The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　商法設問１１. 取締役会決議は、「議決に加わることのできる取締役の過半数」の出席且つ、「その過半数」によって決議される（会社法（以下略）369条1項）。後述の通り、本件契約は利益相反取引に当たり、Aはその相手方である。そのため、Aは本来決議に参加できない特別利害関係取締役（369条2項）に該当するのではないかが問題となる。　⑴ 369条2項の趣旨は、取締役の忠実義務（355条）違反を予防し決議の公正を図ることである。そのため、「特別の利害関係」とは、会社に対する忠実義務を誠実に履行することが期待できない個人的利害関係を有する取締役をいう。　⑵ 利益相反取引が取締役会の承認を要する（365条1項、356条1項2号）趣旨は、会社への不利益を防止するためである。とすると、契約金額が安ければ安いほど甲社は経済的損失を被る一方、契約の相手方であるAは個人的利益を得る。そのため、Aは会社に対する忠実義務を誠実に履行することが期待できない個人的利害関係を有する。　⑶ したがって、特別利害関係取締役に該当する。２. 特別利害関係取締役が決議に参加した取締役会決議は、瑕疵ある取締役会決議に当たるため、法の一般原則に従い原則として無効であるただし、当該取締役を除いてもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情がある場合には、法的安定の要請から、かかる決議も例外的に有効と解するべきである。　⑴ 本問では、Aは議事に参加して本件契約は甲社の通常の販売価格と変わらないことを主張している。たしかに同様の点をBも主張しているものの、Bの主張への支持をより集めやすくしようとしている点で、決議への影響があるといえる。さらに、Aの決議参加がなければ、議決に参加できるB Cの内、半数のBのみの賛成しかなく、賛成の決議とはならなかった点で、決議の結果に影響がある。　⑵ よって、特段の事情も認められない。３. よって、本件取締役会決議は無効である。設問２１. 本件契約は利益相反直接取引に当たるか。　⑴ 取引安全の要請及び間接取引規制からすれば、直接取引における「ために」は、名義、つまり取引の当事者）を意味すると解するべきである（名義説）。　⑵ 本問では、甲社の「取締役」であるAが、A自身（「自己」）を取引の当事者として（「ために」）、甲社（「株式会社」）と本件契約を締結した。　⑶ よって、利益相反直接取引に当たる。２. よって、前述のとおり、取締役会決議による承認を要するが、本件取締役会は無効である。そこで取締役会決議を欠く利益相反直接取引の効力が問題となる。　⑴ 356条２項が承認を受けた利益相反取引に民法108条の適用を排除していることの反対解釈として、承認を受けていない利益相反取引は民法108条により無権代理行為に当たると解するべきである。そのため、当該取締役との関係では、かかる取引の効果は会社に帰属しない。なぜなら、このように解しても、転得者が存在しない以上、取引の安全を害さないからである。　⑵ 本問では、既述の通り甲社とAの利益相反関係が認められるため、かかる取引の効果は甲社に帰属しない（民法108条2項、113条1項）。　⑶ したがって、甲社はAの請求を拒むことができる。３. また、本件契約が「重要な財産の処分」（362条４項１号）に該当するかも問題になるが、本件契約の目的物の総資産に占める割合は0.3%であり、一般的に1％未満であれば原則「重要な財産の処分」には当たらないと解されており、これを覆す特別の事情もない。よって、「重要な財産の処分」には当たらない。以上

ロー入試参考答案集

2022年 商法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　民事訴訟法第１　問１１. 裁判所は、Xの請求を認容する判決をすべきである。　⑴ 本件では、口頭弁論終結の段階でYによる弁済の事実について真偽不明のため、証明責任に従ってかかる事実の有無が判断されることになる。そして、証明責任とは、裁判所がある要件事実について真偽不明に陥った場合に、判決においてその事実を要件とする自己に有利な法律効果の発生または不発生が認められないことになる一方当事者の不利益をいう。したがって、証明責任の分配は、当該当事者にとって当該法規が有利かどうかによって判断されると考える。　　 これをみるに、本件で問題となる弁済の主張は、Xの消費貸借契約に基づく貸金返還請求権を消滅させる効果を有する抗弁である。そのため、弁済の主張が認められる場合にはYに有利な法律効果が発生することになるから、弁済についてはYが証明責任を負う。　　 したがって、本件では、弁済について真偽不明に陥っているから、かかる点については、Yが不利益を負うこととなり、裁判所は弁済についてはなかったものとして判決をすべきである。　⑵ 以上より、本件で弁済の事実は認められないこととなる。そして、Yは、Xから1億円の融資を受けたことについては自白しており、裁判所はかかる事実を判決の基礎とする必要がある（弁論主義第2テーゼ）。また、Yは弁済の主張以外の主張は行っていない。　　 したがって、本件で、裁判所は、Xの請求を認容する判決をすべきである。第２　問２１. Yは控訴することができるか。Yに控訴の利益が認められるかが問題となる。　⑴ 控訴は第1審判決に対する不服申し立てであるから、控訴が認められるためには、控訴の利益が認められる必要がある。　　 この点、処分権主義の下、自らの責任で審判対象を設定し全部勝訴した者については、上訴による不服申し立てを認める必要はなく自己責任をといえる。また、基準として明確である必要がある。したがって、申立ての内容と判決を比較し、質的、量的に後者が不利である場合に限り控訴の利益が認められると考える。もっとも、全部勝訴であっても、後訴で自己責任を問うことが不当であると認められる場合には、例外的に後訴の利益を認めるべきである。　⑵ これをみるに、第１審において、YはXの請求を棄却する判決を得ており、全部勝訴しているから控訴の利益が認められないとも思える。しかし、第１審によるYの勝訴は、Yによる相殺の抗弁を認められた結果であるところ、相殺の抗弁については、既判力が生じるから（114条2項）、Yは後訴で同一債権について請求をすることができなくなってしまう。しかし、これは自己の申し立てによるものでなく自己責任を問うことは不当である。したがって、かかる場合には、例外的に控訴の利益を認め、相殺の抗弁によらずに勝訴する機会を与えるべきである。　⑶ 以上より、本件では、Yに控訴の利益が認められるから、Yは控訴することができる。以上

2023年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　民事訴訟法第１　問１（１）1.        Xの後訴の提起は既判力により遮断されるか。⑴ 既判力（民事訴訟法114条１項、以下法名略）とは、確定判決の有する後訴への通有性・拘束力をいう。その趣旨は紛争の一回的解決にあり、正当化根拠は当事者への手続保障充足に基づく自己責任にある。　そして、既判力は、「主文」つまり訴訟物の存否についての判断にのみ生じ、理由中の判断には及ばない。そのように解しても紛争解決に十分であるし、審理の簡易化、弾力化に資するためである。　また、既判力が生じるのは、訴訟物の存否についての判断であるから、それが作用するのは前訴訴訟物が後訴訴訟物と同一・先決・矛盾する場合である。⑵ 本件をみるに、本件前訴の訴訟物は、XのYに対する所有権に基づく返還請求としての甲地の明渡請求権である。他方、後訴訴訟物は、XのYに対する賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての甲地の明渡請求権である。したがって、前訴訴訟物が後訴訴訟物と同一でない。また、XのYに対する所有権に基づく甲地の明渡請求権の存否は、XのYに対する賃貸借契約終了に基づく甲地の明渡請求権の先決問題ではない。さらに、XがYに対し所有権に基づく甲地の明渡請求権を有しないことは、賃貸借契約終了に基づく甲地の明渡請求権を有することと矛盾しない。　したがって、本件では既判力は作用しない。⑶ よって、Xの後訴の提起は既判力により遮断されない。２.　次に、Xの後訴の提起は争点効により遮断されるか。⑴ 争点効とは、前訴で主要な争点として争われた点についての裁判所の判断に生じる拘束力として提唱されるものである。　しかし、その要件は曖昧で、これを認めると主文についての判断にのみ効力が生じる既判力の趣旨を没却するおそれがある。また、中間確認の訴えの制度（145条）は、このような効力が認められないことを前提とする制度である。　したがって、争点効は認められるべきでない。⑵ よって、Xの後訴の提起は争点効により遮断されない。３.　Xの後訴の提起は信義則により遮断されるか。⑴ 信義則による後訴の遮断は、本来既判力が生じない点について、後訴を遮断するという強力な効果をもたらすものであるから、その判断は厳格になされるべきである。そこで、前訴と後訴が社会経済上同一の紛争に起因するものであって強い関連性があるか、上訴審を含む前訴において請求または主張の可能性が十分にあったか、紛争解決に対する相手方の合理的期待があるか、等を総合的に判断して判断すべきである。⑵ 本件みるに、前訴でXはYに対し甲地につき所有権に基づく明渡請求訴訟を提起している。しかし、裁判所は、Yによる賃借権の抗弁を認めて請求を棄却する判決を下し、同判決は確定している。その後，Xは、甲地につきYの賃料不払いを理由に賃貸借契約を解除したと主張して、賃貸借契約終了に基づく明渡請求の後訴を提起している。たしかに、Xの後訴での請求原因は、Yの前訴での抗弁に基づくものであり、どちらも甲地という同一の不動産の明渡しを求めるものである。したがって、Xは前訴で訴えの追加的変更をして、これを主張することもでき、後訴でこれを主張する権利はもはや失効しているとも思える。　　　　しかし、賃料不払いを理由にした賃貸借契約の解除は前訴口頭弁論終結後に生じた事由である。またこの解除権は、前訴口頭弁論終結後の賃料不払いをも解除原因とするため、前訴訴訟物の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利とはいいがたく、前訴の時点で行使することはXにおいて期待しがたい。したがって、賃貸借契約終了に基づく明渡請求に訴えを変更することも期待できなかったといえる。⑶ よって、Xの後訴の提起は信義則により遮断されない。４.　以上より、Xの後訴の提起は遮断されない。５.　次にXの主張が遮断されないかを検討するも、前述の通り、本件は既判力の作用場面でなく、Xの主張は既判力によっては遮断されない。６.　では、Xの主張は信義則により遮断されるか。⑴  前述の通り、賃料不払いを理由にした賃貸借契約の解除は前訴口頭弁論終結後に生じた事由であり、この解除権は、前訴口頭弁論終結後の賃料不払いをも解除原因とするため、前訴訴訟物の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利とはいいがたく、前訴の時点で行使することは期待しがたかった。⑵ よって、Xの主張は信義則により遮断されない。７.　以上より、Xの主張も遮断されない。第２　問１（２）１.　前述の通り、本件は既判力の作用場面でなく、Yの主張既判力によっては遮断されない。２.　Yの主張は信義則により遮断されるか。⑴ Yは後訴において，甲地についてAと結んだ契約は使用貸借であり，賃貸借ではないと主張して争っている。しかし、Yは前訴においては、自らAとの間で15年前に賃貸借契約を締結していたと主張し、この賃借権の抗弁でもって勝訴判決を得ている。したがって、Yの後訴での主張は矛盾挙動にあたり、許すべきでない。⑵ よって、Yの主張は信義則により遮断される。３.　以上、Yの主張は遮断される。第３　問２１.　本件訴えのうち賃料相当損害金の請求にかかる部分について、訴えの利益が認められるか。⑴ 訴えの利益とは、本案判決の必要性である。この点、賃料相当損害金の請求について、口頭弁論終結時までの損害金請求は現在給付の請求にあたり、その訴えの利益は認められる。現に給付請求権があるにもかかわらずそれが履行されていないという状況は、それだけで訴訟によって解決すべき紛争の存在を示すものといえるためである。⑵ 他方、口頭弁論終結後から明渡しまでの損害金請求は、事実審の口頭弁論終結時においてなお履行すべき状態にないため、将来給付の請求にあたる。この訴えの利益は認められるか。ア　将来給付の訴えは、「あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる」（135条）。具体的には、最低限将来給付を求める基礎となる資格（請求適格）が認められる必要がある。イ　まず、請求適格は、当該請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、その継続が予測されること、当該請求権の成否及びその内容につき債務者に有利に働く事情の変動があらかじめ明確に予測しうる事由に限られること、この事情の変動について請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とは言えないことを満たす場合に認められる。これをみるに、本件では、不法占有を理由とする損害金の支払いを求めるものであるが、明渡しまでの損害金の支払いという給付義務の性質は、Yによる不法占有という現に生じている給付の基礎となる事実関係が継続する限り、確定的にYに課されるものである。また、Yは自宅に引き返して以降、Xとの交渉にはまったく応じず、Xの訴訟提起に至っており、Yが任意に明渡しまたは土地使用分の支払いを履行することを期待できる態度に出ているとはいえない。そのため、Yに請求異議の訴えの提起の負担を課しても格別不当とは言えない。したがって、あらかじめその請求をする必要がある場合であるといえる。ウ　 よって、口頭弁論終結後から明渡しまでの損害金請求についても、訴えの利益がある。⑶ 以上、訴えの利益が認められる。以上

2024年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2025年　民事訴訟法問１１.　裁判所との関係⑴本件陳述に裁判上の自白が成立する結果、裁判所拘束効及び不要証効（179条）が認められないか。⑵裁判上の自白とは、一方当事者が口頭弁論期日又は弁論準備手続期日において行う事実の陳述であって、相手方当事者の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述のことをいう。　そして基準の明確性から、自己に不利益な事実とは、相手方当事者が証明責任を負う事実をいうと解する。　また、弁論主義の趣旨は私的自治の訴訟法的反映であると解されるところ、当事者の意思は主要事実の認定に及ぼせば足りる。したがって、事実は主要事実を意味し、主要事実についてのみ裁判上の自白が成立する。⑶まず、本件陳述は口頭弁論期日における陳述である。そして規範的要件においては、それを基礎づける具体的事実（評価根拠事実）に攻撃防御が集中すると考えられるから、これが主要事実となると解される。また過失は規範的要件であり、その評価根拠事実が主要事実であるところ、本件陳述は過失の評価根拠事実である「事故当時は赤信号であった」との主要事実を陳述しているのであるから、これは事実の陳述に当たる。　そして過失相殺は公益的な制度であるから、当事者が過失の評価根拠事実を主張すれば過失相殺を裁判所は認定できるが、過失相殺は抗弁であるから本件陳述の内容は相手方当事者たるYが証明責任を負う事実であり、自己に不利益な事実の陳述である。　そして、本件陳述は、事故当時信号が赤であった事を内容とするYの陳述と社会通念上一致している。　したがって、本件陳述には裁判上の自白が成立する。⑷そして、弁論主義第2テーゼにより、裁判所は当事者間に争いのない事実は、そのまま判決の基礎に採用しなくてはならない。そのため、裁判上の自白には、裁判所拘束力が認められるところ、本件陳述にも裁判所拘束力が生じる。⑸また、以下の通り、X2との関係においては事故当時、赤信号であったことが「当事者が自白した事実」（179条）にあたり、これについて不要証効が生じる。２.　X１との関係⑴裁判上の自白に裁判所拘束力が生じる結果、自白の相手方は、裁判所により自白内容と異なる認定がなされることはないと信頼し、証拠保全をやめることが考えられる。そのため、このような相手方の信頼を保護する必要があり、裁判上の自白がなされた場合には、信義則上自白を撤回することができないという当事者拘束力が生じる。　本件においては、本件陳述には裁判上の自白が成立しているから、X2との関係では、当事者拘束力が生じている。⑵もっとも、X2の共同訴訟人たるX1との関係でも上記の効力が生じるか。　まず、本件訴訟の訴訟物はX1とX2とで共通であることから、「訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき」にあたり、本件訴訟は、通常共同訴訟に当たる。　そして、「共同訴訟人の一人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない」（共同訴訟人独立の原則、39条）のであり、裁判上の自白もこれと別に解する必要はない。　したがって、X2との関係においては当事者拘束力は生じない。また同様に不要証効は生じない。　よって、本件陳述は共同訴訟人であるX１にとって何らの意味も持たない。問２１.　控訴（民事訴訟法（以下略）281条1項本文）が適法に行われるためには、控訴の利益を要する。そして、処分権主義（246条参照）の下で自ら求めた判決を得た者に不服はなく、上訴を認める必要性がないという自己責任、および不服を求める基準としての明確性が求められることから、原審における当事者の申し立てと原判決の主文とを形式的に比較し、判決が申し立てよりも小さい場合に上訴の利益を認めると解する。　もっとも、全部勝訴の場合であっても、後訴で自己責任を問うことが不当である場合には、例外的に控訴の利益を認めるべきである。特に、黙示の一部請求につき全部勝訴の判決を受けた当事者については、別訴として争うことができない場合にはその訴訟で主張しておかないと訴訟上で主張する機会を失う不利益を被ることになるため、例外として請求拡張のための控訴の利益を認めると解する。２.　本件の原審で、X1は、損害賠償請求権500万円のうち200万円を一部請求している。そうだとすれば、原審における訴訟物は、X1のYに対する不法行為に基づく損害賠償請求権500万円のうち200万円である。そして、原審における判決の主文は、介護費用300万円についてまでは含まれておらず、介護費用300万円を追加主張するための控訴と比較して、量的に小さいといえ、控訴の利益が認められるように思える。　しかし、数量的に可分な債権の一部請求訴訟については、試験訴訟の必要があること、訴訟外で債権の分割行使が認められていること、明示を要求すれば被告に不意打ちにならないことから、一部である旨が明示されていれば、その一部のみが訴訟物を構成し、既判力（114条1項）は残部に及ばないと解するところ、原審におけるX1の請求は、一部である旨を明示しているため、残部にあたる介護費用については別訴で争うことが可能である。そのため、控訴で主張しておかないと訴訟上で主張する機会を失う不利益を被ることになるとはいえず、請求拡張のための控訴の利益が認められない。3.　したがって、X1は、介護費用300万円を追加請求するために控訴することはできない。以上

2025年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2021年　民事訴訟法第１　問１１. 前段 Xが当該消費貸借契約から1ヶ月後に、あらかじめ期限到来後の支払いを求める訴えは、将来給付の訴え（135条）に該当する。かかる訴えは認められるか。　⑴ そもそも、将来給付の訴えについて、原則として訴えの利益は認められないが、①将来給付を求める基礎となる資格があり、②「あらかじめその請求をする必要がある場合」（民訴法（以下略135条）に例外的に訴えの利益が認められる。　　 そして、135条の趣旨は原告が将来将来の強制執行のためにあらかじめ債務名義を取得する利益を優先させ、将来生じる不確定要素の立証及び起訴責任を被告に転嫁することにある。そのため、①は、㋐請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、その継続が予測され、㋑請求権の成否及びその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、あらかじめ予測し得る事由に限られ、㋒請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止し得るという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない場合にのみ認められると解するべきである。　　 ②については、履行期が到来してもそのときに任意の履行が期待できないと判断されるような事情がある場合に認められると解するべきである。　⑵　　ア 本問では、訴訟物たる消費貸借契約に基づく貸金返還請求権は、無利子2000万円という額が確定しており、それがYの弁済まで継続して存在することが予測される性質を持つ（㋐充足）ものの、請求権の成否について債務者Yに有利な事情としては、弁済、契約の解除、取消、相殺などあらかじめその予測がし得る事由に限られるといえる（㋑充足）。請求異議の訴えにおいても、弁済した上で既に弁済をしたとして受領書などの書面を証拠として提出するなど、書面の提出によって上記弁済などの事情の発生を簡単に証明することができるから前述の負担を債務者に課しても不当とは言えない（㋒充足）。　　イ もっとも、XはYの子供のころのトラブルを想起して貸付について返済がなされるか否かを案じているのみであって、Yがすでに貸金返還債務の存在を争っているような事情もない。そのため、履行期到来後に任意の履行が期待できないとする事情もない。したがって、②の要件を充足しない。　⑶ したがって、かかる将来給付の訴えは、訴えの利益が認められず、不適法却下となる。２. 後段確認の利益の存否が問題となる。　⑴ 確認の訴えとは、その範囲が理論上無限定となるため、裁判所の司法資源を割くに値するかという観点から、原告の権利または法律的地位に危険・不安が存在し、その危険・不安を除去する方法として原告・被告間で法律関係の存否の判決をすることが有効・適切である場合に認められる。具体的には、対象選択の適切性、方法選択の適切性、即時確定の利益という観点からで判断する。　⑵ たしかに、本件の貸金債権は現在の法律関係であり、対象選択は適切といえる。また、将来給付の訴えが提起できない以上、確認の訴え以外の紛争解決形態がなく、方法選択も適切といえる。　　 しかし、Yが子供の頃からトラブルを引き起こす人間であったことが判明しているが、Ｙが本件の貸金債権の存否を否定していない以上、Yが本件契約の債務を履行しない可能性が高いとまでは到底いえない。そのため、原告の地位に危険や不安が生じているとはいえない。よって、即時確定の利益はきわめて小さい。　⑶ よって、即時確定の利益がなく、本件訴えは不適法却下となる。第２　問２１. Xは残額1500万円の給付を求める（以下、後訴）において、500万円の支払請求を棄却した前訴の既判力が作用しないか。　⑴ 既判力は、相殺の抗弁（114条2項）の成否を除き、「主文に包含するもの」、すなわち訴訟物たる権利関係の存否についてのみ生じる（114条1項）。そのため、判決理由中の判断には既判力は生じず、後訴裁判所で改めて審理判断される。　　 そして、原告が一部請求であることを明示していた場合は、訴訟物は債権の一部に限定されると解するべきである。なぜなら、一部であることが明示されていれば、残部請求がされないという被告の合理的期待は生じないからである。　⑵ 本問では、Yは2000万円の債権の一部として500万円の支払いを求める訴えを提起している。これは、一部請求の明示と見ることができるため、前訴の訴訟物は貸金債権のうち500万円の部分のみである。したがって、前訴の既判力は、貸金債権のうち500万円の不存在について生じている。他方、「2000万円は借りたのではなくもらったものだ」というYの主張が認められたことは、理由中の判断に過ぎないため、既判力は生じない。　⑶ したがって、Xが後訴で残部の1,500万円を請求することは既判力には抵触しない。２. では、後訴で1,500万円を請求することは、信義則（2条）に反しないか。　⑴ 数量的一部請求の当否を判断するためには、債権全部について審理判断することが必要である。そのため、一部請求を全部または一部棄却する旨の判決は、債権全部について行われた心理判断の結果に基づくものである。したがって、上記の判決が確定した後に残部請求の訴えを提起することは、特段の事情がない限り、実質的には前訴で認められなかった請求・主張の蒸し返しであり、前訴で紛争が解決したとの被告の合理的期待に反し、被告に二重の応訴の負担を強いるものとなる。　⑵ 本問では、後訴の訴訟物は前訴の訴訟物である貸金債権の残部である。そのため、前訴裁判所は貸金債権全部の存否について審理判断している。さらに、不当な蒸し返しではないとする特段の事情もない。　⑶ したがって、Yがかかる請求をすることは、信義則に反し、許されない３. したがって、Xは残額の1,500万円を訴訟によって回収することはできない。以上 

2021年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　民事訴訟法問１１. Ｙは，Ｘを被告として，Ｘに販売した輸入家具の未収代金 400 万円の支払いを求める訴え（以下、この訴えを「後訴」という。）を提起している。上記の代金債権は、ＸがＹを被告として提起した、工事請負代金債権 600 万円の支払いを求める訴え（以下、これを「前訴」という。）の口頭弁論において相殺の抗弁に供された代金債権である。　そこで、後訴における輸入家具の未収代金400万円の請求は前訴確定判決の既判力によって認められないのではないかが問題となる。２. では、前訴においてどのような既判力が生じているのか。　そもそも、既判力とは前訴の判決の内容に生じる後訴に対する通有性ないし拘束力をいう。その根拠は、紛争の蒸し返しの防止の必要性と手続保障による正当化にある。　そして、114条1項は既判力の生じる範囲について、「主文に包含するもの」つまり訴訟物の存否についての判断に生じることを原則としている。もっとも、114条2項は訴訟において相殺の主張がされた場合、その「請求の成立又は不成立」の判断にも「相殺をもって対抗した額」について既判力が生じるとしている。これは、反対債権の不存在について既判力が生じるとすることで紛争の蒸し返しを防止する趣旨である。　本件において、前訴においてYは輸入家具の未収代金400万円を自働債権として主張しており、裁判所は400万円の対等額で相殺の成立を認めている。すなわち、裁判所は自働債権400万円全額の成立を認めて全額が対抗した額とされているのであるから、前訴の既判力は、基準時において代金債権400万円が存在しないとの判断に生じるといえる。３. では、上記既判力の効力は後訴に及ぶのか。　これについて、既判力は後訴の訴訟物が既判力の生じた前訴の反対債権と同一、矛盾、先決の関係にある場合に作用すると解する。そして、既判力が作用すると、後訴裁判所は既判力の生じた判断を前提として裁判をしなければならない。（積極的作用）。　本件において、前訴の反対債権は輸入家具の未収代金債権400万円であり、後訴の訴訟物も輸入家具の未収代金債権400万円である。したがって、これらは同一である。　よって、前訴の既判力が作用し、後訴裁判所は既判力の生じた判断である未収代金債権400万円の不存在を前提に判断しなければならないから、Ｙの訴えは棄却される。問2１. 第2回口頭弁論期日におけるXの陳述は権利自白に当たらないか。権利自白に当たる場合、撤回が制限される場合があるため問題となる。２. 自白とは、相手方の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述をいう。　そして、権利自白は、当事者双方が法的評価について一致した供述をした場合に成立する。　本件ではXの主張は相殺が法的に有効であるという法的評価についての陳述であるから、いわゆる権利自白が成立する　たしかに、法的効果の存否の判断は裁判所の専権であり、権利自白に裁判所拘束力を認めることはできないようにも思える。しかし、処分権主義のもと当事者は請求の放棄認諾ができる以上、権利自白にも口頭弁論期日又は弁論準備手続における陳述であって両当事者の陳述の一致があれば証明不要効（179条）が認められるべきである。そして、相手方には証明が要らないことについて信頼が生じ、この信頼保護の必要がある。そこで、権利または法律関係が日常生活概念として受け入れられている限り、具体的な事実関係を陳述しているといえるから、事実の自白と同様に撤回制限効を認めるべきである。　そして、相殺は通常、日常的に行われるものであるから日常的法律概念であり、相殺をしたという事実の自白と同視できるといえる。　したがって、Xの陳述には権利自白として撤回制限効が認められる。３. 自白の撤回は、①相手方の同意、②刑事上罰すべき行為によって自白がなされた場合、③錯誤に基づいている場合に限り、認められる。そして、③の場合、証明責任は自白した者が負うため、自白の反真実性を証明する必要がある。　本件では、Xは法的に重大な瑕疵があると述べているものの、反真実性を証明したとは言えない。したがって、③の要件も充足しない。４. したがって、Xの主張は認められない。以上

2022年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　刑法第１　問題１１. XがAの頸部をロープで強く締めた行為に殺人罪（刑法（以下、略）199条）が成立しないか。　⑴ 実行行為とは、法益侵害結果発生の現実的危険を有する行為をいうところ、頸部をロープで強く締める行為は、締め付けられた者を窒息させ死亡させる危険を有する行為であるから、上記行為は殺人罪の実行行為に当たる。　⑵ そして、Aには死亡という結果が生じている。もっとも、Aの死亡という結果は、Xが上記行為後にAを林の中に放置したときに水たまりに顔がかぶさってしまいそれによって窒息したことで生じている。そのため、Xの上記行為とAの死亡の間に因果関係が認められるかが問題となる。　　 因果関係とは、発生した結果につきいかなる範囲で行為者に帰責させられるかという客観的帰属の問題であるところ、因果関係は行為の危険が結果に現実化したときに認められると考える。　　 これをみるに、本件でAの死亡の直接に原因は上記のとおり水たまりに顔がかぶさったことによる窒息である。しかし、Xは自らの犯行の発覚を防ぐ目的でAを山林に遺棄しており、XによるAの遺棄はXがAの首を絞めつけた行為を原因として行われたものである。また、一般的にも殺人を行った者が犯行の発覚を防ぐために死体を山林等に遺棄する行為に出ることは、容易に想定しうるものでありそれほど特異な事態ではない。加えて、Aは、Xに首を絞められたことにより失神していたために顔が水たまりにかぶさっていたのに動けず窒息してしまったのであり、Xの首を絞める行為の結果への寄与度は大きい。　　 以上より、Aの死亡はXのAの首を絞める行為の危険が結果に現実化したものといえる。したがって、因果関係が認められる。　⑶ もっとも、Xは、Aの首を絞めたことによってAが死亡したと認識しているところ、実際は、Aは首を絞められた時点ではまだ生きており山林に放置されたことによって窒息死している。そのため、Xは、現実と異なる因果経過を認識しており、Xには殺人罪の故意が認められないとも思える。しかし、故意責任の本質は、犯罪事実を認識し反対動機を形成可能であったのにもかかわらずあえて行為に及んだことに対する道義的非難にある。そして、行為者の認識した因果経過と実際の因果経過が同一の構成要件内で符合する場合には、行為者は同一の犯罪事実を認識したといえ非難できる。そのため、かかる場合には故意が認められるところ、本問では、Xの認識と現実の因果経過は殺人罪という同一の構成要件内で符合しており、Xには同罪の故意が認められる。　⑷ 以上より、Xの上記行為に殺人罪が成立する。第２　問題２１. XがYに本件土地を売却した行為に横領罪（252条1項）が成立しないか。　⑴ まず、Xはすでに本件土地をAに売却し、全額の支払いを受けていたから本件土地はAという「他人の物」といえる。　⑵ そして、「占有」とは濫用のおそれのある支配力のある状態をいい、占有には事実上のみならず法律的支配も含まれる。そのため、不動産については、登記名義人が不動産を法的に処分しうる地位にあり登記名義人に法律的支配が認められるところ、本件土地の登記名義人はXであり、Xによる法律的支配が認められるからXによる「占有」が認められる。　   したがって、本件土地は、「自己の占有する他人の物」にあたる。　⑶ また、横領罪における占有は占有離脱物横領罪との区別のため、委託信任関係に基づくものである必要があるところ、XはAと売買契約を締結した売主の地位に基づき、所有権移転登記に協力すべき義務があるため、Xの占有は委託信任関係に基づくものといえる。　⑷ 次に、「横領」とは、委託の任務に背いて、権限がないのに、所有者でなければできないような処分をする意思たる不法領得の意思を発現させる行為をいう。そして、不動産の場合、その所在が不動であることから、権利関係の変動のみによって横領罪が実現されるところ、横領罪は権利関係の変動が確定的に生じた場合、すなわち登記完了時に既遂に達すると考える。　　 本件では、Xは、Yに本件土地を売却するという所有者でなければできない処分を行い、Yへの所有権移転登記を完了しており、「横領」したといえる。　⑸ 以上より、Xの上記行為に横領罪が成立し、後述のとおりYと共同正犯（60条）になる。２. YにXの上記行為について共同正犯（65条1項、60条）が成立しないか。　⑴ 「共同して犯罪を実行した」（60 条）といえるには、犯罪が共謀に基づいて実行されたことを要する。そして共謀とは、①犯罪の実現に関する意思連絡が、②正犯性を備えた者らの間で交わされた状態をいう。　　 これをみるに、Yは、本件土地の登記名義がX のままであることを奇貨として、Xに本件土地を再度自己に売却することを働きかけ、Xはこれを了承しており、XY間で横領罪の実現に関する意思連絡が行われている（①）。そして、Yは本件土地をYに売却し改めてAに売りつけるという計画の発案者であり、これによって得られた利益もXYで折半する計画となっていた。そのため、Yに正犯意思が認められる（②）。  以上より、共謀が認められるところ、Xは、上記共謀に基づいてYに本件土地を売却し登記を移転している。  したがって、共同正犯の要件を満たす。　⑵ もっとも、民法177条は、不動産の権利取得は登記しなければ「第三者」に対抗できない旨を定め、この「第三者」には単純悪意者を含むと解されている。そうすると、譲受人が単純悪意者である場合には、登記を先に備えることによる権利取得は、民法上適法な行為であるから、刑法の謙抑性に鑑み、犯罪の成立を認めるべきではない。  これを本件についてみると、たしかにAは本件土地購入後も所有権移転登記を備えていなかった。しかし、Yは、そのことを認識しているのみならず、それを奇貨として、Xに自己に本件土地を売却させて再度Aに高値で売りつけようと計画しており、Yは背信的悪意者に当たるから民法177条の第三者に当たらず民法上も保護されないため共犯の成立を否定する必要はない。　⑶ したがって、Yに横領罪の共同正犯が成立する。なお、横領罪は、占有者という身分によって構成すべき犯罪であるから占有者でないYには65条1項が適用されることになる。第３　問題３１. まず、Xの罪責の認定のために実行行為者であるBの罪責を確定する必要があるため、以下簡単にAに建造物等以外放火罪（110条1項）が成立しないかを検討する。　⑴ Xは、A 車からガソリンを流出させてサドルシート付近に所携のライターで火を放っており「放火」したといえる。　⑵ また、「焼損」とは、火が媒介物を離れて目的物が独立に燃焼を継続しうる状態になったことをいうところ、本件では、サドルシート上に1メートルほどの火柱が上がり、A車が「焼損」している。　⑶ そして、上記放火による火柱はA方家屋にも延焼しており「公共の危険を生じさせた」といえる。　⑷ また、Bは、A方への延焼を予期しておらず公共の危険を認識していなかったとも思われるも、建造物等放火罪の成立に公共の危険の認識は不要と考える。なぜなら110条1項は、「よって」との文言を用いており建造物等放火罪は結果的加重犯と解されるところ、公共の危険の発生は同罪の結果に当たるからである。　⑸ 以上より、Aに建造物等放火罪が成立する。２. では、XにAの上記行為について共同正犯が成立しないか。　⑴ 上述の共同正犯の要件に該当するか否かを検討する。　　ア まず、Xは、Bに対し、「Aの単車を潰せ」「燃やせ」などと指示をし、Bはこれを承諾しているから建造物等放火罪の実現に関する意思連絡が認められる（①）。そして、Xは、暴走族のリーダーという支配的地位にあり、配下のBにリーダーとして上記行為を行うことを命じており、BもXからの命令として上記行為を行っている。そのため、Bの行為は、Xのための犯罪として行われたと評価できXに正犯意思が認められる（➁）。　　イ そして、Bは、Xの指示に従い、Aバイクを放火する上記行為に及んでいる。したがって、上記共謀に基づく実行行為が認められる。　⑵ 以上より、Xに建造物等放火罪の共同正犯が成立する。なお、Xは、A車がP橋の下の河川敷にあるものと認識しており、P橋は、鉄筋コンクリート製の鉄道橋であり、周辺一帯は砂利敷きで周囲に燃えやすいものはなかった。そのため、XにはA車への放火によって公共の危険が発生するという認識がなかったため、建造物等放火罪が成立しないのではないかが問題となるも、上述のとおり同罪の成立において公共の危険の認識は不要である。したがって、かかる点によってXに同罪が成立することが否定されることはない。以上

2023年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

2024年度　慶應ロー　刑法The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑法１.　XはAを頭から床に思いっきり投げつけ（以下「本件行為」という）、Aに頭部打撲の傷害を負わせ、Aはその頭部打撲に起因する急性硬膜下血腫によって死亡した。そのため、Xには傷害致死罪（刑法（以下略）205条）が成立しないか。⑴ Xには少なくとも暴行罪（208条）の構成要件的故意は認められる。傷害罪は暴行罪の結果的加重犯であり、傷害致死罪は傷害罪の結果的加重犯であるため、傷害致死罪の構成要件的故意が認められなくとも、暴行罪の構成要件的故意が認められれば足りる。⑵ また、Xの実行行為と死亡結果の間には因果関係が認められる。⑶ そのため、Xは傷害致死罪の構成要件該当性は満たす。２.　もっとも、XはAが強盗に入っていると誤認し、コンビニ店員を助けようとしているBに加勢すべく、Aを投げつけているため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴ 正当防衛が認められる要件は①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③「やむを得ずにした行為」であることである。「急迫」とは法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいう。防衛の意思があるといえるには、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば足り、防衛の意思と攻撃の意思とが併存していてもそれだけで防衛の意思を欠くとはいえない。「やむを得ずにした行為」であることとは防衛行為の相当性のことを指し、武器対等の原則を念頭に置きつつ、性別、体格差、年齢等を考慮して社会的に許容される行為であれば相当性を満たすといえる。⑵ 本件において、Aは強盗ではなく、体に力が入ったにすぎず、Xを攻撃しようとしていない。そのため、急迫不正の侵害は存在していない。よって、①の要件を満たさない。⑶ よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。３.　Xは急迫不正の侵害があると誤信して本件行為に及んでいるため、責任故意が否定され、責任阻却されるのではないか。⑴ 故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成されるのに、あえて犯行に及んだ点に求められる。したがって、自己の犯罪事実を認識・認容した場合、故意責任を問うことができると解する。ここで、違法性阻却自由がないのにあると認識した場合、違法性の意識を喚起することはできない。よって、違法性阻却事由に錯誤がある場合、犯罪事実を認識・認容しているとはいえず、故意は阻却される。⑵ では、Xの主観において、正当防衛は成立しているといえるか。ア　Xは「強盗だ」という叫び声を聞いた後にコンビニに入り、ゴルフクラブを手にしていたAを強盗と誤信し、Aの体に力が入ったことから、Aがゴルフクラブで殴りかかってくると勘違いした。そのため、法益侵害が間近に迫っているとして急迫不正の侵害があると誤信している。よって、Xの主観において①の要件は満たしている。イ　また、XはBがコンビニの店員を助けるために本件行為に及んでおり、防衛の意思があったといえるため、②の要件も満たす。ウ　Aはゴルフクラブという武器を有していたのに対してXは素手で対抗しているため、武器対等の原則から相当性を満たしているとも思える。しかし、XとAは身長が15cm差、体重が25kg差と体格差が大きく、かつ年齢もXが大学生であるのに対し、Aは中年で年齢差も大きい。また、Xは大学の柔道部のキャプテンであったのにもかかわらず、柔道の動きでAに対抗している。これらのことを総合的に考慮すると、本件行為は社会的に許容される行為とはいえず、相当性を満たすとはいえない。そして、体格差や年齢差などは客観的に見ればわかり、かつXは自己が柔道部のキャプテンであることからその過剰性については認識していたといえる。よって、Xの主観において③の要件は満たさない。⑶ したがって、Xの主観において正当防衛は成立せず、責任故意は否定されない。そのため、Xには傷害致死罪が成立する。４.　もっとも、Xの主観としては過剰防衛となっていることから、いわゆる誤想過剰防衛のときにも36条2項を準用することができるかが問題となる。⑴ 過剰防衛による刑の任意的減免の根拠は不正の侵害に対する反撃は違法性が減少しているのと同時に、たとえ過剰なものであっても行為者を非難し得ないとの責任減少に求めることができる。⑵ そのため、本件では責任減少が認められる以上、36条2項を準用するべきである。⑶ もっとも、過剰性に認識がない場合も、過失犯が成立し、刑が科される可能性がある一方で、故意犯が成立するのに刑が免除されるとなると、不均衡である。そのため、誤想過剰防衛の場合は刑の免除はできず、任意的減軽にとどまる。第２　問題2１.　Aの首を両手で強く絞めた行為Xは殺意を持ってAの首を両手で締めて窒息死させていることため、殺人罪（199条）が成立する。２.　Aのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去った行為⑴ XがA宅からAのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去っている行為には窃盗罪（235条）が成立しないか。⑵ 実行行為性ア　窃盗罪の保護法益は占有であり、「他人の財物」を「窃取」することが成立要件である。「窃取」とは、他人が占有する財物を占有者の意思に反して自己の占有に移転させることを指す。イ　Aのスマートフォン及びシステム手帳は「財物」にあたる。もっとも、AはXが持ち去った時にはすでに死亡しており、Aの占有は認められず、「他人の財物」を「窃取」したとはいえないのではないか。（ア）　死者には占有を認めることはできない。占有を認めるためには占有の事実と占有の意思を要するが、死者には占有の事実も占有の意思も認められないからである。しかし、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害するものと評価することができる。よって、その者との関係においては、窃盗罪が成立しうる。（イ）　本件において、XはAを自ら殺害し、A宅でAを殺害した直後にその場にあるAの財物を持ち去っており、時間的場所的近接性もあり、これらの事情からAの生前の占有を侵害する行為であったと評価できる。（ウ）　よって、「他人の財物」を「窃取」したといえる。⑶ 不法領得の意思ア　もっとも、Xは保身のために窃取行為に及んでおり、窃取後にスマートフォンを破壊すること及びシステム手帳をシュレッダーにかけることを考えてバッグの中に入れている。　そのため不法領得の意思、特に利用処分意思が欠け、窃盗罪の成立が否定され、器物損壊罪（261条）の成立にとどまるのではないか。（ア）窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、不法領得の意思が必要となる。具体的には、不可罰的な使用窃盗と窃盗罪との区別、また、窃盗罪と毀棄罪との区別との観点から、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思である。（イ）犯行隠蔽目的で財物を持ち出す行為は、一般的に財物から生じる何らかの効用を享受する意思、すなわち利用処分意思が欠けているといえ、不法領得の意思を否定するべきである。（ウ）本件において、XはAとの関係が知られないように本件窃取行為に及んでおり、犯行隠蔽目的である。そのため、利用処分意思が欠けているといえる。イ　そのため、不法領得の意思が否定される。⑷ したがって、Xには窃盗罪は成立しない。⑸ もっとも、上記行為は、スマートフォンとシステム手帳を利用者であるAが利用できないようにしている点で物の効用を害する行為といえ、Xに器物損壊罪が成立する。３.　Aのキャッシュカードを取り出して隠匿した行為⑴ Xは前述の通り、犯行隠蔽目的でシステム手帳を持ち出し、その後X宅でキャッシュカードの存在に気づき、現金を引き出すために同カードを取り出し、自室内の物入れに隠匿しているが、かかる行為につき、窃盗罪が成立しないか。⑵ この点につき、毀棄・隠匿の意思で財物を奪取した後に、不法領得の意思が生じたとしても、窃盗罪は成立しない。窃盗罪の保護法益は他人の占有であり、不法領得の意思は占有侵害時に必要であるため、占有侵害時に不法領得の意思がなかった場合には、事後的に生じたとしても、窃盗罪を構成しない。⑶ 本件において、Aの占有を侵害した時点では、不法領得の意思が前述の通り否定されるため、かかる行為について窃盗罪は成立しない。以上

2024年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2025年　刑法設問１１.　 甲の罪責 ⑴ 甲が A を脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為について、強盗罪の共同正犯（刑法（以下略）60 条、236 条 1 項）が成⽴するか。 ⑵まず「暴⾏⼜は脅迫」（同項）とは、客観的に相⼿⽅の反抗を抑圧するに⾜りる程度の不法な物理⼒の⾏使⼜は害悪の告知をいう。　　⼀⼈暮らしで、体調を崩している者の家に成⼈男性が押し⼊り、「死にたくなかったら⾔うことを聞け」との申し向けることは、相 ⼿⽅に傷害や死の危険を抱かせ、⼼理的に抵抗不能な状態を陥らせる害悪の告知といえるうえ、粘着テープで⾝体を緊縛し物理的にも抵抗不能な状態にしている。そのため、客観的に相⼿⽅の反抗を抑圧するに⾜りる程度の不法な物理⼒の⾏使及び害悪の告知があるといえ、「暴⾏⼜は脅迫」が認められる。　Aの現⾦300万円は「他⼈の財物」（同項）に当たる。　「強取」（同項）とは、暴⾏・脅迫により、相⼿⽅の反抗を抑圧することで、その意思によらず財物を⾃⼰⼜は第三者の占有に移すことをいう。本件では、甲の上記⾏為によ って A は抵抗が困難になっており、現⾦ 300 万円を奪っていることから、「強取」が認められる。 ⑶「故意」（38 条 1 項本⽂）とは、客観的構成要件該当事実の認識・認容をいう。甲は ⼄と計画して犯⾏に及んでいることから、⾃⾝の⾏為を認識・認容していたといえ、「故意」が認められる。　また、甲は、失業中であり、現⾦ 300 万円は⼭分けし、⾃⾝のものとして使う意思であったことから、不法領得の意思が認められる。 ⑷したがって、甲がAを脅迫及び緊縛するなどして300 万円を奪った⾏為について、強盗罪が成⽴し、後述するように、⼄と丙との間で窃盗罪の共同正犯となる。２.　 ⼄の罪責 ⑴甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が⼄にも帰責し、甲及び丙との間で強盗罪の共同正犯が成⽴するか。⑵⼄は、甲に犯⾏を提案・計画しただけであり実⾏⾏為を⾏っていないため、甲の強盗⾏為ないし結果が帰責するかが問題となる。　この点について、実⾏⾏為を担当していない者が実⾏に準ずる重要な役割を果たし、実⾏⾏為者とともに構成要件該当事実を共同惹起 したと⾔える場合には、共謀共同正犯が認められると解する（準実⾏⾏為説）。そして、 共犯の処罰根拠は、共犯者を通じて間接的に構成要件的結果発⽣の現実的危険性を発⽣させ、共犯⾏為が結果に対して物理的・⼼理的因果性を及ぼす点にあることから、共謀及び共謀に基づく実⾏⾏為が認められる場合には、共同正犯が成⽴する。⑶⼄は、甲に A 宅の現⾦を盗み出すことを提案・計画し、甲に窃盗を実⾏するための情報を提供していたことから、犯罪共同の合意が形成されていたといえ、意思連絡が認められる。　同様の事情から、甲に犯⾏の機会を提供したのは⼄と評価でき、⼄は犯⾏のために重要な役割を果たしている。　また、報酬を⼭分けする計画であったことから、正犯性が認められる。　よって、⼄及び甲との間で窃盗罪（235条1項）についての共謀が認められる。⑷ 甲及び⼄は窃盗についての共謀が認められるが、甲が実⾏したのは強盗である。そこで、甲の⾏為は共謀に基づく実⾏⾏為といえるか否か、いわゆる共謀の射程が問題となる。　共犯の処罰根拠は結果に対して因果性を与えた点にあることから、その判断は、ⅰ当初の共謀と実⾏⾏為の内容との共通性（被害者の同⼀性、⾏為態様の類似性、法益侵害の同⼀性など）、ⅱ当初の共謀による⾏為と過剰結果を惹起した⾏為との関連性（機会の同 ⼀性、時間的場所的近接⽣など）、ⅲ犯意の単⼀性・継続性、ⅳ動機・⽬的の共通性とい った事情を総合的に考慮して決する。　 窃盗罪と強盗罪の保護法益は、財物の占有であり、共通であると考えられる上、相⼿⽅の意思に反して財物の占有を移転するという意味で、犯⾏態様の共通性がある。また、甲は当初の共謀で想定されたのと同⼀の被害者から、当初の共謀と同⼀の財物を⽬的にして 犯⾏に及んでいる。これらの事情から、当初の共謀と実⾏⾏為の内容との共通性が認められる（ⅰ）。　また、当初の共謀では A 宅に⼈がいることが想定されていなかった。そのため、甲はより確実に⾦銭を奪うために窃盗から強盗に犯⾏計画を切り替えたとみることができ、犯⾏対象の財物が同⼀であることを考えると、当初の共謀による⾏為と過剰結果を惹起した⾏為との関連性が認められる（ⅱ）。　さらに、甲らは、当初の共謀と同じように、取得した 300 万円を⼄と⼭分けするつもりであって、実際に甲と⼭分けされたことか ら、犯意の継続性及び⽬的の共通性が認められる（ⅲ,ⅳ）。　このような事情から、当初の共謀が強盗に対して因果性を与えたといえ、甲の犯⾏は⼄との共謀に基づく実⾏⾏為である。⑸共犯者たる甲が客観的には強盗を⾏っているが、⼄がその事実の認識を⽋いているた め、強盗罪の「故意」（38 条 1 項本⽂）を⽋き、強盗罪によって処断することができない （同2項）。　では、⼄が認識していた軽い犯罪である窃盗罪の共犯の「故意」を認めることができないか。　両犯罪の構成要件が同質で重なり合いが認められる場合、すなわち⾏為の共通性と保護法益の共通性が肯定される場合には、「故意」が認められると解する。 上記の通り、窃盗罪と強盗罪は、保護法益は占有と共通であると考えられ、被害者の意思に反して財物を取得するという点で⾏為態様の共通性も認められる。そのため、両罪は同質であり、構成要件の実質的な重なり合いを認めることができる。　よって、⼄には、軽 い窃盗罪の限度で、「故意」を肯定することができる。 ⑹ 共同正犯の関与者間に何罪の共同正犯が成⽴するのか問題となるところ、構成要件の 重なり合う限度で、「犯罪」の「共同」（60条）を認めることができる。本件では、窃盗罪の限度で共同正犯となる.⑺ 以上より、甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が⼄にも帰責され、甲と丙との間で窃盗罪の共同正犯が成⽴する。３.　 丙の罪責⑴甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が丙にも帰責し、甲と⼄との間で強盗罪の共同正犯が成⽴するか。⑵上記より、共謀及び共謀に基づく実⾏⾏為が認められる場合には共同正犯が成⽴する。　本件において、丙は甲から窃盗の計画を共有して、共に実⾏していたことから、犯罪共同の合意が形成されていたといえ、意思連絡が認められる。丙は、窃盗のために運転と⾒張りを担当したことから、犯⾏のために重要な役割を果たしている。また、報酬を⼭分けする計画であったことから、正犯性が認められる。よって、甲との間で窃盗罪（235 条 1 項）についての共謀が認められる。 ⑶ 次に、共謀の射程が問題となるところ、⼄と同様の事情で共謀の射程が及ぶ。また、「故意」（38 条 1 項本⽂、2 項）も同様に認められる。さらに、構成要件の重なり合う窃盗罪の限度で共同正犯が成⽴する。⑷甲が A を脅迫及び緊縛するなどして300万円を奪った⾏為が丙にも帰責し、甲と⼄との間で窃盗罪の共同正犯が成⽴する。 設問２１.　 甲が A 宅から現⾦を盗もうとし、B にナイフを向けた⾏為について、強盗致傷罪（240 条）が成⽴するか。２.　 甲は、現⾦を取得できておらず窃盗罪の既遂に⾄っていないが、「実⾏に着⼿した」（43 条本⽂）といえ、「窃盗」（238 条）に当たるか。なお「窃盗」には、窃盗未遂も含まれる。　43 条の⽂⾔上、実⾏の着⼿は構成要件該当⾏為に密接した⾏為であることが要求される。また、未遂犯の処罰根拠は、構成要件的結果発⽣の現実的危険性を惹起させた点にある。したがって、構成要件該当⾏為に密接し、構成要件的結果発⽣の現実的危険性が認められた時点で、「実⾏に着⼿した」と認められると解する。　窃盗罪では、財物の取得に⾄っていない場合でも⽬的物に⾏きかけた時点で、財物取得⾏為の密接性及び占有移転の危険性が⽣じるため、「実⾏に着⼿した」といえる。　本件において、甲は現⾦が存在すると考えられる箪笥に近寄ろうとしているため、「実⾏に着⼿した」といえる。 よって、甲は窃盗未遂犯であり、「窃盗」に当たる。３.　 事後強盗罪における「暴⾏⼜は脅迫」は上記の強盗罪における「暴⾏⼜は脅迫」と同じ意味であると解されるところ、ナイフを向けて「どかないと刺すぞ！」と⾔うことは、客観的には相⼿⽅の反抗を抑圧するものである。本件において、Bは怯んでいるだけであり反抗抑圧されたとはいえないが、反抗抑圧の程度は客観的に評価するものだから、「脅迫」（238 条）が認められる。　また、これはA 宅に駆けつけた警察官Bに向けて⾏われた⾏為であり、「逮捕を免れ」（238 条）る⽬的である。４.　 明⽂はないが、事後強盗罪において、窃盗後の暴⾏・脅迫は、強盗罪における財物奪取⼿段としての暴⾏・脅迫との均衡を図る必要があることから、窃盗の機会に⾏われることが要請される。そして、窃盗の機会に⾏われたといえるか否かは、窃盗犯⼈に対する追及可能性が継続していたか否かで決すべきである。　甲は、A宅内の屋根裏部屋におり、逃⾛することが困難な状態にあることから、未だ A 及び B による追及可能性が継続している。そのため、窃盗の機会性が肯定される。５.　 甲は現⾦を盗み出す⽬的で、ナイフは万が⼀のために携帯していたことから、⾃⾝の⾏為の意味を認識・認容していたといえ、「故意」（38 条 1 項本⽂）が肯定される。同様に、不法領得の意思も肯定される。６.　 事後強盗罪の未遂既遂の区別は、窃盗の既遂未遂によって区別されると解されるところ、強盗致傷罪の「強盗」は強盗未遂犯も含まれる。したがって、甲は強盗未遂犯であるが、「強盗」（238 条）に当たる。７.　 A の傷害結果は甲に帰責されるか否かが問題となる。　 240 条の趣旨は、強盗の機会に死傷結果をもたらす残虐⾏為を伴うことが少なくなく、 その害悪性に鑑みて重罰に処する点にある。そのため、致死傷結果の原因⾏為は、強盗の機会に⾏われたことで⾜りると解すべきである。ただし、240 条の趣旨に鑑みて、原因⾏為が強盗⾏為と密接な関連性を有する場合に限られる。　本件において、A は全治約10⽇ 間の傷害を負っているが、これは、BがAにナイフを投げ渡そうとして⽣じた結果であり、甲の⾏為によって直接的に⽣じた結果ではない。しかし、A の傷害結果は、ナイフを持つ甲とそれに対抗するBとの揉み合いの結果に⽣じたものであるため、甲の⾏為とAの傷害結果には密接な関連性が認められる。　したがって、強盗の機会性が肯定され、Aの傷害結果は甲に帰責されうる。 ８.　Aの傷害結果はBの⾏為が介在しているところ、因果関係が認められるか。　 因果関係の存否は、条件関係があることを前提にして、当該⾏為が内包する危険性が結果へと現実化したか否かで決するものと解する。具体的には、⾏為者の⾏為の危険性と、 介在事情の結果への寄与度を中⼼に諸事情を総合的に判断して決すべきである。 　本件において、Aの傷害結果は甲の強盗がなければ当然に発⽣しなかったはずであるから、条件関係が肯定される。　そして、ナイフを⼈に向ける⾏為は、ナイフが刺さるなどして傷害結果を発⽣させる危険が⾼いものである。Bとの揉み合いの最中に、Bがナイフを奪い、それを投げるという介在事情によって、A の傷害結果が発⽣しているところ、揉み合いによってナイフが予期せぬ形で⼈に刺さることはあり得るといえため、介在事情の 結果への寄与度は⼩さくないが、異常性は低いと評価できる。　そのため、甲の⾏為が内包する危険性が結果へと現実化したといえ、因果関係が肯定される。 ９.　 よって、甲の上記⾏為について、強盗致傷罪が成⽴する。 以上 

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