著しく不公正な発行とは言えない。よって、法令若しくは定款違反のない限り、かかる請求は認められない。　　エ したがって、甲社としては、発行の法令若しくは定款違反とならないよう、手続きを厳正に行うことに注意すれば足りる。　⑵ 株式保有率に関する問題　　ア 支配権の異動を伴う公開会社の募集株式の発行に関しては特則が定められている（206条の２第１項、同２項）点にも注意が必要である。発行株式の全てが引き受けられた場合の総議決権に対して当該引受人の保有議決権が過半数となる場合、かかる会社は、株主に対して、払込期日の2週間前までに当該株主の氏名又は名称、住所、有することとなる議決権の数、引受人が取得する当該募集にかかる議決権の数等（会社法施行規則42条の２各号）を通知・公告する必要がある。　　イ この場合、かかる通知・公告から２週間以内に総株主の１０分１以上の反対通知があった場合には、払込期日の前日までに株主総会普通決議による承認を受ける必要がある（206条の２第4項、５項）。もっとも、甲社は債務超過状態であるから、かかる募集株式発行によって乙社に経営の立て直しをしてもらうために緊急の必要がある、よって、財産の状況が著しく悪化している場合において、当該公開会社の事業継続のため緊急の必要があるといえ、かかる株主総会普通決議を減る必要はない（同４項但書）。　⑶ 株主総会取消事由に関する問題　　ア 前述した199条2項及び206条の2に規定する甲社の株主総会において、乙社は議案の成立により他の株主と共通しない特殊な利益を得、又は不利益を免れる株主たる「特別の利害関係を有する者」に該当するが、10％分の株式しか有していないので、乙社が「議決権を行使したことによって」、「著しく不当な決議」がされたとは言えない。　　イ よって、株主総会取消事由(831条1項3号)には該当しない。３. 乙社側の問題点　⑴ 株式の引き受けが善管注意義務違反とならないか　　 乙社は、引き受ける株式が債務超過状態にある会社の株式であることによる損失を受ける可能性がある。たしかに、株主の責任は株式の引き受けが限度である（104条）であるから、たとえ甲社が破産した場合にも乙社が引き受け価格及び、伴う自社株価格下落以上の不測の損害を受ける恐れはないものの、当該引受けの決定をした乙社取締役等の判断が経営判断原則に照らしても注意義務違反に違反するとされた場合には責任追及（423条1項）を受け得る点に注意が必要である。　⑵ 取締役会決議を要するのではないか会社法362条4項が、取締役会による吟味を経る必要がある重要な決定に関しては、ここの取締役に決定を委任することを禁じて会社が損害を受けることを防止している趣旨からすると、債務超過状態の会社の株式の引き受けに関しても、実質的に見れば「重要な財産の処分」(362条4項1号)または「多額の借財」(362条4項2号)とあたるといえ、取締役会による決定が必要であると解する。よって、本件募集株式の引受けを乙社の代表取締役が単独で行うことはできない点に注意すべきである。　設問（２）　１. 共通点　吸収合併及び株式交換をする場合、当該組織再編に関する契約を行う際には、「消滅株式会社等」たる甲社においても（783条1項、309条２項12号）「存続株式会社等」たる乙会社においても（795条１項、309条２項12号）、その契約の効力発生日までに事前の情報開示の上で株主総会特別決議を経る必要がある。なお、略式組織再編（784条１項）の場合はこの限りでないが、本問で乙は甲社株式の90％以上を保有する株主ではないため、特別支配会社に該当せず、かかる規定の適用場面ではない。　また、当該組織再編が法令または定款に違反したり、事情に照らし著しく不当な場合は、株主による差止請求がなされる（784条の2、805条の2）。合併無効の訴え（828条1項7号、8号）の場合も同様である。　そして、反対株主が存在する場合には、株主による株式買取請求がなされ（785条１項、797条1項）、債権者保護手続（789条1項、799条1項）を要する。　よって、手続き及び株主、会社債権者保護については両者は基本的に共通している。２. 異なる点　もっとも大きな差異は、案③では乙社が甲社を吸収するため、その債務を全て負うことになるのに対し、案④であれば、原則乙は株主の有限責任の限度でしか責任を負わずに済む点である。かかる性質から、案③の場合には吸収合併契約の承認を得る際、株主総会でその旨の説明をすることで、会社及び株主の保護を図らなくてはならない（795条２項１号）。　また、案③吸収合併の場合は、消滅会社の株式が存続会社やその株主に移転しないため、対価の設定の自由度が高いのに対し、案④の株式交換の場合は、完全子会社となる会社の株式の移転が伴うため、特に公開会社である甲社においては、対価の設定の自由度が低いという差異がある。よって、乙社財産に対する影響や、組織再編の差止請求等の要件である合併対価の著しい不当性の該当性に関して差が生じる。以上 

2023年 商法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　行政法小問1(1)　行政手続法(以下、「行手法」とする。)3条3項は、「地方公共団体の機関がする処分(その根拠となる規定が条例…に置かれているもの…)について、行手法の適用除外としている。そのため、K市条例が義務付けている。小問1(2)１.　行手法が理由提示を定めた趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を担保して恣意を抑制するとともに、被処分者に不服申し立ての便宜を与える点にある。よって、その程度については、いかなる事実に基づき、いかなる法規の適用により、どのように基準を適用したかを了知し得る程度の記載が必要である。K市条例は行手法と同じ内容を定めていることから、同条例も同様の趣旨で理由提示を定めているから、同様の程度の記載が必要と解するべきである。２.　本件では、Aが営業許可を受けた真正図面とまったく異なる玄関帳場の設け方がされていることを理由に、本件停止命令をしようとしている。ゆえに、申請図面との不一致を理由に、旅館業法8条が委任するK市条例8条2号エの「その他別に定める基準」にAの玄関帳場が適合していないと示す必要がある。小問1(3)　本件命令は、K市長がAに対し与えた旅館業法3条1項に基づく営業許可について、停止を命じることで、旅館業法8条という「法令」に基づき、Aという「特定の者」を名宛人に、「直接に…権利を制限する処分」であり「不利益処分」(K市条例2条4号)にあたる。　そして、営業停止命令はK市条例13条1号アないしウの不利益処分には当たらないことから、「弁明の機会」を付与する必要がある（K市条例13条1項2号）。また、処分基準の設定および公表の努力義務がある（同12条1項）。小問2(1)１.　旅館業法3条2項の「政令で定める基準」に対応する形で、旅館業法施行令(以下、「本件施行令」とする。)が規定されている(本件施行令1条柱書参照)。２.　したがって、旅館業法3条2項の委任立法として、本件施行令が制定されている。小問2(2)１.　本件施行令1条1項8号は、構造設備の基準について、条例で定める旨規定している。そして、K市条例は、同号を受けて規定された(K市条例8条柱書参照)。２.　したがって、本件施行令1条1項8号の委任立法として、K市条例が制定されている。上記のように、本件施行令は旅館業法に委任されているから、K市条例は再委任されたものといえる。以上

2024年 行政法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　商法設問１　Xは、本件申立ての理由として、本件定款規定の内容が会社法（以下略）362条2項3号に反しており、本件総会決議の内容は法令に違反しており、無効であると主張する（830条2項）と考えられる。　すなわち、362条2項3号の趣旨は、代表取締役に対する取締役会の監督・監視を実効的なものにするという点にある。その趣旨を重視すれば、代表取締役は取締役会以外の機関において選定・解職することができない。そうすると、代表取締役を取締役会のみならず株式総会においても選任できる旨の定款規定は同号に反する。　よって、本件定款規定は無効である。そうすると、株主総会に代表取締役の選任権限はないから、Y2を代表取締役に選定した株主総会決議は法令に違反しており、無効である。設問２　本件定款規定は、取締役会の代表取締役選定解職権限（同号）を否定するものでない以上、有効であると考える。　取締役会を置くことを当然に義務付けられているものではない非公開会社（327条1項1号参照）が、その判断に基づき取締役会を置いた場合、株主総会は、法に規定する事項及び定款で定めた事項に限り決議をすることができることとなるが（295条2項）、法にお いて、この定款で定める事項の内容を制限する明文の規定はない。そして、法は取締役会をもって代表取締役の職務執行を監督する機関と位置付けていると解されるが、取締役会設置会社である非公開会社において、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができることとしても、代表取締役の選定及び解職に関する取締役会の権限（362条2項3号）が否定されるものではなく、取締役会の監督権限の実効性を失わせるとはいえない。そうすると、取締役会設置会社である非公開会社における、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができる旨の定款の定めは有効であると解される。　よって、本件定款の定は有効であり、本件株主総会決議も有効である。設問３　「当会社の代表取締役は株主総会決議のみによって定められ、取締役会決議によっては定めることができないものとする。」という定款規定は有効か。　たしかに、代表取締役の選定を株主総会の専権とすれば、解職も株主総会の権限となり、取締役会の監督権の実効性は弱まるが、取締役会は代表取締役解職を議題とする株主総会の招集を決定することもでき、その監督権自体が失われるわけではない。そうすると、定款により、代表取締役の選定を株主総会の専権とすることができると解する。　よって、上記定款規定は有効なので、設問２における私見と変わらない。以上

2024年 商法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　民事訴訟法設問1１.　XはYに対し動産甲の引渡しを求めているのに対し、裁判所がYに対し動産乙の引渡しを命ずる判決をすることは、「当事者が申し立てていない事項」についての判決として、処分権主義の現れたる民訴法246条(以下、法名略)に反し許されないのではないか。⑴ 246条の趣旨は、実体法上私的自治の原則が妥当するものについては、訴訟上も当事者の意思を尊重すべきであること及び当事者に敗訴時に負うべき不利益の最大限     を予告して訴訟に伴うコストを踏まえて訴訟に臨めるようにする点にある     。そこで、①原告の意思に反さず、➁当事者に予告された不利益の最大限を超えないならば、申立てと一致しない「判決」も246条の趣旨に反さず許されると考える。     ⑵ 原告Xは本件訴訟において、動産甲の引渡しのみを求めていることから、Xの意思としてはあくまで動産甲の引渡しにあり、乙の引渡しは求めていない。そうであるにもかかわらず、乙の引渡しを認めるのは、原告の意思に反する(①)。また、原告が動産甲のみの引渡しを求めているから、被告Y に予告された不利益の最大限は、甲の引渡しを命じられることである。契約目的物が乙である旨の主張は、あくまで甲を10万円で売ったことの積極否認の理由にすぎない     。にもかかわらず、動産乙の引渡しを命じることは、Yに予告された不利益の最大限を超える(②)。２.　以上より、裁判所がYに対して、動産乙の引渡しを命じる判決をすることは、「当事者が申し立てていない事項」についての判決であり、246条に反し許されない。設問2１.　XYのいずれの主張なく、本件売買契約の目的物が動産乙であると裁判所が認定し、Xの請求を棄却することは、弁論主義の一内容たる主張原則に反し許されないのではないか。⑴ 弁論主義とは、訴訟資料の提出を当事者の権能及び責任ともする建前をいい、実体法上当事者意思に委ねられている以上、訴訟上も当事者意思に委ねるべきという点に根拠がある。ゆえに、当事者の主張していない事実を判決の基礎としてはならない(主張原則)。⑵ そこで、弁論主義の適用される事実とは、訴訟の勝敗に直結する事実である主要事実、すなわち、訴訟物たる権利法律関係の発生、変更、消滅を定める法規の要件（要件事実）に該当する具体的事実を意味すると考える。他方、間接事実と補助事実については、証拠と同様の機能を有するので、裁判所の自由心証（247条）を害さないためにも弁論主義の適用される事実には含まれないと考える。⑶ 本件の訴訟物は、売買契約に基づく代金支払請求権である。同請求権の発生を定める法規は民法555条であり、同条は、同請求権の発生要件として、目的物と代金を特定した売買の合意を定める。本件では、Yが、Xに対して、甲を10万円で売った事実がこれにあたり、主要事実である。他方、Yが、Xに対して乙を売った事実は、上記請求権の発生・変更・消滅を定めた法規の要件に直接該当する具体的事実ではなく、積極否認の理由にすぎないから、間接事実である。⑷ よって、乙を売った旨の事実は弁論主義の適用対象ではない。２.　裁判所の判断は、Xが請求原因事実を立証できなかったというものにほかならず、弁論主義に反さず適法である。     設問3　１.　本件訴訟でXＹ間の動産甲に関する売買契約の事実が認められない判決が確定しているにもかかわらず、本件別訴で本件売買契約締結の事実を主張することは、既判力(114条1項)に抵触するか。⑴ 既判力とは、確定判決の後訴での通用力ないし拘束力をいい、「主文に包含」(114条1項)する範囲、つまり、訴訟物についてのみ認められ、判決理由中の判断には及ばない。　　なぜなら、当事者が自律的に攻撃防御を尽くした場合は、手続保障が十分に与えられていたといえ、この場合は、拘束力を付与しても自己責任の範囲内として正当化できる点に既判力の根拠があるところ、訟物の存否については、当事者が攻撃防御を尽くすのが通常であり、根拠が妥当するからである。　また、主観的範囲は原則として「当事者」（115条1項1号）であり、基準時は、事実審口頭弁論終結時である（民事執行法35条2項参照）。　本件訴訟の訴訟物は、XのYに対する売買契約に基づく目的物引渡請求権であり、「当事者」（115条1項1号）は、XとYである。請求棄却判決がなされているから、本件訴訟口頭弁論終結時におけるXのYに対する同請求権の不存在について、XとYの間に、既判力が生じている。⑵ 既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一、先決、矛盾関係にある場合に前訴確定判決の既判力が及ぶと解する。　 本件別訴の訴訟物は、所有権に基づく返還請求権としての動産引渡し請求権である。これは、上記の本件訴訟の訴訟物と、同一ではないし、先決関係にも矛盾関係にもない。          　以上より、本件別訴で本件売買契約締結の事実を主張することは、既判力(114条1項)に抵触しない。以上

2024年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　憲法第1問1.　以下のように、問題文記載の状況は憲法25条1項・14条1項に反し違憲である。⑴ 人権享有主体性の問題ア　主張　憲法上の権利は、前国家的な人権の固有性を有するものが列挙されているから、25条1項が保障する生存権も外国人にも当然に保障される。イ　反論と私見　これに対し、憲法3章の表題が「国民の」となっているから、外国人には憲法上の権利保障が及ばないという反論が想定される(文言説)。　しかし、文言説によれば、外国人に国籍離脱の自由(22条2項)が保障されることになり不合理である。さらに、憲法が国際協調主義(前文3項、憲法98条2項)を採用し、国連人権規約にも批准していることに照らせば、外国人に対しても、権利の性質上日本国民のみを対象としているものを除き外国人にも保障が及ぶと解する。　 生存権の性質について、財政的な制約があるうえ、国家に対して積極的な措置を求める社会権的な性質の権利であることから、権利の性質上当然には外国人を対象とはしておらず、日本国民を対象としているとして、保障を認めないとの反論がありうる。     もっとも、かかる権利は、人間らしく生きるために認められたものであり、これはいかなる国家に生まれようとも保障されるべき前国家的なものであるから     、日本国民のみを対象とするとはいえない。     仮に、外国人に一切生存権を保障しないとすると、国連人権規約A規約11条に反し、国際協調主義に悖るため、25条1項の趣旨に反しうる。それゆえ     、外国人への生存権も、性質上日本国民のみを対象としたものではなく、外国人にも保障されると解する。          ⑵ 制度形成・運用上の問題ア　主張　生活保護法1条および2項の運用上外国人に対し、日本国民と別異に取り扱うことは、日本国民と同程度の保障を志向する憲法25条1項・14条1項に反する。イ　反論と私見(ア)　想定される反論　生存権は外国人にも保障されるべき性質の権利であるとしても、生存権をいかなる制度の下、具体的に保障するかについては、立法府の広範な裁量に委ねられている。したがって、外国人について、生活保護法の適用対象とならないとしても、憲法上の問題は生じない、という反論が考えられる(反論①)。     (イ)　反論①について　たしかに、生存権を保障するといっても、方法は様々であり、また、生存権を実質的に保障するには、一定の財政支出を当然に伴うから、国家の財政政策的な判断を要する。　したがって、生存権を具体化する制度形成過程には、立法府の裁量が認められ、その判断が尊重される。しかし、生存権の理念を受けて、生活保護法という形で具体化されている以上、生活保護法の規定を解釈するに当たっては、憲法25条1項その他の憲法の規定の趣旨に沿うようになされなければならない。このことは、生活保護法1条が「憲法25条に規定する理念に基き」と規定していることかも読み取れる。そうであるならば、制度形成上の裁量を認めるとしても憲法問題は生じ得る。　本件では、たしかに、生活保護法1条は「国民」をその保護対象としており、外国人を排除しているとも思える。しかし、生活保護法の解釈において、憲法25条1項およびその他の憲法の規定の趣旨を読み込むとすれば、外国人に係る生存権保障の有無について、「国民」のという憲法第3章表題の文言にかかわらず、保障されると解しているところ、     生活保護法1条の保護対象を     日本国民     に限定して解釈することは、憲法25条1項の趣旨に反し許されない。     　したがって、上記反論は失当であり、生活保護法の保護対象に外国人が含まれないという制度形成およびその運用は憲法25条1項に違反する。     以上                    

2024年 憲法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　刑法設問１１.　Aが包丁を甲に向かって構え、「近づいたら刺すぞ」と述べた行為に正当防衛（刑法（以下略）36条1項）が成立するか。２.　「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在するか、又はその危険が間近に差し迫っていることをいう。本件では、Aにとって見知らぬ甲がA宅に入ってきており、Aは甲から両手で突き飛ばされていることから、法益侵害が現に存在しているといえる。したがって、「急迫不正の侵害」が認められる。３.　「防衛するため」とは、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状況をいう。Aは上記急迫不正の侵害を認識して、甲からの侵害行為を避けるために台所に逃げ込み、Aは上記行為に及んでいる。よって、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状況であったといえるから、「防衛するため」といえる。４.　「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為の必要最小限度性、つまり必要性及び防衛行為の相当性をいう。Ａは甲から突き飛ばされており、この後も何らかの有形力の行使を受ける恐れがあったことから、包丁で脅すことによって甲の暴行を抑止する必要性が認められる。そして、たしかにAは包丁という鋭利な刃物を用いているものの、「近づいたら刺すぞ」とあくまで脅すにとどまっている。甲が45歳という壮年であり、身長180cm、体重70kgと大柄であるのに対しAは慎重160cm、体重60kgと二回りも小さい体格である。こうした体格差も踏まえると、防衛行為の相当性も認められるから、「やむを得ずした行為」である。５.　よって、上記行為に正当防衛が成立する。設問２１.　甲がAを包丁で刺した行為に、殺人未遂罪（203条、199条）が成立するか。２.　上記行為はAの身体の枢要部である腹部に包丁を突き刺したものであり、人が死ぬ現実的危険性のある行為といえる。よって、殺人罪の実行行為の着手が認められる。Aは結果死亡していないが、甲はＡが死んでもやむを得ないという未必の故意をもって上記行為に及んでいるから、殺人の故意が認められる。３.　 Aは治療の結果、助かっており死亡していない。４.　しかし、本件では、甲はAから包丁を突き付けられており、刺されてケガをしては嫌だと思い、上記行為をしている。よって、違法性が阻却されないか。⑴ Aの行為は正当防衛行為であり、「不正」ではないから、甲の行為に正当防衛は成立しない。⑵ そうだとしても、甲の上記行為に緊急避難（37条1項）が成立するか。ア　「現在の危難」とは、法益侵害が現に存在し、又はその危険が間近に差し迫っていることをいう。本件では、Aに包丁を突き付けられているから、甲の生命、身体に対する侵害の危険が間近に差し迫っている。したがって、「現在の危難」がある。イ　「避けるため」とは、現在の危険を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態をいう。甲は刺されてケガをしては嫌だと思い、上記行為に及んでいるものの、同時に犯行がうまくいかないのは困るとも思っていた。甲は、不倫相手の乙との間で、乙が睡眠薬でAを眠らせた上で、甲がA宅に火を放ち殺害し、あわせて火災保険金を得る計画（以下「本件計画」という。）を立てていた。このことからすれば、甲の上記行為はかかる計画を完遂させる手段としてAの抵抗を完全に排除するために行った側面が強いから、上記心理状態があるとは評価できない。そうすると、「避けるため」とはいえない。ウ　したがって、甲の上記行為に緊急避難が成立しない。５.　よって、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立し、甲はかかる罪責を負う。設問３１.　甲が乙との間で本件計画を立て、その計画を実行した一連の行為に、詐欺未遂罪（250条、246条1項）が成立するか。２.　「欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事実を偽る行為をいうところ、上記行為は詐欺罪の実行の着手たり得るか。実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性のある行為をいうので、かかる危険性が惹起された時点が、実行の着手たり得ると解する。　たしかに保険金を詐取する計画を立てている。しかし、保険会社に保険金の請求を行っていないため、構成要件的結果が発生する現実的危険性が生じているとは言えない。３.　したがって、実行の着手たり得ないから、詐欺未遂罪は成立しない。上記行為に詐欺未遂罪は成立しない。設問４１.　甲が問題文5で現金を持ち出した行為に、強盗罪（236条1項）が成立するか。⑴ 本件では、甲がAを包丁で刺し、Aの犯行抑圧状態を作出した後に、甲は財物奪取の意思が生じている。この場合、同罪の「暴行」に当たるか。ア　同罪は暴行を手段として財物を奪取する犯罪であるから、「暴行」は財物奪取に向けられている必要がある。そのため、暴行後に財物奪取意思が生じた場合には、新たな暴行がない限り、「暴行」には当たらないと解する。イ　本件では、Aを気絶させて、反抗抑圧状態を作出した後に、何らの新たな暴行をしていない。ウ　したがって、「暴行」には当たらない。よって、上記行為に強盗罪は成立しない。２.　もっとも、窃盗罪（235条）が成立しないか。⑴ 甲が持ち出した現金は、AがA宅内で占有し、所有していたものであるから、「他人の財物」に当たる。⑵ 「窃取」とは、占有者の意思に反してその占有を自己の支配下に移転させる行為をいう。　本件で甲が持ち出した現金は、A宅内にあったものであり、Aの支配が及んでいたものである。甲がそれを持ち出した時点で、現金の占有はAから甲に移転したといえる。したがって、「窃取」に当たる。⑶ 甲は構成要件該当事実について認識認容をしており、故意があるが、上記行為は強盗に偽装するために行ったものであるから、不法領得の意思がないのではないか。ア　一時窃盗や毀棄罪との区別をするために、窃盗罪には不法領得の意思が必要であるがその内容は、権利者を排除して、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従い利用・処分する意思であると解する。イ　本件では、強盗に偽装する、つまり自己の犯行を隠蔽するために現金を持ち出している。そのため、利用処分意思は認められない。　　ウ　したがって、不法領得の意思は認められない。３.　もっとも、Aの所有する現金という「他人の物」を持ち出すことによって効用を喪失させているから、「損壊」したといえる。よって、器物損壊罪が成立する。設問５１．　設問2における殺人未遂罪と設問4における窃盗罪について、乙にかかる犯罪の共同正犯（60条）が成立するか。⑴ 共同正犯の処罰根拠は因果異性を他の共犯者に及ぼして法益侵害の危険性を高める点にある。そこで、①正犯意思を前提とした共謀と、②共謀に基づく実行行為があれば、「共同して実行した」といえると解する。ア　①について本件では、乙は、甲と本件計画を立てていることから意思連絡がある。そして、本件計画において、乙は睡眠薬でAを眠らせる役を担っており、乙は火災保険金を得ようとしていることから、自己の犯罪とする意思である正犯意思がある。　したがって、正犯意思を前提とした共謀がある。イ　②について　本件計画は、Aを殺害して、A宅を放火して、火災保険金詐欺を行うというものである。本件では、Aを眠らせることに失敗して、甲はAを包丁で殺害しようとし、気絶させた。犯行態様は違うが、Aを気絶させるという点では、本件計画通りである。そうすると、甲がAを包丁で突き刺す行為は共謀に基づく実行行為といえる。　他方、甲が現金を盗んだ行為については、当初の共謀では計画されていなかった。加えて、保険金の詐取と器物損壊は犯行態様や被害者が異なるため、共謀に基づく実行行為とは言えない。⑶ したがって、殺人未遂罪の共同正犯のみ成立し得る。２.　当初は甲がA宅に火を放ってAを殺害する計画であった。一方、実際には、甲はAを包丁で突き刺して殺害している。このように認識した因果経過と実際の因果経過が異なる場合、故意は阻却されないか。　認識した因果経過と実現した因果経過が同一構成要件の範囲で符合する限り、規範に直面していたといえるため、故意は阻却されない。３．　よって、乙に殺人未遂罪の共同正犯、が成立する。以上

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