The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2024年　民法第１問設問ⅰ1．CのBに対する甲土地の所有権(206条)に基づく返還請求権としての土地明渡請求は認められるか。⑴ かかる請求が認められるための要件は、Cが甲土地を所有していること、Bが権原なく甲土地を占有していることである。⑵ まず、Cはもともと甲土地を所有していたAから、甲土地買い受けており(555条)、AからCに対して甲土地の所有権が移転しているとも思える（176条）。⑶ ここで、同売買契約の締結に先立ち、AはBに対して甲土地を売却している。もっとも、Bは登記を備えておらず、「第三者」（177条）には悪意の第三者も含むため、Cが確定的に所有権を取得したといえる。　一方、Bは、Cの甲土地取得により確定的にCの所有権が帰属したことにより、所有権が喪失したところ、権原なく甲土地を占有しているといえる。⑷ 次に、Bとしては、Bが甲土地を占有して10年以上経過したため、甲土地の所有権を時効取得(162条2項)しCは甲土地の所有権の喪失する旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は認められるか。ア　まず、「所有の意思」「平穏」「公然」「善意」で占有していることは186条1項で推定され、かかる推定を覆滅させる事情はない。イ　次に、Bの「善意」が無過失によるものかを検討する。ここでいう無過失とは他人の物だと知らなかったことに関して注意義務違反があることをいう。　これを本件についてみると、CとBは無関係の者であり、BはAC間の売買契約を知ることはできなかった。また、Bは甲土地の所有権移転登記を自己の希望で移転させてないが、登記はあくまで物権変動の対抗要件であり、他人に所有権を対抗できるかどうかにすぎないものであるから、これを自らの都合により具備しなかったとしても目的物が他人の物になっているかどうかの注意義務違反にはつながらない。　したがって、Bに甲土地が他人の物であることにつき注意義務違反はなく、Bは無過失といえる。　そして、Bは、甲土地を12年占有しているため時効の期間を経過している。　また、時効制度の趣旨は永続した事実状態を尊重してこれを実体法上の権利関係に高め、また、真実の立証の困難性を救済する点にあるところ、かかる趣旨は、自己物でも妥当するから、「他人の物」とは例示であり、自己物の時効取得も認められる。ウ　よってBは援用（145条）することにより取得時効が成立する。エ　もっとも、Bの時効取得が完成したとしても、時効完成時の甲土地の所有者であったCに登記なくして甲土地の所有権を対抗できるかが問題となる。(ア)　時効による所有権取得は原始取得であり、元の所有者から時効取得者に対し物権変動があったわけではない。　しかしながら、一方の権利取得の結果として他方が権利を失うという関係は権利移転の場合と同様のため、物権変動の当時者と同視することができ、占有者からみて時効完成前の譲受人は、第三者ではなく物権変動の当事者であるから対抗関係に立たない。また、実際上、占有者が登記を備えられることはほとんどなく、それを要求するのは酷である。　そこで、占有者との関係で時効完成前の譲受人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」ではなく、時効取得者は元の所有者に対して登記なくして所有権を対抗できると解する。したがって、BはCに対して登記なくして甲土地の対抗要件を対抗できると解する。オ　よってBの前記の反論は認められる。⑸ 以上よりBの反論は認められ、Cの請求は認められない。設問ⅱ1.　DのBに対する甲土地の所有権に基づく返還請求としての土地明渡請求は認められるか。⑴ まず、DはCから甲土地買受けているためCから甲土地の所有権を承継取得しており（176条）、Bは現在甲土地を占有している。そのため、上記請求は認められるようにも思える。⑵ もっとも、Bとしては甲土地を時効取得し甲土地の所有権を取得しDは甲土地の所有権を取得しない旨の反論をすることが考えられる。かかる、反論は認められるか。ア　前述の通りBが甲土地を占有し始めてから10年経過した時点で時効取得が完成する。そのため、上記反論も認められるように思える。イ　もっとも、Bの取得時効が完成した後にCD間で甲土地を目的物とする売買契約が行われており登記の移転までなされているところ、Bは登記なくしてDに甲土地の所有権を対抗することはできるか。（ア）　時効による権利取得は原始取得であるものの、時効完成後の第三者との関係では、元所有者から、それぞれ時効取得者、第三者への二重譲渡があった場合と同視することができる。そこで、時効取得者と時効完成後の第三者は対抗関係に立ち登記の先後で優劣を決すると解する。(イ)　これを本件についてみると、Bは登記を有していなく先にDが登記を有している。したがって、BはDに対して甲土地の所有権を対抗することができない。ウ　よってBの上記反論は認められない。⑶ 以上よりDのBに対する請求は認められる。第二問1. 　CのBに対する本件売買契約によって生じた50万円の代金債権に基づく請求は認められるか。⑴ まず、本件売買契約は2023年4月10日に有効に締結されている。そして、本件売買契約によって生じた代金債権は、AからCへと譲渡(466条1項本文)されており、譲渡人たるAが債務者たるBに債権譲渡の通知(467条1項)をし通知は到達している。したがって、Cの上記請求は認められるようにも思える。⑵ もっとも、これに対しBは本件売買契約の目的物引き渡しをAは行っていないため「債務を履行しない場合」(541条１項本文)にあたり解除したとして、自己の代金支払債務は消滅しこのことをCに対抗できる(468条1項)旨の反論をすることが考えられる。かかる反論は認められるか。ア　まず、解除が有効に成立するかにつき検討する。　解除が有効に成立するためには、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」で、解除の通知をし、相当期間が経過すること、債務不履行が軽微でないことである。そして「当事者の一方が債務を履行しない場合」とは債務の本旨に従った履行がされない場合をいう。　これを本件についてみると、本件売買契約におけるAの債務は本件ワイン100本をBに譲渡することであり、食品の卸売業のBに対するものであることを考えると飲用に適した品質を持つ銘柄αのワインを渡すことが要求される。そして、本件ワインは、引き渡し前の8月２０日の落雷による甲の冷蔵設備の故障により飲用として適さない程度に品質が低下している。また、かかる品質の低下の原因は引き渡し前でありBの帰責性によるものでもない。そのため、本件ワインをBに引き渡したとしても品質が飲用に達していない以上債務の本旨に従った履行がなされたとはいえない。そしてその後もAは代替品をBに引き渡していない。　したがって、「当事者の一方がその債務を履行しない場合」といえる。　そして、Bは一旦9月15日に債権の履行の催告をしている。債権者に二重の催告を要求することは債権者にとって酷であるから、債権の催告から相当期間が経過すれば、541条1項本文にいう相当の期間の経過がしたとされると解する。そして、Bの前記催告から約1か月経っているため、相当期間が経過したといえる。　また、解除の通知もAに到達している。　「軽微」であるかは、「債務の発生原因及び取引上の社会通念」にしたがって判断する。上記のような契約内容からすれば、債務の不履行が軽微とはいえない。　よってBによる本件売買契約の解除は有効である。イ　もっとも、AからCに代金債権が譲渡されたのは8月1日でBに通知が到達したのも同日であり、落雷による品質の低下や解除がなされたのは譲渡後である。そのため、「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」といえず本件売買契約の解除をCに対抗できないのではないか。「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」の意義が問題となる。(ア)　そもそも461条1項が抗弁の承継を定めた趣旨は、債権譲渡に関与しない債務者が譲渡によって不利益が被らないようにするためである。　そこで、「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」とは対抗要件具備時までに抗弁事由が発生していることをいうのではなく抗弁事由発生の基礎となる事由が存在していれば足りると解する。そして、抗弁事由の発生の基礎は債務者保護の観点から広くとらえるべきである。(イ)　これを本件についてみると、解除の原因である債務不履行や落雷による品質の低下はBへの通知の到達以後である。もっとも、Bへの通知の到達以前に本件売買契約の履行はなく、本件売買契約が解除されるおそれがある以上解除の抗弁の発生の基礎は生じているといえる。　したがって本件においてもBは解除を「対抗要件具備時までに譲渡人に対して生じた事由」としてCに対抗できると解する。ウ　よって、Bの上記反論は認められる。⑶ 以上よりCの請求は認められない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

ロー入試参考答案集

2024年 民法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　憲法 １.  月刊雑誌「県政ジャーナル」９月号の印刷、頒布等の禁止を命ずる仮処分（以下「本件仮処分」という。）は、「検閲」(憲法 21条2項前段)にあたるとして、絶対的に禁止されないか。⑴ 同条の「検閲」とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指すと解すべきである。⑵ 本件仮処分は、裁判所が行う処分であるが、非訟的な性格を有するため、行政権が主体となる処分と同視できる点があることは否定できない。しかしながら、本件仮処分は、個別的な私人間の紛争について、当事者の申請に基づき差止請求権等の私法上の被保全権利の存否、保全の必要性の有無を審理判断して発せられるものであるため、表現物の内容を網羅的一般的に審査するものとは言えない。⑶ したがって、本件仮処分は、「検閲」には当たらない。２.⑴ もっとも、本件仮処分は、「県政ジャーナル」９月号という表現物の印刷、頒布等の禁止を命ずるものであるため、表現の自由(憲法21条1項)を制約するところ、この制約は同号の発表前に行われたものであるため、事前規制にあたる。　表現行為に対する事前抑制は、表現物が自由市場に出る前に抑止してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きいと考えられる。そこで、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうると解される。⑵ 実体的要件　本件仮処分は、本件記事に県知事選挙に立候補予定であるYについて、「天性の嘘つきである」「市長在任中に建設業者から多額の金員を受け取っている」などが記載されていたが、それらは明白な虚偽であったことを理由とするものであり、本件訴訟物は人格権としての名誉権の侵害に基づく差止請求権であるところ、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実にかかり、その目的が公益を図るものである場合には、当該事実が真実であることの証明があれば、右行為には違法性がなく(刑法230条の2第1項参照)、また、真実であることの証明がなくても、行為者がそれを事実であると誤信したことについて相当の理由があるときは、故意又は過失がないため、差止請求権は発生しない。　しかし、本件仮処分は、前記のように、事前抑制に該当するものであることから、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。　そうすると、本件記事は公職選挙の候補者に対する評価・批判等の表現行為であるため、公共の利害に関する事項であるということができ、憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、本件仮処分は、原則として許されないものといわなければならない。もっとも、その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ、有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから、かかる実体的要件を具備するときに限って、例外的に本件仮処分が許されるものというべきである。　本件記事の内容は真実でないため、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞がある場合には、本件仮処分は許される。⑶ 手続的要件　本件処分が事前規制にあたることからすると、その対象が公共の利害に関係する事項の表現行為である場合には、口頭弁論・債務者審を必要とするのが原則であり、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できる場合に限り、例外的に口頭弁論・債務者審尋を要しないものと解される。　本件処分は無審尋で決定されているが、債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できるか否かは明らかではない。３. 以上より、Xには、本件記事によりYが重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があると認められず、又は債権者の提出した資料又は顕著な事実も含むによって実体的要件の充足性を認定できることが認められない場合には、本件仮処分は違憲・違法となる旨を提示すべきである。以上

2022年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

 The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　民法 問題1小問1１. 法律構成⑴ 本件不動産の明渡し請求　B・Cは本件不動産の持分権に基づき、Aに対して明渡し請求をすることが考えられる。⑵ 使用料相当額の支払請求　B・Cは、民法（以下、略）249条2項に基づいて、Aの持分を超える部分の対価の償還請求として使用料相当額の請求をすることが考えられる。２, 上記請求の検討⑴ 本件不動産の明渡し請求　この点、A・B・Cはそれぞれ本件土地の持分権を3分の1ずつ有していることから、Aは少数持分権者となる。したがって、過半数である3分２の持分を有するB・Cによる明渡し請求を拒むことができないように思える（252条1項参照）。　しかし、Aとしては、自らも本件不動産の持分を有しており、本件不動産を使用できると反論することが考えられる。　この点、少数持分権者であっても、持分権者は当該共有物全体の使用権を有している（249条1項）。そのため、多数持分権者といえども当然に当該共有物の明渡しを求めることはできず、明渡しを求めるには共有者間で使用方法についての特段の合意があるなど明渡しを求める理由を立証しなければならない。　これをみるに、本件では、Ａ、Ｂ、Ｃの間に本件不動産の使用について特段の合意はなく、協議されたこともなかった。したがって、BＣによる上記請求は認められない。⑵ 使用料相当額の支払請求　もっとも、Ａは「他の共有者に対し、自己の持分を超える使用の対価を償還する義務を負う」（249条2項）からＡは、自己の持分を超える3分の２の持分の使用料相当額をＢＣに支払うことができる。よって、ＢＣは、Ａの持分を超える３分の２持分にかかる使用料相当額の支払を求めることができる。小問2１.　法律構成　Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対して所有権登記の抹消登記手続を請求することが考えられる。２.　上記請求の当否⑴ Dは、自己が「第三者」（177条）であるとして、Bの請求を拒むことが考えられる。　この点、177条の趣旨は、物権変動を公示することにより、自由競争の枠内にある正当な権利利益を有する第三者を保護し、物権変動の動的安全を図った点にある。そこで、「第三者」（177条）とは当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと考える。　本件では、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であり、Ｄはその部分については無権利者から本件不動産を購入していることから、そもそもDは本件不動産の所有権を取得していない。登記には公示の機能はあるが、公信の機能はない。したがって、Dは、Ａは自己の持分を超えた部分については無権利者であるから、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者とはいえない。　よって、Dは「第三者」には当たらず、上記反論は認められない。⑵ 以上より、Bは、本件不動産の持分権に基づき、共有物の保存行為（252条5項）として、Dに対してＡの持分を超えた部分についてのみ抹消登記手続を請求することができる。問題2小問1１. Bは、本件手付が解約手付（557条1項）にあたるとして、Cに400万円支払って本件契約を解除することが考えられる。Cはこれに対して本件手付は違約手付に過ぎない旨反論すると考えられる。そこで、本件手付が解約手付としての性質を有するか検討する。２. 一般に、違約手付は契約の結束を強め、解約手付は契約の結束を弱めるといわれる。しかし、違約手付は債務不履行があった場合に手付によって定められた額の支払をして契約関係から逃れられるという性質に着目すれば、必ずしも違約手付は契約の結束を強めるとは限らない。そこで、手付は違約手付と解約手付の両方の性質を併せ持つことができると考える。３.  まず、本件手付は、「Bが不履行の場合、Bは受領した手付金の倍額をCに支払うものとし、Cが不履行の場合、Cは手付金の返還請求権を放棄するものとします」との契約書が交わされているから、債務不履行の場合の処理を記載した違約手付の性質を有するといえる。しかし、本件手付は、Bが債務不履行をした場合には手付金の倍額を払うことで解約できる趣旨の手付であるとも解することができる。この点に着目すれば、本件手付は違約手付と解約手付の双方の性質を持つ手付ということができる。４. したがって、Bは本件手付金を支払って、本件契約を解除することができる。小問21. BはCとの間でA所有の甲土地の売買契約を締結しているところ、かかる契約は他人物売買（561条）に当たる。他人物売買を締結した場合、売り主は「権利を取得して買主に移転する義務を負う」（同条）ところ、本件では、BはCに対して甲土地の所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負うことになる。　もっとも、本件では、BはAから甲土地所有権を購入することができず、CがAから同土地を購入するに至っていることから、上記債務は「取引上の社会通念に照らして」履行不能（412条の2第1項）となっている。　そして、履行不能の場合には、これによる損害賠償請求（412条の2第2項・415条1項）と解除（542条1項1号）をすることができる。２. 1200万円の損害賠償請求の可否⑴ 損害賠償請求の可否　もっとも、債務の不履行が「債務者の責めに帰することができない事由によるものである」場合（415条1項ただし書）には損害賠償請求をすることができない。　本件では、BはCに対して甲土地所有権を取得したうえでこれをCに移転する債務を負っているところ、かかる債務は甲土地所有権を最終的にCのもとに移転するといういわゆる結果債務であると考える。Bが履行不能に陥った原因は、AがBに対して4000万円以下で甲土地を売却するつもりはないとして甲土地所有権を取得できなかったことから、しびれを切らしたＣがＡから甲土地を直接購入したことによるが、561条からBは代金4000万円であっても甲土地を購入しその所有権を取得すべきであったといえ、Ｂの履行不能は、「債務者の責めに帰することができない」とはいえない。したがって、CはBに対して損害賠償請求することができる。⑵ 賠償の範囲　損害賠償の範囲は、「通常生ずべき損害」（416条1項）と「特別の事情によって生じた損害」（同条2項）であるところ、前者は相当因果関係の範囲の通常損害を、後者は予見可能性の認められる特別事情に基づく通常生ずべき損害のことを指すと解する。　Ｃの主張する損害は、本来2800万円で購入できたのにもかかわらず、4000万円で購入することになり生じることになった差額分1200万円の損害である。たしかに、相場価格とAの提示する価格の差額分の損害がCに生じることはBにとって予見可能であったのだから、特別損害（416条2項）として損害賠償請求できるようにも思える。　しかし、当初のBC間契約では、甲土地の売買価格は3000万円であり、Cはこれに同意していたのであるから、信義則（1条2項）上、契約で合意された3000万円と実際の購入価格である4000万円の差額1000万円についてのみBに請求できると考える。⑶　以上より、CはBに対して1000万円の損害賠償請求をすることができる。３. 解除の可否　債務の不履行が「債権者の責めに帰すべき事由によるものである」（543条）場合には解除をすることができない。　本件履行不能については上記のとおり、Ｂに帰責事由がないとは言えないものの、履行不能の直接の原因は、ＣがＡから直接甲土地を購入したことで、ＢがＡから甲土地を購入することができなくなった点にある。そのため、本件の履行不能は、「債権者の責めに帰すべき事由による」ものとも思える。　しかし、そもそも、ＣがＡから直接甲土地を購入することとなった要因は、Ｂが他人物である甲土地についてＣと売買契約を締結したが、代金の折り合いがつかず、Ａから甲土地を取得できなかった点にある。そのため、Ｂが自己の帰責事由を棚上げにして、ＣがＡと直接交渉をして甲土地を取得したことについての責任を追及することは信義則に反する。　したがって、Cは本件契約を解除することができる。以上

2022年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　刑法 第1　甲の罪責１. 甲が睡眠薬をＶのコップに入れて飲ませた行為に、昏睡強盗未遂罪(243条、239条)が成立しないか。⑴ 「実行」の「着手」(43条本文)は、構成要件的結果発生の現実的危険が生じた時点で認められる。　本件では、甲が睡眠薬をVのコップに入れて飲ませた時点で、甲が昏睡する現実的危険が生じたといえるから、昏睡強盗罪の「実行」の「着手」が認められる。⑵ もっとも、Vはなかなか眠らず、昏睡結果「を遂げなかった」。⑶ 甲はＶに睡眠薬を飲ませて同人を眠らせ、現金を奪おうとしているから、昏睡強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意(38条1項本文)が認められる。⑷ 以上より、上記行為に昏睡強盗未遂罪が成立し、後述の通り乙との間で共同正犯となる。２. 甲がVの顔面を右手拳で殴った行為に、強盗致傷罪(240条前段)が成立しないか。⑴ まず、甲は「強盗」にあたるか。ア　「暴行」(236条1項参照)とは、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。かかる程度に至っているか否かは、社会通念に照らして客観的に判断すべきである。　本件では、甲はVの顔面という身体の枢要部を右手拳で殴り、Vに対し強度の有形力を行使している。また、甲は28歳の男性であり、40歳の女性であるVに比して、体力・力量の面で優っていると考えられる。さらに、上記行為はスナックという密室で行われており、Vが第三者に助けを求めることが困難な状況であった。　よって、上記行為はVの反抗を抑圧する程度のものであり「暴行」にあたる。イ　そして、甲は、上記暴行によりVを気絶させ、棚の引き出しを開けて丙と共に現金30万円という「財物」を持ち去り「強取」した。ウ　したがって、甲は「強盗」(240条)にあたる。⑵ 甲は上記行為により、Ｖに加療２週間を要する頭部外傷を負わせ、その生理的機能を毀損させたから、「人を負傷させた」といえる。⑶ 甲は上記行為により現金を手に入れようとしていたから、強盗罪の客観的構成要件該当事実を認識・認容しており、同罪の故意が認められる。⑷ 以上より、上記行為に強盗致傷罪が成立し、後述の通り丙との間で強盗罪の限度で共同正犯となる。第２　乙の罪責１. 甲の上記行為につき、乙に強盗致傷罪の共同正犯(240条前段、60条)が成立しないか。⑴ 共同正犯の本質は、結果に対して心理的因果性を与えて自己の犯罪を実現する点にあるから、共同正犯の成立には、①共謀（意思連絡及び正犯意思）と②共謀に基づく実行行為が必要である。⑵ 本件で、甲乙間にはVに対する昏睡強盗罪の意思連絡がある。そして、乙は甲と同棲しており、現金を手に入れようとしている甲と強盗罪を共同し得る関係にあっただけでなく、乙も不景気のためアルバイト先を解雇されてしまい、Vに対する強盗に及ぶ動機があったから、正犯意思が認められる。したがって、乙には甲との①共謀が認められる。⑶ もっとも、甲はVに睡眠薬を飲ませるにとどまらず、暴行に及んでおり、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為が認められないのではないか。ア　この点、共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められるから、②共謀に基づく実行行為が認められるには、構成要件的結果に因果性が及んでいることが必要である。イ　本件では、甲乙間では、睡眠薬をママに飲ませて眠っている間に現金を持ち去ることが共謀されていたから、昏睡強盗未遂罪の②共謀に基づく実行行為は認められる。しかし、その際に絶対に他人を傷つけないことが共謀内容になっていたにもかかわらず、甲はVの顔面を右手拳で殴るという暴行に及び、Vに傷害を負わせているから、当初の共謀内容と実際の犯行内容が異なっている。ウ　よって、強盗致傷罪につき②共謀に基づく実行行為は認められない。２. 以上より、乙には甲との間で昏睡強盗未遂罪の共同正犯が成立するにとどまる。第3　丙の罪責１. 甲の上記行為につき、丙に強盗致傷罪の共同正犯が成立しないか。⑴ 甲と丙との間には、Ｖから現金を奪うという強盗罪の意思連絡がある。また、丙は自分も現金が欲しいという動機の下、丙は棚の引き出しを開けて現金を取り出すという財物奪取行為に加担しているから、犯行に重要な役割を果たしており、正犯意思が認められる。したがって、丙には乙との①共謀が認められる。⑵ もっとも、Ｖに対する暴行に加担していない丙に、強盗致傷罪の②共謀に基づく実行行為は認められないのではないか。承継的共同正犯の成否が問題となる。　後行行為者が、構成要件的結果に対して因果性を及ぼした場合には、②共謀に基づく実行行為があったとして、承継的共同正犯の成立を認めることができる。　本件では、甲の暴行の後に現金の奪取に加担した丙は、甲の暴行によるVの反抗抑圧状態を利用して現金を奪取し、強取結果に因果性を及ぼしたといえるから、②共謀に基づく実行行為は認められる。　一方、共謀加担前の傷害結果は丙が関与した時点で発生している以上、丙が傷害結果に共謀及びこれに基づく暴行の因果性を及ぼすことはできず、②共謀に基づく実行行為が認められない。　したがって、甲の上記行為につき、丙には強盗罪の限度で②共謀に基づく実行行為が認められる。⑶ では、致傷結果につき承継的共同正犯が成立しないとしても、207条が適用されるとして丙は強盗致傷罪の共同正犯の罪責を負わないか。ア　この点、同条は、共犯類似事案における傷害原因たる暴行の特定困難に対処する特例であるから、承継的共同正犯が成立しないとしても207条は適用され得る。イ　もっとも、強盗致傷罪については、「傷害した場合」という文言と整合しないし、同条は犯罪事実の立証責任を転換する例外的規定であることからすれば、傷害罪以外の犯罪に207条を適当すべきではない。　そこで、207条は強盗致傷罪には適用されない。２. 以上より、丙には甲との間で強盗罪の限度で共同正犯が成立する。以上

2022年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　行政法 問題1設問1　行政手続法（以下、「行手法」とする。）制定前における行政処分の違法自由となる手続きの瑕疵が問題となった判例は、個人タクシー事件と群馬中央バス事件の2つである。　両判決は、個別法に規定されていた手続を履践しているか、そして仮に手続上の瑕疵があった場合には、当該瑕疵が無ければ行政庁が異なる処分を下した可能性があるか否かという基準から処分の取消事由に当たるかどうかを判断している。設問2　一方で、行手法制定後においては、行手法による手続保障の趣旨を重視し、行手法上の明文規定である告知・聴聞、理由の提示、文書の閲覧、審査基準の公開・設定等の重要な手続きを欠いたような場合に、当該手続上の瑕疵が処分の取消事由になる。問題2１. 訴えの利益とは、当該取消請求の当否につき判決をする必要性が存することをいう。２. 本件では、Xによる公文書の公開請求がなされ、これが非公開決定を受けている（以下、「本件決定」とする。）。一方で、取消訴訟継続中に、当該公文書が書証として提出されているところ、一見すると、かかる書証の提出によってXは公文書の閲覧をすることができたのであるから、公開請求の目的は果たされているといえ、訴えの利益は消滅するようにも思える。　しかし、本件条例では、公文書の「公開」は、「公文書を閲覧に供し、又は公文書の写しを交付すること」としている（本件条例2条3項）。そして、県民が文書の公開を請求（本件条例5条）し、実施機関が公開の可否を決定しなければならないとされている（本件条例8条1項）ことから、県民に公文書の閲覧を請求する権利のみならず、写しの交付を受け取る権利を含めた公文書の「公開」を請求する権利が認められていることになる。そうであるならば、訴訟において書証として当該公文書が提出されたとしても、当該文書の写しの交付を受け取ることはできていないから、法律上の利益が失われたとはいえない。３.　したがって、訴えの利益は消滅しない。以上

2022年 行政法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　商法 第１問１. Bの主張　Bは、本件総会の招集通知が自身に発せられていないことは会社法（以下法令名略）299条1項に違反することを理由に、本件総会決議において、「株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）として決議の取消を請求する（831条1項柱書）。　Bは甲会社の「株主」である。そして、本件総会決議は令和3年6月25日に行われており、現在は同年7月10日であるから「三箇月以内」といえ、期間制限については問題ない。２. 主張の当否⑴　株主名簿の名義書換がされていないから、Bが「株主」（831条1項）にあたるかが問題となる。ア　株主としての地位を会社に対抗するには株主名簿の登記が必要となる（130条2項・1項）ところ、Bは株主名簿の名義書換を得ていないから、甲社に対して株主の地位を対抗することができないのが原則である。　しかし、名義書換の制度趣旨が株主名簿による株主の集団的・画一的取り扱いを可能にし、会社の事務処理便宜を図る点にある。そうであるならば、名義書換を不当拒絶した会社は信義則（民法1条2項）に反し、かかる制度による保護に値しないといえる。　そこで、会社が名義書換を不当拒絶した場合には、株主は名義書換なくして会社に対して株主であることを主張し得ると考える。イ　甲会社は株券発行会社であるから、株券を提示して名義書換を請求すれば、手続として十分である（133条1項・2項・会社法施行規則22条2項1号）。そして、Bは本件株券を提示して株主名簿の名義書換を請求しているから、Bは必要な手続きを履践している。　それにもかかわらず、甲会社は過失により本件株式の名義書換をしなかったのであるから、かかる拒絶は不当拒絶にあたる。ウ　したがって、Bは株主の地位を甲社に対して対抗できることができ、よって、Bは「株主」（831条1項）にあたるから、株主総会決議の取消の訴えの原告適格が認められる。⑵ 株主総会においては、株主に対して招集通知をしなければならない（299条1項）。本件では、Bが株主なのであるから、甲社はBに対して招集通知を発しなければならない。にもかかわらずBに対する招集通知を欠いているから、299条1項に違反する。　したがって、株主総会の招集の手続…が法令…に違反」する（831条1項1号）といえる。⑶ 「招集の手続…が法令…に違反する」場合であっても、その違反が「重大でなく」、かつ、「決議に影響を及ぼさない」ものである場合には裁量棄却の余地がある（831条2項）。　株主にとって株主総会は会社に対し意見表明をする重要な機会である。その傘下の機会を確保するのが299条1項の趣旨である。よって、招集通知が発せられていないことは、299条1項の趣旨を没却する重大な違法に当たる。したがって、裁量棄却は認められない。⑷ 以上より、Bの主張は認められる。第2問１. Xは新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起して本件株式発行の無効を主張すると考えられる。かかる主張は認められるか。　Xは「株主」（828条2項2号）である。そして、株式の効力は払込時に生じる。　本件募集株式の払込金額の払込（出資の履行）が令和2年7月20日に行われているから、本件募集株式の効力は同日に生じている。Y社は非公開会社であるため、令和3年6月20日時点では効力発生から「1年以内」である。　よって、新株発行無効の訴えの提起ができる。２. 募集株式発行は株主総会特別決議で募集事項の決定を行わなければならない（199条1項、2項、309条2項5号）。にもかかわらず、本件募集株式の発行に際して、株主総会による募集事項の決定が行われていない点で瑕疵がある。３. 上記瑕疵が募集株式発行の無効原因となるか⑴ 828条1項には募集株式発行の無効の訴えにおける無効原因が法定されていない。　そして、募集株式の発行は利害関係人が多数発生するから、その効力については法的安定性を重視すべきである。また、募集株式発行は取引行為としての性質も有することから、取引の安全の観点も考慮する必要がある。そこで、無効原因は重大な法令・定款違反の場合に限るべきであるもっとも、非公開会社においては、募集株式発行によって株式の持分割合に変動が生じる点で既存株主に対する不利益の程度が大きいことから、この点を考慮して非公開会社において株主総会の特別決議を欠く募集株式の発行がなされた場合には重大な法令違反として無効原因となると考える。⑵ Y社は非公開会社である。そして、募集事項の決定について株主総会を欠いている。　本件募集株式発行は1株1万円で5万株を発行するものであり、その総額は5億円である。Y株式会社の資本金の額が10億円であることを考慮すれば、本件募集株式発行の規模は大きく、かかる株式発行を取消せば法的安定性・取引安全を害する程度が大きいといえる。　一方で、Y会社は非公開会社であるところ、非公開会社における既存株主の持ち株比率に対する利益は特に保護する必要がある。同社の発行済株式総数は10万株であり、本件募集株式発行の発行株式数は5万株であるから、既存株主の株式保有比率を大きく変動させるものであるといえる。　募集株式発行無効の訴えの提起期間を公開会社においては6カ月とする一方、非公開会社では１年としている（828条1項2号）ように、会社法は非公開会社における株主の持株比率に対する利益を特に保護しようとしている。そうであるならば、上記のような法的安定性・取引の安全に対する弊害があるとしても、既存株主の持ち株比率に対する利益の方が保護する必要が高いといえる。　したがって、本件募集株式発行について株主総会の特別決議を得ていないという瑕疵は、募集株式発行の無効原因となる。以上

2022年 商法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　民事訴訟法 問1１. 自己利用文書（民事訴訟法（以下、法令名省略。）220条4号二）については、民事訴訟法が文書提出義務を一般化し、当事者の実質的対等を図った趣旨から、その該当性は、該当性は限定して解釈すべきである。　そこで、「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」とは、①専ら内部の者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されていないこと（内部利用目的・外部非開示性）に加えて、②開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められること（実質的不利益性）、③当該文書の提出が命じられても自由な意思形成が害されるおそれがない等の特段の事情のないことの3つの要件を満たした文書のことを指すと考える。２. これを金融機関の貸出稟議書を例にすると、以下のように説明することができる。⑴ まず、貸出稟議書は、金融機関において融資の決裁に際して作成される稟議書であるところ、稟議書は専ら内部の意思形成における過程をなすものであり、外部にこれを公表する予定のあるものではないから内部利用目的・外部非開示性が認められる（①）。⑵ 次に、貸出稟議書には融資の相手方についての評価や意見が記載されるものであることから、かかる文書が開示されると当該金融機関の取引相手からの信頼を失うことが想定される。この点に着目すれば、実質的不利益性も認められる（➁）。⑶ また、貸出稟議書が公開されるとすれば、金融機関は裁判手続きによって貸出稟議書が公開されることを念頭にこれを作成しなければならなくなり、金融機関の自由な意思形成が阻害されるおそれがあるといえる。したがって、自由な意思形成が害されるおそれがないとはいえず、特段の事情がないといえる（③）。⑷ 以上より、貸出稟議書は自己利用文書（220条4号二）に該当する。問2１.　Yが控訴しなかった場合　Xは控訴をして請求を拡張することができるか。　控訴をするには控訴の利益が必要である。処分権主義（246条）の下、自らの責任で審判対象を設定し全部勝訴した者に、上訴による不服申立てを認める必要はなく自己責任を問いうる。　そこで、控訴の利益は申立てと判決とを比較し、質的・量的に前者が後者より大きい場合に認められると考える。したがって、原則として、原審で全部勝訴判決を受けた当事者は原則控訴の利益を有しない。　本件では、Xは第1審判決で全部認容判決を受けている。また、予備的相殺や一部請求、後遺症損害等の自己責任を問いえない特段の事情も存在しない。したがって、申立てと判決とを比較し、質的・量的に前者が後者より大きいとはいえず、かかる場合にXに控訴の利益はない。２. Yが控訴した場合　Yが控訴した場合には、附帯控訴により請求を拡張することが考えられるも、上記のとおり、Xは控訴の利益を有していないのであるから、附帯控訴するのに控訴の利益が必要となるかが問題となる。　これについて、附帯控訴は公訴権消失後であっても主張することができる（293条1項）。そして、附帯控訴は、控訴人は請求の範囲内で不服申立ての範囲を拡張することができるのに、被控訴人がそれをなし得ないのは当事者間の公平を害するとして、当事者間の公平を図ろうとする点に制度趣旨がある。　そうであるならば、附帯控訴は控訴の一種としてではなく、控訴審における特殊の攻撃防御方法であると解するのが適当である。　したがって、附帯控訴をするに際して控訴の利益は不要であり、Xは附帯控訴によって請求を400万円に拡張することができる。以上

2022年 民事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2022年　刑事訴訟法 問題1　同種前科・類似事実による犯罪事実の立証が原則として禁止される理由は、同種前科から推認される悪性格は、被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価につながりやすく、そのために事実認定を誤らせるおそれがあり、また、これを回避し同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生じるなど、その取調べに付随して争点が拡散するおそれもあるからである。　もっとも、①前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を備えていること、②起訴に係る犯罪事実がこの顕著な特徴について相当程度類似していることから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものである場合には、同種前科を被告人と犯人の同一性の証明に用いることを例外的に許容しうる。　なぜならば、上記場合には、人格評価を低下させる危険・争点拡散の危険を凌駕する程に強く被告人の犯人性を推認することができるからである。問題2小問1１. K警察官らによる捜索は、逮捕に伴う捜索（220条1項2号）として適法か。２. 本件ではK警察官らが甲を令状により通常逮捕しているため「199条の規定により被疑者を逮捕する場合」（220条1項柱書）にあたる。そして、甲は強盗致死傷の被疑事実により通常逮捕されており、かかる被疑事実に関連する証拠物を所持している疑いがあるから、甲の着衣のポケットや所持していたセカンドバッグの中を捜索する「必要があるとき」にあたる。もっとも、捜索を行った場所は逮捕現場から約2キロメートル、時間にして約10分のA警察署であるところ、「逮捕の現場」（220条1項2号）といえるか問題となる。３. この点、逮捕に伴う捜索差押が無令状で許容される（同条3項）趣旨は、逮捕現場に被疑事実に関連する証拠物が存在する蓋然性が高く、令状裁判官の事前審査を経ずとも捜索・差押の「正当な理由」が一般的に認められることから、令状主義の合理的な例外として肯定される点にある。　そして、被疑者のいる場所を移動しても被疑者の身体・所持品に証拠物が存在する蓋然性は変化しない一方、「逮捕の現場で」という文言上の限界もある。　そこで、逮捕した被疑者の身体又は所持品に対する捜索・差押である場合においては、逮捕現場付近の状況に照らし、被疑者の名誉等を害し、被疑者の抵抗による混乱を生じ、又は現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索・差押を実施することが適当でないときには、速やかに被疑者を捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施することも、「逮捕の現場」における捜索・差押と同視することができる。４. 本件では、甲を逮捕した場所の周囲に野次馬が集まり騒然としたから、その場で直ちに捜索・差押を実施することができないときにあたる。そして、K警察官らは逮捕現場からパトカーでわずか約10分の警察署に連行し、速やかに被疑者を捜索差押の実施に適する最寄りのA警察署まで連行しているから、K警察官らの捜索は「逮捕の現場」におけるものと同視できる。５. したがって、K警察官らによる捜索は、逮捕に伴う捜索として適法である。小問2１. K警察官らによる捜索は、逮捕に伴う捜索として適法か。２. 逮捕に伴う捜索差押が無令状で許容される趣旨は上記の通りであるから、　「逮捕の現場」とは、捜索差押許可状を請求すれば許容されるであろう相当な範囲、具体的には逮捕場所と管理権を同一にする場所的範囲であると考えるべきである。３. 本件では、甲を逮捕したのはB携帯電話ショップの休憩室であり、その管理権はB携帯ショップにある。一方で、捜索の対象となった場所はB携帯電話ショップの休憩室内のロッカーであるところ、ロッカー自体はB携帯ショップの支配に属するといえるが、ロッカーの中については、その当時ロッカーを使用している者の管理支配権下にあるといえる。なぜならば、ロッカーは通常、使用している者のみがあけることを想定されているという性質から、ロッカー使用者のプライバシーの領域であるといえるからである。　したがって、逮捕場所と管理権を同一にしているとはいえず、K警察官らによる捜索は、「逮捕の現場」でされたとはいえない。４. 以上より、K警察官らによる捜索は、逮捕に伴う捜索差押として適法とはならず、無令状捜索として令状主義を定める218条1項に反し違法である。以上

2022年 刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】日本大学法科大学院2023年　刑法１.　甲がVの頭部を洗面器及び革バンドで5回殴った行為について、傷害致死罪（刑法（以下、法令名略）205条）が成立しないか。⑴ア　「傷害」とは、人の生理的機能を害する行為をいう。イ　甲は、洗面器という比較的硬度のある道具及び革バンドという鞭に類似する道具を用いて、人の枢要部たるVの頭部を5回殴っており、かかる行為は人の生理的機能を害する行為といえ、「傷害」にあたる。　そして、Vは上記行為により転倒して後頭部をA組飯場のコンクリート床に打ち付けて意識を消失しており、「傷害し」たといえる。⑵ア　Vは結果的に死亡しているところ、甲の上記行為に「よって」Vが「死亡」したといえるか。Vは、甲によってB港に運ばれた後、死亡に至る前に、第三者により、その頭頂部を角材により数回殴られるという介在事情があるところ、因果関係の存否が問題となる。イ　因果関係は、偶発的な結果を排除し、帰責の範囲を適正なものにするために求められるものである。　したがって、条件関係の存在を前提に、実行行為に含まれる危険が現に発生した結果に現実化したといえる場合に因果関係は肯定される。　そして、介在事情がある場合には、①行為の危険性の大小、②介在事情の異常性の大小、③介在事情の結果への寄与度を考慮して判断する。ウ　まず、甲の上記行為がなければ、Vは死ぬことはなかったといえ、条件関係は肯定される。　たしかに、Vは、第三者により、その頭頂部を角材により数回殴られているところ、かかる介在事情は異常性が高いものである。しかし、第三者による当該暴行はVの死亡を幾分か早めるものに過ぎず、Vの死亡結果への寄与度はそこまで高いものでない。また、上記のとおり、第三者の行為のVの死亡結果への寄与度がそこまで高いものでないことからすると、甲の上記行為が結果へ直接の寄与をなしているといえ、甲の行為の危険性は極めて高いといえる。　よって、甲の上記行為に含まれる危険が現に発生したVの死亡結果へと現実化したと評価できる。　したがって、甲の上記行為に「よって」Vが「死亡」したといえ、因果関係が認められる。⑶なお、甲には、上記行為当時少なくとも、傷害致死罪の基本犯たる暴行罪（208条）の故意（38条1項本文）が認められるから、その結果的加重犯たる傷害致死罪の主観的構成要件も充足する。２.　以上より、甲の上記行為には、傷害致死罪1罪が成立する。以上

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