The Law School Times【ロー入試参考答案】名古屋大学法科大学院2024年　行政法設問Ⅰ⑵　法律の留保の原則とは、行政の行為のうち一定の範囲のものについて、その行為の着手に当たり法律の承認を要求する原則である。そして、侵害留保説とは法律の留保の原則の適用範囲を国民の権利自由を権力的に侵害する行政に限定するとするものであり、国民に権利を与え、又は義務を免じるものについては適用範囲外とするものである。　同説の根拠としては、法律の留保の原則の趣旨が国民の代表からなる議会の事前承認を義務付けることで、国民の権利自由を保護することにあるところ、国民の権利を制約し義務を課す侵害行政については自由主義的見地から法律の根拠を要求すべき一方、国民や公衆に便益を与える給付行政については、法律で縛ることなく行政の自由度を高めておく方が、むしろ国民の利益になることにある。同説に対する批判としては、行政作用は全て国民の意思に基づきなされるべきであるから、給付行政も議会の事前承認を得るべきであるとするものがある。設問Ⅲ１.　本件指導・指示は、「処分」（行政事件訴訟法3条2項）に当たるか。⑴「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。　そこで、公権力性、法効果性を有する場合に処分性が認められると考える。そして、公権力性は法が認めた優越的地位に基づき、行政庁が法の執行としてする権力的な意思活動であるかによって判断し、紛争の成熟性も加味して決する。⑵公権力性について、処分性を肯定する見解からは、法27条の指導や指示は従わなければならない旨が規定されており（62条1項）、C市に優越的地位が認められると主張する。　しかし、指導や指示と言った強制力の弱い言葉が使われ、また、27条1項の規定は強制し得るものと解釈してはならないとされていることから（同条3項）、C市の法が認めた優越的地位に基づく権力的な意思活動とは言えず、本件指導・指示に公権力性は認められない。⑶次に、法効果性について、処分性を肯定する見解からは、本件指導・指示に応じなかった場合、生活保護が変更、停止又は廃止されてしまう可能性があり（62条3項）、また生活保護が廃止されてから指導・指示の効力を争うのでは原告の権利救済に欠けるのであり、本件指導・指示の時点で紛争が成熟しているといえるため、法効果性も認められるという主張する。　しかし、62条3項は生活保護の変更、停止又は廃止をすることができる旨が定められており、必ずしも廃止等がされるとも限らず、また廃止等の段階で初めて弁解の機会を与えていること（同条4項）から、法は廃止等で初めて紛争が成熟すると考えていると考えられ、本件指導・指示の段階でA及びBが取消訴訟を提起するのを認める必要性は小さい。よって、本件指導・指示に法効果性も認められない。２.　以上より、本件指導・指示は、処分に当たらない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 行政法 名古屋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】岡山大学法科大学院2024年　公法系１.　本件各規定は要指導医薬品として指定された医薬品について、店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法によって販売をする自由（以下、「本件自由」）を侵害し違憲ではないか。⑴憲法22条1項は職業選択の自由を保障しているが、自己の選択した職業を遂行する自由まで含まれないと無意味であるから、職業活動の自由も同項により保障される。　よって、本件自由も職業活動の自由であるが、同項により保障される。⑵法36条の6第3項により、対面による情報提供や指導がない場合、つまり店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法によっては要指導医薬品の販売が禁止されているから、本件自由は制約されている。⑶では、かかる制約は公共の福祉（22条1項）による制約として正当化されるか。　まず、本件自由は、医薬品を対面のみならず郵便によっても販売することにより様々な人に要指導医薬品を販売することができ、医薬品の販売によって自己のスキルを活かし人を助けたいという感情を実現することにつながるのであるから自己実現の価値を有するといえ、自己の人格形成とも密接に関わる重要なものである。　しかし、本件自由はその性質上社会的相互関連性が大きいものであるから、公権力による規制の要請が強く、制約の必要性が内在する権利である。　次に、規制態様について、本件の制約は狭義の職業選択の自由それ自体に対する制約として規制態様が強いと解される許可制ではなく（薬事法判例参照）、販売を禁止するにとどまるものである。もっとも、郵便による販売は営業活動上、極めて重要な販売方法であり、それを全面的に禁止することは職業活動の自由に対する重大な制約にあたると考える。　一方で、本件制約は医薬品による人体への健康被害を防止するという消極目的規制であり、政策判断の余地が少ないため裁判所の判断に馴染む。　よって、中間の審査基準によるべきであり、目的が重要で、手段が目的との関係で実質的関連性を有する場合には本件制約は正当化されると考える。⑷本件各規定の目的は上述の通り医薬品による人体への健康被害を防止することであり、重要である。　次に本件各規定の目的への適合性について、たしかに要指導医薬品の服用による健康上のリスクと対面販売の義務付けとの関係が明確でないと指摘する意見はあるが、医薬品の服用上の注意事項は対面で直接伝えられることにより服用者の記憶に残り、適切に実践される可能性や禁忌行為を避けることのできる可能性が上がるのであるから、本件各規定は目的に適合している。　また、本件各規定の目的に対しての必要性につき、対面販売の義務付けではなく、郵送販売も認めた上でオンライン指導の義務付けで足りるとする意見もあるが、オンラインよりも薬局の薬剤師と対面して注意事項を聞いた方が効果的であり、オーバードーズなどが社会問題となっており、また、医薬品がその用法を間違えると死に至るような性質のものであることに照らすと、オンライン指導の義務付けでは上記目的を達し得ない。また、要指導医薬品の市場規模は2014年において約51億円、2015年においては約26億円と、2014年度において約 8944 億円、2015 年度においては約9385億円である一般医薬品等全体の市場規模に比べると1％にも満たないほど小さいものであることを考えると、本件各規定の医薬品販売業者に与える不利益は小さい。よって、本件各規定はその目的に対して相当性が認められる。　よって、本件各規定は目的が重要で、手段が目的との関係で実質的関連性を有すると言える。２.　以上より、本件各規定は本件自由を侵害せず合憲である。以上

2024年 公法系 岡山大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】北海道大学法科大学院2024年　刑法第1問１.　Xの行為に殺人罪(刑法(以下法名省略)199条)が成立するか。⑴まず、本件では、Xは理髪用のハサミという凶器で、Aの腹部を突き刺すという、死の結果の現実的危険性のある行為を殺意を持って行っている。　そして、その行為によって、Aは腹部に傷害を負い、それを原因をする出血多量で死亡という結果が生じた。　また、Xは行為の際に死んでもいいと思っており、死の結果を認識認容していたといえるので、故意(38条1項本文)も認められる。　したがって、Xの行為は殺人罪の構成要件に該当する。⑵もっとも、Xは、AがXに対して殴る蹴るの暴行を加えてきたため、それから身を守るために前述の行為を行ったといえ、正当防衛(36条1項)が成立しないか。ア　まず、「急迫不正の侵害」があったといえるか。　本件では、AはXに対して、実際に殴る蹴るの暴行を加えているため、現にXの身体という法益に対する侵害がある。　ここで、XはAにより襲撃されると考え、反撃できるように理髪用のハサミをズボンの後ろポケットに入れており、Aの襲撃を事前に予測していることから、「急迫不正の侵害」がないとも思える。　しかし、Xは、Aから襲撃された際に反撃できるようにハサミを用意していたに過ぎず、積極的にAを加害する意思はなかったものであるため、「急迫不正の侵害」は認められる。イ　次に、防衛の意思が認められるか。防衛の意思の要否及び内容が問題になる。(ア)この点について、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害・危険性の惹起にあり、行為者の主観は、社会的相当性の有無に影響を与える。そこで、防衛の意思が必要であり、本能的な防衛行為にも正当防衛を認めるべきであるから、その内容としては、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態で足りる。(イ)これを本件についてみると、本件では、確かにXは死んでもいいと思って本件の行為を行っているが、XはAからの急迫不正の侵害を認識したうえで、それを避けようとすると単純な意思は有しており、その意思がある以上、攻撃的意思が併存していても防衛の意思は認められる。ウ　また、本件における防衛行為は「やむを得ずにした行為」といえるか。　本件では、XとAは体格が同程度であるにも関わらず、素手で暴行に及んだAに対してXは、ハサミという刃物の凶器を使って反撃しており、また、腹部という身体の枢要部に対してハサミを刺すという生命侵害の危険性が極めて高い行為を行っており、かかる行為はやむを得ずにした行為とはいえず、Xの防衛行為が相当であるとはいえない。エ　したがって、Xの行為は相当性を欠くとして正当防衛は成立しない。⑶もっとも、上記行為については過剰防衛(同条2項)が成立する。２.　したがって、Xには殺人罪が成立し、過剰防衛として、任意的減免がなされる。第2問１.　Xの行為に名誉毀損罪(230条1項)が成立するか。⑴まず、Xは不特定多数による認識可能性のある新聞の記事に掲載しているため、「公然と」、A教授はB社から総額1000万円の賄賂を収受しているとの「事実を摘示し」ており、それによってA教授の社会的信用性を低下させるおそれが生じているため、「名誉を毀損」させたといえる。したがって、名誉毀損罪の構成要件を充足する。⑵もっとも、公共の利害に関する場合の特例(230条の2第1項)から罰せられないのではないか。　Xは、A教授が賄賂を受け取ったという事実を新聞記事として掲載・頒布した。しかし、その真実性の証明には失敗している。　ここで、公共性が疑われる報道において真実とされる事実の摘示が証明されなかった場合、名誉毀損罪が成立するかどうか、刑法230条の2の解釈が問題となる。ア　この点について、公共性・公益性・真実性がある場合、名誉毀損の故意が阻却されると考える故意阻却説については、構成要件的故意の意味を過度に狭く解釈しており、一般的な故意論と離れているため、採用できない。　また、同条は、構成要件・故意・違法性すべて成立するが、230条の2は処罰をしないという特別規定として機能すると考える処罰阻却事由説については、条文文言を形式的に捉えすぎており、230条の2が名誉毀損の例外的正当化根拠として機能するという実質を反映できていないため、採用できない。イ　そこで、230条の2は違法性阻却事由を規定したものであり、真実性の誤信について確実な資料、根拠に照らし相当の理由がある場合には、真実性の証明はないとして違法性は阻却されないものの、犯罪事実の認識がなかったものとして責任故意が阻却されると解する。　本件では、Xは徹底した調査を実施し、取材に基づいて収集した確実な資料・根拠に照らして上記事実が真実であると確信しており、真実性の誤信について確実な資料、根拠に照らし相当の理由がある場合にあたる。ウ　したがって、責任故意が阻却される。２．　よって、Xの行為に名誉毀損罪は成立せず、Xは何らの罪責を負わない。以上

2024年 刑法 北海道大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　商法問題1１.　Aとしては、本件のBの行為は「重要な財産の処分」(会社法(以下法名省略)362条4項1号)に当たるにも関わらず、取締役会の決議を経ていないため、無効であると主張することが考えられる。　そこでまず、「重要な財産の処分」の意義が問題となる。⑴この点について、「重要な財産の処分」といえるかは、金額の多寡、財産の性質、会社の事業との関連性、会社に与える影響の有無を考慮して判断すべきと考える。⑵これを本件についてみると、たしかに、甲社は乙社と直接的な取引関係はなく、友好関係を築くために保有していたにもかかわらず、近年は乙社の株主総会において反対の議決権を行使するなど友好関係が破綻していると言える。よって、本件乙社株式を売却しても会社に与える影響は少ないともいいうる。　しかし取引金額が9000万円であるが本件乙社株式の公正な価値は8000万円から1億5000万円とされており、場合によっては甲社の慣行において取締役会に付議すべきとされている1億円を超える場合のある高価な金額の取引であり、また甲社の総資産が約30億であることを考えると多額の取引である。　また、甲社の本業は食品製造事業であるが、余裕資金で株式に積極的に運用していたのであり、会社の事業との関連性も少なからずある。⑶したがって、本件のBの行為は「重要な財産の処分」にあたるといえる。２.　本件では、「重要な財産の処分」に当たる行為を代表取締役であるBが取締役会の決議を経ずに単独で行っているが、かかる行為は無効となるか。　取締役会の決議を経ずに代表取締役がなした取引行為の効力が問題となる。⑴この点について、取締役会の決議を欠く取引行為は、内部的意思決定を欠くにとどまる以上、取引の安全を重視し原則として有効である。もっとも、取締役会の内部的意思決定と代表者のなした意思表示に不一致があるから、心裡留保(民法93条1項)に類似する構造が認められる。そこで、同項ただし書を類推適用し、原則として有効であるが、相手方が取締役会の決議を欠くことについて悪意有過失の場合には、例外的に無効となると解する。⑵これを本件についてみると、本件では、丙社はBが甲社の代表取締役であることは知っていたが、それ以外の甲社に関する情報は知らなかった。　そうだとすれば、丙社は内部的意思決定が欠くことについて悪意有過失はないといえる。⑶したがって、同項ただし書を類推適用し、有効となる。３.　よって、Bの行為は有効であり、Aの主張は認められない。問題2１.　まず、「株主総会決議取消しの訴え」は、株主総会決議に一定の瑕疵がある場合に、株主等がその決議の取消しを求める訴えであり、831条1項各号に列挙された法定事由が必要とされる。他方、「株主総会決議不存在確認の訴え」は、決議が事実上不存在の場合や、手続的瑕疵が著しく重大で決議が法律的に不存在の場合に、その不存在を確認する訴えである（830条）。２.　類似点　両者はともに、株主総会決議の効力を争うものである。また、不存在理由として著しい手続上の瑕疵が主張される場合には取消事由と類似しうる。３.　相違点　取消しの訴えは、決議の招集手続・議決方法等に違法があるが、なお決議としての外形が存在する場合に認められるものである。一方、不存在確認の訴えは、上述の定義の通り、決議が事実上不存在の場合や、手続的瑕疵が著しく重大で決議が法律的に不存在の場合と、その瑕疵が著しい場合に認められるものである。　また、取消しの訴えは、決議の日から3か月以内に提起しなければならない（831条2項）が、不存在確認の訴えには提訴期間の制限はなく、確認の利益がある限りだれでもいつでも提起することができる。　そして、取消しの訴えは形成訴訟である一方で、不存在確認の訴えは確認訴訟である。以上

2024年 商法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　民事訴訟法設問⑴１.　まず、本件訴訟は第一審かつ訴額が500万と140万を超えるので地方裁判所の管轄である（裁判所法24条1号）。２.　次に、土地管轄につき、本件訴訟の被告であるXは大阪市に在住しているので、普通裁判籍として、被告の「住所地を管轄する裁判所」たる大阪地方裁判所が管轄裁判所となる（民事訴訟法(以下法名省略)4条1項）。　また、本件訴訟は貸金返還債務の不存在確認という財産権上の訴えであり、その義務履行地も特別裁判籍として管轄になるところ（5条1号）、貸金返還債務の「弁済は債権者の現在の住所」で行うので（民法484条）、義務履行地は大阪市のXの居住となり特別裁判籍も大阪地方裁判所である。３.　したがって、本件訴訟の管轄裁判所は大阪地方裁判所である。設問⑵１.　①の場合⑴本件で、Xが貸金返還訴訟を反訴として提起し、裁判所が本件の金銭交付を貸金であると認定した場合に、本訴および反訴についていかなる判決をすべきか。⑵ア　まず、反訴の提起が本訴との関係で二重起訴にあたり（142条）、不適法却下されないか。イ　この点、同条の趣旨は、被告の応訴の煩、訴訟不経済、矛盾判決の危険という弊害の防止にある。そこで、「事件」の同一性の有無は、当事者及び訴訟物の同一性により判断する。ウ　本件で、本訴も反訴も当事者はXとYであり、それぞれ原告被告は入れ替わっているが、同条の趣旨に関連する既判力は当事者に及ぶ（115条1項1号）ため、当事者は同一と言える。また、本訴の訴訟物は貸金返還請求権であり、反訴も同様であるから、訴訟物も同一である。よって「事件」の同一性は認められる。　しかし、二重起訴の禁止の趣旨は上記の通りであるところ、以下のように本件の反訴であれば本訴と併合審理されるので既判力の矛盾抵触のおそれは小さい。また、弁論や証拠調べが同時に行われることとなり審理の重複による訴訟不経済も生じないし、その意味で被告の応訴の煩も小さい。よって、同条の趣旨は妥当せず、本件の反訴が二重起訴として却下されることはない。エ　なお、反訴が提起された場合には、当然に本訴と併合審理が強制されるわけではない。しかし、本件のように本訴の債務不存在確認訴訟に対して、訴訟物を同じくする反訴の給付訴訟が提起された場合に、両訴訟を別々に審理する利点はほとんどないから、裁判所は弁論を分離することは許されないと解される。⑶ア　次に、債務不存在の訴えに対して本件の反訴が提起された場合、本訴である債務不存在確認の訴えは確認の利益を失い不適法却下とならないか。イ　この点について、債務不存在確認訴訟で請求棄却判決により債務の存在が確定しても、執行力がなく、執行力のある給付判決より紛争解決の実効性が弱い。　そうすると、債務不存在確認訴訟係属中に、同一債務の支払いを求める反訴が適法に提起された場合には、本訴たる債務不存在確認の訴えは、方法選択として適切ではなく、確認の利益が失われると考える。ウ　本件で、反訴たる貸金返還訴訟は、本訴たる債務不存在確認の訴えの「目的である請求…と関連する請求」であるから、Xは適法に反訴を提起できているため、本訴の確認の利益は失われている。エ　以上より、本訴については訴えを却下し、反訴については請求認容判決をするべきである。２.　②の場合⑴Xの提起した貸金返還請求訴訟は、Yによる貸金債務不存在確認訴訟との関係で二重起訴に当たり（142条）、不適法却下されないか。⑵上記の通り、「事件」の同一性の有無は、当事者及び訴訟物の同一性により判断する。⑶本件で、本訴も別訴も当事者はXとYであり、それぞれ原告被告は入れ替わっているが、同条の趣旨に関連する既判力は当事者に及ぶ（115条1項1号）ため、問題とならず、当事者は同一と言える。　また、本訴の訴訟物は貸金返還請求権の存否であり、別訴も同様であるから、訴訟物も同一である。⑷よって、本訴と別訴は「事件」が同一であるといえ、別訴は二重起訴禁止に当たり、不適法却下される。　なお、上記の裁判管轄からすれば、本訴と別訴がともに大阪地方裁判所に提起されていると考えられることから、裁判所が本訴と別訴の弁論を併合し（152条1項）、併合審理すれば二重起訴禁止の趣旨が妥当しないのであるから、別訴を不適法却下する必要はないとの見解もあろう。しかし、この場合、Yとしては反訴を提起することが可能であるからそのように解する必要はなく、裁判所は反訴の提起を被告に促すべきである。以上 

2024年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　憲法１.　Xは、本件命令により取材の自由及び海外渡航の自由が侵害されたとして、本件命令は違憲であると主張することが考えられる。２.　憲法上の権利の制約⑴ 海外渡航の自由海外渡航の自由は、単なる経済的自由にとどまらず、人身の自由ともつながりを持ち、更には、海外における人々との交流をはじめとする様々な体験及び活動や、知識及び情報の獲得、発信等を通じ、個人が自己の人格を発展させるとともに、民主主義社会における意思形成に参画し、これに寄与する契機にもなり、精神的自由の側面をも持つものといえる。したがって、海外渡航の自由は、憲法13条前段により保障されている。法19条1項の命令を受けた者は旅券を返納しなければならないところ、日本人は、有効な旅券を有していることの確認(法60条1項)を受けなければ、出国することができない(同条2項)。そうすると、法19条1項4号及びこれに基づく本件命令は、海外渡航の自由を制約するものといえる。⑵ 取材の自由憲法21条1項は、まず「表現の自由」を保障するところ、その前提として国民の知る権利をも保障する。そして、事実報道の自由は、国民の知る権利に奉仕するものとして憲法21条1項の保障を受けるものと解される。このような憲法21条1項の精神に照らし、報道のための取材の自由も十分尊重に値するものとされる。法19条1項の命令を受けた者は前述のように出国することができないため、海外に取材に行くことが困難となる。著名なジャーナリストであるXも、団体Bの最高指導者Cへの取材のため、A国への渡航を考えていることを公表していたものであるが、本件命令により旅券を返納せざるを得なくなり、当初予定していた期日でのA国への渡航ができず、取材が不可能となったものである。そうすると、法19条1項4号及びこれに基づく本件命令は、取材の自由を制約するものといえる。３.　法19条1項の合憲性海外渡航の自由や取材の自由も絶対的に無制約なものではないため、「公共の福祉」(憲法13条後段)のための必要かつ相当な制約は、憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。旅券法19条1項4号は、外国に渡航中の邦人又は外国に渡航しようとしている邦人で種々の事情からその生命、身体又は財産に重大な危険が及ぶ事態に立ち至ったものをその危険から保護することを目的とするものである。そして、法19条1項は、当該邦人に旅券を発給した外務大臣等に対し、上記の目的を達成するために当該邦人に渡航を中止させる必要があると認められ、かつ、旅券を返納させる必要があると認められる場合に限り、その旅券の返納を命ずることができる権限を付与するものであると解される。そうすると、法19条1項4号は、「公共の福祉」のための必要かつ相当な制約であると認められるから、憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。４.　本件命令の合憲性⑴ 法19条1項は、前述のように、旅券の返納命令の必要性が認められる場合にのみ権限を付与した規定であると限定的に解釈されるべきである。このような旅券の返納命令の必要性は、個別の事案ごとに、対象者の渡航目的・渡航先の情勢・対象者の渡航計画や安全対策の内容・渡航意思の程度・旅券を返納させることなく対象者の渡航を中止させることの可能性等の諸々の事情を考慮して判断せざるを得ず、その判断は、専門的な知識や知見を基にして渡航先の国・地域の情勢を含む国際情勢等を正確に分析し、時宜に応じて的確に行われる必要があるところ、法19条1項柱書が「期限を付けて、旅券の返納を命ずることができる」と定めているのは、旅券の返納命令の必要性の判断を外交を専門的に担当する外務大臣等の裁量に委ねる趣旨であると解される。そうすると、旅券の返納命令を発するか否か、いかなる期限を付するかの選択には外務大臣の裁量権が認められる一方、上記の諸事情に照らし、外務大臣の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものと認められる場合には、当該判断に基づく旅券の返納命令は、法19条1項に反して違法であるだけでなく、憲法13条後段及び憲法21条1項にも反し違憲であると解される。⑵ 確かに、前記のように法19条1項の命令は重要な権利を制約するものである。もっとも、返納された旅券は直ちに失効するわけではなく、渡航先の情勢次第では返還される可能性もある上、返還がされないとしても、法4条の2ただし書・5条2項の規定に基づき、新たな旅券の発給を受けることは可能であり、Xの海外渡航が全面的に制約されることにはならない。そこで、外務大臣の裁量権は狭いものと解すべきではないため、その判断が重要な事実の基礎を欠き、又は判断内容が社会通念上著しく妥当性を欠く場合に限り裁量濫用となるものと解する。XはA国への渡航を考えていることを公表していたところ、A国では、A国政府と対立する団体Bによる過激な活動が頻繁に行われており、これまで団体Bが日本国民を含む外国人を襲撃・誘拐する事件が、複数回発生していた。また、日本の外務省は、A国の危険レベルを4段階中のレベル4とし、A国からの退避及びA国への渡航中止を日本国民に呼びかけていた。このような状況のもと、日本の外務省は、XのA国における安全を十分に確保できないと判断し、Xに対して再三にわたり渡航中止を呼びかけていた。それにもかかわらず、Xは、「自分には、世界の真実を伝えるジャーナリストとしての責任がある。また、すでにCとの間で取材交渉は終え、日程も確定しており、今さら取材を中止することはできない。」として、当初の意思を変えないまま、A国への渡航を具体化する計画を立てていたものである。このような事情から、XがA国に入国し、その生命・身体・財産に重大な危険が及ぶ蓋然性は高かったものと評価できる。本件命令にかかる外務大臣の判断が以上のような事情を考慮して旅券の返納命令の必要性を肯定したものであるとすれば、その判断は、重要な事実の基礎を欠くものではなく、その判断内容が社会通念上著しく妥当性を欠くものでもない。⑶ したがって、本件命令にかかる外務大臣の判断は、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとは認められず、本件命令は憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。５.　よって、本件命令は合憲であり、Xの主張は認められない。以上

2023年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2025年　憲法１.　（ア）の主張は妥当か。⑴そもそも、名簿式比例代表制は、各名簿届出政党等の得票数に応じて議席が配分される政党本位の選挙制度であり、本件の非拘束名簿式比例代表制度も、名簿式比例代表制の一態様であるから政党本位の選挙制度である。では、政党本位の選挙制度は、「国民固有の権利」（憲法15条1項）として保障される国民の選挙権を侵害するのではないか。⑵憲法は選挙制度に関する事項を法律の決定に委ねており（47条）、国会は選挙制度を選択・形成するに際して広範な裁量を有する。では、政党本位である名簿式比例代表制を選挙制度として採用することはかかる裁量に反するか。　憲法は、政党について規定していないが、政党の存在を当然に予定しているものであり、政党は、議会制民主主義を支える不可欠の要素である。よって、国会が参議院議員の選挙制度の仕組みを決定するに当たり、上記のような政党の国政上の重要な役割にかんがみて、政党を媒介として国民の政治意思を国政に反映させる政党本位の選挙制度を採用することも国会の裁量の範囲内である。⑶よって、名簿式比例代表制を採用することは国会による裁量の範囲内であり、国民の選挙権を侵害しない。そして、名簿式比例代表選挙は、政党の選択という意味を持たない投票を認めない制度であるから、本件非拘束名簿式比例代表制の下において、参議院名簿登載者個人には投票したいが、その者の所属する参議院名簿届出政党等には投票したくないという投票意思が認められないことをもって、国民の選挙権を侵害し、憲法15条1項に反するとは言えない。⑷以上より、（ア）の主張は妥当でない。２.　（イ）の主張は妥当か。⑴まず、選挙人が当選人を直接に選挙する原則である直接選挙と43条1項の関係について、43条1項は、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と定めるのみであり、その文言上、同項が直接に直接選挙について言及しているわけではない。よって、同項は直接選挙について規定しているとは言えない。したがって、非拘束名簿式比例代表制は同項に反しない。⑵そして、たとえ同項が直接選挙について定めていたとしても、直接選挙は憲法の沿革に鑑みると、間接選挙制の禁止を裏側から表現しているに過ぎず、その具体的意味内容は、「選挙人が特定の候補者個人を直接に選択すること」ではなく、「当選人の決定に選挙人以外の者の意思が介在することを禁止する」というものであると解される。そして、本件の非拘束名簿式比例代表制は、投票の結果、すなわち当選人が選挙人の総意により決定される点において、当選人の決定に選挙人以外の者の意思が介在しているとは言えないから、直接選挙に当たらないということはできず、同項に反するとは言えない。⑶以上より、（イ）の主張は妥当でない。以上

2025年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　刑法１.　甲の罪責⑴甲が本件ネックレスを持参してきた自分の鞄に詰め込み、その鞄ごと自宅まで持ち帰った行為に窃盗罪（刑法235条）が成立しないか。ア　本件ネックレスは、A所有の家に保管されていたものであるため、「他人の財物」に当たる。また、「窃取」とは他人の財物を他人の意思に反して自己又は第三者の占有下に移す行為をいうところ、甲は他人の財物たる本件ネックレスを、Aの意思に反して、自分の鞄に詰め込み持ち出すことで甲の占有下に移しているのであるから、甲の上記行為は「窃取」に当たる。イ　また、甲に他人の財物を窃取したことに対する認識・認容があることから同罪の故意（38条1項本文）が認められる。ウ　では、甲に不法領得の意思は認められるか。（ア）不法領得の意思は、不可罰的な使用窃盗や毀棄罪と窃盗罪を区別するために必要であり、その内容は、権利者を排除して他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従いこれを利用処分する意思をいう。（イ）本件で、甲はAが本件ネックレスの紛失により精神的に打ちのめされた後で元の場所に戻そうとしているものの、Aが本件ネックレスの紛失に気が付くまでは自己の占有下に本件ネックレスを置こうとしていたのであるから、権利者たるAを排除して他人の物を自己の所有物とする意思が認められる。しかし、甲は、Aを逆恨みし報復として、上記行為によりAの祖母の形見である本件ネックレスをAが紛失したように見せかけることでAに重度の精神的苦痛を与えようとしているだけであり、本件ネックレス自体から何らかの効用を得ようとする意思を窃取時点で有していない。また、後述の通り甲は、占有移転後に本件ネックレスを10万円で処分する意思を生じさせ、実際に処分しているのであるが、不法領得の意思は占有移転時に判断するため、本件においては問題とならない。（ウ）よって、甲については利用処分意思が欠け、不法領得の意思は認められない。エ　以上より、甲の行為に窃盗罪は成立しない。⑵甲の同様の行為に器物損害罪（261条）が成立しないか。　本件ネックレスは、上述の通り「他人の物」に当たる。また、「損壊」とは物の効用を害する一切の行為をいうところ、甲の行為により、本件ネックレスを祖母の形見として鑑賞するという本件ネックレスの効用を侵害しているため、甲の行為は「損壊」に当たる。そして、甲は他人の物を損壊したことに対する認識・認容があるから、同罪の故意も認められるため、甲の行為に同罪が成立する。⑶甲のBに本件ネックレスを10万円で譲り渡した行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立しないか。　本件ネックレスは、甲の上述の占有移転行為によりAの占有から離れた物であるから「占有を離れた他人の物」に当たる。また、「横領」とは、不法領得の意思に基づいて目的物を利用処分することをいうところ、甲は、Aという権利者を排除して、本件ネックレスを10万円に換金するという経済的用法に従い処分しており、甲の行為は「横領」に当たる。そして、甲に同罪の故意と不法領得の意思が認められることから、甲の上記行為に同罪が成立する。⑷以上より、甲は器物損壊罪と占有離脱物横領罪の罪責を負い、両罪は別個の行為によるものであるから、併合罪（45条前段）となる。２.　乙が甲の体を両手で突き飛ばした行為に傷害罪（204条）が成立するか。⑴「傷害」とは、人の生理的機能を侵害する行為をいうところ、乙の行為により甲は転倒し、後頭部を花壇の石にぶつけ瀕死の重傷を負っており、甲は生理的機能を侵害されているから、乙の行為は「傷害」に当たる。そして、傷害罪は暴行罪（208条）の結果的加重犯であり、乙は甲の体を両手で突き飛ばすという暴行につき認識・認容があるから、暴行につき故意が認められ、乙の行為は傷害罪の構成要件を満たす。⑵乙は自己とAのことを守るために上記行為にでているのであるから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないかが問題となるものの、本件で、客観的にみて甲の乙に対する「急迫不正の侵害」は存在しない。　よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶もっとも、乙は「不正の侵害」がないのにあると誤信していることから、誤想防衛が成立し、違法性阻却事由の錯誤として責任故意が阻却されないか。　乙の認識では、甲が泥酔しているAを襲っており、また、甲が手を伸ばしたギターケースを振り回して襲ってくるのではないかと誤信しており、かかる状況は法益の侵害が現に差し迫っており、違法なものであるため、「急迫不正の侵害」が認められる。　次に、違法性の実質は社会的相当性を逸脱した法益侵害・危険性の惹起にあり、行為者の主観は社会的相当性の有無に影響を与えるため、「防衛するため」という防衛の意思は必要と考えられるところ、乙はAと自身を甲の侵害行為から防衛するために上記の行為にでており、侵害に対応しようとする意思が存するため、防衛の意思が認められる。　また、「やむを得ずにした行為」とは防衛行為として必要性と相当性を有する行為をいうところ、侵害行為がある以上乙は上記の行為にでる必要性があるし、泥酔しているAを襲うという不同意性交又は不同意わいせつと言った行為や、乙に対するギターケースという重い道具を使った暴行に対して素手で突き飛ばすという行為は、両者の体格に大きな差がないことを考慮すれば相当性を有するため、「やむを得ずにした行為」と言える。　よって、誤想防衛が成立し、違法性阻却事由の錯誤として責任故意が阻却される。⑷以上より、乙に傷害罪は成立しない。また、上記誤信につき乙に過失を伺わせる事情もないことから、過失傷害罪（209条1項）も成立しない。以上

2024年 刑法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　民事系設問11　.Cは、Bに対して、AB間の継続的売買契約に基づく売買代金支払請求を行う。２.　Ａは、Ｂに対して継続的に原材料を販売し（555条、以下、本件契約）、売買代金債権を取得している。また、Ｃは、Ａから、CのAに対する貸金債権を被担保債権として、担保目的でＡのＢに対する売掛金債権を譲り受けている。ではこれの実行により、CはAのBに対する売買代金債権を取得するか。⑴ Aの債権回収業務の委託契約を約定解除権に基づいて解除することで、債権譲渡担保権を実行している。⑵ まず、本件契約では譲渡禁止特約が付されていたが、譲渡制限付き債権であっても、その債権の譲渡はその効力を妨げられない(民法(以下法名略)466条2項)。⑶ また、「法人」たるA社のC社に対する債権譲渡について、「債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされ」（動産債権譲渡特例法４条1項）、C社がB社に対して、「登記事項証明書を交付して通知」（同2項）しているから債務者対抗要件(467条1項)を備えている。3.　次に、ＢはＣの譲受債権については譲渡禁止特約が付されていことから、466条3項に基づいて、Ｃに対する債務の履行を拒絶するとの反論をすることが考えられる。⑴ 譲受人たるCが譲渡禁止特約の存在につき悪意であるか、重大な過失がある場合には、BはCにその債務の履行を拒むことができる。⑵ 本件では、CがAB間の契約によって生じた債権に付された譲渡禁止特約について悪意であったことを疑わせる事情は存しない。一方、Cは金融機関という、貸し付けの専門家であり、他の業界人に比しても譲渡禁止特約の存否について高度の調査義務を負っていたといえる。その上、輸入業者と機械製造業者との関係では、そこで生じる債権に譲渡禁止特約が付されることは業界としてよくあることであった。そうすると、Cは少なくともA又はBのいずれかに対して譲渡禁止特約の有無につき聞き取り調査をし、契約書の提示を求めるなどの調査をすべきだったというべきである。それにもかかわらず、これを漫然と怠り、何らの調査をしなかったのは、重過失といえる。４.　よって、原則として、Cの請求は認められない。ただし、「債務者」たるBが債務を履行しない場合、「第三者」たるCが「相当の期間を定めて」「譲渡人」たるAへの「履行の催告」をし、「その期間内に履行がないとき」は、3項の適用は排除されるので（4項）、Cの請求が認められる。設問21.　本件後訴は、前訴の確定判決に生じた既判力に抵触する場合は許されないこととなる。そこで、まず、本件前訴の確定判決に生じた既判力に抵触するか否かを検討する。既判力は「主文に包含するもの」（１１４条１項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。2.　ここで、審判対象の画定は、処分権主義(246条)が妥当する。処分権主義とは、訴訟の開始、審判対象の特定、その範囲の確定、訴訟の終了を当事者の意思に委ねる建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟的反映にあり、機能は不意打ち防止にある。そうだとすれば、債権の一部である旨が明示されている場合には、その範囲で訴訟物は分断されると考える。なぜなら、試験訴訟の必要性から、一部であることが明示されている場合はその範囲を訴訟物であるとするのが原告の合理的意思に適う。また、被告としても、債権の一部であることが明示されていれば、残部についての請求がなされても不意打ちとはならず、前訴において残部に意義がある被告は 残部につき債務不存在確認の反訴(146条)を提起できるためである。3.　本件でも、Cは総額が1000万円であることを明示して200万円の請求をしており、明示的一部請求として訴訟物は200万円の範囲である。4.　既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は、訴訟物が同一、先決、又は矛盾関係にある後訴に作用する。後訴の訴訟物は、前訴の訴訟物といずれの関係にもないため、前訴既判力は後訴に及ばない。　しかし、金銭的請求の審理は、まず債権自体が成立しているかを審理し、その後に具体的な額の算定に入る。そして、その結果債権額が一部請求額を上回るときは請求認容判決を下し、債権額が一部請求額に満たない場合は一部棄却判決、債権額が存在しない場合は請求棄却判決を下す。 そうだとすれば、数量的一部請求を全部又は一部 棄却する判決は、後に請求しうる残部が一切存在し ないことを示すものだといえる。そのため、金銭的債権の一部請求で全部棄却ないし一部棄却判決を受けた原告が残部を後訴で請求することは紛争の蒸し返しにあたり、債権全体について弁論ないし審理が尽くされなかったなどの特段の事情がない限り、信義則(2 条)により後訴は却下される。5.　特段の事情なき本件では、後訴に既判力が及び訴えは棄却され、CはBに対し残部請求を行うことはできない。設問31.　本件では、新株の発行が仮に有利発行に該当すれば、本件新株発行は必要な株主総会の特別決議による承認(会社法(以下略)199条3項、201条1項)を欠くことになり、差止め事由(210条1号)である法令違反が認められることになるため、本問の払込価額が「特に有利な金額」か否かを検討する2.　この点、有利発行規制の趣旨は既存株主の利益を保護することにあることからすれば、「特に有利な金額」とは時価を基準とした公正価格よりも低い発行価格をいい、公正価格とは、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な金額をいう。3.　本件では、A社株式の市場価値は元々500円前後であったところ、業績悪化により200円まで下がっていた。しかし、D社による支援が確定しこれが公表されると、株式の価値は400円くらいまで上がっていたという。　そのため、決議直前の2ヶ月間の株式価値である400円より150円、すなわち4割程度のディスカウントをした250円という価格は既存株主の有する株式価値を大きく下げるものであって、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な価格とは言えない。4.　また、既存株主の有する株式価値を棄損する恐れがある本件では「株主が不利益を受けるおそれ」は認められ、210条1号の差し止め要件に該当し本件新株発行の差し止めは認められると考える。以上

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