The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　民事訴訟法設問⑴１.　まず、本件訴訟は第一審かつ訴額が500万と140万を超えるので地方裁判所の管轄である（裁判所法24条1号）。２.　次に、土地管轄につき、本件訴訟の被告であるXは大阪市に在住しているので、普通裁判籍として、被告の「住所地を管轄する裁判所」たる大阪地方裁判所が管轄裁判所となる（民事訴訟法(以下法名省略)4条1項）。　また、本件訴訟は貸金返還債務の不存在確認という財産権上の訴えであり、その義務履行地も特別裁判籍として管轄になるところ（5条1号）、貸金返還債務の「弁済は債権者の現在の住所」で行うので（民法484条）、義務履行地は大阪市のXの居住となり特別裁判籍も大阪地方裁判所である。３.　したがって、本件訴訟の管轄裁判所は大阪地方裁判所である。設問⑵１.　①の場合⑴本件で、Xが貸金返還訴訟を反訴として提起し、裁判所が本件の金銭交付を貸金であると認定した場合に、本訴および反訴についていかなる判決をすべきか。⑵ア　まず、反訴の提起が本訴との関係で二重起訴にあたり（142条）、不適法却下されないか。イ　この点、同条の趣旨は、被告の応訴の煩、訴訟不経済、矛盾判決の危険という弊害の防止にある。そこで、「事件」の同一性の有無は、当事者及び訴訟物の同一性により判断する。ウ　本件で、本訴も反訴も当事者はXとYであり、それぞれ原告被告は入れ替わっているが、同条の趣旨に関連する既判力は当事者に及ぶ（115条1項1号）ため、当事者は同一と言える。また、本訴の訴訟物は貸金返還請求権であり、反訴も同様であるから、訴訟物も同一である。よって「事件」の同一性は認められる。　しかし、二重起訴の禁止の趣旨は上記の通りであるところ、以下のように本件の反訴であれば本訴と併合審理されるので既判力の矛盾抵触のおそれは小さい。また、弁論や証拠調べが同時に行われることとなり審理の重複による訴訟不経済も生じないし、その意味で被告の応訴の煩も小さい。よって、同条の趣旨は妥当せず、本件の反訴が二重起訴として却下されることはない。エ　なお、反訴が提起された場合には、当然に本訴と併合審理が強制されるわけではない。しかし、本件のように本訴の債務不存在確認訴訟に対して、訴訟物を同じくする反訴の給付訴訟が提起された場合に、両訴訟を別々に審理する利点はほとんどないから、裁判所は弁論を分離することは許されないと解される。⑶ア　次に、債務不存在の訴えに対して本件の反訴が提起された場合、本訴である債務不存在確認の訴えは確認の利益を失い不適法却下とならないか。イ　この点について、債務不存在確認訴訟で請求棄却判決により債務の存在が確定しても、執行力がなく、執行力のある給付判決より紛争解決の実効性が弱い。　そうすると、債務不存在確認訴訟係属中に、同一債務の支払いを求める反訴が適法に提起された場合には、本訴たる債務不存在確認の訴えは、方法選択として適切ではなく、確認の利益が失われると考える。ウ　本件で、反訴たる貸金返還訴訟は、本訴たる債務不存在確認の訴えの「目的である請求…と関連する請求」であるから、Xは適法に反訴を提起できているため、本訴の確認の利益は失われている。エ　以上より、本訴については訴えを却下し、反訴については請求認容判決をするべきである。２.　②の場合⑴Xの提起した貸金返還請求訴訟は、Yによる貸金債務不存在確認訴訟との関係で二重起訴に当たり（142条）、不適法却下されないか。⑵上記の通り、「事件」の同一性の有無は、当事者及び訴訟物の同一性により判断する。⑶本件で、本訴も別訴も当事者はXとYであり、それぞれ原告被告は入れ替わっているが、同条の趣旨に関連する既判力は当事者に及ぶ（115条1項1号）ため、問題とならず、当事者は同一と言える。　また、本訴の訴訟物は貸金返還請求権の存否であり、別訴も同様であるから、訴訟物も同一である。⑷よって、本訴と別訴は「事件」が同一であるといえ、別訴は二重起訴禁止に当たり、不適法却下される。　なお、上記の裁判管轄からすれば、本訴と別訴がともに大阪地方裁判所に提起されていると考えられることから、裁判所が本訴と別訴の弁論を併合し（152条1項）、併合審理すれば二重起訴禁止の趣旨が妥当しないのであるから、別訴を不適法却下する必要はないとの見解もあろう。しかし、この場合、Yとしては反訴を提起することが可能であるからそのように解する必要はなく、裁判所は反訴の提起を被告に促すべきである。以上 

ロー入試参考答案集

2024年 民事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　憲法１.　Xは、本件命令により取材の自由及び海外渡航の自由が侵害されたとして、本件命令は違憲であると主張することが考えられる。２.　憲法上の権利の制約⑴ 海外渡航の自由海外渡航の自由は、単なる経済的自由にとどまらず、人身の自由ともつながりを持ち、更には、海外における人々との交流をはじめとする様々な体験及び活動や、知識及び情報の獲得、発信等を通じ、個人が自己の人格を発展させるとともに、民主主義社会における意思形成に参画し、これに寄与する契機にもなり、精神的自由の側面をも持つものといえる。したがって、海外渡航の自由は、憲法13条前段により保障されている。法19条1項の命令を受けた者は旅券を返納しなければならないところ、日本人は、有効な旅券を有していることの確認(法60条1項)を受けなければ、出国することができない(同条2項)。そうすると、法19条1項4号及びこれに基づく本件命令は、海外渡航の自由を制約するものといえる。⑵ 取材の自由憲法21条1項は、まず「表現の自由」を保障するところ、その前提として国民の知る権利をも保障する。そして、事実報道の自由は、国民の知る権利に奉仕するものとして憲法21条1項の保障を受けるものと解される。このような憲法21条1項の精神に照らし、報道のための取材の自由も十分尊重に値するものとされる。法19条1項の命令を受けた者は前述のように出国することができないため、海外に取材に行くことが困難となる。著名なジャーナリストであるXも、団体Bの最高指導者Cへの取材のため、A国への渡航を考えていることを公表していたものであるが、本件命令により旅券を返納せざるを得なくなり、当初予定していた期日でのA国への渡航ができず、取材が不可能となったものである。そうすると、法19条1項4号及びこれに基づく本件命令は、取材の自由を制約するものといえる。３.　法19条1項の合憲性海外渡航の自由や取材の自由も絶対的に無制約なものではないため、「公共の福祉」(憲法13条後段)のための必要かつ相当な制約は、憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。旅券法19条1項4号は、外国に渡航中の邦人又は外国に渡航しようとしている邦人で種々の事情からその生命、身体又は財産に重大な危険が及ぶ事態に立ち至ったものをその危険から保護することを目的とするものである。そして、法19条1項は、当該邦人に旅券を発給した外務大臣等に対し、上記の目的を達成するために当該邦人に渡航を中止させる必要があると認められ、かつ、旅券を返納させる必要があると認められる場合に限り、その旅券の返納を命ずることができる権限を付与するものであると解される。そうすると、法19条1項4号は、「公共の福祉」のための必要かつ相当な制約であると認められるから、憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。４.　本件命令の合憲性⑴ 法19条1項は、前述のように、旅券の返納命令の必要性が認められる場合にのみ権限を付与した規定であると限定的に解釈されるべきである。このような旅券の返納命令の必要性は、個別の事案ごとに、対象者の渡航目的・渡航先の情勢・対象者の渡航計画や安全対策の内容・渡航意思の程度・旅券を返納させることなく対象者の渡航を中止させることの可能性等の諸々の事情を考慮して判断せざるを得ず、その判断は、専門的な知識や知見を基にして渡航先の国・地域の情勢を含む国際情勢等を正確に分析し、時宜に応じて的確に行われる必要があるところ、法19条1項柱書が「期限を付けて、旅券の返納を命ずることができる」と定めているのは、旅券の返納命令の必要性の判断を外交を専門的に担当する外務大臣等の裁量に委ねる趣旨であると解される。そうすると、旅券の返納命令を発するか否か、いかなる期限を付するかの選択には外務大臣の裁量権が認められる一方、上記の諸事情に照らし、外務大臣の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものと認められる場合には、当該判断に基づく旅券の返納命令は、法19条1項に反して違法であるだけでなく、憲法13条後段及び憲法21条1項にも反し違憲であると解される。⑵ 確かに、前記のように法19条1項の命令は重要な権利を制約するものである。もっとも、返納された旅券は直ちに失効するわけではなく、渡航先の情勢次第では返還される可能性もある上、返還がされないとしても、法4条の2ただし書・5条2項の規定に基づき、新たな旅券の発給を受けることは可能であり、Xの海外渡航が全面的に制約されることにはならない。そこで、外務大臣の裁量権は狭いものと解すべきではないため、その判断が重要な事実の基礎を欠き、又は判断内容が社会通念上著しく妥当性を欠く場合に限り裁量濫用となるものと解する。XはA国への渡航を考えていることを公表していたところ、A国では、A国政府と対立する団体Bによる過激な活動が頻繁に行われており、これまで団体Bが日本国民を含む外国人を襲撃・誘拐する事件が、複数回発生していた。また、日本の外務省は、A国の危険レベルを4段階中のレベル4とし、A国からの退避及びA国への渡航中止を日本国民に呼びかけていた。このような状況のもと、日本の外務省は、XのA国における安全を十分に確保できないと判断し、Xに対して再三にわたり渡航中止を呼びかけていた。それにもかかわらず、Xは、「自分には、世界の真実を伝えるジャーナリストとしての責任がある。また、すでにCとの間で取材交渉は終え、日程も確定しており、今さら取材を中止することはできない。」として、当初の意思を変えないまま、A国への渡航を具体化する計画を立てていたものである。このような事情から、XがA国に入国し、その生命・身体・財産に重大な危険が及ぶ蓋然性は高かったものと評価できる。本件命令にかかる外務大臣の判断が以上のような事情を考慮して旅券の返納命令の必要性を肯定したものであるとすれば、その判断は、重要な事実の基礎を欠くものではなく、その判断内容が社会通念上著しく妥当性を欠くものでもない。⑶ したがって、本件命令にかかる外務大臣の判断は、裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとは認められず、本件命令は憲法13条後段及び憲法21条1項に反するものではない。５.　よって、本件命令は合憲であり、Xの主張は認められない。以上

2023年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2025年　憲法１.　（ア）の主張は妥当か。⑴そもそも、名簿式比例代表制は、各名簿届出政党等の得票数に応じて議席が配分される政党本位の選挙制度であり、本件の非拘束名簿式比例代表制度も、名簿式比例代表制の一態様であるから政党本位の選挙制度である。では、政党本位の選挙制度は、「国民固有の権利」（憲法15条1項）として保障される国民の選挙権を侵害するのではないか。⑵憲法は選挙制度に関する事項を法律の決定に委ねており（47条）、国会は選挙制度を選択・形成するに際して広範な裁量を有する。では、政党本位である名簿式比例代表制を選挙制度として採用することはかかる裁量に反するか。　憲法は、政党について規定していないが、政党の存在を当然に予定しているものであり、政党は、議会制民主主義を支える不可欠の要素である。よって、国会が参議院議員の選挙制度の仕組みを決定するに当たり、上記のような政党の国政上の重要な役割にかんがみて、政党を媒介として国民の政治意思を国政に反映させる政党本位の選挙制度を採用することも国会の裁量の範囲内である。⑶よって、名簿式比例代表制を採用することは国会による裁量の範囲内であり、国民の選挙権を侵害しない。そして、名簿式比例代表選挙は、政党の選択という意味を持たない投票を認めない制度であるから、本件非拘束名簿式比例代表制の下において、参議院名簿登載者個人には投票したいが、その者の所属する参議院名簿届出政党等には投票したくないという投票意思が認められないことをもって、国民の選挙権を侵害し、憲法15条1項に反するとは言えない。⑷以上より、（ア）の主張は妥当でない。２.　（イ）の主張は妥当か。⑴まず、選挙人が当選人を直接に選挙する原則である直接選挙と43条1項の関係について、43条1項は、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と定めるのみであり、その文言上、同項が直接に直接選挙について言及しているわけではない。よって、同項は直接選挙について規定しているとは言えない。したがって、非拘束名簿式比例代表制は同項に反しない。⑵そして、たとえ同項が直接選挙について定めていたとしても、直接選挙は憲法の沿革に鑑みると、間接選挙制の禁止を裏側から表現しているに過ぎず、その具体的意味内容は、「選挙人が特定の候補者個人を直接に選択すること」ではなく、「当選人の決定に選挙人以外の者の意思が介在することを禁止する」というものであると解される。そして、本件の非拘束名簿式比例代表制は、投票の結果、すなわち当選人が選挙人の総意により決定される点において、当選人の決定に選挙人以外の者の意思が介在しているとは言えないから、直接選挙に当たらないということはできず、同項に反するとは言えない。⑶以上より、（イ）の主張は妥当でない。以上

2025年 憲法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2024年　刑法１.　甲の罪責⑴甲が本件ネックレスを持参してきた自分の鞄に詰め込み、その鞄ごと自宅まで持ち帰った行為に窃盗罪（刑法235条）が成立しないか。ア　本件ネックレスは、A所有の家に保管されていたものであるため、「他人の財物」に当たる。また、「窃取」とは他人の財物を他人の意思に反して自己又は第三者の占有下に移す行為をいうところ、甲は他人の財物たる本件ネックレスを、Aの意思に反して、自分の鞄に詰め込み持ち出すことで甲の占有下に移しているのであるから、甲の上記行為は「窃取」に当たる。イ　また、甲に他人の財物を窃取したことに対する認識・認容があることから同罪の故意（38条1項本文）が認められる。ウ　では、甲に不法領得の意思は認められるか。（ア）不法領得の意思は、不可罰的な使用窃盗や毀棄罪と窃盗罪を区別するために必要であり、その内容は、権利者を排除して他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従いこれを利用処分する意思をいう。（イ）本件で、甲はAが本件ネックレスの紛失により精神的に打ちのめされた後で元の場所に戻そうとしているものの、Aが本件ネックレスの紛失に気が付くまでは自己の占有下に本件ネックレスを置こうとしていたのであるから、権利者たるAを排除して他人の物を自己の所有物とする意思が認められる。しかし、甲は、Aを逆恨みし報復として、上記行為によりAの祖母の形見である本件ネックレスをAが紛失したように見せかけることでAに重度の精神的苦痛を与えようとしているだけであり、本件ネックレス自体から何らかの効用を得ようとする意思を窃取時点で有していない。また、後述の通り甲は、占有移転後に本件ネックレスを10万円で処分する意思を生じさせ、実際に処分しているのであるが、不法領得の意思は占有移転時に判断するため、本件においては問題とならない。（ウ）よって、甲については利用処分意思が欠け、不法領得の意思は認められない。エ　以上より、甲の行為に窃盗罪は成立しない。⑵甲の同様の行為に器物損害罪（261条）が成立しないか。　本件ネックレスは、上述の通り「他人の物」に当たる。また、「損壊」とは物の効用を害する一切の行為をいうところ、甲の行為により、本件ネックレスを祖母の形見として鑑賞するという本件ネックレスの効用を侵害しているため、甲の行為は「損壊」に当たる。そして、甲は他人の物を損壊したことに対する認識・認容があるから、同罪の故意も認められるため、甲の行為に同罪が成立する。⑶甲のBに本件ネックレスを10万円で譲り渡した行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立しないか。　本件ネックレスは、甲の上述の占有移転行為によりAの占有から離れた物であるから「占有を離れた他人の物」に当たる。また、「横領」とは、不法領得の意思に基づいて目的物を利用処分することをいうところ、甲は、Aという権利者を排除して、本件ネックレスを10万円に換金するという経済的用法に従い処分しており、甲の行為は「横領」に当たる。そして、甲に同罪の故意と不法領得の意思が認められることから、甲の上記行為に同罪が成立する。⑷以上より、甲は器物損壊罪と占有離脱物横領罪の罪責を負い、両罪は別個の行為によるものであるから、併合罪（45条前段）となる。２.　乙が甲の体を両手で突き飛ばした行為に傷害罪（204条）が成立するか。⑴「傷害」とは、人の生理的機能を侵害する行為をいうところ、乙の行為により甲は転倒し、後頭部を花壇の石にぶつけ瀕死の重傷を負っており、甲は生理的機能を侵害されているから、乙の行為は「傷害」に当たる。そして、傷害罪は暴行罪（208条）の結果的加重犯であり、乙は甲の体を両手で突き飛ばすという暴行につき認識・認容があるから、暴行につき故意が認められ、乙の行為は傷害罪の構成要件を満たす。⑵乙は自己とAのことを守るために上記行為にでているのであるから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないかが問題となるものの、本件で、客観的にみて甲の乙に対する「急迫不正の侵害」は存在しない。　よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。⑶もっとも、乙は「不正の侵害」がないのにあると誤信していることから、誤想防衛が成立し、違法性阻却事由の錯誤として責任故意が阻却されないか。　乙の認識では、甲が泥酔しているAを襲っており、また、甲が手を伸ばしたギターケースを振り回して襲ってくるのではないかと誤信しており、かかる状況は法益の侵害が現に差し迫っており、違法なものであるため、「急迫不正の侵害」が認められる。　次に、違法性の実質は社会的相当性を逸脱した法益侵害・危険性の惹起にあり、行為者の主観は社会的相当性の有無に影響を与えるため、「防衛するため」という防衛の意思は必要と考えられるところ、乙はAと自身を甲の侵害行為から防衛するために上記の行為にでており、侵害に対応しようとする意思が存するため、防衛の意思が認められる。　また、「やむを得ずにした行為」とは防衛行為として必要性と相当性を有する行為をいうところ、侵害行為がある以上乙は上記の行為にでる必要性があるし、泥酔しているAを襲うという不同意性交又は不同意わいせつと言った行為や、乙に対するギターケースという重い道具を使った暴行に対して素手で突き飛ばすという行為は、両者の体格に大きな差がないことを考慮すれば相当性を有するため、「やむを得ずにした行為」と言える。　よって、誤想防衛が成立し、違法性阻却事由の錯誤として責任故意が阻却される。⑷以上より、乙に傷害罪は成立しない。また、上記誤信につき乙に過失を伺わせる事情もないことから、過失傷害罪（209条1項）も成立しない。以上

2024年 刑法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　民事系設問11　.Cは、Bに対して、AB間の継続的売買契約に基づく売買代金支払請求を行う。２.　Ａは、Ｂに対して継続的に原材料を販売し（555条、以下、本件契約）、売買代金債権を取得している。また、Ｃは、Ａから、CのAに対する貸金債権を被担保債権として、担保目的でＡのＢに対する売掛金債権を譲り受けている。ではこれの実行により、CはAのBに対する売買代金債権を取得するか。⑴ Aの債権回収業務の委託契約を約定解除権に基づいて解除することで、債権譲渡担保権を実行している。⑵ まず、本件契約では譲渡禁止特約が付されていたが、譲渡制限付き債権であっても、その債権の譲渡はその効力を妨げられない(民法(以下法名略)466条2項)。⑶ また、「法人」たるA社のC社に対する債権譲渡について、「債権譲渡登記ファイルに譲渡の登記がされ」（動産債権譲渡特例法４条1項）、C社がB社に対して、「登記事項証明書を交付して通知」（同2項）しているから債務者対抗要件(467条1項)を備えている。3.　次に、ＢはＣの譲受債権については譲渡禁止特約が付されていことから、466条3項に基づいて、Ｃに対する債務の履行を拒絶するとの反論をすることが考えられる。⑴ 譲受人たるCが譲渡禁止特約の存在につき悪意であるか、重大な過失がある場合には、BはCにその債務の履行を拒むことができる。⑵ 本件では、CがAB間の契約によって生じた債権に付された譲渡禁止特約について悪意であったことを疑わせる事情は存しない。一方、Cは金融機関という、貸し付けの専門家であり、他の業界人に比しても譲渡禁止特約の存否について高度の調査義務を負っていたといえる。その上、輸入業者と機械製造業者との関係では、そこで生じる債権に譲渡禁止特約が付されることは業界としてよくあることであった。そうすると、Cは少なくともA又はBのいずれかに対して譲渡禁止特約の有無につき聞き取り調査をし、契約書の提示を求めるなどの調査をすべきだったというべきである。それにもかかわらず、これを漫然と怠り、何らの調査をしなかったのは、重過失といえる。４.　よって、原則として、Cの請求は認められない。ただし、「債務者」たるBが債務を履行しない場合、「第三者」たるCが「相当の期間を定めて」「譲渡人」たるAへの「履行の催告」をし、「その期間内に履行がないとき」は、3項の適用は排除されるので（4項）、Cの請求が認められる。設問21.　本件後訴は、前訴の確定判決に生じた既判力に抵触する場合は許されないこととなる。そこで、まず、本件前訴の確定判決に生じた既判力に抵触するか否かを検討する。既判力は「主文に包含するもの」（１１４条１項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。2.　ここで、審判対象の画定は、処分権主義(246条)が妥当する。処分権主義とは、訴訟の開始、審判対象の特定、その範囲の確定、訴訟の終了を当事者の意思に委ねる建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟的反映にあり、機能は不意打ち防止にある。そうだとすれば、債権の一部である旨が明示されている場合には、その範囲で訴訟物は分断されると考える。なぜなら、試験訴訟の必要性から、一部であることが明示されている場合はその範囲を訴訟物であるとするのが原告の合理的意思に適う。また、被告としても、債権の一部であることが明示されていれば、残部についての請求がなされても不意打ちとはならず、前訴において残部に意義がある被告は 残部につき債務不存在確認の反訴(146条)を提起できるためである。3.　本件でも、Cは総額が1000万円であることを明示して200万円の請求をしており、明示的一部請求として訴訟物は200万円の範囲である。4.　既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は、訴訟物が同一、先決、又は矛盾関係にある後訴に作用する。後訴の訴訟物は、前訴の訴訟物といずれの関係にもないため、前訴既判力は後訴に及ばない。　しかし、金銭的請求の審理は、まず債権自体が成立しているかを審理し、その後に具体的な額の算定に入る。そして、その結果債権額が一部請求額を上回るときは請求認容判決を下し、債権額が一部請求額に満たない場合は一部棄却判決、債権額が存在しない場合は請求棄却判決を下す。 そうだとすれば、数量的一部請求を全部又は一部 棄却する判決は、後に請求しうる残部が一切存在し ないことを示すものだといえる。そのため、金銭的債権の一部請求で全部棄却ないし一部棄却判決を受けた原告が残部を後訴で請求することは紛争の蒸し返しにあたり、債権全体について弁論ないし審理が尽くされなかったなどの特段の事情がない限り、信義則(2 条)により後訴は却下される。5.　特段の事情なき本件では、後訴に既判力が及び訴えは棄却され、CはBに対し残部請求を行うことはできない。設問31.　本件では、新株の発行が仮に有利発行に該当すれば、本件新株発行は必要な株主総会の特別決議による承認(会社法(以下略)199条3項、201条1項)を欠くことになり、差止め事由(210条1号)である法令違反が認められることになるため、本問の払込価額が「特に有利な金額」か否かを検討する2.　この点、有利発行規制の趣旨は既存株主の利益を保護することにあることからすれば、「特に有利な金額」とは時価を基準とした公正価格よりも低い発行価格をいい、公正価格とは、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な金額をいう。3.　本件では、A社株式の市場価値は元々500円前後であったところ、業績悪化により200円まで下がっていた。しかし、D社による支援が確定しこれが公表されると、株式の価値は400円くらいまで上がっていたという。　そのため、決議直前の2ヶ月間の株式価値である400円より150円、すなわち4割程度のディスカウントをした250円という価格は既存株主の有する株式価値を大きく下げるものであって、資金調達目的が達せられる限度において既存株主にとってもっとも有利な価格とは言えない。4.　また、既存株主の有する株式価値を棄損する恐れがある本件では「株主が不利益を受けるおそれ」は認められ、210条1号の差し止め要件に該当し本件新株発行の差し止めは認められると考える。以上

2024年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　民事系設問（１） (ア) について１. Fは、競売により甲土地の所有権を得ていること、またCが丙建物の存在によりこれを占有していることから、Cに対し、所有権(民法(以下法名略)206条)に基づく返還請求権としての丙建物収去及び甲土地明け渡し請求を行っているところ、これに対してCは、丙建物には法定地上権(388条)が成立しCは甲土地の占有権限を有するのであるから収去する義務は無い旨を反論することができないか。２.　⑴ 法定地上権の要件は、①抵当権設定当時に既に建物が存在していたこと、②抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同じであったこと、③土地と建物のどちらか一方または双方に抵当権が設定されたこと、④抵当権実行の結果、土地と建物の所有者が別々になったことである。　⑵ 本件では、抵当権設定当時と現在とで存在する建物が異なっており、このような場合にも①の要件を満たし、法定地上権は成立することとなるのか、問題となる。　　 法定地上権の意義は社会経済上の不利益の防止と抵当権設定当事者らの合理的意思に配慮する点にある。そのため、土地と建物に共同抵当権が付されていた場合には、抵当権者は建物及び土地の価値の全体を把握する意思であるといえる。その場合、建物の滅失時には土地について法定地上権の負担のない、更地としての価値を把握させることが当事者の合理的意思に適う。また、これを更地としての評価としなければ、容易に執行妨害が可能となり妥当性を欠くことになる。よって、法定地上権の成立は認められない。　　 一方、本件のように、土地についてのみ抵当権を付していた場合、抵当権者は通常その時点で建っていた建物を基準とする法定地上権の成立を覚悟するのみで、新たに作られた建物に対する法定地上権の成立までは認識しておらず、これを認めれば抵当権者に対し不測の損害を与えうる。しかし、上述のとおり、法定地上権は当事者の合理的意思に沿うものでもあるから、抵当権者や買受人が新建物の建築を認識し、またこれに基づいた法定地上権の成立を認容していたような場合には、例外的に新建物を基準とした法定地上権の成立を認めることができる。　⑶ 本件では、AC間では新築建物の建築を想定した抵当権設定を行っていたものの、この点についてFが認識しえたというような事情はない。３. 以上より、乙建物についてのみ①を充足していたものとし、乙建物を基準とする法定地上権の成立のみ認められる。したがって、Cの反論は認められない。　設問（１） (イ)について１. Ｃは口頭弁論の期日に出頭しなかったため、民事訴訟法(以下略)158条より、Ｃの提出した書面記載事項を陳述擬制し、出頭した相手方たるFに対し弁論させることができる。そして、同様に出席をしなかったことで、159条3項の規定より同条1項が準用され、当事者たるFが主張した事実について擬制自白が生じることになる。またFは訴状に甲土地を競売によって手に入れた経緯やＣの占有状況を記載しているため、これは準備書面を兼ねたものとなる(民訴規則53条3項)。そのためFはその準備書面記載の範囲についてのみ主張することができ(161条3項)、同範囲に擬制自白がかかる。159条1項及び3項の但し書きに当たるような事情もなく、自白の擬制は免れない。２. よって、Fの主張する請求原因事実には自白がなされたものと擬制され、弁論主義第2テーゼより裁判所拘束力を生じるという訴訟上の効力を有する。設問（２）について１. 本件抵当権設定契約の締結は会社法上の利益相反取引に該当するか。直接取引(会社法(以下略)356条1項2号)に該当するものではないところ、間接取引(356条1項3号)に該当しないか。　⑴ 356条1項3号の趣旨は、取締役が会社の利益の犠牲のもとに、自己または第三者が不当な利益を防止することにある。そこで、「利益が相反する取引」とは外形的客観的に見て、会社の利益の犠牲のもと取締役が利益を得る形でなされた行為か否かで判断する。　⑵ EはB社の代表取締役であるところ、Eは同時にＣ社の平取締役でもある。そのため、Eが本件抵当権設定契約に関わることで、通常Ｃ社の利益にはならない抵当権設定契約によって、EがC社の犠牲のもとB社代取としての利益を追求する可能性が客観的に認められる。なお、本件契約はDによりなされたものではあるが、それはEの依頼によるものであり、結論に影響しない。　⑶ 以上より、本件抵当権設定契約の締結は間接取引に該当する。２. もっとも、利益相反取引規制の趣旨は取締役が会社の利益を犠牲にする形で自ら利益を得ることを防ぎ、もって会社の利益を保護する点にある。そうだとすれば、かかる規制に違反した取引の効力は原則として無効であるが、取引の安全との調和の観点より、間接取引の相手方等の第三者との関係ではその者の悪意を証明した場合のみ無効主張することができると考える。よって、本件では、Aが利益相反である点及びそれにつき取締役会決議がないことにつき悪意であれば、本件抵当権設定契約の無効について主張することが可能である。以上

2021年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　民事系設問1１. XはZに対し、売買契約(民法(以下法名略)555条)に基づき、甲土地所有権移転登記請求を行うことが考えられる。２. 上記請求には売買契約の締結を要するところ、本件では甲土地の売買契約はＹZ間で締結されており、XがZに対し請求をするためには売買契約の契約者としての地位がXに移転している必要がある。そこで、Xとしては539条の2に基づき、契約者としての地位がYからXに対し移転していると主張する。３. 一方、Zの反論として、同条は「契約の相手方がその譲渡を承諾した」ことを要するものであるから、契約の相手方の承諾がない限り同条の効果は発生しない旨を主張する。　本件では、契約の相手方たるZの承諾がないのであるから、同条の効果は発生せず、Xに契約上の地位は移転しない。４. よって、Xの請求は認められない。設問2１. XはZにより本件契約書の真正を争われているため、その文書の真正を証明することを要する(民事訴訟法(以下法名略)228条1項)。　⑴ 「本人の（略）押印」とは、本人の意思に基づいた押印であることを意味する。文書中に本人の印章の印影が顕出された場合には、反証がない限り、その押印が本人の意思基づく押印であることが事実上推定される。なぜなら、日本では印章は本人等が大切に保管使用するものであり、他人が勝手に使用することはないという経験則が存在するからである。その結果、「本人（略）の押印がある」という要件を満たすため、228条4項の適用により、文書全体が本人の意思に基づき作成されたことが推定できる。　⑵ したがって、Xは本件契約書にZの印章が存在することにつき主張立証を行うとともに、Zの反対証明活動に対して適切な反論をするべきである。２. Zとしては、押印がZの意思に基づかないという主張を展開すると考えられる。上記の二段の推定はあくまで「推定」であるから、この推定を覆すための反対証明活動は反証で足りる。具体的には、印章の支配が本人の意思に基づかずに移転した可能性、たとえば、AがZの印章を簡単に持ち出すことができたという事実や、目的外使用の可能性、たとえば他の目的で印章を預託していた事実があれば、それらを主張することが考えられる。設問3１. X社の取締役（「役員」）であるBは、X社に対し会社法（以下略）423条1項の責任を負うか。２. P社の事業は、いわゆる競業取引（356条1項1号）に当たらないか。当たる場合には取締役会の承認を得る必要がある（365条1項、356条1項柱書）が、本件ではBはP社の事業についてX社に報告していないため問題となる。　⑴ まず、Bは取引の主体（「取締役が」）といえるか。BがP社の役員ではないため問題となる。　　 356条1項1号の趣旨は、取締役が会社の利益を犠牲にして会社以外の者の利益を図る行為を防止する点にある。そのため、役員でなくとも、事実上会社を主宰している場合には、取引主体、すなわち「取締役が」に当たると解するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有しており、取締役の選解任（329条1項、339条1項、309条1項）も可能である。加えて、Bの妻であるＣがP社の代表取締役であるから、Cを通じて会社に影響を及ぼすこともできる。そのため、BはP社における事実上の主宰者であると評価できるのである。よって、これを満たす。　⑵ 利益相反取引規制とは異なり、競業取引規制は間接取引を規制していない。そして、前述の条文の趣旨も考慮すると、そのため、「ために」とは、経済的利益の帰属主体を基準として判断するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有するから、P社が挙げた利益の半分以上がBに帰属する。　⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「株式会社の事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物および市場が競合する取引であると解するべきである。本件では、Pは弁当販売を行う会社であり、Xは冷凍食品の販売を行う会社であることから、一見すると競業関係にあるようには思えない。しかし、弁当配送と冷凍食品の配送とでは、簡易的な食事を宅配により提供するという点において一致しているため、目的物が競合しているといえる。加えて、対象地域も甲土地周辺であるから、市場も競合している。そのため、P社の事業は、「株式会社の事業の部類に属する取引」にあたる。　⑶ したがって、P社の事業は競業取引に当たるため、Bが取締役会の承認を得ていないことについて任務懈怠が認められる。３. BはP社の株主であるから、P社の事業の利益である年間5000万円のうちの株式保有割合の分だけ利益を得る。よって、423条2項により、上記の金額が損害と推定され、かかる推定を覆す事実関係もない。４. 加えて、因果関係も認められる。またBは取締役会の承認を得る必要があるにもかかわらずこれを怠っているから、少なくとも過失が認められる。５. 以上より、Bは423条1項の責任を負う。以上 

2022年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　民事系大問１第１（設問）１.　本件抵当権１の設定は、AB間の利益相反行為（民法(以下略)108条2項）として無権代理行為とみなされる結果、追認がなされないことにより無効にならないか。⑴ 相手方が看取することのできない行為者の内心等を利益相反の考慮要素とすれば、相手方に不測の損害を与えかねない。そこで、相手方の取引の安全保護の観点から、「代理人と本人との利益が相反する行為」に当たるかは。行為の外形から客観的に判断すると考える。　これをみるに、BはA名義で借り受けたCに対する借受債務である乙債権を担保する目的で本件抵当権１を設定している。この点、たしかにBはCから借り受けた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりであったから、かかる債務を担保するための本件抵当権1の設定は利益相反行為に当たるとも思える。しかし、Bは乙債権をA名義で借り受けており、行為の外形からみるとA名義の債務の担保のためにA所有の甲不動産に抵当権が設定されたことになるため、利益相反行為は認められない。⑵ したがって、本件抵当権１の設定は、「代理人と本人との利益が相反する行為」には当たらず、利益相反行為として無権代理を構成せず、追認拒絶により無効とならない。２.　次に、本件抵当権１の設定は、代理権の濫用（107条）にあたり無権代理となる結果、追認がないことにより無効とならないか。⑴ これをみるに、Bは、Aから甲不動産の管理処分について代理権を授与されており、「代理人」にあたる。また、Aから授与された管理処分についての代理権には担保借り入れを行うことも含まれており1000万円の借入および本件抵当権の設定は、「代理権の範囲内の行為」といえる。そして、Bは、A名義で借り入れた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりで上記借入及び本件抵当権１の設定という代理行為を行っており、「自己…の利益を図る目的」も認められる。⑵ 以上より、本件抵当権１の設定は代理権の濫用に当たる。そのため、相手方であるCが、かかるBの目的を知り又は知り得たときには本件抵当権１の設定は「代理権を有しない者がした行為」となり113条1項により本人Aの追認がない限り無効となる。大問２第１（小問１）１.　Hは株主代表訴訟（会社法（以下略）847条３項）を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ まず、D社は、非公開会社であるから、「株主」（847条1項、2項）Hは、D社に対し、「役員」であるEの責任追及の訴えを提起することを請求することができる。そして、Hは、Dに対し提訴請求を行ったが、D社は、かかる請求から60日以内に同訴えを提起しなかった。そのため、Hは自らEに対する責任追及の訴えを提起することができる(847条3項)。　よって、Hによる株主代表訴訟の提起は有効である。⑵ では、Eに任務懈怠責任（423条1項）が認められるか。ア　まず、Eは「取締役」である。イ　では、Eは、「任務を怠った」といえるか。EはFに対する自らの債務（丙債権）を被担保債権としてD社を代表して本件抵当権２を設定しているから、かかる行為が利益相反行為（356条1項2号、3号）に当たり、423条3項1号により任務懈怠が推定されないかが問題となる。（ア）これをみるに、まず、「自己又は第三者のために」（356条1項2号）とは、取引安全の保護の観点から自己又は第三者の名義でとの意義であると解するところ、本件抵当権２の設定は、D社とF社の間でなされているから、「自己又は第三者のために」とは当たらない。よって、本件抵当権２の設定は直接取引（356条1項2号）には当たらない。（イ）次に間接取引（同項3号）に当たるかは、直接取引と同程度の危険性が認められるかによって判断する。もっとも、間接取引も事前の承認手続きが必要となるからその範囲を明確にしておく必要がある。したがって、かかる危険性の判断は類型的・客観的に判断すべきである。具体的には、利益相反取締役が取引の当事者として直接的に関与しており、取引条件の決定に影響を及ぼしやすい立場にあることが必要であると考える。　これをみるに、EはD社を代表して本件抵当権２の設定を行っており、抵当権２の設定契約に取引の当事者として関与している。したがって、Eは、契約内容に影響を及ぼしやすい立場にあったといえ、直接取引と同程度の危険性が認められるから、本件抵当権２の設定は間接取引に当たる。（ウ）そして、上記間接取引によって、D社は、丁不動産を失っており「損害」（423条3項柱書）が生じている。同項は利益相反取引に取締役会の承認を得ているかに関わらず、損害が生じた際には任務懈怠を推定することで会社財産の保護を図った規定である。でしたがって、利益相反取締役であるEは、同項1号に該当し、取締役会の承認を得ているものの「任務を怠った」ものと推定される。よって、Eは、「任務を怠った」といえる。ウ　また、Eは、本件抵当権２の設定が間接取引に当たることについて悪意である。エ　そして、上記のとおり、本件抵当権２の実行によってEは丁不動産を競売にかけられ、そこからF社に1000万円の弁済がなされているから1000万円の「損害」が認められ、任務懈怠との因果関係も認められる。オ　したがって、Eには任務懈怠責任が認められる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。２.　次に、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」（847条1項）として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ この点、株主代表訴訟制度の趣旨は、役員相互の特殊な関係から会社が取締役に対する責任追及を怠るおそれがあるため、会社が責任追及しない場合には株主が代わって訴訟を提起できるとすることで株主の利益を保護する点にある。そして、かかる趣旨は、会社法上の取締役としての責任のみならず、取締役が会社に対して負う取引債務に当てはまる。また、取締役は会社に対する忠実義務（355条）により、取引債務を履行すべきである。　したがって、847条1項のいう「責任」には、取引債務も含まれると考える。⑵ そして、本件でD社がEに対して行使しようとする求償権は、Eの債務を被担保債務とする本件抵当権２が実行されたことによって、D社がEに対して取得する求償権である。したがって、かかるEの求償債務は、取引債務といえるからEの求償債務も「責任」に含まれる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。第２（小問２）１.　本問では、本件訴訟の被告を誰と考えるかによってHの取るべき対応、裁判所の処理が異なる。そこで以下では、被告をEとする考え方とIとする考え方に分けて検討する。⑴ まず、当事者の確定基準が問題となるところ、当事者が誰なのかは人的裁判籍や当事者能力等、一定の訴訟要件の判断基準となることから、基準を明確にし、当事者を迅速に確定する必要がある。そのため、当事者の確定は訴状の記載を基準とするのが原則である。　もっとも、書面解釈の際、全く形式的に解釈するのならば、具体的に妥当な結論を導くことはできない。　そこで、一切の訴状の表示を合理的に解釈して当事者を判断すべきである。⑵ これを本問についてみると、本問では、訴状の被告欄にEの氏名、及び住所が記載されており、その請求の内容もEのD社に対する責任を追及するものであるから、本件訴訟の被告はEであると考えることができる。　もっとも、Eは本件訴訟の訴状提出前に死亡している。そして、原告はEが死亡していると知っていたならば、その相続人を被告とする訴状を提出していたはずである。したがって、訴状から原告の意思を合理的に解釈して本件訴訟の被告を相続人Iと考えることもできる。⑶ 以上より、本件訴訟の被告は、EともIとも考えることができる。2．まず、被告をIとする考え方を検討する。⑴ この場合、訴状の被告の記載を合理的に解釈してIと考えるのだから、本件訴訟の当事者はもともとIであったことになり、裁判所としては表示の訂正を行い訴状の表示をIと変更することになる。また、Hは裁判所に対し、表示の訂正を求めることになる。3.　次に、被告をEとする場合を考える。⑴ この場合、本件訴訟における被告はEとなるから、それを表示の訂正によって別人であるIに変えることはできない。そのため、裁判所は、被告が存在しないとして訴えを却下するのが原則である。そして、Hは再び被告をIとして訴訟を提起することになる。⑵ もっとも、本件訴訟の第一回口頭弁論期日にIが出頭しているのに一度訴えを却下したうえで再度Iに訴訟を提起するのは迂遠である。そこで、Hは任意的当事者変更の手続きによって本件訴訟の被告をIに変更することを裁判所に請求することが考えられる。ア.　任意的当事者変更は、判例において主観的追加的併合を認めていないことを考慮し、新当事者に対する新たな訴えの提起と旧当事者に対する訴えの取下げが複合された行為であると考える。そのため、任意的当事者変更は、①新訴について旧訴との共同訴訟の要件（民事訴訟法38条）と➁旧訴の取下げの要件（同法261条2項）を満たす場合に許容されると考える。イ.　これをみるに、まずIに対する新訴は、Eの相続人であるIにEの責任を追及する訴えであり本件訴訟と「同一の事実上の・・・原因に基づくとき」といえ共同訴訟の要件を満たす（①）。また、旧訴被告であるEはすでに死亡しており旧訴の取下げにつきEの同意は不要である（➁）。ウ.　以上より、本件では任意的当事者変更が許容される。⑶ したがって、被告がEと考える場合、Hから任意的当事者変更の請求があった場合には、裁判所はこれを認めるべきである。以上

2023年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　刑事系設問1１. XがAの顔面を殴打した行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使たる「暴行」(刑法(以下略)208条)にあたるものであり、これにより急性心不全という身体的機能への侵害、すなわち「傷害」を与え、もって「死亡」(205条)させたものであり、傷害致死罪が成立する。２. 次に、Xが写真に火をつけた行為について非現住建造物放火罪の未遂罪(109条1項、112条)が成立しないか。 未遂罪の処罰根拠は構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起したことにあるのであるから、これが認められる場合には「実行に着手」(43条柱書き)があったもの考える。　⑴ 本件では、Xは灰皿の中の写真を燃やし、これをベッドの上に置くことで火を燃え移らせることを計画していたものの、実際にはベッドの上におくことまでは至っていない。たしかに、ベッドの上に燃えた写真の入った灰皿を置くという、可燃性で燃えやすい材質であることが多い掛け布団に対する延焼を引き起こすおそれの高い行為まではなさなかったものの、サイドテーブルに置いた状態であっても、中の燃えた写真が上記可燃物に飛散し燃え移り、建造物の燃焼を惹起しうる危険性は十分に高かったといえる。よって、非現住建造物を焼損しうる危険性は惹起されていたといえ、「実行に着手」はあったといえる。　⑵ 結果的に、非現住建造物が独立して燃焼を継続する状態に至ってはおらず、「焼損」はない。よって「これを遂げなかった」として、未遂犯の構成要件を満たす。　⑶ もっとも、Xの主観では、Aは気を失っていたに留まっており、Xが行った着手行為は現住建造物放火によるものとの認識であった。そのため、Xの主観と客観的な犯罪発生事実に齟齬が生じており、これをもってXの故意がかけることとなるのではないか、問題となる。　⑷ 故意とは客観的構成要件該当事実に対する認識・認容をいう。そして構成要件は保護法益と行為態様に基づき類型化されたものである。そのため、認識した事実と実際に発生した事実とが構成要件、ひいては保護法益と行為態様について、実質的に重なり合いがあると認められれば、その範囲で軽い罪につき故意が認められる。　⑸ 現住建造物であれ非現住建造物であれ、行為態様は焼損の惹起たる放火という点で共通であり、保護法益も不特定多数の者の生命・身体、また社会的な公共の安全性という点では共通している。よって故意が欠けることはない。　⑹ 以上より、Xに上記罪が成立する。３. また、同行為に殺人罪の未遂罪(199条、203条)も成立しないか。　⑴ AはXの放火行為の際には既に死亡しており、不能犯が問題となる。　⑵ 未遂犯の処罰根拠は上記の通りであり、同様に危険性の惹起があるか判断する。そして、行為は主観と客観の統合体であることから、かかる危険性の判断においては、行為時に一般人が認識し得た事実及び行為者が特に認識していた事実を基礎として、一般人の危険感を基準に判断する。　⑶ 本件では、XはAが死亡していたことの認識は無く、また一般人からしても、殴打行為によって急性心不全に陥らせ、それによってAが死亡していたことは認識しえなかったのであるから、一般人の危険感を基準に判断した場合、なおAを放火によって殺害する危険性は存在したといえ、不能犯は成立しない。　⑷ よってXに同罪が成立する。４. 非現住建造物放火罪と殺人罪の未遂罪は観念的競合(54条1項)となり、それと傷害致死罪は併合罪(45条)となる。 設問2１. 本件DVDは「公判期日における供述に代えて書面」(以下伝聞証拠)を証拠とするものであり、刑訴法(以下略)320条1項により、証拠として採用できないのではないか。２.　⑴ そもそも伝聞証拠は、人間の知覚・記憶・表現・叙述という過程を経るものである。そして、上記各過程には誤りが入り込む可能性が高いにもかかわらず、公判廷外における供述を内容とする証拠については、宣誓(154条、規則116条から120条)、反対尋問（憲法37条2項前段）等の方法によって、供述の信用性を吟味し、内容の真実性を担保することができない。そのような証拠を許容すると事実認定を誤るおそれがあるから、このような証拠は原則として証拠能力を否定されるべきとするものである。　⑵ そのため、伝聞証拠とは公判廷外の供述を内容とするもので、要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいう。　⑶ 本件では、Bの供述は公判廷外の取調室においてなされたものである。また、要証事実はXの犯人性である。そしてBの供述が真実であってはじめてXがAと会い、Aを殺す機会があったことやその動機の存在を証明できるのであるから、真実性が問題となっており、伝聞証拠にあたる。3.では、伝聞例外として例外的に証拠能力が認められないか。本件DVDは検察官の前でなされた供述に関するものであるため、321条1項2号の伝聞例外を検討する。確かにBは事故で「死亡」しているものの、DVDにはBの署名押印はないため、このような場合でも伝聞例外として許容されるかが問題となる。　⑴ この点、署名押印は録取過程の正確性を担保するために要するものであるから、機械的な方法によって正確に録取されたと考えられる場合には署名押印は例外的に不要となる。　⑵ 本件でも、DVDという機械的正確性をもって録取されたBの供述には、Bの署名押印は要しない。　⑶ よって、321条1項2号を満たす。４. もっとも、Bの供述にはAの供述も含まれており、やはりA供述が真実であるからこそXの動機や殺害機会を証明しえるのであるから、Aの供述部分もその真実性が問題となり、伝聞証拠となる。そこで、再伝聞の許容性が問題となる。　⑴ 伝聞例外を満たせば「公判期日における供述に代えて」証拠となるのであるから、324条を適用する基礎がある。そして単なる伝聞も信用性の状況的な保障と証拠採用の必要性とを考慮して伝聞例外を許容しているのであるから、再伝聞過程に同様の信用的保障、すなわち伝聞例外を満たせば証拠能力が認められる。　⑵ 本件では「被告人以外の者」たるBの供述で、「被告人以外の者」たるAの供述を内容とするため、324条2項より321条1項3項を準用する。　⑶ Aは既に「死亡」している。「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」とは、それを証拠とすると否とによって事実認定に著しい差異を生ぜしめることをいうところ、Xの犯人性を吟味するうえでAの供述の有無は大きく影響することは明らかでありこれを満たす。また、BとAは長年の友人であり虚偽の情報を話すことに理由はないと見えるし、Aが終始真面目な顔で話していたという状況からも、「特に信用すべき」ものとして絶対的特信情況があると考えられる。５. よって、DVDを証拠として採用できる。以上

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