The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2021年　刑法第１ 問題１①60条、181条２項、177条 （強制性交等致傷罪/現在は不同意性交等致傷罪）引き摺り込む時点で実行の着手があり、基本犯に随伴する行為において致傷結果が発生しているから。②60条、65条1項、252条1項、（横領罪）真正身分犯の共同正犯が成立し、既遂に至っているから。③60条、199条（殺人罪）積極的加害意思があり、急迫性がないため。また、積極的加害意思という主観的事情は、共同正犯者間で個別に判断するため。④235条（窃盗罪）（自動車という価値の高い物を数時間もの間利用する目的で乗り出しているため、）権利者を排除して所有権者として振る舞う意思があったといえるから。⑤199条、235条（殺人罪、窃盗罪）財物奪取への暴行でないため。行為者が被害者を死亡させ、致死行為と財物取得の時間的場所的近接性が認められる場合は現金についてAの占有が認められるため。⑥130条前段、238条、235条（事後強盗罪）住居から離れておらず、なお窃盗の機会が継続しているため。⑦253条（業務上横領罪）代表理事は当該土地を処分できるから、当該土地を法律上の「占有」が認められるため。⑧60条、110条1項（建造物等以外放火罪）110条は器物損壊罪の結果的加重犯であるから、「公共の危険」の認識は不要なため⑨235条、159条１項、161条1項、246条１項（窃盗罪、 有印私文書偽造罪、 同行使罪、詐欺罪）カード名義人であると錯誤に陥っているため。一般に手段結果の関係にないため⑩203条、199条（殺人未遂罪）自殺を強制する行為も殺人の実行行為たりうるため。 第２　問題２１. Xが果物ナイフでAの腰付近を突き刺した行為つき、殺人罪（199条）が成立するか。２. Xは、果物ナイフという鋭利な刃物でAの腰付近という身体の枢要部を突き刺し、Aを死亡させているから、「人を殺した」といえる。かかる行為時に、Xは未必的殺意を有していたため、殺人罪の故意もある。３. もっとも、かかる行為に正当防衛（36条１項）が成立しないか。　⑴ 「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在しているか、差し迫っていることをいう。　　 本問では、AはBを汚い言葉で詰る等していたが、暴力を振るってはいなかったため、法益侵害状況が客観的には存在しておらず、急迫不正の侵害は存在しない（①不充足）。　⑵ よって、「急迫不正の侵害」が認められないため、正当防衛は認められない。４. では、誤想防衛として責任故意が阻却されないか。　⑴ 違法性阻却事由の存在を認識している場合、規範に直面しておらず反対動機の形成可能性がないから、事実の錯誤として責任故意が阻却されると解するべきである。　⑵　　ア Xは、AがBに暴力を振るおうとしていると考えていたことから、Bの身体という法益の侵害が間近に迫っていたと誤信していた。そのため、「急迫不正の侵害」があると誤信していた。　　イ 「防衛するため」は、急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態をいう。たしかにXは憤激していたものの、Bを守らなければならないと考えて実行行為に及んでいる。よって、急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態にあったといえ、防衛の意思が肯定できる（②充足）。　　ウ 「やむを得ずした行為」とは、防衛手段として必要最小限であることを意味し、行為者の能力や周辺状況を加味しつつ、防衛効果が期待できる手段かつ侵害がもっとも軽微な手段であるかで判断する。　　　 そして、Xは体格、腕力でAを上回っていたため、Aを制止する、ないし羽交い絞めにするなどの他の手段によってもBへの暴行を防ぐことはできたと考えられる。よって、果物ナイフで人体の枢要部たる腰付近を突き刺す行為は、侵害がもっとも軽微な手段であるとはいえず、「やむを得ずにした行為」とはいえない（。そして、Xも過剰性については認識できたといえるから、その限度で規範に直面していたといえる。　⑶ よって、誤想防衛として責任故意は阻却されない。５. 誤想過剰防衛の場合にも36条2項を準用できるか。　⑴ 36条2項の趣旨は、過剰防衛は緊急状況に際し恐怖などの異常な心理状態に陥った際の行為であるため、避難可能性が責任減少にある。そして、誤想過剰防衛の場合も異常な心理状態に陥ることが認められる。　⑵ そのため、36条2項を準用できる。もっとも、刑の免除をすることは、過剰性の認識がある場合に過失犯が成立する可能性があることとの均衡から、許されない。６. 以上により、Xに殺人罪が成立し、その刑は任意的に減軽される。以上 

ロー入試参考答案集

2021年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　刑法問題１①    43条1項本文、199条、203条器物損壊と殺人に構成要件的重なり合いはないため②    254条Xとの関係でAの生前有した占有は保護されないため③    61条1項、104条他人を巻込む点で期待可能性がないとはいえないため④    204条Aの違法な目的に基づく承諾は無効であるため⑤    130条前段、235条、204条窃盗の機会は継続していないため⑥    159条1項、161条1項性質上Xの氏名の表記が要求される文書であるため⑦    208条、204条自招侵害として正当防衛状況は否定されるため⑧    不可罰利益窃盗は成立しないため⑨    197条1項供与の時点で供与を受けた者が公務員なため⑩    253条公金口座の管理者のXが預金の占有者であるから。Xの行為は不法領得意思の発現行為であるため問題２１. XがBにクリーニング店に押し入り現金を奪うよう指示した行為について、建造物侵入罪（130条前段）及び強盗罪（236条1項）が成立しないか。　⑴ Xは、長男であるBに申し向け実行行為を行わせている。Xの行為に間接正犯が成立するかが問題となる。　　ア 実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為をいう。そのため、他人を道具として一方的に支配・利用していた場合は、他人を利用する行為も実行行為にあたる。　　イ Xは、令和2年ころからクリーニング店のシフトを減らされ、生活費に窮したことから、Bを使って、同点の売上金を強取することを思いつき、その旨もう仕向けている。従ってXには、建造物侵入・強盗を自己の犯罪として実現する意思があるといえる。たしかに、BはXの説得に対し、しぶしぶ犯行を承諾している。しかし、Bは、クリーニング店の表のシャッターが閉まるのを確認するや、素早く同店の裏に回り、覆面をして店内に立ち入っている。そして、Aを見つけるや、「その金全部よこせ」と申し向け、Aが防犯ブザーに手をやろうとしたのにいち早く気づき、右手にナイフを持ったまま、左手でAの手を掴んでボタンを押すことを阻止し、「死にたくなかったら妙な真似はやめろ」ともう仕向けるなど、自律的で臨機応変な立ち回りをしている。従ってXはBを道具として一方的に支配・利用していたとはいえない。　　ウ よってXの行為に間接正犯は成立しない。　⑵ Xの行為に上記罪の単独正犯は成立しない。２. Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪の共同正犯（60条）が成立するか。　⑴ Bの実行行為　　ア Bは、強盗目的でクリーニング店（「建造物」）に立ち入っている。この目的は管理者の意思に反した立ち入りといえ、「侵入」に当たる。　　イ 「暴行又は脅迫」（236条１項）とは、財物奪取に向けられた、相手方の反抗を抑圧する程度の暴行・脅迫をいう。Bはサバイバルナイフという鋭利な刃物をAに向け、「死にたくなかったら妙な真似はやめろ」と申し向け、金銭を要求している。これは反抗を抑圧するに足りる脅迫といえ、「脅迫」に当たる。さらに上記反抗抑圧状態を利用して売上金20万円余を奪取しているから、「強取」している。  よってBの行為は建造物侵入罪及び強盗罪の実行行為に当たる。　⑵ Xの行為に共謀共同正犯が成立するか。　　ア　　（ア） 共同正犯の処罰根拠は、正犯各人が結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点（法益侵害の共同惹起）にある。そして、そこで、共謀、共謀に基づく実行行為、及び正犯意思が認められれば、法益侵害を共同惹起したといえるから、共謀共同正犯が成立する。　　（イ） 本件では、XはBにクリーニング店の裏口から入ること、そこから覆面をして入り、刃物を突きつけ、低い声で『カネだ』ということなど計画を申し向け、Bは渋りながらもこれを了承している。従って相互の意思連絡により共謀が成立したといえる。そして、この共謀に基づきBは実行行為を行なっている。  正犯意思は、犯意誘発役割の重要性、分配利益の大きさ等から判断する。Xは生活費に窮したためBに犯行を持ちかけている。よって、Bの犯意を誘発している。さらに、Xはクリーニング店の情報をBに与え、計画を立案するなど重要な役割を担っている。また13歳のBは35歳のXの長男であり、BはXの監護下にある。そのため、BはＸの強い影響下にあったといえる。Bが強取した20万円余は全てXに渡され、Xはこれを生活費等に費消している。従ってXに正犯意思もある。　　（ウ）よってXの行為に共謀共同正犯が成立する。　　イ 加えて、Xに故意、不法領得の意思も問題なく認められる。　　ウ また、Bは刑事未成年（41条）であり、Bは責任阻却事由が認められる。しかし、責任は正犯各人で個別に判断するから、Xの責任までは阻却されない。　　エ 以上により、Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪の共同正犯が成立する。３. よって、Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪が成立し、牽連犯（54条1項後段）となる。以上

2022年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問１憲法35条2項　刑事訴訟法218条1項前段（以下刑事訴訟法法名略）設問２１. 乙方、丙方はそれぞれ被疑者以外の者の「住居その他の場所」であるから、「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索」ができる（222条1項、102条2項）。そのため、乙方、丙方に証拠物が存在する蓋然性を疎明しなければならない（規則156条3項）。２. 本件では、差し押さえるべき物は「密売用覚せい剤や小分け道具、甲の使用する携帯電話等」である。たしかに、論理的にこれらの物は乙方と丙方の双方に分散して所在する可能性は存在する。そして、甲の居住実態から乙方か丙方のどちらかに証拠物を所持している蓋然性がうかがえる。しかし、疎明資料では乙方と丙方の双方に分散して証拠物が存在する蓋然性までは疎明できていない。そのため、Jは捜索先をどちらか1つにするよう求めたと考えられる。設問３１. 「捜索すべき場所」に、ポケットは含まれない。２. 刑事訴訟法は、捜索の対象としての「場所」と「身体」を分けて規定している（219条1項、222条1項前段・102条1項）。「人の身体」には、「場所」に帰属する利益とは別個の保護すべき身体にまつわる人格的法益が帰属しているからである。そして、着衣部分も人格的利益の帰属という点で「身体」と同視しうる。よって、「捜索すべき場所」に含まれない。設問４１. ⑤の行為は、「必要な処分」（222条1項本文前段、111条1項）として適法とならないか。２. 捜索差押えの実効性を確保するため必要であり、かつ社会通念上相当な妨害排除措置は、「必要な処分」として許容される。居住者の身体については、その場所内にあった物を隠匿したと疑うに足りる十分な状況がある場合には、合理的に見て必要かつ相当な範囲で、捜索の実効性確保のために「必要な処分」としてその者の身体を捜索することができると解するべきである。　捜索開始から約5分後、室内の小物入れの上にあった封筒を手に取ると、素早くズボンの右ポケットに突っ込み、外に出ようとしている。そして、Mらは丙に声をかけ、封筒をポケットから出して渡すよう求めているものの、丙は頑なに応じていない。そのため、丙はこの封筒を警察に見られたくないという意思を有していると推認できる。これに加え、丙の落ち着かない様子を踏まえると、この封筒が証拠物であり、警察に見つからないようにポケットに隠匿した疑いがある。したがって、室内の小物入れ、つまり丙方に存在していた証拠物を隠匿したと疑うに足りる十分な状況がある。３. したがって、⑤の行為は「必要な処分」に当たるため、適法である。以上

2022年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　刑事訴訟法第１　設問１小問１ 刑事訴訟法（以下、法令名略）256条3項は、訴因の明示を求めている。これは、刑事訴訟における審判対象が訴因とされ、その訴因を設定・変更する権限が検察官に認められる当事者主義的訴訟構造の下では、裁判所は訴因として検察官が主張する犯罪事実の範囲で審理・判決する権限と義務を有する（378条3号）ことから、訴訟の前提として、裁判所が審理・判決すべき範囲が画定される必要があり、審判対象が画定されれば、被告人はそれを超えて刑事責任を問われることがないため、防御すべき範囲が限定されることとなるからである。小問２１. Ｖに対する強制性交等致死に係る部分は、訴因を明示した記載といえるか。「できる限り…特定し」たといえるかが問題となる。２. 上述のとおり、訴因の明示の第一次的機能は裁判所に対する審判対象画定機能にあり、その反射的効果として被告人に対する防御権告知機能がある。したがって、①構成要件に該当する具体的事実が記載され、➁他の犯罪事実と識別可能な程度に特定されていれば、「できる限り…特定し」たといえると考える。３. 本問をみる。本件公訴事実には、Xが胸部や腹部を多数回足蹴にしたり、踏みつけたりする暴行を用いてVと性交しようとした旨の記載があり、加えてVがかかるXの暴行によって死亡したことも記載されている。したがって、強制性交致死罪の構成要件に該当する具体的事実が記載されているといえる（①）。また、本件の公訴事実には、犯行の日時、場所が具体的に記載されているし、Vの死という事実は一回しか起こり得ないものであるから他の犯罪事実と識別可能な程度に特定されているといえる（➁）。４. 以上より、本件公訴事実におけるＶに対する強制性交等致死に係る部分は、「できる限り…特定し」たといえ、訴因を明示した記載といえる。第２　設問２小問１ 320条1項が伝聞証拠を排斥する理由は、供述証拠は、知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経るものであって各過程に誤りが生ずるおそれがあるところ、公判期日外の供述は、公判期日における供述と異なり、宣誓、偽証罪の告知がなされず、不利益を受ける当事者による反対尋問も経ず、裁判所による供述態度の観察も行われないため、公判期日における供述に比して類型的に誤りが入り込むおそれが高く、これを内容とする証拠を事実認定に用いると誤った事実認定のおそれがあるからである。小問２ 検察官Pの考える推論の過程は以下の様なものと考えられる。 すなわち、まず、Vの「いやらしいことばっかりする」という供述からXがVにいやらしいことばかりしていたという事実を認定する。そして、そこから人が他人にいやらしいことばかりするのはその人がその他人に性的関心を持っているからだという経験則を経て、XのVに対する性的関心を推認する。そして、最後に、性的関心は強制性交罪の犯行動機となるという経験則を経て、XにはVに対する強制性交罪を実行する犯行動機があったという事実を推認し、そこから動機がある者は当該犯行に出る可能性が高いという経験則によってXの犯人性を推認するというものである。小問３1．Wの証言中の上述のVの証言の部分（「『いやらしいことばっかりする。』と言っておりました。」）は、伝聞証拠に当たらないか。　⑴ 小問１で述べた伝聞法則の趣旨から、320条1項によって証拠能力が排除される伝聞証拠とは、公判期日外における供述を内容とする証拠であって、要証事実との関係で原供述の内容をなす事実の存在を証明するために用いられるものをいうと考える。　⑵ これをみるに、上記証言の部分は、Vの供述という公判期日外における供述を内容とするものであって、上記検察官Pの推論過程から、いやらしいことばっかりするという事実の存在を証明するために用いられるものでると考えられるから、原供述の内容をなす事実の存在を証明するために用いられるものといえる。　 　したがって、上記証言部分は、伝聞証拠に当たり原則として証拠能力が否定される。２. もっとも、３24条2項の準用する321条1項3号の要件を満たす場合には、例外的に証拠能力が認められる。　⑴ すなわち、上記証言部分は、Wという「被告人以外の者の…公判期日における供述で」Vという「被告人以外の者の供述をその内容とする」（324条2項）ものであるため、321条1項３号の要件を満たせば、証拠能力が認められることとなる。　⑵ したがって、原供述者Vが供述不能であること、Vの当該供述が犯罪の証明のために必要不可欠であること、その供述が「特に信用すべき状況でされたもの」であること、という要件を満たせば証拠能力が認められる。以上

2023年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１　設問１　小問（1）　当事者主義的訴訟構造の下、審判対象は検察官の主張する具体的犯罪事実たる訴因である。そのため、検察官の主張する具体的事実に変更が生じた場合には、訴因変更手続（刑事訴訟法（以下、略）312条1項）が必要となるのが原則である。もっとも、多少の事実の食い違いについて、常に訴因変更が必要とするのは訴訟不経済である。そこで、重要な事実に差異が生じた場合に限り訴因変更が必要となると考える。　そして、訴因の第一次的機能は裁判所に対して審判対象を明確にする点（審判対象画定機能）にあり、第二次的な機能は被告に防御の範囲を明確にする点（防御権告知機能）にある。　　　そこで、訴因変更の要否は、①罪となるべき事実の特定に不可欠な事実に変更が生じ、又は②被告人の防御にとって重要な事実に変更が生じたかを基準に判断する。但し、③ ②の事実に変更が生じた場合であっても、被告人の防御活動等の訴訟の具体的経過に照らして被告人にとって不意打ちとならず、かつ変更前の事実よりも不利益とならないときには、例外的に訴因変更を要しないと解する。第２　設問１（2）１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通り行う。⑴ 嘱託殺人罪は、「嘱託を受けた」（刑法（以下、「法」という）202条）ことを構成要件として規定していることから、「嘱託」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「自殺を図ろうとしていた長男V１から嘱託を受け」との事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、“V１からの嘱託を受けずに同人を殺害した“点にあり、「嘱託」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえる（①充足）。⑵ したがって、裁判所は訴因変更手続を経ることなく、その心証に従い、殺人の事実を認定することはできない。第３　設問２１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通りに行う。⑴ これをみるに、幇助犯は、「正犯を幇助した」（法62条１項）ことを単独犯を修正する構成要件として規定していることから、「幇助」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「共謀の上…窓から侵入し、…窃取した」という住居侵入罪及び窃盗罪の共同正犯に係る事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、「普通常用自動車１台を貸与し、よって、…住居侵入及び窃盗を幇助したものである」という点にあり、「幇助」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえるとも思える。　しかし、ここで、縮小して認識される犯罪事実については、当初から検察官により黙示的・予備的に併せ主張されていた犯罪事実と考えることができる。そうだとすれば、縮小認定は、訴因の記載と「異なる」事実認定の問題ではなく、訴因の記載どおりと認定の一態様であることになる。⑵ これをみるに、「幇助」とは、実行行為以外の行為を以て、正犯者による実行行為を容易にするものをいう。他方で、「共同」（法60条）正犯についても、共謀共同正犯が認められ得ることから、共謀者が実行行為を行なっていない場合にも成立し得る。そこで、幇助犯と共同正犯は、その行為にかかる事実が一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。加えて、共同正犯が成立するためには、特定の行為を自己の犯罪を完遂する手段とする意思たる正犯意思を要するところ、正犯意思の有無に係る判断は、「幇助」該当事実足りうる重要な役割を担ったか否かを考慮要素とする。そこで、当該観点からも、両者は一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。　したがって、「共謀の上」には「幇助」行為が包含されているといえ、裁判所が上記心証通りに事実認定をすることは、縮小認定にあたる。⑶ 以上より、本問で訴因変更手続は不要である。第４　設問３１.　「公訴事実の同一性」（312条１項）とは、紛争の一回的解決を図りつつ、被告人の防御上の不利益を防ぐという観点から設けられた訴因変更の限界を画する機能的概念である。そこでこのような機能に鑑み、公訴事実の同一性の有無を判断すべきである。　具体的には、両訴因の基本的事実関係の同一性に加え非両立関係の有無を補充的に勘案すべきであると考える。　２.　これをみるに、確かに、新旧両訴因で、犯罪当事者たるZ、B及びCの犯罪に関与した立場は異なる。しかし、新旧両訴因に係る犯罪日時及び場所は、令和4年9月5日午後10時頃、H市K町４丁目５番６号所在スナックLと共通しており、また、犯罪行為の当事者がZ、B及びCであるという点及び供与された賄賂が現金30万円であるという点で共通する。そこで、両訴の基本的事実関係は、共通するといえる。　次に、受託収賄罪（法197条１項後段）は、「公務員が、…賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をした‥場合において、請託を受けた」（同項）ことを構成要件として定める。他方で、贈賄罪（法198条）は、「贈賄を供与し、又はその申込み若しくは約束をした」（同条）ことを構成要件として定める。賄賂を収受、要求又は約束した者が、同時に贈賄を供与、その申込み又は約束をすることは、事実上両立し得ない。そこで、新旧両訴因は、事実上両立し得ないといえる。３.　したがって、両訴因間に「公訴事実の同一性」は認められる。以上

2024年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2025年　刑事訴訟法設問1　伝聞法則の趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の過程を経て証拠となるところ、各過程には類型的に誤りが介在しやすいから、反対尋問（憲法37条2項前段、法304条2項、規則199条の4）、宣誓（354条）、裁判所による観察等を通じて、内容の真実性を担保する点にある。320条1項は、それを担保できない伝聞証拠の証拠能力を原則として否定することで事実認定の正確性を損なうおそれを排する趣旨だから、かかる担保の必要がないならば証拠能力を否定する必要はない。そこで、伝聞証拠とは公判廷外供述を内容とするもののうち、要証事実との関係で内容の真実性が問題となるものをいうと解する。設問2　321条３項が緩やかに証拠能力を認めるのは、「検証」が、物の形状や位置関係といったそれ自体中立的な対象を観察するもので、その性質上、検証をする者の主観的意図によって内容が歪められるおそれが少ないからである。実況見分は、任意捜査である点を除き、検証と同じ性格を有するから、上記おそれは同程度に少ない。そこで、本条に言う「検証」には実況見分も含むと解する。　ゆえに、実況見分調書は、「司法警察職員の検証の結果を記載した書面」に当たる。設問3１.　実況見分調書全体は、本件捜査を担当する司法警察員Lの「公判廷における供述に代」わる「書面」であり、その供述内容たる事実を証明するために用いられており、内容の真実性が問題となるから、伝聞証拠にあたり、原則として証拠能力は認められない（320条１項）。２　もっとも、「供述者」たるLが、証人尋問において、「真正に作成されたものであること」、すなわち、作成名義の真正と内容の真正を供述し、反対尋問において真正であることが崩れなければ、全体の証拠能力は認められる（321条3項）。３　別紙１及び２の司法警察員Ｐの説明部分及び写真は、それぞれ、Vの供述録取書との性質を併有する。そのため、別途伝聞証拠にあたれば、重ねて伝聞例外にあたらない限り証拠能力を有しない。　検察官の主張する立証趣旨は、被害再現状況である。そして、本件の争点は犯⾏可能性であり、客観的な犯行可能性を立証することには意味があり、被害再現に当たり、被害時と同じ型式の⾞両を⽤いて、体格や窓の開き具合などの諸条件をそろえて再現が行われているから、かかる再現において、運転席の窓から差し⼊れた犯⼈役の⼈物の右腕がＶの着⾐に届くことの立証は、犯行可能性の立証に役立つ。また、説明部分は、単に写真と事件の関連性を示すものに過ぎない。よって、別紙１及び２の写真部分の要証事実は、運転席の窓から差し⼊れた犯⼈役の⼈物の右腕がＶの着⾐に届くことであり、司法警察員Ｐの説明部分の要証事実は、それを契機として実況⾒分を実施したことである。かかる要証事実の関係では、内容の真実性は問題とならないから、別紙１及び２について、別途伝聞例外の要件を満たす必要はない。４　以上より、実況見分調書のうち、別紙１及び別紙２を除いた部分についてのみ証拠能力が認められる。

2025年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2021年　刑事訴訟法第１　設問１憲法38条3項、刑事訴訟法319条2項第２　設問２自白はそれだけで有罪であることの心証を与えることできるほど強力な証拠である。したがって、自白偏重による誤判の危険性も高く、補強法則はそれを防止する趣旨である。また、自白獲得のために違法な取り調べが行われかねないので、かかる違法な取り調べを防止するとともに、自白以外の証拠の収集を行わせる趣旨もある。第３　設問３１. ①の供述は、建造物侵入及び窃盗事件を自己がおこなったこと認める供述であって、自白に該当する。したがって、②③④がかかる自白の補強証拠となるかが問題となる。２. まず、証拠②③④が補強証拠適格を備えているか。これについて、❶厳格な証明に要求される資格（証拠能力を備え、適式の証拠調べを経ること）❷自白からの独立性で判断すべきところ、❶については設問上要求されていないため、❷について検討する。本問では、証拠②③④は被告人の供述証拠ではないため、自白から実質的に独立しているため（❷充足）、補強証拠適格を備えている。３. そして、補強が必要な範囲と程度につき、自白の真実性を担保するに足りる範囲でよいと解するべきである。 本問では、窃盗罪につき、②のパソコン販売についての証拠、④の被害届によって、窃盗の客観的構成要件要素たる「他人の財物」の「窃取」をXが行ったことが推認できる。また、住居侵入罪につき、③のようにXの指紋がないものの、④の被害届により、窃取されたパソコンが甲大学に存在していたことから、Xによる管理者の意に反した立ち入り、すなわち「侵入」があったことが推認できる。よって、自白の真実性が担保されているといえる。４. 以上により、住居侵入・窃盗の控訴事実で有罪とすることは認められる。第４　設問４１. 検察官は、訴因の追加（312条1項）をするべきである。これが認められるか。２. 訴因変更制度とは、一個の訴訟手続の中で解決を図るべき範囲の問題であり、一事不再理効による再訴禁止の範囲と統一的に理解すべきである。そうであるとすれば、両訴因間の事実の共通性を前提にして、訴因を比較すれば、両訴因が別訴において共に有罪とされるとしたら二重処罰になる関係にある場合には「公訴事実の同一性」が認められると解する。すなわち、「公訴事実の同一性」の判断は、公訴事実の単一性及び狭義の同一性で判断し、後者については、基礎的事実の共通性があるかを、変更前後の非両立性を補助的に加味しつつ検討する。３. 本問では、検察官は盗品等有償処分あっせん罪を、予備的に追加するものと考えられる。本問では、窃盗の正犯による盗品の処分行為は不可罰的事後行為に当たるから、単一性が認められる。そして、法益侵害が甲大学のパソコンと言う財物に対するものである点で共通しており、その日時も同日であり、港区と品川区という近接した場所で行われていることから、狭義の同一性も認められる。そして、窃盗罪の成立が認められる場合に盗品等有償処分あっせん罪は不可罰的事後行為となり、犯罪が成立しないため、非両立関係にもある。４. したがって、検察官はかかる訴因の追加をするべきである。以上 

2021年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　憲法１.　問1　⑴　本件処分は被収容者が本件書籍を閲読する自由を制約しているところ、かかる制約が違憲であることを主張する。具体的には、本件書籍を閲読する自由を制約する根拠となっている法70条1項（以下、本件法）が違憲であること、及び、仮にかかる法令が合憲であっても被収容者Aが本件書籍を閲読することを上記法に基づき禁止した本件処分がいわゆる適用違憲であることを主張する。　⑵　法令自体の合憲性　憲法21条1項は表現の自由を保障しているところ、情報化の進んだ現代社会においては、情報の受け手側からこの自由を再構成するべきと考える。そうであるならば、表現の自由とは、公権力による干渉を受けることなく情報を摂取する自由をも含むと解釈すべきである。　本件法が被収容者が特定の書籍を閲読する自由を制約していることに着目し、表現の自由を侵害している点を主張するべきである。　⑶　適用（本件処分）の合憲性　　ア　本件法が合憲であるとしても、Aに本件法を適用して本件書籍の閲読を禁止することは適用違憲であると主張するべきである。　　イ　Dは本件処分の理由として、本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。弁護士はこれに対してAは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がないことに着目し、上記懸念はないこと及びそのような懸念がないにもかかわらず本件処分を行った点に適用違憲があると主張すべきである。　　ウ　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。弁護士はこれに対して、このような懸念は漠然抽象的な危機感にすぎず、かかる懸念を理由にAの本件書籍閲読の自由を制約することは憲法上許されない旨主張すべきである。　　エ　また、本件書籍と同等又はそれ以上の描写のある異性間の性的描写が記載された書籍の購入・差入れが認められており、被収容者が実際にこれを閲読しているところ、同性愛者と異性愛者に異なる取り扱いを設けている点に着目して、憲法14条1項に反する旨主張すべきである。２.　問2　⑴　たしかに、1⑴で述べた通り、Aが本件書籍を閲読する自由は憲法21条の保障する表現の自由に含まれる。しかし、表現の自由も全く無制約ではなく、公共の福祉に適合する限度で内在的制約に服すると解するべきである。また、表現の自由の重要性を基礎付けるものとして、自己実現の価値と自己統治の価値があるところ、男性同性愛をテーマとする本件書籍を閲読する自由に後者の価値が妥当するとはいえない。　したがって、Aの本件書籍を閲読する自由は表現の自由として保障されうるとしても、一定の制約をうけるものと考えるべきである。　⑵　法令自体の合憲性　　ア　判断基準　本件法は被収容者の書籍の閲読を禁止するものであり、被収容者が自由に情報を摂取することに制限を加えている点で表現の自由を制約するものといえる。もっとも、上記の通り表現の自由も公共の福祉の観点から一定の制約を受けるものであるから、かかる自由を制約するからといって直ちに本件法が違憲となるわけではない。また、被収容者は通常の国民と異なり、国家と特殊な関係にあるといえるから、権利の制約の必要性が高い、拘置施設においては。多数の被拘禁者の収容し管理する必要があるから秩序維持の要請から管理者に裁量を認める必要がある。一方で、表現の自由は自己実現の価値・自己統治の価値を根拠とした重要な利益であることから、表現の自由に対する制約が憲法上許容されるかについては慎重な判断が必要となる。　そこで、法の目的が重要で手段が目的達成との間で実質的関連性を有するといえる場合に本件法が合憲となると考える。　　イ　個別具体的検討　これを本件に鑑みる。本件法は被収容者の閲読に際して閲読する書籍を限定する法律であるところ、かかる法の目的は被収容者が過激な思想や描写に感化されて収容施設の秩序が乱れる危険を防止するという重要なものである点にある。そして、過激な思想や描写を含むと思慮される書籍の閲読を禁止することは、右のような収容施設内の秩序維持という法の目的を達成するために実効的な手段であるであるといえる。そして、かかる制約は、少なくとも収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合に限定されると解されるところ、相当性も認められる。　　ウ　結論以上より、本件法自体は合憲である。⑶　適用（本件処分）の合憲性　ア　判断基準本件法を運用して被収容者を管理することについては、収容所を管理する拘置所長に裁量が与えられている。そこで、本件処分が違憲となるか否かの判断は、Dが本件処分をするにつき、右裁量の範囲を逸脱濫用したと認められるかという観点から行うべきである。そして、本件制約は、収容施設における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり認められないと解するべきである。そのため、本件具体的には、本件処分で上記の蓋然性があるとの判断をした過程に考慮不尽や他事考慮がないか、比例原則に反しないか等諸般の事情を考慮して裁量の逸脱の有無を審査する。　イ　個別具体的検討　（ア）　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。もっとも、Aは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がない。そうするとかかる懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。本件処分の理由としてDは本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。しかし、このように、考慮すべきでない懸念を重視して本件処分をしている点で他事考慮があるといえる。また、同程度の刺激の強い性描写が含まれる異性愛の書籍はすでに被収容者に閲読されているのだから、あえて同性愛の書籍のみを禁止する必要は少ない。このような同性愛者と異性愛者との間で異なった取り扱いをする本件処分は憲法14条1項の法の下の平等に反しうる。　（イ）　さらに、収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり、被収容者の閲読の自由に対する制約は認められないと解するべきである（よど号ハイジャック事件）ところ、Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。このような懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。したがって、漠然抽象的な懸念を重視して本件処分をした点に他事考慮があるといえる。ウ　結論　以上のように、本件処分は考慮すべきでない点を過剰に重視し、考慮すべき事項を適切に評価していない点で判断過程に問題がある。したがって、本件処分は拘置所長の裁量を逸脱する違法な処分であるといえ、表現の自由を違法に制約する点で本件処分は違憲である。以上。

2021年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　憲法第1  違憲側の主張について１.　特定秘密保護法(以下、「法」という)23条2項を本件のXに適用することは、以下に述べるように憲法(以下、省略)21条1項の自由を不当に制約するものとして、違憲である。　⑴ XはA県議会議員として、21条1項の表現の自由として、議員の発言の自由が保障される。そして、本件で問題となった県議会の委員会でのXのプログラムに関する発言(以下、「本件発言」という)も、議員の発言として、上記自由に服することは明らかである。そして、本件発言を行ったことを理由にXを刑事処罰することは、Xの上記の自由を制約することにほかならない。　⑵ 地方議員は、当該地域の住民に選挙で選ばれ、議会やその他の場所での発言を通して、これらの住民の生活等の向上のために活動する責務を有する。議員の発言は、表現活動としてのみならず、住民自治の原則を実現するためにも欠かせないものであるといえる。このことから、議員の発言の自由は、非常に重要な権利である。　⑶ また、上記制約は、当該プログラムに関する情報という表現の内容に着目した制約であり、特定の表現を市場から締め出すものであるからその合憲性は厳格に審査する必要がある。　⑷ これらのことから、憲法上の権利は「公共の福祉」(12条、13条)により制約されることはあるとはいえども、上記のように重要な権利に対する制約が正当化されるためには、当該表現を行うことで失われる公益が、当該発言を行うことで得られる利益を優越することが明らかであるといえなければならないと解される。　⑸ 本件発言は、A県内にある核燃料処理施設（以下、「本件施設」という）の安全性に関わるものであり、これを公開することでプログラムの内容が漏れると不正侵入など、重大なサイバー・テロを引き起こしかねない等の同施設のセキュリティ上の問題が発生しうる。しかしながら、本件発言は、本件施設を稼働させる上できわめて重要な制御用コンピュータ・プログラムに、深刻な事故を引き起こしかねない欠陥がありＡ県住民の生命・健康に重大な被害が生じる可能性があるという「確度の高い情報」をXが、本件施設と類似のプログラムの作成に関わったことのある専門家から聞いたためになされたものであり、A県議であるXが、生命身体という最も重要な法益を保護するために行ったものである。したがって、本件発言によって失われた公益は、これによって得られる利益に明らかに優越するとはいえない2. 以上より、本件発言は社会通念に逸脱するものとはいえず、法23条2項における違法性を備えていないので、Xを処罰することは違憲である。第２　合憲側の主張について１. Xを法23条2項で処罰することは、以下に述べるように21条1項に反しない。　⑴ 本件におけるXの処罰は、Xの議員の発言の自由を制約することを目的としたものではなく、法10条に基づき秘密会を条件とした委員会で提供された情報が公開されることを条件として提供されたプログラムに関する情報を秘密会のないＡ県議会で公表したことを処罰するものであるので、Ｘの議員の発言の自由が結果的に制約されたとしても、それは上記目的に付随するものであるにすぎないといえる。このことからすれば、本件処罰は、Xの表現の自由に対する付随的な制約にとどまり、この制約を正当化するには利益衡量の際に、違憲側の主張するような公益の明らかな優越までは求められないと解される。　⑵ 本件発言は、本件施設のプログラムという安全保障上の重大な事項に関わるものの仕様を示すものであり、特定秘密として指定されて提供されたにもかかわらず、Xがこれを公開したのである。そして、核燃料施設という性質上、不正侵入などのサイバー・テロが行われると周辺住民の生命・健康にも重大な危険をもたらすおそれがあるから、本件施設のプログラムに関する情報の漏洩を防ぐことには、かなりの合理性があるといえる。他方、これによって制約されるXの議員の発言の自由は、その態様が付随的なものであるし、プログラムの仕様自体を示すことなく安全保障に配慮しながらプログラムの危険性を訴えることも十分可能でありXの本件施設のプログラムに関する発言すべてが制約されるわけではない。したがって、失われる利益は、上記の公益を上回るとは言えない。３. 以上より、本件処罰は21条1項に反しないため、合憲である。第３　私見について１. 本件処罰は、21条1項に反するか。　⑴ これまでに述べたように、Xの議員の発言の自由が保障及び本件処罰がこれを制約するものであることは明らかである。また、Xの県議会議員としての発言は、同じく21条1項で保障されるA県の住民の知る自由にも資するものである。間接民主制を敷く地方議会においては、議員の発言をもって、当該地域の住民が単独では取得することが困難な情報を摂取し、自らの政治的思想の形成、生活の安全等に役立てるものである。したがって、違憲側の主張のようにXの議員の発言の自由そのものも重要な権利であるが、それだけでなく、上記住民の知る自由もその重要性は肯定される。　　 他方、合憲側の主張するように、上記の２つの自由に対する制約は、安全保障の貫徹という国家しか行いえないことを目的とするもので、憲法上の自由に対する制約は付随的なものにすぎない。21条1項は、国家による表現の弾圧が行われた戦前の反省をもって、表現の自由を広く保障するものである。とはいえ、付随的制約については主要な目的が表現の弾圧ではない以上、その合憲性の審査は比較的緩やかになされるべきである。　これらのことから、本件発言を処罰することによって得られる公益と上記のような権利の重要性を勘案したこれによって失われる利益を比較して、前者が後者に上回るといえる場合に限り、本件処罰は21条1項に反しないというべきである。　⑵ 本件発言はA県住民の生命・健康に重大な危険を及ぼし得る事項に関するものであり、Xの県議という地位や同住民の安全性という観点から、当該発言をすることでこの危険を回避するという利益は十分に合理的なものである。また、地方議員については51条のような議員の免責特権を明文で認める規定は存在しないものの、民主主義政治実現のために議員としての裁量に基づく発言の自由が確保されるべきことは、国会議員の場合と地方議会議員の場合とで本質的に異なるものとすべき根拠はないから、地方議員の発言もできる限りその自由を確保すべきである。もっとも、上記のとおり、本件発言の処罰によって制約されるＸの利益は、行為に伴う弊害を防止する目的で当該行為を禁止することに伴い表現行為が規制されることとなるという付随的な制約にすぎない。また、Ｘはプログラムの仕様自体を示すことなく安全保障に配慮しながらプログラムの危険性を訴えることも十分可能であり、本件発言の処罰によってXの本件施設のプログラムに関する発言すべてが制約されるわけではない。一方で、本件発言の対象になったプログラムに関する情報は、我が国の安全保障、すなわち、日本国民全体の安全を確保するという観点から重要な事項であり、安全保障の観点から情報の公開を防ぐことは国家の責務であるといえる。また、現に上記情報は法10条1項の指定を受けた特定秘密であり、秘密会を条件に提供されたものである。そうであるにもかかわらず、Xが秘密会のないA県議会でこれについての発言を行えば、上記のような安全保障上重要な事項に不特定人がアクセスすることが可能となる。つまり、上記の国家としての責務を果たすことが現実的に不可能になるというべきである。このことから、国家としての責務を果たすために特定秘密であるプログラムに関する情報を公開したXを処罰して、のちの情報流出を防ぐことは公益として非常に大きなものであるといえる。加えて、上記の国民の安全確保という重要な国家の責務を果たす観点からは、サイバー攻撃の急増がＸの発言が原因であるという確証がなかったとしてもその可能性が十分にある以上、発言をしたＸを処罰することにも十分合理性がある。　 これらのことから、本件発言を処罰することによって得られる公益はこれによって失われる利益を上回ると解するべきである。２. 以上より、本件処罰は、21条1項に反しないので、合憲である。以上 

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