The Law School Times【ロー入試参考答案】神戸大学大学法科大学院2025年　民事訴訟法第2問［設問］（1）について１.　訴訟物とは、原告の主張する権利・法律関係のことをいう。２.　本件訴訟の訴訟物は、甲土地の所有権である。第2問［設問］（2）について１.　そもそも、本件訴訟は甲土地の所有権を有することの確認の訴えであるところ、原告Xは請求原因事実として、甲土地所有権の取得原因事実を主張立証すれば良い。①、②の事実がこれに当たるため、請求原因事実としては、③の事実は不要である。２.　もっとも、確認の訴えにおいては、訴訟要件として、確認の利益が必要とされる。なぜなら、確認の訴えの場合、確認対象が無限定になるおそれがあり、また確定判決は執行力を有しないため、真に紛争解決の必要性・実効性が認められる場合に限定する必要があるからである。そして、かかる場合に当たるかは、対象選択の適否、即時確定の利益、方法選択の適否という要素から判断される。　本件訴訟において、原告Xの甲土地所有権と相容れない主張を内容とする③の事実を主張すれば、原告Xの甲土地所有権につき危険が現存し、その除去のために確定判決によって即時にかかる権利を確定する必要があること（即時確定の利益）が推認される。　したがって、Xが③の事実を主張しているのは、確認の利益が存在することを証明するためである。第2問［設問］（3）について　149条1項第2問［設問］（4）について１.　裁判上の自白の要件は、①口頭弁論または弁論準備手続の期日における弁論としての陳述であること、②陳述が相手方の主張と一致すること、③陳述の内容が自己に不利益であること、④陳述の内容が事実を内容とすること、である。２.　①について、当事者尋問での陳述は、弁論ではないから裁判上の自白とはならない。３.　②について、相手方の主張と一致している限り、当事者のどちらが先に陳述したのかを問わない。４.　③について、「自己に不利益である」とは、基準としての明確性の観点から、相手方が証明責任を負うことをいうと解する。５.　④について、主張事実を推認させるという意味で証拠と共通の働きをする間接事実や補助事実について、当事者間に争いがない場合には、裁判官はそれを前提として心証を形成する必要があるとすると、自由心証主義（247条）を事実上制約し、妥当でない。そのため、「事実」とは、権利の発生・障害・消滅・阻止などの法律効果の判断に直接必要な具体的事実である主要事実に限られると解する。第2問［設問］（5）について１.　そもそも、証明責任は、主張立証責任とともに当事者に対して立証活動の指針を与え、裁判所には訴訟指揮の指針を与える者であるから、明確かつ公平に分配されるべきである。そして、実体法を基準にして証明責任を分配するのは基準として明確かつ公平である。そのため、証明責任は、ある一定の法律効果の発生を求める者が当該法規の要件事実について負うものと考えられる。２.　④の事実は、被相続人であるBが甲土地の所有権を有していたことを表す事実である。そうすると、法定相続分の限度で甲土地の所有権を有することの確認を求める者であるXにつき、かかる事実の証明責任を負うと考えられる。３.　したがって、④の事実について証明責任を負うのはXである。第2問［設問］（6）について１.　まず、④の主張は第1回口頭弁論期日において主張された弁論としての陳述であるから、要件①を満たす。　次に、Xは④の事実を援用しているため、陳述が相手方の主張と一致していると言え、要件②を満たす。　また、上記の通り④の事実の証明責任を負うのは相手方であるXであるため、陳述の内容が自己に不利益であるといえ、要件③を満たす。　そして、④の事実は甲土地の所有権の来歴に関する事実であるところ、これは権利の発生についての法律効果の判断に直接必要な具体的事実である主要事実に該当するため、陳述の内容が「事実」を内容とするといえ、要件④を満たす。２.　以上より、④の主張は裁判上の自白に該当するといえ、Xによる下線部⒝の主張は正当である。以上

ロー入試参考答案集

2025年 民事訴訟法 神戸大学大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　刑法 問１１. ⑴甲は、X車に甲車を追突させ、鞭打ち症という生理的機能の障害を与えており、Xに傷害を負わせたため、傷害罪（刑法（以下略）204条）が成立すると思われる。⑵もっとも、甲はXを傷害することについてXの承諾を得ている。そのため、違法性が阻却しないか。　被害者の同意がある場合は違法性を阻却すると考える。違法性とは社会倫理規範に違反する法益侵害又はその危険であるところ、被害者の同意がある場合には、当該行為が社会的に不相当とまではいえないからである。　とはいえ、全ての同意が違法性を阻却するのではなく、社会的に相当と認められる限度においてである。具体的には、単に承諾が存在するという事実だけでなく、承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合わせて決すべきである。　本件において、甲は保険金名目下に金員を詐取しようという動機の下に承諾を得ており、目的の社会的悪性が強い。また、衝突行為から発生した結果は偶然、加療2週間程度を要するむち打ち症であったが、自動車を衝突させる行為は大きな社会的危険を惹起するおそれのある行為である。　したがって、社会的相当性は認められず、同意による違法性阻却はない。⑶よって、甲にはXに対する傷害罪が成立する。２. また、甲の衝突行為によってX車がBに衝突し、Bは全身打撲傷の傷害を負っている。そのため、甲にはBに対する傷害罪が成立しないか。⑴もっとも、Bの傷害結果発生には、Xの足がブレーキペダルから離れたという介在事情が存在するため、因果関係の有無が問題となる。　因果関係の存否は、条件関係を前提に、当該結果が内包する危険が結果として現実化したかという観点から決するものと解する。具体的には介在事情の寄与度、介在事情の異常性を検討して決する。　Xがブレーキを踏んでいれば、Bに衝突することはなく、Bの傷害は生じなかったため、条件関係はある。次に法的因果関係について、Xがブレーキを踏んでいれば、Bの傷害は生じなかったため、寄与度は一定程度認められる。もっとも、時速３０kmで後方から車を衝突させた場合に、ブレーキから足が思わず離れてしまうことは通常ありうることであり、介在事情としての異常性は低く、介在事情は行為から誘発された物である。よって、甲車を衝突させる行為の有する、衝突の衝撃によってＸの足がブレーキから離れてＸ車が前進してＢ車に衝突する危険が、現実化したものいえる。　したがって、因果関係は認められる。⑵もっとも、甲にはBの存在を認識しておらず、Xだけに傷害を負わせる意思しか有していない。この場合、Bに対する傷害の故意が認められないのではないか。　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成できるのに、あえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。そして、犯罪事実は刑法上構成要件として類型化されており、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば犯罪事実の認識があったと考えられ、故意が認められると考える。　また、このように故意の対象を構成要件の範囲内で抽象化する以上、故意の個数は問題にならないと解する。　本件では、XとBは「人」という範囲内で符合しており、構成要件的に符合している。　したがって、Bに対する故意も肯定できる。⑶よって、甲にはBに対する傷害罪が成立する。３. 以上より、甲にはXに対する傷害罪とBに対する傷害罪の罪責を負い、これらは甲車をＸ者に衝突させるという一つの行為によって、結果を実現しているから観念的競合（54条１項前段）となる。問２設問⑴罪名：傷害致死罪罰条：刑法205条設問⑵罪名：傷害罪罰条：刑法204条設問⑶①刑法は第一次的に、国民に対してどのような行為が禁止されているかを示す規範である行為規範であり、そうすると人々が行為を行う時点で因果関係が判断できなければならず、したがって、因果関係の判断の基礎となる事情は一般人が認識可能な事情に限られることになる。②行為と結果との客観的なつながりを問題にする因果関係において、一般人の認識可能性や行為者の認識をもとに判断基底を設定するのは不当である。以上

2024年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　商法第1問１.　①の時点(1)令和6年10月15日の時点では、本件発行の期日たる同月31日は到来していない。そこで、乙社は、本件発行の差し止め（会社法（以下、法令名略）210条）を請求することが考えられる。　まず、乙社は、甲社の発行済み株式の35.5％を保有する「株主」である（同条柱書）。また、本件発行がなされると、乙社の持ち株比率が低下するため、「株主が不利益を受けるおそれがある」といえる。(2)では、同条1号2号該当性が認められるか。ア　法令違反（210条1号）について　乙社は、本件発行が「特に有利な金額」（199条3項）での発行に当たり、株主総会特別決議（199条2項、3項、309条2項5号、201条1項）が必要であるにもかかわらず、取締役会においてのみで決議されている点に法令違反がある主張することが考えられる。（ア）「特に有利な金額」とは、公正価格と比較して特に低い金額を指すと考える。（イ）甲社の株価は、ここ数年で500円前後で推移しており、公正価格は500円前後と考えられるのに対し、本件発行における募集株式の払込金額は1株あたり200円と半額以下であり、公正価格と比較して特に低い金額と評価できる。よって、本件発行は、「特に有利な金額」での発行といえる。（ウ）それにもかかわらず、取締役会においてのみで決議されており、法令違反が認められる。イ　不公正発行（210条2号）について　本件では、ここ数年、甲社と乙社が経営方針を巡って対立する状況が続いていたところ、令和6年9月、乙社が甲社経営陣を取締役から解任することを提案する通告をしたことを契機として本件発行がされたことが想定される。では、このような本件発行が、「著しく不公正」な発行といえないか。（ア）募集株式の発行は資金調達のために行われるものである。　そこで、資金調達の目的を超えて、現経営者の経営支配権の維持・確保することを主要な目的として新株発行が行われた場合には、原則として、「著しく不公正」な発行に当たると解すべきである。　しかし、取締役には会社と会社の所有者たる株主に損害を与えないようにする義務があるため、株主全体の利益の保護という観点から、新株発行を正当化する特段の事情がある場合には、例外的に「著しく不公正」な発行に当たらないと考える。（イ）本件発行は、上記状況のもと行われており、現経営陣の経営支配権の維持を主要な目的として行われ、またそれを正当化する特段の事情はないことから、「著しく不公正」な発行に当たる。(3)以上より、本件発行には、差止事由が認められ、乙社の主張は認められる。２.　②の時点(1)令和6年11月15日の時点では、本件発行の期日たる同年10月31日は到来している。そこで、乙社は、新株発行無効の訴え（828条1項2号）を提起することが考えられる。　まず、乙社は、前述のとおり甲社の「株主」（828条2項2号）に当たり、また、②時点では、本件発行の効力が生じた日から6箇月以内である。そのため、新株発行無効の訴えを適法に提起することができる。(2)もっとも、同訴えにおける無効原因は法定されていない。そこで、募集株式の発行における無効原因をどのように考えるべきかが問題となる。ア　募集株式の発行は利害関係人が多数発生するから、その効力については法的安定性を重視すべきである。また、取引的行為の色彩が強いから、取引の安全を可及的に保護すべきである。　そこで、無効原因は重大な瑕疵がある場合に限定されると考える。イ（ア）まず、本件発行は、前述のとおり、株主総会決議を経ない有利発行という、瑕疵が認められるが、重大な瑕疵といえるか。（イ）この点、新株発行は、たしかに株式会社の組織に関するものとはいえ、授権資本制度の下、会社の業務執行に準じて行われるものだから、取引の安全を図るべきである。　したがって、本来必要な株主総会特別決議を書くことは、重大な瑕疵とはいえない。　よってかかる瑕疵は、無効原因にならない。ウ（ア）次に、本件発行は、前述のとおり、「著しく不公正」な発行という瑕疵が認められるが、重大な瑕疵といえるか。（イ）この点、上述の通り、新株発行は、たしかに株式会社の組織に関するものとはいえ、授権資本制度の下、会社の業務執行に準じて行われるものだから、取引の安全を図るべきである。　よって、不公正発行は重大な瑕疵に当たらないと考える。ウ　よって、本件発行には、重大な瑕疵がない。(3)以上より、本件発行には、無効原因が認められず、乙社の主張は認められない。第2問　略式合併では、特別支配株主の意向に沿って合併対価が定められる結果、少数株主に不利な合併対価が定められる可能性が高い。他方、通常の吸収合併では、一般に、互いに独立した当事会社の取締役が各会社の立場で合併対価について交渉し、かつ、利害関係のない株主によって合併対価が承認されることから、合併対価が不当であることを理由として合併に反対する株主に、合併の差し止めという手段を認めることが適当ではないと考えられるからである。以上

2025年 商法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】大阪大学法科大学院2025年　刑法１.　甲の罪責(1)甲がAに対し、川に飛び込んで死ぬように命じた行為について殺人罪（刑法（以下、法令名略）199条）または自殺関与罪（202条前段）の成立が考えられるところ、どちらを検討すべきか。ア　「自殺」（202条前段）とは、自らの自由な意思に基づいて自己の生命を絶つことをいうところ、Aは、甲の命令に応じて川に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥り、溺れて死ぬことを覚悟して川に飛び込んでおり、自らの自由な意思に基づいて行った行為とはいえず、「自殺」とはいえない。イ　よって、自殺関与罪が成立する余地はない。(2)では、かかる行為について殺人罪が成立するか。ア　まず、甲が殺人罪の正犯といえるかが問題となる。（ア）この点、明文はないが、正犯とは自らの意思で犯罪を実現し、第一次的に責任を負う者である。そして、直接的に構成要件的行為を行わなくても、他人を利用して結果を発生させることは可能である。そうであれば、他人を利用して因果経過を実質的に支配し、犯罪を実現した者も間接正犯として正犯ということができる。　そこで、被利用者について行為支配性を有しており、自己の犯罪として実現する意思を有している場合は、間接正犯として、実行行為性が認められると解する。（イ）甲は、制裁行為を行うことにより、Aに、甲の命令に応じて川に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせており、行為支配性を有しているといえる。また、甲はAに対して川から飛び込んで死ぬことを命じているところ、自己の犯罪として実現する意思を有しているといえる。（ウ）したがって、甲は間接正犯として殺人罪の実行行為性が肯定される。イ　もっとも、甲の行為とAの死亡結果に因果関係が認められるか。（ア）因果関係は、偶発的な結果を排除し、帰責の範囲を適正なものにするために求められるものである。　したがって、条件関係の存在を前提に、介在事情の異常性、介在事情の結果への因果的寄与度を考慮し、実行行為に含まれる危険が現に発生した結果に現実化したといえる場合に因果関係は肯定される。（イ）まず、甲のかかる行為がなければAは死ぬことがなかったといえ、条件関係は肯定できる。　乙のAを助けなかったという介在事情の結果への因果的寄与度につき、たしかに、乙がＡの救助行為を行っていれば、Ａは確実に救命された。しかし、乙の介在事情がなくても、Aは川に流されている間に岩にぶつかり負傷し、自力で川から出る体力を失っていたことを考慮すると、乙の行為の結果への寄与度は高いものとはいえない。　また、甲のかかる行為は、溺れて死亡する危険性の高いものであり、結果への寄与度は高い。そうすると、甲のかかる行為に含まれるAの死亡の危険が現実化したと評価でき、因果関係を肯定することができる。ウ　また、甲は、事実関係に錯誤もないのであるから、殺人罪の故意も認められる。(3)したがって、甲は殺人罪の罪責を負う。２.　乙の罪責(1)乙がAを助けることをやめて、河川敷に引き返した行為について殺人罪（199条）が成立しないか問題となるが、乙は、Aが死ぬであろうとか、死ぬかもしれないが死んでもかまわないとかいうことまでは思っておらず、犯罪事実の認識・認容たる故意（38条1項本文）を欠くため、殺人罪は成立しない。(2)もっとも、かかる行為について、保護責任者遺棄致死罪（219条、218条）が成立しないか。ア　まず、乙の上記行為は不作為による置き去りたる「遺棄」に当たるか。（ア）Ａは、川に流されている間に岩にぶつかり負傷し、自力で川から出る体力を失っており、「病者」に当たる。（イ）次に、乙はAを「保護する責任のある者」に当たるか。a　保護責任が認められるには、保護義務と救命可能性が要求される。b　たしかに、乙が、Aが流されているのに気づいた段階では、Aの負傷に乙は関与しておらず、保護義務があるとは言えないように思える。もっとも、乙は、乙のほかにAを助けにいける人はいなかったため、Aを助けるために腕を掴んだ段階でAの生死について排他的支配があったといえる。また、すがりついてくるＡを引き離しており、その点からも保護義務を肯定する事情に働く。　また、乙がＡを川から引き上げることも容易であり、救命可能性も肯定できる。c　そうすると、乙にはＡを保護する責任があったといえ、「保護する責任のある者」に当たる。（ウ）それにもかかわらず、上記義務を果たしておらず、乙の上記行為は不作為による置き去りたる「遺棄」に当たるといえる。イ　そして、Ａは「死」亡している。ウ　また、期待された作為たる乙の救助行為があれば、Ａは確実に救命されたのであり、期待された作為がなされていれば合理的な疑いを超える程度に確実に死という結果発生を防止できたといえる。　そのため、因果関係たる「よって」の要件を満たす。エ　また、乙に同罪の故意が認められる。(3)以上より、乙に保護責任者遺棄致死罪が成立する。以上　

2025年 刑法 大阪大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2024年　民事訴訟法・刑事訴訟法【民事訴訟法】１.　問題１　証明責任とは、ある事実が真偽不明の場合に一方当事者が負う不利益の負担のことをいう。これが一般的な証明責任の定義で、客観的証明責任と呼ばれるが、これと区別してある事実が真偽不明の場合にその法適用に基づく法律効果が発生しないために当事者にとっては証明をしなければならないという行為規範たる主観的証明責任と呼ばれるものもある。　証明度とは、裁判所がどの程度の心証を形成すれば証明の対象となる事実が存在するものと扱ってよいかに関する程度のことを言い、「通常人が疑いをさしはさまない程度の高度の蓋然性」が必要であるとする。２.　問題２⑴既判力は「主文に包含するもの」（114条1項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。そして、既判力は「当事者」（115条1項1号）に生じる。また、事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点までは既判力の正当化根拠である手続保障が及び、自己責任を問える。そこで、既判力の基準時は、事実審の口頭弁論終結時であると考える。　よって、本件前訴の既判力は、前訴の事実審口頭弁論終結時において、XのYに対する貸金返還請求権が存在するという判断につき生じる。⑵既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は訴訟物が同一、先決又は矛盾関係にある後訴に作用する。　本問において、前訴では、XのYに対する貸金返還請求権の存在という判断につき既判力が生じている。一方で後訴でYは、貸金債務が不存在であることを理由に、不当利得返還請求訴訟を提起している。後訴での債務不存在の主張は、XのYに対する貸金返還請求権が存在するという判断と矛盾関係にあるものである。⑶以上より、Yが後訴で前訴の事実審口頭弁論終結前の事情を持ち出して不当利得返還請求権を主張することは、既判力によって遮断される。一方で、前訴の事実審口頭弁論終結後の事情、例えば、前訴の事実審口頭弁論終結後に弁済したなどの事情を主張することは既判力に抵触しない。【刑事訴訟法】１.　設問１⑴Aの要請に基づきWが乙ホテル309号室を覚醒剤取引場所に指定し、X1所携の鞄の開披を目的とした捜索（以下、「本件捜索」という。）は適法か。⑵まず、本件捜査の適法性を判断する前提として、本件捜索がおとり捜査にあたるか。　おとり捜査とは、捜査機関又は捜査協力者が、身分及び意図を秘して犯罪を実行するよう働きかけ、相手方が犯罪の実行に出たところで検挙する捜査手法をいう。　本問において、捜査主任Aからの依頼を受けた捜査協力者Wは、その身分や意図をX1に秘して、「覚醒剤を高値で買い取る相手が見つかったので、甲県◇市△区〇町1丁目1番地所在の乙ホテル309号室で代金と覚醒剤の取引をしたい」と申し込んでおり、覚醒剤取締法違反という犯罪を実行するよう働きかけている。また、Aは、X1を被疑者、捜索差押対象物を覚醒剤・携帯電話とする捜索差押許可状を得ていたところ、鞄から高純度医療用覚醒剤10Kgが発見されたことから、X1を覚醒剤営利目的所持の現行犯逮捕により検挙している。したがって、本件捜査はおとり捜査にあたる。⑶ここで、おとり捜査が「強制の処分」（197条1項但書）にあたる場合、「この法律」におとり捜査を直接規定した「特別の定」が見当たらないから、違法となるのではないか。　「強制の処分」とは、相手方の明示または黙示の意思に反して、その重要な権利・利益を実質的に制約する処分をいうと解する。　おとり捜査において、意思決定の自由が侵害されていないかが問題となるが、おとり捜査の対象者は自らの意思で犯罪を実行しているのであるから、おとり捜査は、直ちに意思決定の自由を侵害することにはならない。また、国家から詐術的手段による犯罪の誘惑を受けないという権利は憲法上保障されていないと考える。　よって、おとり捜査の相手方について、法的に保護すべき権利・利益の制約を想定することは困難である。以上より、「強制の処分」にはあたらない。⑷上記のように、おとり捜査は相手方の意思決定の自由は制約しない。もっとも、捜査の公正さを害するし、本来犯罪者の法益侵害を阻止すべき捜査機関が犯罪を作り出し、法益侵害を惹起する捜査手法だから、無制約には認められない。そこで、当該おとり捜査の適法性は、捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合して判断する。その判断にあたっては、①直接の被害者の有無、②通常の捜査方法による摘発の困難性、③機会があれば犯罪を行う意思があると思われる者を対象としているか等を考慮する。　Wから、X1から覚醒剤の買い手を探してほしい旨の電話があったという確度の高い供述を得ており、犯罪の嫌疑が認められる。また、X1は目立つ容貌であって、本邦在住の外国人社会では長らく知られていた存在であるにもかかわらず、薬物対策課が探してからは所在がつかめていない。さらには、Wへの架電は公衆電話を用いた通話であったため、所在を把握することは不可能であった。以上のことからすれば、通常の捜査方法による摘発は困難であったといえる。また、薬物犯罪は、社会秩序を乱すものであるから事件の重大性が認められる。よって、捜査の必要性はとても高い。　そして、薬物犯罪であるから、直接の被害者はいない。また、Wの申し込みに対し、X1は少しも躊躇せずに承諾していることから、機会があれば犯罪を行おうとしていたといえ、捜査の態様の相当性が認められる。　以上の捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合すると本件捜索は適法である。２.　設問２　X2に対する捜査（以下、「本件捜査2」）は適法か。⑴本件捜査2は、Wが「高純度の覚醒剤を10kg程度譲ってくれるならば、中古車を対価として提供する用意ができている」と犯罪をするよう働きかけ、X2が覚醒剤譲渡を決意し、取引に至っているから、おとり捜査にあたる。⑵おとり捜査が強制捜査にあたらないのは上述の通りである。では、任意捜査として許容されるか。　Aは、覚醒剤事犯の摘発件数が少ないことに悩んでいて、本件捜査をするに至っている。また、外国人船員が覚醒剤を所持しているといった情報はなく、Aの主観で決めて付けている。よって、捜査の必要性は高くない。それにもかかわらず、X2は、Wに対して強い圧力をかけ、また、覚醒剤譲渡を躊躇していたX2に覚醒剤譲渡を決意させるといった捜査の態様の相当性のない行為をしている。　以上の捜査の必要性と、捜査の態様の相当性を総合すると、本件捜査は違法である。以上

2024年 民事訴訟法・刑事訴訟法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】千葉大学法科大学院2024年　民法設問１１．　BがAに対して、本件手付金を放棄して本件契約を解除する(557条1項本文)ことは認められるか。２．　契約締結の証拠としてBはAに500万円の手付金を支払っており、かかる手付はいわゆる証約手付に当たる。そうすると、解約手付に当たらないから、手付解除は認められないとも思える。　この点、必ずしも証約手付は契約の効力を強めるとはいえず、解約手付とその性質において必然的に矛盾するものではない。そこで、解約手付であることを排除する合意がない限り、証約手付と解約手付を兼ねられると解する。　本件契約において、解約手付であることを排除する合意はない。したがって、本件手付金は、証約手付だけでなく解約手付としての性質を有する。　したがって、Bは本件手付を放棄すれば本件契約を解除することができるのが原則である。３．　もっとも、「相手方が契約の履行に着手した後」に、手付を放棄して契約を解除することはできない（同項但書）。そこで、「契約の履行に着手」の意義が問題となる。⑴この点について、基準としての明確性の観点及び相手方の不測の損害の防止の観点から、「契約の履行に着手とは客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合をいうものと解する。具体的には、当該行為の態様、債務の内容等諸般の事情を総合的に勘案して決すべきである。⑵「相手方」Aが本件契約に基づき負う債務は、甲の引渡し債務（555条）及び甲の所有権移転登記の手続を行う債務（560条）である。このうち後者については、司法書士がAを所有者とする甲の所有権移転登記をBに経由する手続をA及びBの代理として行う旨の合意が、本件契約に含まれていた。そして、Bが手付解除を主張した5月15日時点で、Aは上記の両債務のいずれも行っていなかった。　また、Aは、Ｂが手付解除を主張する以前の5月10日の決済日に、BがGの担当者に住宅ローン審査申込書類を交付するのに立ち会っている。しかし、Ｂが住宅ローン審査を申込んだのは、BがAに対して代金債務を履行するのに必要にだったからである。そうすると、Ａの立ち合いは、Ａの債務の履行の前提ではなく、むしろＢの債務の履行の前提に必要な行為といえる。実質的にも立ち会うだけであり、A自ら金員を工面したり、手続きを負担しているわけではないから、抵当権の手付解除が認められたとしても、Aに不測の損害は生じない。⑶以上から、Ａは「契約の履行に着手」したとはいえない。４．　したがって、BがAに対して、本件手付金を放棄して本件契約を解除できる。設問２⑴１．　本件解除が有効になされ、本件支払金がAからGに返還された場合、Gのために設定された抵当権(369条1項)はどうなるか。２．　そもそも、抵当権は債権の弁済を担保するための権利であるところ、抵当権の目的となっている被担保債権が消滅すれば、付従性により抵当権も消滅するのが原則である。　本件においてはGのBに対する本件支払金の返還債権を被担保債権として、抵当権が設定されている。そして、AがBに代わって、Bの本件支払金の返還債務を第三者弁済（474条）し、同債務は消滅する。　したがって、抵当権も消滅するのが原則である。３．　もっとも、AはB「のために弁済した者」であるから、G「に代位する」（499条）。そのため、GがBに有してい抵当権「を行使することができる」（501条1項）。　したがって、Gのために設定された抵当権は、Bのために消滅しない。抵当権の被担保債権は、原債権である本件支払金の返還債権である。４．　したがって、Gのために設定された抵当権は消滅しない。設問２⑵１．　本件解除の結果としてBはAに対し原状回復請求(545条1項本文)として手付金の支払い請求をすると考えられるが、これは認められるか。　契約の解除の原因が手付の放棄によるものであった場合は、その返還を請求することはできないものの、本件契約の解除の理由はAの債務不履行(415条本文)を理由とする解除（541条、542条）であるため、手付の放棄ではない。そうであるならば、残代金の一部である手付金は当然原状回復請求により返還請求できる。　そのため、上記請求は認められるとも思える。２．　もっともAは、Bによる甲土地の所有権の返還及び所有権移転登記の抹消登記との同時履行の抗弁(546条、533条)を主張することが考えられる。　原状回復は双方が給付対象の返還義務を負うため両者は同時履行の関係に立つといえ、Aの主張は妥当といえる。３．　したがって、Bは甲土地の所有権の返還及び所有権移転登記の抹消登記と引き換えに、本件手付金の返還を請求することができる。設問３１．　Aは本件解除により、原状回復としてBから甲土地の所有権登記を取り戻すことはできるか。また、本件根抵当権の消滅を請求できるか。２．　まず、解除の効果は遡及するか。遡及するとすれば、当該契約は遡及的に無効になるため、甲土地の所有権はAに返還され、本件根抵当権は理由のないものとして抵当権消滅請求ができるのが原則である。　解除の趣旨は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約締結前の状態を回復させる点にあるから、解除の効果は遡及的無効と解する。　したがって、本件契約は本件解除により遡及的に無効となるから、Aは甲の所有権登記を取り戻すことができ、また本件根抵当権も消滅するとも思える。３．　もっとも、このうち本件根抵当権については、Aの相手方BではなくDが有している。そこでDが「第三者」（545条1項但書）にあたるとして、Aの請求は認められないのではないか。⑴上記の通り、解除の効果は遡及的無効であるところ、同項但書の趣旨は、解除の遡及を制限して第三者の取引の安全の保護するものである。そこで、同項但書の「第三者」とは、解除された契約から生じた法律効果を基礎として、解除までに新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。ただし、なんら帰責性のない解除権者の犠牲の下で保護される以上、権利保護要件としての登記を要すると解する。⑵Dは本件契約によってBが有することになった甲土地の所有権を基礎として本件根抵当権を本件解除前に設定している。そのためDは「第三者」に該当するといえる。４．　したがって、Aは甲土地の所有権登記をBから取り戻すことはできるが、本件根抵当権は残存したままである。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2024年 民法 千葉大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　刑法問１１.　下線部①の任意同行はどの根拠規定に基づくものか。　任意同行の根拠規定は、任意同行が行政警察目的の場合には警察官職務執行法2条2項であり、司法警察目的の場合には刑訴法198条1項本文である。　本件で、被告人は原付のメットインの中から果物ナイフが発見され、銃砲刀剣類所持等取締法違反の嫌疑がすでにかけられていた。よって本件任意同行は司法警察目的である。２.　よって、本件任意同行の根拠規定は198条1項本文である。問２１.　まず、無価値物である尿を犯罪の証拠物として押収する行為は、捜索・差押えの性質をもつといえる。したがって、捜索差押許可状（218条１項前段）によるべきである。ただし、強制採尿は人権の侵害にわたるおそれがあるため、218条6項を準用し、医師をして医学的に相当と認められる方法によらなければならない旨の条件の記載が不可欠であると解する。２.　よって、強制採尿令状は、上記条件付き捜索差押許可状である。問３　下線部③のいう任意捜査の許容限度の判断枠組みは以下である。　警察官らが身柄引受人が来なければ警察署から帰ることができない旨の虚偽の説明を行い、被告人を3時間余T警察署に留め置いたことは任意捜査として適法か。　まず、任意捜査といえども、捜査比例の原則(197条1項本文)からの制約に服する。具体的には、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度でのみ適法と解する。　本件で、被告人は本件所持品検査以来、警察官らに対し強い抵抗を示しておらず、警察官らにおいて被告人に対してT警察署に留まるように説得することについて何らの支障はなかったのであるから、上記の虚偽の説明を行う必要性、緊急性は認められない。それにもかかわらず、被告人の退去の事由を直接侵害するような虚偽の説明もし、被告人を留め置いた時間も短くないのであるから、本件留め置きは具体的状況のもとで相当とは言えない。　よって、任意捜査の限界を超え違法である。問４（１）　まず、被告人には、覚せい剤使用の高度の嫌疑が認められている。体内の覚せい剤は、時間の経過とともに代謝してしまうため、証拠が散逸してしまう。そうした状況において、被告人は、捜査に不可欠な尿の提出を拒否し、帰宅を要求している。加えて、本件事案の各事情とは異なり、尿の任意提出を拒否した時点で帰宅させるよう求めていたときは、被告人の警察官らに対する抵抗感が強いと考えられる。そのため、T警察署に留まるよう説得することに支障があったといえる。以上の各事情に照らせば、同様の虚偽を述べて留め置くことの必要性、緊急性を肯定してよいと考える。問４（２）１.　本件鑑定書の証拠能力を肯定してよいか。明文はないが、適正手続(憲法31条)、将来の違法捜査の抑制、司法の廉潔性という3つの要請から、違法に収集された証拠の証拠能力は否定されうると解する。ただし、軽微な違法があった場合にまで証拠能力を否定すると、真実発見の要請(1条)に反する。そこで、①証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合に証拠能力が否定されると解する。２.　本件で、確かに、帰宅させないための方便であったことを正直に認めていたならば、当該虚偽を述べた警察官が将来において同様の行為を繰り返す可能性は低いとも思える。また、証拠である尿は、覚せい剤使用を決定づけ得る、非常に重要な価値を有している。　しかし、虚偽説明による留め置きにより、被告人の退去の自由という重要な権利が、直接侵害されており、本件留め置きは任意捜査の限界を大きく逸脱している。また、本件鑑定書は、虚偽説明により被告人を留め置き、その間に強制採尿令状の発付を得て、尿の提出をさせたことで得られた証拠であるから、違法行為との関連性は高い。そのため、証拠物の押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があったといえる（①充足）。しかも、たとえ当該警察官が虚偽説明を繰り返さないとしても、虚偽の意図が少なくとも地域第二課と刑事第二課との間で組織的に共有されていた以上、組織内の法軽視の体制は改善せず、組織内の別の警察官が同様の違法行為を繰り返す可能性は高い。そのため、証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる（②充足）。３.　以上の各事情に照らせば、本件鑑定書の証拠能力を否定すべきと解する。以上

2024年 刑法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】九州大学法科大学院2024年　刑事訴訟法設問１１.　甲は、極めて硬いビール瓶で、急所であるAの頭部を強く殴打している。かかる行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使といえる。よって、甲の上記行為に、暴行罪(208条)が成立する。２.　次に、甲がビール瓶でAの首あたりを突き刺した行為に、傷害罪(204条)が成立するか。⑴まず、甲は、底の割れたビール瓶という鋭利な物を、Aの急所である首に突き刺している。その結果、Aは、左後頸部血管損傷を負っている。よって、甲の行為は、人の生理的機能を害する行為といえ、「傷害」(204条)にあたる。⑵次に、故意(38条1項本文)とは犯罪事実の認識認容をいうところ、甲は上記行為を認識しながら行なっているため、傷害罪の故意も認められる。⑶よって、甲の上記行為に、傷害罪が成立する。３.　では、上記行為に、傷害致死罪(205条)が成立するか。⑴まず、Aは、左後頸部血管損傷に基づく脳機能障害によって「死亡」(205条)している。⑵では、甲の行為とAの死亡結果の間に因果関係が認められるか。ア　まず、刑法上の因果関係は、条件関係に加えて、行為の危険性が結果へと現実化したといえるか否かで判断すべきと解する。（ア）本件でみるに、甲の行為が無ければ、Aに脳機能障害は生じなかったといえる。よって、条件関係が認められる。（イ）次に、行為の危険性が結果へと現実化したかについて、たしかに入院後の継続的な治療により、3週間程度での回復の見通しが立っていたにも関わらず、医師の制止に従わず、自らの意思で体から治療用の管を引き抜き暴れたことにより、Aの容態が急変し、脳機能障害が生じ、死に至っている。しかし、甲の上記行為は人の枢要部である首の血管を鋭利なもので突き刺すというそれ自体死の結果をもたらし得る身体への傷害であり、実際にAの死因を形成している。よって、Aの死は甲の上記行為の危険性が現実化したものと言える。イ　よって、因果関係は認められる。⑶したがって、甲の上記行為に、傷害致死罪が成立する。４.　以上より、上記各行為に①暴行罪と②傷害致死罪が成立する。両罪の行為は時間的・場所的に近接しているうえ、被害法益に実質的同一性が認められるため、①は②に吸収されると解する。したがって、甲は、傷害致死罪の罪責を負う。設問２１.　まず、「不法原因給付物の横領」事案における問題の所在は以下の通りである。民法708条本文は、不法原因給付物について、給付者に不当利得返還請求権が認められなくなることを規定している。そして、この反射的効果として、当該給付物の所有権が給付を受けた者に移ると解するのが民法上の判例(最大判昭和45年10月21日)である。そこで、不法原因給付を受けた者が当該不法原因給付物を横領したとしても、それは「他人の物」(252条、253条)の横領とはいえず、横領罪は成立しないことになるのではないか。これが、「不法原因給付物の横領」事案における問題の所在である。２.　次に、贈賄用に預かった金銭を費消した事案において、横領罪の成立を認めた判決(最判昭和23年6月5日)がある。この判決は、委託物が不法原因給付物であり、委託者に返還請求権が無いとしても、所有権は委託者にあるから、委託物は「他人の物」であり、横領罪が成立するという見解に立っていると考えられる。３.　では、横領罪の成立を認めた判決(最判昭和23年6月5日)から、肯定説の論拠としていかなるものが考えられるか。⑴まず、刑法上の所有権は民法上の所有権とは異なるとする見解が考えられる。この見解からは、民法上、委託物が不法原因給付物であり、委託者に返還請求権がないとしても、刑法上は委託者に所有権があるから、受託者が不法原因給付物を費消すれば、横領罪が成立することになる。⑵次に、委託物は不法原因給付物に当たらないとする見解が考えられる。この見解は、不法原因給付における「給付」とは、所有権を与える意思で占有を移したことをいうとし、そうでない委託と給付を区別する。そうだとすれば、横領罪の成立が認められる事案では、不法原因給付が成立しておらず、民法708条は適用されない。この見解からは、前述の民法上の判例(最大判昭和45年10月21日)と矛盾することなく、横領罪の成立を肯定できる。  以上

2024年 刑事訴訟法 九州大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　刑法設問１１．　甲はBが占有していた手帳を、カバンに入れて休憩室に移動しているため、「他人の財物」（刑法（以下略）235条）を第三者の占有下から自己の占有下へと移転した、すなわち「窃取」したといえる。　また、「他人の財物」を「窃取」することの故意（38条1項本文）にある。　よって、窃盗罪の成立が考えられる。２．　しかし、12頁を撮影した後、元の場所に戻しており、持ち出した時間は約5分であったため、不法領得の意思がなく、窃盗罪が成立しないのではないかが問題となる。　窃盗罪の成立には、主観的構成要件として、不法領得の意思が必要となる。その具体的内容は、不可罰的な使用窃盗と窃盗罪との区別、また、窃盗罪と毀棄罪との区別との観点から、権利者を排除して他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従いこれを利用・処分する意思である。　本件において問題となるのは、前者の権利者を排除して他人の物を自己の所有物とする意思、すなわち権利者排除意思があるか否かである。本件で、甲の行為は手帳の内容をスマートフォンで撮影し、SNS上で暴露してやろうと考えていた。ここで、Bの保有する営業上の情報は他者に知られないことで価値が高まるという性質であるところ、情報が共有された場合、かかる情報の記載された手帳についても価値が大きく毀損されるといえる。したがって、権利者を排除して他人の物を自己の所有物とする意思があるといえる。また、利用処分意思についても認められる。　よって、甲につき不法領得の意思が認められる。３．　以上より、甲には窃盗罪が成立する。設問２１．　甲及び乙は、Bに対して暴行を加える旨の共謀を遂げ、乙が第1暴行を加えている。その暴行によって生じた急性硬膜下血腫が原因でBは死亡しているため、甲と乙につき傷害致死罪の共同正犯（205条、60条）が成立が考えられる。しかし、Bが意識を回復したときに、治療用の管を抜くなどして暴れ、安静に努めなかったことなどが相まって容態が急変して死亡するに至っていることから、乙による第1暴行とBの死亡との間には因果関係が認められないのではないか。⑴因果関係を判断する趣旨は、偶然的な結果を排除し、適正な帰責範囲を確定することにある。そのため、因果関係は条件関係に加え、法的因果関係も認められることを要する。法的因果関係は、実行行為の危険性が結果へと現実化したか否かで判断し、その際には介在事情の異常性と結果への寄与度を中心に諸事情を総合的に判断して決すべきである。⑵まず、甲及び乙の行為がなければ、Bが死亡することはなかったから条件関係がある。　次に、甲及び乙の行為により、Bが受けた傷害は、それ自体、死亡の結果をもたらし得る身体の損傷であって、仮にBの死亡の結果発生までの間に、Bが医者に指示に従わずに安静に努めなかったために治療の効果が上がらなかったという事情が介在していたとしても、乙の暴行による傷害とBの死亡の間には因果関係があると解すべきである。⑶したがって、因果関係は認められ、第1暴行は傷害致死罪の共同正犯の構成要件に該当する。なお、第2暴行は、Bの死因となった急性硬膜下血腫の傷害に対しては何ら影響を及ぼすものではなかったため、傷害罪の共同正犯の構成要件に該当するにとどまる。２. もっとも、第1暴行はBの急迫不正の侵害に対する反撃であるため、正当防衛（36条1項）の成否が問題となる。正当防衛の成立要件は、①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③手段としての相当性であるところ、第1暴行は全ての要件を満たす。一方、第2暴行はすでにBが動かなくなった後に加えた暴行であるため、急迫不正の侵害がなく、正当防衛が成立しない。そのため、第1暴行と第2暴行が一体の防衛行為とみなして、過剰防衛（同条2項）が成立しないかが問題となる。⑴人間の行為は、客観面と主観面の統合体であるから、２つの行為が客観的にみても主観的にみても関連性が強い場合には、行為の一体性を肯定すべきである。すなわち、各行為が時間的場所的接着性を有することを前提として、侵害の継続性、防衛の意思等の事情を踏まえて行為の一個性を判断すべきである。⑵本件において、乙の第2暴行は第1暴行の数秒後に行われており、時間的場所的接着性は認められる。そして、侵害自体はすでに終了していたものの、第2暴行は急迫不正の侵害に対する一連一体の暴行というべきであり、第1暴行と第2暴行は同一の防衛の意思に基づく１個の行為と認めることができるから、全体的に考察して一個の過剰防衛として傷害致死罪の成立を認めるのが相当である。３．　ここで、甲については、乙の第1暴行によってＢが動かなくなり、その後で乙が第2暴行に及んだことを認識していなかったものである。そうすると、、甲には「甲・乙によって正当防衛にあたる反撃行為がなされている」という事実の認識しかなく、犯罪事実の認識が認められないため、責任故意が否定される。また、甲は乙とは反対方向を向いてBを押さえつけていたのであり、乙による第1暴行を認識していなかったことにつき過失は認められない。４．　以上より、甲は不可罰となり、乙は傷害致死罪が成立し、過剰防衛によって刑が任意的に減免されうる。以上

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