The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　民事系設問（１） (ア) について１. Fは、競売により甲土地の所有権を得ていること、またCが丙建物の存在によりこれを占有していることから、Cに対し、所有権(民法(以下法名略)206条)に基づく返還請求権としての丙建物収去及び甲土地明け渡し請求を行っているところ、これに対してCは、丙建物には法定地上権(388条)が成立しCは甲土地の占有権限を有するのであるから収去する義務は無い旨を反論することができないか。２.　⑴ 法定地上権の要件は、①抵当権設定当時に既に建物が存在していたこと、②抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同じであったこと、③土地と建物のどちらか一方または双方に抵当権が設定されたこと、④抵当権実行の結果、土地と建物の所有者が別々になったことである。　⑵ 本件では、抵当権設定当時と現在とで存在する建物が異なっており、このような場合にも①の要件を満たし、法定地上権は成立することとなるのか、問題となる。　　 法定地上権の意義は社会経済上の不利益の防止と抵当権設定当事者らの合理的意思に配慮する点にある。そのため、土地と建物に共同抵当権が付されていた場合には、抵当権者は建物及び土地の価値の全体を把握する意思であるといえる。その場合、建物の滅失時には土地について法定地上権の負担のない、更地としての価値を把握させることが当事者の合理的意思に適う。また、これを更地としての評価としなければ、容易に執行妨害が可能となり妥当性を欠くことになる。よって、法定地上権の成立は認められない。　　 一方、本件のように、土地についてのみ抵当権を付していた場合、抵当権者は通常その時点で建っていた建物を基準とする法定地上権の成立を覚悟するのみで、新たに作られた建物に対する法定地上権の成立までは認識しておらず、これを認めれば抵当権者に対し不測の損害を与えうる。しかし、上述のとおり、法定地上権は当事者の合理的意思に沿うものでもあるから、抵当権者や買受人が新建物の建築を認識し、またこれに基づいた法定地上権の成立を認容していたような場合には、例外的に新建物を基準とした法定地上権の成立を認めることができる。　⑶ 本件では、AC間では新築建物の建築を想定した抵当権設定を行っていたものの、この点についてFが認識しえたというような事情はない。３. 以上より、乙建物についてのみ①を充足していたものとし、乙建物を基準とする法定地上権の成立のみ認められる。したがって、Cの反論は認められない。　設問（１） (イ)について１. Ｃは口頭弁論の期日に出頭しなかったため、民事訴訟法(以下略)158条より、Ｃの提出した書面記載事項を陳述擬制し、出頭した相手方たるFに対し弁論させることができる。そして、同様に出席をしなかったことで、159条3項の規定より同条1項が準用され、当事者たるFが主張した事実について擬制自白が生じることになる。またFは訴状に甲土地を競売によって手に入れた経緯やＣの占有状況を記載しているため、これは準備書面を兼ねたものとなる(民訴規則53条3項)。そのためFはその準備書面記載の範囲についてのみ主張することができ(161条3項)、同範囲に擬制自白がかかる。159条1項及び3項の但し書きに当たるような事情もなく、自白の擬制は免れない。２. よって、Fの主張する請求原因事実には自白がなされたものと擬制され、弁論主義第2テーゼより裁判所拘束力を生じるという訴訟上の効力を有する。設問（２）について１. 本件抵当権設定契約の締結は会社法上の利益相反取引に該当するか。直接取引(会社法(以下略)356条1項2号)に該当するものではないところ、間接取引(356条1項3号)に該当しないか。　⑴ 356条1項3号の趣旨は、取締役が会社の利益の犠牲のもとに、自己または第三者が不当な利益を防止することにある。そこで、「利益が相反する取引」とは外形的客観的に見て、会社の利益の犠牲のもと取締役が利益を得る形でなされた行為か否かで判断する。　⑵ EはB社の代表取締役であるところ、Eは同時にＣ社の平取締役でもある。そのため、Eが本件抵当権設定契約に関わることで、通常Ｃ社の利益にはならない抵当権設定契約によって、EがC社の犠牲のもとB社代取としての利益を追求する可能性が客観的に認められる。なお、本件契約はDによりなされたものではあるが、それはEの依頼によるものであり、結論に影響しない。　⑶ 以上より、本件抵当権設定契約の締結は間接取引に該当する。２. もっとも、利益相反取引規制の趣旨は取締役が会社の利益を犠牲にする形で自ら利益を得ることを防ぎ、もって会社の利益を保護する点にある。そうだとすれば、かかる規制に違反した取引の効力は原則として無効であるが、取引の安全との調和の観点より、間接取引の相手方等の第三者との関係ではその者の悪意を証明した場合のみ無効主張することができると考える。よって、本件では、Aが利益相反である点及びそれにつき取締役会決議がないことにつき悪意であれば、本件抵当権設定契約の無効について主張することが可能である。以上

ロー入試参考答案集

2021年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　民事系設問1１. XはZに対し、売買契約(民法(以下法名略)555条)に基づき、甲土地所有権移転登記請求を行うことが考えられる。２. 上記請求には売買契約の締結を要するところ、本件では甲土地の売買契約はＹZ間で締結されており、XがZに対し請求をするためには売買契約の契約者としての地位がXに移転している必要がある。そこで、Xとしては539条の2に基づき、契約者としての地位がYからXに対し移転していると主張する。３. 一方、Zの反論として、同条は「契約の相手方がその譲渡を承諾した」ことを要するものであるから、契約の相手方の承諾がない限り同条の効果は発生しない旨を主張する。　本件では、契約の相手方たるZの承諾がないのであるから、同条の効果は発生せず、Xに契約上の地位は移転しない。４. よって、Xの請求は認められない。設問2１. XはZにより本件契約書の真正を争われているため、その文書の真正を証明することを要する(民事訴訟法(以下法名略)228条1項)。　⑴ 「本人の（略）押印」とは、本人の意思に基づいた押印であることを意味する。文書中に本人の印章の印影が顕出された場合には、反証がない限り、その押印が本人の意思基づく押印であることが事実上推定される。なぜなら、日本では印章は本人等が大切に保管使用するものであり、他人が勝手に使用することはないという経験則が存在するからである。その結果、「本人（略）の押印がある」という要件を満たすため、228条4項の適用により、文書全体が本人の意思に基づき作成されたことが推定できる。　⑵ したがって、Xは本件契約書にZの印章が存在することにつき主張立証を行うとともに、Zの反対証明活動に対して適切な反論をするべきである。２. Zとしては、押印がZの意思に基づかないという主張を展開すると考えられる。上記の二段の推定はあくまで「推定」であるから、この推定を覆すための反対証明活動は反証で足りる。具体的には、印章の支配が本人の意思に基づかずに移転した可能性、たとえば、AがZの印章を簡単に持ち出すことができたという事実や、目的外使用の可能性、たとえば他の目的で印章を預託していた事実があれば、それらを主張することが考えられる。設問3１. X社の取締役（「役員」）であるBは、X社に対し会社法（以下略）423条1項の責任を負うか。２. P社の事業は、いわゆる競業取引（356条1項1号）に当たらないか。当たる場合には取締役会の承認を得る必要がある（365条1項、356条1項柱書）が、本件ではBはP社の事業についてX社に報告していないため問題となる。　⑴ まず、Bは取引の主体（「取締役が」）といえるか。BがP社の役員ではないため問題となる。　　 356条1項1号の趣旨は、取締役が会社の利益を犠牲にして会社以外の者の利益を図る行為を防止する点にある。そのため、役員でなくとも、事実上会社を主宰している場合には、取引主体、すなわち「取締役が」に当たると解するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有しており、取締役の選解任（329条1項、339条1項、309条1項）も可能である。加えて、Bの妻であるＣがP社の代表取締役であるから、Cを通じて会社に影響を及ぼすこともできる。そのため、BはP社における事実上の主宰者であると評価できるのである。よって、これを満たす。　⑵ 利益相反取引規制とは異なり、競業取引規制は間接取引を規制していない。そして、前述の条文の趣旨も考慮すると、そのため、「ために」とは、経済的利益の帰属主体を基準として判断するべきである。　　 本件では、BはP社の株式の過半数を有するから、P社が挙げた利益の半分以上がBに帰属する。　⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「株式会社の事業の部類に属する取引」とは、会社が実際に行っている取引と目的物および市場が競合する取引であると解するべきである。本件では、Pは弁当販売を行う会社であり、Xは冷凍食品の販売を行う会社であることから、一見すると競業関係にあるようには思えない。しかし、弁当配送と冷凍食品の配送とでは、簡易的な食事を宅配により提供するという点において一致しているため、目的物が競合しているといえる。加えて、対象地域も甲土地周辺であるから、市場も競合している。そのため、P社の事業は、「株式会社の事業の部類に属する取引」にあたる。　⑶ したがって、P社の事業は競業取引に当たるため、Bが取締役会の承認を得ていないことについて任務懈怠が認められる。３. BはP社の株主であるから、P社の事業の利益である年間5000万円のうちの株式保有割合の分だけ利益を得る。よって、423条2項により、上記の金額が損害と推定され、かかる推定を覆す事実関係もない。４. 加えて、因果関係も認められる。またBは取締役会の承認を得る必要があるにもかかわらずこれを怠っているから、少なくとも過失が認められる。５. 以上より、Bは423条1項の責任を負う。以上 

2022年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　民事系大問１第１（設問）１.　本件抵当権１の設定は、AB間の利益相反行為（民法(以下略)108条2項）として無権代理行為とみなされる結果、追認がなされないことにより無効にならないか。⑴ 相手方が看取することのできない行為者の内心等を利益相反の考慮要素とすれば、相手方に不測の損害を与えかねない。そこで、相手方の取引の安全保護の観点から、「代理人と本人との利益が相反する行為」に当たるかは。行為の外形から客観的に判断すると考える。　これをみるに、BはA名義で借り受けたCに対する借受債務である乙債権を担保する目的で本件抵当権１を設定している。この点、たしかにBはCから借り受けた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりであったから、かかる債務を担保するための本件抵当権1の設定は利益相反行為に当たるとも思える。しかし、Bは乙債権をA名義で借り受けており、行為の外形からみるとA名義の債務の担保のためにA所有の甲不動産に抵当権が設定されたことになるため、利益相反行為は認められない。⑵ したがって、本件抵当権１の設定は、「代理人と本人との利益が相反する行為」には当たらず、利益相反行為として無権代理を構成せず、追認拒絶により無効とならない。２.　次に、本件抵当権１の設定は、代理権の濫用（107条）にあたり無権代理となる結果、追認がないことにより無効とならないか。⑴ これをみるに、Bは、Aから甲不動産の管理処分について代理権を授与されており、「代理人」にあたる。また、Aから授与された管理処分についての代理権には担保借り入れを行うことも含まれており1000万円の借入および本件抵当権の設定は、「代理権の範囲内の行為」といえる。そして、Bは、A名義で借り入れた1000万円を自ら経営する事業の資金として用いるつもりで上記借入及び本件抵当権１の設定という代理行為を行っており、「自己…の利益を図る目的」も認められる。⑵ 以上より、本件抵当権１の設定は代理権の濫用に当たる。そのため、相手方であるCが、かかるBの目的を知り又は知り得たときには本件抵当権１の設定は「代理権を有しない者がした行為」となり113条1項により本人Aの追認がない限り無効となる。大問２第１（小問１）１.　Hは株主代表訴訟（会社法（以下略）847条３項）を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ まず、D社は、非公開会社であるから、「株主」（847条1項、2項）Hは、D社に対し、「役員」であるEの責任追及の訴えを提起することを請求することができる。そして、Hは、Dに対し提訴請求を行ったが、D社は、かかる請求から60日以内に同訴えを提起しなかった。そのため、Hは自らEに対する責任追及の訴えを提起することができる(847条3項)。　よって、Hによる株主代表訴訟の提起は有効である。⑵ では、Eに任務懈怠責任（423条1項）が認められるか。ア　まず、Eは「取締役」である。イ　では、Eは、「任務を怠った」といえるか。EはFに対する自らの債務（丙債権）を被担保債権としてD社を代表して本件抵当権２を設定しているから、かかる行為が利益相反行為（356条1項2号、3号）に当たり、423条3項1号により任務懈怠が推定されないかが問題となる。（ア）これをみるに、まず、「自己又は第三者のために」（356条1項2号）とは、取引安全の保護の観点から自己又は第三者の名義でとの意義であると解するところ、本件抵当権２の設定は、D社とF社の間でなされているから、「自己又は第三者のために」とは当たらない。よって、本件抵当権２の設定は直接取引（356条1項2号）には当たらない。（イ）次に間接取引（同項3号）に当たるかは、直接取引と同程度の危険性が認められるかによって判断する。もっとも、間接取引も事前の承認手続きが必要となるからその範囲を明確にしておく必要がある。したがって、かかる危険性の判断は類型的・客観的に判断すべきである。具体的には、利益相反取締役が取引の当事者として直接的に関与しており、取引条件の決定に影響を及ぼしやすい立場にあることが必要であると考える。　これをみるに、EはD社を代表して本件抵当権２の設定を行っており、抵当権２の設定契約に取引の当事者として関与している。したがって、Eは、契約内容に影響を及ぼしやすい立場にあったといえ、直接取引と同程度の危険性が認められるから、本件抵当権２の設定は間接取引に当たる。（ウ）そして、上記間接取引によって、D社は、丁不動産を失っており「損害」（423条3項柱書）が生じている。同項は利益相反取引に取締役会の承認を得ているかに関わらず、損害が生じた際には任務懈怠を推定することで会社財産の保護を図った規定である。でしたがって、利益相反取締役であるEは、同項1号に該当し、取締役会の承認を得ているものの「任務を怠った」ものと推定される。よって、Eは、「任務を怠った」といえる。ウ　また、Eは、本件抵当権２の設定が間接取引に当たることについて悪意である。エ　そして、上記のとおり、本件抵当権２の実行によってEは丁不動産を競売にかけられ、そこからF社に1000万円の弁済がなされているから1000万円の「損害」が認められ、任務懈怠との因果関係も認められる。オ　したがって、Eには任務懈怠責任が認められる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟を提起して、任務懈怠に基づく損害賠償請求（423条1項）として、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。２.　次に、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」（847条1項）として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できないか。⑴ この点、株主代表訴訟制度の趣旨は、役員相互の特殊な関係から会社が取締役に対する責任追及を怠るおそれがあるため、会社が責任追及しない場合には株主が代わって訴訟を提起できるとすることで株主の利益を保護する点にある。そして、かかる趣旨は、会社法上の取締役としての責任のみならず、取締役が会社に対して負う取引債務に当てはまる。また、取締役は会社に対する忠実義務（355条）により、取引債務を履行すべきである。　したがって、847条1項のいう「責任」には、取引債務も含まれると考える。⑵ そして、本件でD社がEに対して行使しようとする求償権は、Eの債務を被担保債務とする本件抵当権２が実行されたことによって、D社がEに対して取得する求償権である。したがって、かかるEの求償債務は、取引債務といえるからEの求償債務も「責任」に含まれる。⑶ 以上より、Hは株主代表訴訟によって、取締役の「責任を追及する訴え」として、会社のEに対する求償権を行使し、EのD社に対する1000万円の責任を追及できる。第２（小問２）１.　本問では、本件訴訟の被告を誰と考えるかによってHの取るべき対応、裁判所の処理が異なる。そこで以下では、被告をEとする考え方とIとする考え方に分けて検討する。⑴ まず、当事者の確定基準が問題となるところ、当事者が誰なのかは人的裁判籍や当事者能力等、一定の訴訟要件の判断基準となることから、基準を明確にし、当事者を迅速に確定する必要がある。そのため、当事者の確定は訴状の記載を基準とするのが原則である。　もっとも、書面解釈の際、全く形式的に解釈するのならば、具体的に妥当な結論を導くことはできない。　そこで、一切の訴状の表示を合理的に解釈して当事者を判断すべきである。⑵ これを本問についてみると、本問では、訴状の被告欄にEの氏名、及び住所が記載されており、その請求の内容もEのD社に対する責任を追及するものであるから、本件訴訟の被告はEであると考えることができる。　もっとも、Eは本件訴訟の訴状提出前に死亡している。そして、原告はEが死亡していると知っていたならば、その相続人を被告とする訴状を提出していたはずである。したがって、訴状から原告の意思を合理的に解釈して本件訴訟の被告を相続人Iと考えることもできる。⑶ 以上より、本件訴訟の被告は、EともIとも考えることができる。2．まず、被告をIとする考え方を検討する。⑴ この場合、訴状の被告の記載を合理的に解釈してIと考えるのだから、本件訴訟の当事者はもともとIであったことになり、裁判所としては表示の訂正を行い訴状の表示をIと変更することになる。また、Hは裁判所に対し、表示の訂正を求めることになる。3.　次に、被告をEとする場合を考える。⑴ この場合、本件訴訟における被告はEとなるから、それを表示の訂正によって別人であるIに変えることはできない。そのため、裁判所は、被告が存在しないとして訴えを却下するのが原則である。そして、Hは再び被告をIとして訴訟を提起することになる。⑵ もっとも、本件訴訟の第一回口頭弁論期日にIが出頭しているのに一度訴えを却下したうえで再度Iに訴訟を提起するのは迂遠である。そこで、Hは任意的当事者変更の手続きによって本件訴訟の被告をIに変更することを裁判所に請求することが考えられる。ア.　任意的当事者変更は、判例において主観的追加的併合を認めていないことを考慮し、新当事者に対する新たな訴えの提起と旧当事者に対する訴えの取下げが複合された行為であると考える。そのため、任意的当事者変更は、①新訴について旧訴との共同訴訟の要件（民事訴訟法38条）と➁旧訴の取下げの要件（同法261条2項）を満たす場合に許容されると考える。イ.　これをみるに、まずIに対する新訴は、Eの相続人であるIにEの責任を追及する訴えであり本件訴訟と「同一の事実上の・・・原因に基づくとき」といえ共同訴訟の要件を満たす（①）。また、旧訴被告であるEはすでに死亡しており旧訴の取下げにつきEの同意は不要である（➁）。ウ.　以上より、本件では任意的当事者変更が許容される。⑶ したがって、被告がEと考える場合、Hから任意的当事者変更の請求があった場合には、裁判所はこれを認めるべきである。以上

2023年 民事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2021年　刑事系設問1１. XがAの顔面を殴打した行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使たる「暴行」(刑法(以下略)208条)にあたるものであり、これにより急性心不全という身体的機能への侵害、すなわち「傷害」を与え、もって「死亡」(205条)させたものであり、傷害致死罪が成立する。２. 次に、Xが写真に火をつけた行為について非現住建造物放火罪の未遂罪(109条1項、112条)が成立しないか。 未遂罪の処罰根拠は構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起したことにあるのであるから、これが認められる場合には「実行に着手」(43条柱書き)があったもの考える。　⑴ 本件では、Xは灰皿の中の写真を燃やし、これをベッドの上に置くことで火を燃え移らせることを計画していたものの、実際にはベッドの上におくことまでは至っていない。たしかに、ベッドの上に燃えた写真の入った灰皿を置くという、可燃性で燃えやすい材質であることが多い掛け布団に対する延焼を引き起こすおそれの高い行為まではなさなかったものの、サイドテーブルに置いた状態であっても、中の燃えた写真が上記可燃物に飛散し燃え移り、建造物の燃焼を惹起しうる危険性は十分に高かったといえる。よって、非現住建造物を焼損しうる危険性は惹起されていたといえ、「実行に着手」はあったといえる。　⑵ 結果的に、非現住建造物が独立して燃焼を継続する状態に至ってはおらず、「焼損」はない。よって「これを遂げなかった」として、未遂犯の構成要件を満たす。　⑶ もっとも、Xの主観では、Aは気を失っていたに留まっており、Xが行った着手行為は現住建造物放火によるものとの認識であった。そのため、Xの主観と客観的な犯罪発生事実に齟齬が生じており、これをもってXの故意がかけることとなるのではないか、問題となる。　⑷ 故意とは客観的構成要件該当事実に対する認識・認容をいう。そして構成要件は保護法益と行為態様に基づき類型化されたものである。そのため、認識した事実と実際に発生した事実とが構成要件、ひいては保護法益と行為態様について、実質的に重なり合いがあると認められれば、その範囲で軽い罪につき故意が認められる。　⑸ 現住建造物であれ非現住建造物であれ、行為態様は焼損の惹起たる放火という点で共通であり、保護法益も不特定多数の者の生命・身体、また社会的な公共の安全性という点では共通している。よって故意が欠けることはない。　⑹ 以上より、Xに上記罪が成立する。３. また、同行為に殺人罪の未遂罪(199条、203条)も成立しないか。　⑴ AはXの放火行為の際には既に死亡しており、不能犯が問題となる。　⑵ 未遂犯の処罰根拠は上記の通りであり、同様に危険性の惹起があるか判断する。そして、行為は主観と客観の統合体であることから、かかる危険性の判断においては、行為時に一般人が認識し得た事実及び行為者が特に認識していた事実を基礎として、一般人の危険感を基準に判断する。　⑶ 本件では、XはAが死亡していたことの認識は無く、また一般人からしても、殴打行為によって急性心不全に陥らせ、それによってAが死亡していたことは認識しえなかったのであるから、一般人の危険感を基準に判断した場合、なおAを放火によって殺害する危険性は存在したといえ、不能犯は成立しない。　⑷ よってXに同罪が成立する。４. 非現住建造物放火罪と殺人罪の未遂罪は観念的競合(54条1項)となり、それと傷害致死罪は併合罪(45条)となる。 設問2１. 本件DVDは「公判期日における供述に代えて書面」(以下伝聞証拠)を証拠とするものであり、刑訴法(以下略)320条1項により、証拠として採用できないのではないか。２.　⑴ そもそも伝聞証拠は、人間の知覚・記憶・表現・叙述という過程を経るものである。そして、上記各過程には誤りが入り込む可能性が高いにもかかわらず、公判廷外における供述を内容とする証拠については、宣誓(154条、規則116条から120条)、反対尋問（憲法37条2項前段）等の方法によって、供述の信用性を吟味し、内容の真実性を担保することができない。そのような証拠を許容すると事実認定を誤るおそれがあるから、このような証拠は原則として証拠能力を否定されるべきとするものである。　⑵ そのため、伝聞証拠とは公判廷外の供述を内容とするもので、要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいう。　⑶ 本件では、Bの供述は公判廷外の取調室においてなされたものである。また、要証事実はXの犯人性である。そしてBの供述が真実であってはじめてXがAと会い、Aを殺す機会があったことやその動機の存在を証明できるのであるから、真実性が問題となっており、伝聞証拠にあたる。3.では、伝聞例外として例外的に証拠能力が認められないか。本件DVDは検察官の前でなされた供述に関するものであるため、321条1項2号の伝聞例外を検討する。確かにBは事故で「死亡」しているものの、DVDにはBの署名押印はないため、このような場合でも伝聞例外として許容されるかが問題となる。　⑴ この点、署名押印は録取過程の正確性を担保するために要するものであるから、機械的な方法によって正確に録取されたと考えられる場合には署名押印は例外的に不要となる。　⑵ 本件でも、DVDという機械的正確性をもって録取されたBの供述には、Bの署名押印は要しない。　⑶ よって、321条1項2号を満たす。４. もっとも、Bの供述にはAの供述も含まれており、やはりA供述が真実であるからこそXの動機や殺害機会を証明しえるのであるから、Aの供述部分もその真実性が問題となり、伝聞証拠となる。そこで、再伝聞の許容性が問題となる。　⑴ 伝聞例外を満たせば「公判期日における供述に代えて」証拠となるのであるから、324条を適用する基礎がある。そして単なる伝聞も信用性の状況的な保障と証拠採用の必要性とを考慮して伝聞例外を許容しているのであるから、再伝聞過程に同様の信用的保障、すなわち伝聞例外を満たせば証拠能力が認められる。　⑵ 本件では「被告人以外の者」たるBの供述で、「被告人以外の者」たるAの供述を内容とするため、324条2項より321条1項3項を準用する。　⑶ Aは既に「死亡」している。「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」とは、それを証拠とすると否とによって事実認定に著しい差異を生ぜしめることをいうところ、Xの犯人性を吟味するうえでAの供述の有無は大きく影響することは明らかでありこれを満たす。また、BとAは長年の友人であり虚偽の情報を話すことに理由はないと見えるし、Aが終始真面目な顔で話していたという状況からも、「特に信用すべき」ものとして絶対的特信情況があると考えられる。５. よって、DVDを証拠として採用できる。以上

2021年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2022年　刑事系問題１１. X及び Y が共同してAに電話をかけ現金100万円の入った封筒を交付させた行為　⑴ 上記行為についてX、Yに詐欺罪の共同正犯（刑法60条、同法246条1項。以下当該法令名は省略する。）が成立するか。　　ア 「人を欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいう。　　　 これをみるに、X及びYは、Aに対し、それぞれ県庁及び保健所の職員を名乗りワクチン接種について虚偽の説明をしている。Aが、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員ではなく、ワクチンに不備がないことを知っていれば、Zに現金が入った封筒を交付しなかったといえるため、X及びYがそれぞれ県庁及び保健所の職員であること、ワクチンに不備があることは交付の判断の基礎となる重要な事項といえる。そして、X及びYはこれらの事項について虚偽の説明をしているため、X及びYは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をしたといえる。　　　　 したがって、「人を欺」く行為が認められる。　　イ そして、上記欺罔行為によりAは錯誤に陥り、それによってAはZに現金100万円が入った封筒を「交付」している。　⑵ したがって、X及びYに詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。なお、これは後述のように、Zとの関係でも詐欺罪の共同正犯が成立する。２. ZがAから現金100万円が入った封筒を受け取った行為　⑴ 上記行為に詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立するか。ZはX及びYによる欺罔行為後に受け子として上記行為を行っているため、X及びYによる詐欺罪の共同正犯に共同正犯として承継的に加担したといえるかが問題となる。　⑵ 共犯の処罰根拠は、自己の行為が何らかの形で、結果に対して因果性を与えた点に求められる。そうだとすれば、すでに発生してしまった結果に対して因果性を遡り、処罰を肯定することはできない。　　 もっとも、構成要件上一連の複数の行為が予定され、両行為が不可分一体の関係にある場合には、これを切り離して評価するのは不自然であるから、先行行為の効果を利用して後行行為を行った者も先行行為を含めた罪責が問われると考える。　　 この点、詐欺罪は、欺罔行為を手段として、錯誤に陥った被害者方財物の交付を受け、それを受領することによって財物の占有を移転する犯罪であるから、手段としての欺罔行為と占有移転を完成させる行為としての受領行為が不可分一体の関係にあるといえる。　　 そして、本件では、Xが、Zに対し、受け子のバイトであることを明かしたうえで、A宅で封筒を受け取りXの下に運んでもらいたいこと、封筒を受け取る代わりにバイト代1万円を手渡すことを伝えたところ、Zはこれを了承しているため、XZには、詐欺罪の実現についての意思連絡がある。また、Zは、1万円という報酬を得る目的で受領行為という詐欺罪の実現において重要な行為を行っているから、正犯意思も認められる。　　 したがって、欺罔行為後に受け子として参加したZについても詐欺罪の共同正犯が成立する。　⑶ 以上より、Zは欺罔行為後に受領行為についてのみ加担しているものの、先行する欺罔行為まで含めて、詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。３. ZがXに電話をかけ、虚偽の事実を一方的に告げて帰宅しようとした行為　⑴ 上記行為に横領罪（252条1項）が成立するか。　⑵　　ア 横領罪が成立するためには、「自己の占有する他人の物」を「横領した」ことが必要である。　　イ 横領罪は委託信任関係に違背して自己の管理支配下にある財物を領得する罪であるから、ここでいう「占有」とは、濫用のおそれのある支配力、すなわち、行為者が、所有者の委託に基づいて財物を事実上又は法律上管理支配している状態をいうと解する。　　　 本件では、ZはAから受け取った封筒をXの下に運ぶことについて了承しており、Xの委託に基づいて現金が入った封筒を事実上管理支配しているといえる。なお、詐取した財物に関する委託信任関係は刑法上保護に値しないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な委託をも同様に保護すべきであるから、委託関係は正当な権限のある者からの適法な委託であることまでは不要である。　　　 そして、封筒はAの所有物であるから「他人の者」といえる。　　　 したがって、封筒は「自己の占有する他人の物」にあたる。　　ウ 次に、横領罪は領得罪であり、利欲犯としての罪質を有することから、「横領」とは、委託の任務に背いて所有者でなければできないような処分をする意思、すなわち、不法領得意思の外部的な発現行為をいうと解する。　　　 これをみるに、Zは、封筒を自分のものにするため、Xの下に封筒を運ぶという委託の任務に背いて、Xに電話をかけて虚偽の事実を一方的に告げ帰ろうとしており、不法領得意思の外部的発現行為があるといえる。したがって、「横領」したといえる。　⑶ また、Zの行為態様から、故意も認められる。　⑷ 以上より、Zの上記行為に横領罪が成立する。４. YがZの顔面を殴り、Zから封筒を奪った行為　⑴ 上記行為に強盗罪（236条1項）が成立するか。　⑵ 「暴行又は脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の不法な有形力の行使又は害悪の告知をいう。本件では、Yは、いきなりZの顔面を殴って気絶させており、かかる行為は相手方の反抗を抑圧するに足りる不法な有形力の行使といえる。　⑶ そして、「強取」とは、「暴行又は脅迫」を手段として、相手方の意思によらずに財物の事実上の占有を自己が取得し、又は第三者に取得させることをいう。　　 本件では、YはZを殴打してZを気絶させた後、Zから封を奪っていることから、封筒の占有を自己が取得したといえ、「強取」が認められる。　⑷ なお、詐取した財物についてのZの占有は刑法上保護に値せず、封筒は「他人の財物」に当たらないとも思えるが、窃盗罪の保護法益に占有を含むとする立場から窃盗犯人の盗品に対する違法な占有を保護するのであれば、詐取された財物の違法な占有をも同様に保護すべきであるため、封筒は「他人の財物」であるというべきである。　⑸ また、Yの行為態様から、故意及び不法領得の意思も認められる。　⑹ したがって、Yの上記行為に強盗罪が成立する。５. XがYに指示を出してZを監視させた行為　⑴ 上記行為に、強盗罪の共同正犯（60条、236条1項）が成立するか。　⑵ 「共同して犯罪を実行した」（60 条）といえるには、犯罪が共謀に基づいて実行されたことを要する。そして、XとYには、上述のAに対する詐欺について共謀が認められるところ、Yの強盗行為は、上記共謀に基づくものといえるか。　⑶ これをみるに、ＸとＹは、受け子を用いて詐欺を行うことについて共謀を行っており、ＸはＹに受け子であるＺの監視を指示していたことから、Ｘ、Ｙの間ではＺがＸ、Ｙを裏切ることも想定されていたといえる。そして、Ｙによる強盗行為は、Ａに対する詐欺によって得られるはずであった金銭をＺから奪い返すものであるという点で、詐欺行為と同一の目的の下で行われており、いわばその派生としてなされた行為といえる。　　 したがって、Ｙによる強盗行為は前記共謀に基づくものといえる。もっとも、Xは､Yがそのような乱暴な行為に出ることは全く想定していなかった。そのため、Ｘには、強盗の故意が認められないため、Ｘに強盗罪の共同正犯は認められない。　⑷ したがって、Xの上記行為に強盗罪の共同正犯は成立しない。６. 罪数以上より、Xには、詐欺罪の共同正犯が成立する。そして、Yには、詐欺罪の共同正犯と強盗罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。また、Zには、詐欺罪の共同正犯と横領罪の単独正犯が成立し、両者は併合罪となる（45条前段）。問題2１. 本件取調べは、実質的逮捕を用いた取調べとして違法ではないか。本件取調べが実質的逮捕を用いた取調べに当たる場合には、令状なく逮捕が行われたことになり令状主義（憲法35条）に反し違法となるので問題となる。　⑴ 逮捕とは、被疑者の身体の自由をはく奪し、引き続き短時間拘束の状態を続ける強制. 処分をいう。そして、実質的逮捕が用いられたかどうかは、同行を求めた時刻·場所、同行の方法·態様、同行後の取調べ時間·方法等を総合的に考慮して判断すべきである。　⑵ これを本件についてみる。本件では、午後3時頃にWからの通報を受けて駆けつけたKは、暴行事件の被害者として「既に行われた犯罪について」「知っていると認められる者」（警察官職務執行法2条1項）にあたるZに対して、被害状況を聴取するために、同条2項に基づき、甲警察署に同行することを求めたところ、Zはこれに同意して本件取調べを受けている。そうすると、同行を求めた時間帯は昼間であり、同行を求めた場所は公道上であるため、任意同行自体はZの意思に反するとまでは評価し難い。しかし、取調室にはKのほかに警察官1名が配置され、途中2時間ごとに10分程度の休憩時間が設けられたものの、休憩時間を含め立会人が常にZを監視し、Zがトイレに行くときにも、トイレの中まで立会人が同行しており、監視の度合いが強く、身体の自由に対する制約の程度は強い。また、午後7時ごろに、Zはもう夜なので帰らせてほしいと言って立ち上がったところ、直ぐに立会人に肩を掴まれて椅子に座らされている。そうすると、少なくともZが午後7時頃に帰宅の意思を示した時点においては、本件取調べは対象者の意思に反して、身体の自由という重要な権利利益を実質的に制約するものといえる。　⑶ したがって、本件取調べは実質的逮捕を用いた取調べに該当し、強制手段を用いたものといえるため、令状主義違反として違法となる。２. 次に、Zに黙秘権が告知されていないことは、223条1項に反し違法ではないか。　⑴ 223条1項は、「被疑者以外の者」、すなわち参考人を取り調べることを認めている。参考人取調べは、223条2項により、被疑者取調べに準じて行われるものの、取調べに際しあらかじめ被疑者に黙秘権を告知することを捜査官に義務付けた198条2項を準用していない。したがって、参考人取調べに際しては黙秘権の告知は不要である。　⑵ では、当初参考人として取調べをはじめたものの、その後に嫌疑が生じ被疑者として取り調べる場合に、黙秘権告知の要否をどのように考えるべきか。　　 223条2項が198条2項を準用しない趣旨は、参考人取調べは他人の犯罪に関して行われるものであり、参考人は取調べ対象である犯罪の嫌疑を受けていないため、供述が参考人の不利益となるおそれが低いからである。もっとも、被疑者と参考人の区別は流動的な場合が多い。また、黙秘権の告知は、被疑者に認められた憲法38条に由来する重要な権利であるためその保障の徹底を図る必要がある。そのため、捜査機関が参考人の取り調べに際してこれを被疑者であると思料したときには、その時点から198条の被疑者取調べの手続をとり、黙秘権の告知を行うべきである。　⑶ これをみるに本件では、上述のように、Zは当初、暴行事件の被害者として被害状況を聴取するため、「被疑者以外の者」（223条1項）、すなわち参考人として本件取調べを受けているため、この時点では黙秘権の告知は不要である。しかし、Kは、午後5時以降、Zの要領を得ない供述及びAの被害届という捜査状況に照らして、ZがAから受け取った封筒を何者かに奪われたのであろうと考え、Zを詐欺事件の被疑者と思料していた。そうすると、少なくとも午後5時以降の取調べの時点で、黙秘権を告知すべきであったのにもかかわらず、取調べの開始からZが自白するまで、Zに黙秘権が告知されたことはなかった。　⑷ したがって、黙秘権を告知せずになされた本件取調べは違法である。以上 

2022年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2023年　刑事系第１問第１（小問（１））１.　Jは、Xの緊急逮捕に重大な違法があることを理由に勾留請求を却下したと考えられる。以下、具体的理由を論じる。⑴ 法は正当な事由なく法定の時間制限を超えてなされた勾留請求を却下しなければならないとする（刑事訴訟法（以下、略）207条5項但書、206条2項）。その実質的な理由は、逮捕には不服申立制度が準備されていないこと及び将来の違法捜査抑止にある。そこで、逮捕手続で制限時間の不遵守に匹敵するような重大な違法があった場合には、裁判所は勾留請求を却下すべきと考える。⑵ これをみるに、Xは、建造物等以外放火罪の事実で緊急逮捕（210条1項）されている。しかし、緊急逮捕の場合には、逮捕後「直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない」ところ、Xは令和3年6月1日午前10時に逮捕されたが逮捕状の請求がなされたのは、その7時間後の同日午後17時であった。また、かかる7時間の間に捜査官KはXの立ち会いを求めて実況見分を行い、警察署に戻った後も取り調べを継続し調書を作成するなどしており、緊急逮捕後直ちに逮捕状を請求できないと認められる特段の事情もない。そして、緊急逮捕は逮捕後に直ちに逮捕状を請求する手続をとることによって憲法35条の令状主義の例外としてかろうじて許容されるものであるから、逮捕後7時間もの間逮捕状を請求しなかったことの違法は重大である。　したがって、本件では逮捕手続に重大な違法があるから裁判所は勾留請求を却下すべきである。２.　以上より、Jは緊急逮捕に重大な違法があることを理由として勾留請求を却下したと考えられる。第２（小問（２））１.　Xを再度、建造物等以外放火罪の事実で逮捕できるか。違法逮捕が先行する再逮捕の許容性が問題となる。⑴ 法は、被疑事実、すなわち事件ごとに身体拘束の厳格な期間制限を設けているところ（203条以下）、同一の被疑事実については、1回の逮捕勾留のみ許容されるのが原則である。したがって、本件でも、Xを同一の建造物等以外放火罪の事実で再び逮捕することは許されないとも思える。　もっとも、再逮捕を許さないとなると捜査の流動性が害される。また、刑事訴訟法には、再逮捕を想定している条文（199条3項、刑事訴訟法規則142条1項8号）があり、法は再逮捕で一定の限度で許容しているといえる。　したがって、例外的に一定の限度で再逮捕が許容されると考える。⑵ もっとも、本件では先行する逮捕が違法であったという事情がある。そして、逮捕・勾留の期間制限の潜脱防止及び国民の司法に対する信頼確保・違法捜査抑止の観点から、違法逮捕が先行する場合の再逮捕の要件は適法逮捕が先行する場合に比して、厳格に判断しなければならない。そこで、先行する逮捕が違法の場合の再逮捕の許容性は、先行逮捕の違法の程度、逮捕の必要性の程度、犯罪の重大性等の諸要素を勘案し、やむを得ない事由がある場合に限り認められると考える。⑶ これを本件についてみる。まず、本件における先行逮捕の違法は、緊急逮捕において直ちに逮捕状請求手続をとらなかったというものであり令状主義の見地からかかる違法の程度は大きい。もっとも、上述のとおり、違法逮捕が先行する再逮捕を厳格に判断する理由の一つは将来の違法捜査抑止であるが、本件ではJによってXの勾留請求が却下されており逮捕手続の違法宣言がなされているから、将来の違法逮捕を抑止する要請はすでに一定程度満たされているといえる。　また、JもXに「逃亡すると疑うに足りる相当な理由」及び「罪証を隠滅するに足りる相当な理由」が認められると判断しているように、Xには逃亡、罪証隠滅のおそれが認められるし、再捜査の必要もあるからXには再逮捕の必要が認められる。　加えて、本件における犯罪は、建造物等以外放火罪であるが、かかる犯罪は建造物等以外の物に対する放火によって火の手が人の住居等に及び人の生命身体を脅かす危険があるから放置できない重大犯罪といえる。　以上より、本件では、先行逮捕の違法は一定程度治癒されているといえるところ、事件の重大性、再逮捕の必要性が認められるから、再逮捕が許容される。⑷ よって、Xを再度、建造物等以外放火罪の事実で逮捕することが認められる。第２問第１（設問）１.　XがYに対して行った一連の行為（Yの腹部を蹴る殴る等したうえ、手拳で顔面を殴打し、転倒したYの腹部を数回殴り続けた行為（以下、「本件行為」という））に傷害罪（刑法（以下、略）204条）が成立しないか。⑴ Xは、本件行為という不法な有形力の行使によってXを転倒させ脳出血という生理的機能の侵害を惹起し「傷害」を与えている。また、Xには、暴行の故意(38条1項)も認められる。⑵ もっとも、Xは、YのXに対する攻撃を止めるべく本件行為に及んでいる。そこで、本件行為に正当防衛（36条1項）が成立しないか。正当防衛は、「急迫不正の侵害」に対し、「自己又は他人の権利を防衛するため」、「やむを得ずにした」場合に成立する。ア　まず、「急迫」不正の侵害があったといえるには、違法な「法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていること」を要する。これをみるに、XはYに両手で襟首をつかまれ、背中をビルの壁に数回叩きつけられており法益の侵害が現に存在しているといえるから「急迫不正の侵害」が認められる。イ　そして、「防衛するため」との文言から、正当防衛の成立には防衛の意思が必要になるところ、防衛行為は、その性質上、興奮逆上して反射的になされることが多い。そのため、防衛の意思の内容は、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする意志で足りると考える。これをみるに、XはYの攻撃を止めようと本件行為をしており、Yによる急迫不正の侵害を認識しつつ避けようとする心理状態であったといえるから、防衛の意思が認められる。よって、「防衛するため」といえる。ウ　そして、「やむを得ずにした」とは、反撃行為が、侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味する。これをみるに、Ｘは、Ｙの腹部を蹴ったり殴ったりしたが、Ｙには効果がなかったことからＹの顔面を殴打しており、また素手で暴行してきたＹへ素手で対抗するものであり武器過剰性もなく、「やむを得ずにした」といえる。もっとも、Ｘは、Ｙが倒れこんで動かなくなった後も腹部を殴り続けておりかかる行為は防衛手段として相当性を有するものとは言えず、「やむを得ずにした」に当たらない。　したがって、本件行為は、全体として「やむを得ずにした」行為とは言えない。エ　以上より、本件行為に正当防衛は成立しない。⑶ よって、本件行為を全体としてみるとＸに傷害罪が成立することになる。もっとも、36条2項の趣旨は恐怖・驚愕等による責任の減少にあるところ、侵害終了後も、畏怖、驚愕の心理状態が直ちに解消されずに勢い余って反撃行為が続いてしまう場合があることは十分に考えられる。したがって、Ｙから突然暴行を加えられXが恐怖心を有していたと考えられる本件でも36条2項の趣旨が妥当するから本件行為は「防衛の程度を超えた行為」といえる。よって、本件では、36条2項が適用され、Ｘは刑の任意的減免を受ける。⑷ ここで、上述のとおり、Ｘの本件行為は全体としてみるとＸには傷害罪が成立し過剰防衛となる。しかし、Ｘの顔面殴打までの行為には上記のとおり相当性が認められ正当防衛が成立するから、本件行為を分断して考えると、Ｘには顔面殴打行為までの行為に正当防衛が成立し、腹部を蹴った行為に暴行罪（208条）が成立することになる。そのため、本件行為を一体としてみるべきか分断して評価すべきかが問題となる。ア　行為は、客観面と主観面の統合であるから、複数の行為が客観的に見ても主観的に見ても強い関連性を有する場合には、行為の一体性を肯定するべきである。そこで、防衛行為の一体性は、侵害の継続性、防衛の意思の連続性、暴行態様の変化などを考慮して一連一体の行為といえるかで判断すると考える。イ　これを本件行為についてみるに、本件では、X及びＹが互いに立っていた状況下からＹの顔を殴打し後ろ向きに転倒させており、その後Xが倒れているYの腹部を殴る行為に出たときにはすでにYによる侵害は終了していた。しかし、XはYが動かなくなったことを認識していたものの、なおも夢中でYの腹部を殴り続けており、Xは積極的にＹに加害行為を行い傷害を負わせようとしたものではなく、あくまで防衛の意思で勢い余って暴行を続けてしまったものと考えられる。また、腹部を殴るという行為は、Xによる侵害行為が続いていたときのXの防衛行為と同態様の行為であると共に、倒れたＹが起き上がり侵害行為を再開する可能性も存した状況下であり、かかる事実からもXの防衛の意思が連続していたことがうかがえる。ウ　以上より、本件行為は一連一体の行為といえるから、本件行為を一体として評価すべきである。⑸ よって、上記のとおり、Xには傷害罪が成立し、36条2項の適用を受ける。以上

2023年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2025年　刑事系第１　設問1１.　Yの罪責⑴Yが500万円を取るために棚を開けた行為につき、窃盗未遂罪（243条、235条）が成立するか。ア　YはB宅をA宅と思っているから、事後的、客観的にはYはA宅のキッチンの棚から500万円を「窃取」する現実的危険性を有していないが、「実行に着手」（43条本文）したといえるか。不能犯の成否が問題となる。（ア）未遂犯の処罰根拠は結果発生の現実的危険性の惹起にある。行為時において結果発生の現実的危険性がおよそないのであれば、不能犯として「実行に着手」したとはいえないと解する。構成要件は一般人への行為規範であり、一方で帰責範囲の妥当性も図るべきだから、かかる危険性は、行為時に一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人を基準とする。（イ）一般人は、キッチンの棚にへそくりが置いていないということを認識しえないのであって、一般人の視点から判断すると、B宅に侵入してキッチンの棚を開けたら現金が入っている可能性は皆無ではない。よって、現金を窃取する現実的危険性は、絶対にないとはいえないので不能犯ではない。　そうすると、YがB宅のキッチンの棚を開けた行為は、「財物」を「窃取」する現実的危険性を有する行為として窃盗罪の「実行に着手」したといえる。　一方で、金目のものは何もなかったから、結果が発生していない。そのため、窃盗未遂罪の客観的構成要件を充足する。イ　もっともYは、B宅をA宅と思って上記行為に及んでいるから、故意を欠かないか。（ア）故意責任の本質は、犯罪事実の認識によって、規範の問題に直面し、反対動機が形成できるのにあえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。犯罪事実は、刑法上構成要件として類型化され、その文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていない。そこで、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば、故意が認められ、故意の個数は問題にならないと解する。（イ）Yは、Aの「財物」を窃取するつもりでBの「財物」を窃取しようとしているにすぎず、同一の構成要件内で主観と客観が一致している。よって、故意が認められる。イ　したがって、窃盗未遂罪が成立する。⑵　YがB宅に侵入した行為は、「正当な理由」なく「人の住居」に「侵入し」たといえるから、住居侵入罪（130条前段）が成立する。　また、Yは、A宅という「住居」に侵入するつもりでB宅という「住居」に侵入しているにすぎず、同一の構成要件内で主観と客観が一致している。よって、故意が認められる。⑶　以上より、住居侵入罪と窃盗未遂罪が成立し、牽連犯（54条1項後段）となる。２.　Xの罪責⑴　XがYに、500万を窃取させようとした行為につき、XとYに窃盗未遂罪の共同正犯（60条、243条、235条）が成立するか。　ア　60条が「全て正犯とする」として一部実行全部責任を負わせる根拠は、相互利用補充関係にある共犯者が、一体となって結果に対して因果性を及ぼし特定の犯罪を実現する点にある。そこで、①共謀、すなわち、特定の犯罪を行う意思の連絡と正犯性と、②共謀に基づく実行行為が認められれば、「共同して犯罪を実行した」として共同正犯が成立すると考える。　Xの認識はA宅に対する窃盗で、Yの認識もA宅に対する窃盗である。よって、①意思連絡が認められる。また、XはYに対して、500万円を盗ませることを提案しており、金に困っていたYが即座に引き受けることになっているから、Yの犯意を誘発したといえる。また、Xは、「Aの家の場所とスムーズに入る方法を教えてあげる」とか、「Aの家の1階の窓はいつも鍵がかけられていないんだ」と述べており、Xの情報提供は重要な役割をになっていたといえる。さらに、「500万円を折半にしよう」と持ちかけており、全体の利益の半分がXに帰属する。よって、正犯性が認められる。　そして、XYの共謀に基づいてYは金銭を盗もうとしているので、②共謀に基づく実行行為も認められる。イ　もっとも、XはYにA宅から財物を盗むことにつき意思連絡をしていたが、実際にYはB宅に侵入しているから、故意を欠かないか。この点、XはYにA宅の金銭という「他人の財物」を窃取させるつもりで、B宅の金銭という「他人の財物」を窃取させたにすぎず、同一構成要件内で主観と客観が一致している。したがって、故意は阻却されず、Xは窃盗未遂罪の共同正犯として処断されることになる。ウ　ここで、XはAの親戚であるから、刑が免除されないか。（ア）244条1項で処罰が阻却される理由は、家庭内の問題は法が介入せず自主的に解決させることが妥当であるとの政策的考慮にある。したがって、244条1項適用のためには、関係者全ての間に親族関係が必要であると解する。（イ）本問において、AX間にしか親族関係がないので、関係者全ての間に親族関係があるとはいえない。よって、刑は免除されない。エ　また、住居侵入罪についてもYと共同正犯（60条、130条前段）となる。⑵以上より、窃盗未遂罪の共同正犯と住居侵入罪の共同正犯が成立し、両者は牽連犯となる。第２　設問2１.　KらのYに対する身体及び自動車内の捜索（以下、「本件捜索」）は適法か。逮捕に伴う無令状捜索差押え（220条1項2号、3項）としての適法性が問題となる。⑴　Yの逮捕は適法に行われており、通常逮捕（199条1項本文）の直後にYの身体及び自動車内を捜索しているから、「逮捕する場合」（同条1項柱書前段）にあたる。⑵　では、Yの身体及び自動車は、捜索差押えの対象にあたるか。　逮捕に伴う捜索差押えが無令状で行いうる（220条3項）のは、逮捕現場には、証拠が存在する蓋然性が一般的に高く、「捜索すべき場所」（219条1項）を逮捕場所とする令状を請求すれば、当然に発付されるため、裁判官による事前の司法審査を要しないからである。そこで、「捜索」の対象は、仮に「捜索すべき場所」を逮捕場所とする令状を得たとしたら捜索できる範囲、すなわち、逮捕地点を起点として、逮捕地点と同一の管理権が及ぶ場所的範囲と解する。　本問において、YはY宅の前の公道上の駐車スペースで車に乗り込もうとしていた時に逮捕されている。逮捕地点における管理者は行政であり、Yの車は逮捕地点たる行政の支配に属しないから、「逮捕の現場」にはあたらない。　ここで、220条1項2号は、被逮捕者の身体及び所持品が捜索対象であることは明記されていない。しかし、そこに逮捕被疑事実に関連する証拠物が存在する高度の蓋然性が一般的に認められ、上記趣旨が妥当する。また、文言上「捜索…をすること」一般を許容している。そこで、被疑者の身体及び所持品は捜索の対象に含まれる。⑶　以上より、被逮捕者であるXの身体及び自動車内の捜索は適法である。２.　では、KらによるY宅の捜索は適法か。逮捕地点を起点として同一の管理権が及ぶ場所的範囲といえるか。　⑴逮捕場所は行政の管理権が及ぶ場所であるが、Kらが捜索しているのはY宅であり、Yの管理権が及ぶ場所であるから、管理権が異なる。したがって、Y宅は、「逮捕の現場」にあたらない。また、Y宅は被疑者の身体及び所持品にも当たらない。⑵よって、Y宅の捜索は不適法である。以上

2025年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】東京大学法科大学院2024年　刑事系第1 　Xの罪責1.　Xが警察官を装いAに電話をかけて「Aのキャッシュカードを封筒に入れて保管することが必要であり､これから訪れる金融庁職員がカードについて作業を行うのでキャッシュカードを用意しておいてほしい」などといった本件うそを述べた行為について､詐欺罪の未遂（刑法246条1項､250条）が成立するか。⑴ 「欺」く行為の「実行に着手」（43条本文）したといえるか。⑵ まず、詐欺罪（２４６条１項）は交付罪だから、「欺」く行為とは、「交付」行為に向けられ、財物を「交付」するかの判断の基礎となるような重要な事項を偽る行為をいうと解する。「交付」行為というには、欺かれた者が、少なくとも占有の移転を基礎付ける外形的事実を認識していなければならない。そのため、欺かれた者がそう認識する現実的危険を有しない行為は、「欺」く行為たりえない。⑶ また、未遂犯の処罰根拠は結果発生の現実的危険性を惹起した点に求められることと、「犯罪の実行に着手して」との文言から①構成要件該当行為に密接し、②既遂結果発生の現実的危険性を有する行為をいうと解する。行為者の計画を考慮し､⒜構成要件該当行為を確実かつ容易に行うための準備的行為の必要不可欠性、⒝準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害の存否、⒞両行為の時間的場所的近接性などを総合して判断する。　まず、Xは、真実はAが詐欺被害にあっている可能性はないのに、その可能性があると偽り、被害額を返金するためにキャッシュカードが必要である旨偽っている。もっとも、これらは、それ自体交付行為に向けられたものではないから、「欺」く行為に当たらない。　次に、自身が金融庁職員であると偽った上、キャッシュカードをXの提供する封筒に入れる必要がある旨偽っている。甲は、その場でキャッシュカードを確認し、確認後は返却するから、それを自宅で3日間保管するよう併せ申し向けている。たしかに、Xの計画に照らせば、キャッシュカードをXに交付した後、Aはその場を離れることになっており、Aのキャッシュカードの占有をXに移転する意思の発生を惹起するともいい得る。しかし、あくまでA方というAの支配領域内部で、瞬間的にXにキャッシュカードの入った封筒の支配を委ねるものにすぎないから、Aは占有を弛緩する意思を有することはあっても、終局的な占有移転の意思を生じることはない。よって、交付行為に向けられた「欺」く行為に着手したものとはいえない。２.　では、同行為に窃盗未遂罪（235条、243条）が成立するか⑴ 「窃取」とは、占有者の意思に反する占有の移転をいう。Xの計画ではすり替えに用いるポイントカードを入れた偽封筒を用意し､Aにキャッシュカードを空の封筒に入れさせた後､割り印をするための印鑑が必要であると述べてAに印鑑を取りに行かせ、Aが離れた隙にキャッシュカード入りの封筒と嘘封筒とをすり替えて､キャッシュカード入りの封筒を持ち去るというものである。通常､電話の相手方が警察官であると認識したならばその会話内容について一定の信頼を置くものといえる。そうすると、Xが、Aの意思に反してキャッシュカードの管理支配を移転することを容易かつ確実に行うために必要不可欠な行為といえる。また､Xは電話をかけた後すぐにA宅に行く予定であって、現にA宅に向かっていることから、時間的に近接している。そして、この段階で警察に発覚するなどして、計画の実行に支障が生じる可能性は極めて低いから、特段の支障はない。　したがって､Xが上記の各虚言を弄した時点で、Aの所有する財物として「他人の財物」にあたるキャッシュカードの「窃取」に「着手」したといえる。⑵ また、Xは本件うそをAに告げた後､A宅に向かったがA宅から100メートルに至った時点で､警戒にあたっていた警察官の職務質問を受けたため､それ以降の計画遂行に至らなかった。⑶ 故意、不法領得の意思に欠けるところはない。⑷ また、職務質問という外部的行為によって、計画断念を余儀なくされており、やろうと思えばやれたという関係が認められないから、中止犯は成立しない。⑸ 以上より､Xに窃盗未遂罪が成立する。第2　設問　１.　結論として､裁判所は本件記載の捜索差押許可状を発付することができる。２.　捜索場所について､「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室並びに同室内に在所する者の身体及びその所持品」という記載では､特定を欠かないか。３.　まず、「捜索すべき場所」は、「甲市〇〇町◯番◯号乙マンション301号室」と空間的位置が明確にされており、かつ、301号室と一個の住居権・管理権に包摂されているから、特定明示に欠けるところはない。４.　では、「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定は十分か。⑴ 憲法３５条の趣旨は、令状裁判官が個別的に「正当な理由」を判断するのを確保することで、被疑事実に関連しない一般的探索的捜索押収を禁止し、被処分者のプライバシー・財産権等の人権を確保するとともに、被執行者に受忍範囲を明示し、不服申立て（４３０条）の便宜を図る点にある。　そうすると、本件令状のように、「ある場所にいる人の身体及び所持品」という記載では、その人や所持品を特定していない以上、それを捜索する「正当な理由」があるか否か、すなわち、そこに証拠物が存在する蓋然性があるか否かを裁判官が予め判断できないから、通常は特定を欠くこととなる。　ただし、例外的に、その場所にいるというだけで、その者の身体及び所持品について、一律に証拠物が存在する蓋然性が認められるという場合ならば、裁判官は、それを事前に審査できるから、そのような記載でも特定を欠くことはないということになる。⑵ 本件の「捜索すべき場所」は、Xが所属する犯罪グループが甲市内にあるマンションの一室である。同署は、組織的に､上記手法で､複数の被害者からキャッシュカードを取得したうえで､その口座から現金を引き出していた重大犯罪の拠点であるとの疑いが強い。このような組織的犯罪の行われる拠点には、部外者が立ち入る可能性はほとんどない。そのため、乙マンション301号室内に居合わせた者は全員上記組織犯罪の関係者である疑いが強いといえる。そうすると、そこにいる者の「身体」及び「所持品」には一律に本件被疑事実の証拠が存在する蓋然性が高いといえる。⑶ したがって､「捜索すべき…身体」、「捜索すべき…物」の明示特定に欠けるところはない。４.　では、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分か。　⑴ 上述の令状主義の趣旨からすると、「差し押さえるべき物」は、できるかぎり個別具体的に特定して記載すべきである。もっとも、令状発付の判断の際には、押収対象物の具体的特徴までは判明していないことも多い。また、令状審査では被疑事実と関連する証拠物の存在の蓋然性を判断する。　そのため、ある程度包括的・抽象的な表現でも許される場合がある。すなわち、「本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」といった幅広い記載も、①被疑事実との関連性が限定され、②具体的例示を伴うことで、幅広い記載が何を指し示しているのか特定できる程度に具体化・個別化されていれば許される。　押収する物について､本件、すなわち本件の被疑事実と関係がある物に限定されている。かつ、「パソコン､スマートフォン､USBメモリ､SDカード」という具体的な物件が例示され､本件が組織的に上述のような特殊詐欺行為を行うものであったことからすると､「その他の電磁的記録媒体」はこれらの例示に準ずるもの、すなわち、被害者への連絡、被害者の応答の記録、もしくは組織内部における連絡の用に供した電磁的記録媒体、又は被害者名簿として使われている言辞的記録を指すことが明らかであるといえる。したがって､押収する物の特定に欠けるところはない。　よって、「差し押さえるべき物」の特定明示は十分である。以上

2024年 刑事系 東京大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　憲法　Xらは、B大学の教室使用不許可の判断により本件シンポジウムを開催できなかったことを理由として、B大学を被告として不法行為に基づく損害賠償請求（民法709条）を提起したと考えられる。ここで憲法上問題となるのは、①教室利用不許可が司法審査の対象となるか、②本件シンポジウムを開催することが「権利又は法律上保護される利益」として認められるかどうか、③被告が②を侵害したかどうか、という点である。１. ①について　たしかに、富山大学事件は、大学の自治を考慮して一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題は、司法審査の対象から除かれるべきであると判示している。　しかし、本件のシンポジウムは学外からも多数の参加が予定されているため、純然たる大学内部の問題とは言えない。よって、司法審査の対象となる。２. ②について　⑴ まず、本件において不許可を行っている主体が私立大学であるB大学、すなわち、本件において問題となる憲法上の問題が私人間のものである点について検討する。　 　本件においても、23条は国又は公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障することを目的とした規定であることから、B大学の教室不許可についてXらの同条の権利についてこれを直接適用することはできない。他方、憲法の客観的秩序を維持するためには、不法行為に基づく損害賠償請求という一般規定において、権利侵害の有無を判断する際に同条における価値を考慮することになる（三菱樹脂訴訟参照）。　⑵ 次に、本件シンポジウムが学問の自由として保障されるかを検討する。　 　研究成果を発表することができないのであれば、研究自体が無意味に期するから、「学問の自由」は学問研究そのものの自由だけでなく、当然に研究発表の自由を含む。　 　そして、たしかに、東大ポポロ事件は、学生による実社会の政治的社会的活動については、大学の有する特別な学問の自由と自治を享受できないと判示している。このことから、本件のシンポジウムは学生であるXらが主催しているため、特別な学問の自由を享受できないとも思える。しかし、同事件は演劇発表会を対象とした事件であったのに対し、本事例ではゼミによる原発政策を主題としたシンポジウムである。加えて、学生や参加者の中には原発賛成派閥、反対派双方が含まれているため、単なる政治的主張をするだけでなく、議論を交わすことが予定されている。加えて教授のＡらの登壇も予定されている点も踏まえると、ゼミの活動の一環として捉えるのが相当である。したがって、実社会の政治的社会的活動ではなく、学問的な研究成果の発表の機会に当たる。したがって、Ｘらがシンポジウムを開催する自由は、大学の有する特別な学問の自由と自治の範囲内にあるといえる。 　　したがって、Xらが本件のシンポジウムを開催する自由は、憲法23条により「法律上保護される利益」といえる。３. では、BはXらの権利を侵害したといえるか。　⑴ 教室利用規則による不許可の判断は正当であるという反論について　　ア たしかに、昭和女子大学事件では、大学が、国立と私立とを問わず建学の精神等に基づく校風や教育方針を実現するために学生を規律に服させる包括的権能を一定の限度で有すると判示している。しかし、本事件で問題となったのは学生の課外における政治活動である。これに対し、本事例ではシンポジウムの開催を認めないことで大学における学問研究の自由を制約している。すなわち、大学における学問研究の自由と大学の自治が衝突する場面に当たる。こうした場合、大学の自治が大学における学問の自由を保障するための制度として認められていることからすれば、大学における学問の自由を制約する場面において大学の自治に基づく裁量を強調するべきではない。そのため、大学教室使用規則の要件裁量について、大学側に広範な裁量は認められない。そのため、Xらの活動が「教育・研究目的」に当たるか否かについては、Xらの活動の実体に則して判断するべきである。　　イ 前述のように、本件シンポジウムは原発について様々な意見を持った者が参加し、議論を交わす催しである。そして、Aの研究成果の発表も予定されていることを踏まえると、シンポジウムは「教育・研究」を目的とする催しであるといえる。　⑵ 仮に「教育・研究目的」であったとしても、シンポジウムの開催により原発推進派による抗議活動が行われ、大学の自治が脅かされるとの反論について　　 たしかに、AはSNSで「炎上」騒動を引き起こし、これが原因で推進派がB大学キャンパス内に侵入し抗議活動を行っている。こうした混乱を未然に防ぐことは、大学の秩序維持にとって重要とも思える。　　 しかし、抗議活動をしていた者は警備員の注意にキャンパスから退去したから、大きな混乱は生じていなかったといえる。そのため、警備を強化すれば十分に抗議活動による混乱を防止できるため、大学の自治が脅かされるとまでは言えない。　　 したがって、反論は妥当ではない。　⑶ 以上より、権利の侵害も認められる。４. 以上より、Xらの請求は認められる。以上

答案の記事一覧

タグから見つける

タグから見つける