The Law School Times【ロー入試参考答案】東北大学法科大学院2024年　刑法１．　V宅に立ち入った行為　Xが生活費にするための現金を盗みだす目的でV宅に土足で立ち入った行為については、管理権者の意思に反する立ち入りであり「侵入」に該当するため、住居侵入罪（刑法（以下略）130条前段）が成立する。２．　タンスの中を物色していた行為⑴Xが1階の居間に置かれているタンスを物色していた行為につき、、窃盗罪の実行の着手（43条本文）が認められて、窃盗未遂罪（243条、235条）とならないか。⑵実行行為とは法益侵害の現実的危険性を惹起するものであり、ある行為が当該犯罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、かつ、その行為を開始した時点ですでに当該犯罪の既遂に至る現実的危険性があると評価できる場合には、その時点で実行の着手が認められる。⑶本件において、現金が入ったタンスの中を物色する行為は、窃取行為に密接な行為であり、かつ、Vに発見されなかった場合は、現金を窃取出来ていた可能性が非常に高いことから、物色行為を開始した時点ですでに窃盗罪の既遂に至る現実的危険性があると評価できる。そのため、物色行為開始時点で実行の着手は認められる。⑷したがって、Xには窃盗未遂罪が成立する。３．　本件ナイフでVを脅して現金3万円を受け取った行為⑴本件ナイフで脅して現金の交付を受ける行為につき、強盗罪（236条1項）が成立しないか。⑵1項強盗罪の成立要件は、①暴行又は脅迫を用いて、②他人の財物を強取することである。①について、暴行または脅迫は財物奪取に向けられている必要があり、その程度は相手方の反抗を抑圧するに足るものである必要がある。②について、「強取」とは、暴行・脅迫により相手方の反抗を抑圧し、その意思によらずに財物を自己または第三者の占有に移すことである。⑶本件において、刃体の長さが約10cmもある本件ナイフを突きつける行為は社会通念に照らしても相手方の反抗を抑圧するに足りる脅迫であり、かつ、Xは「金をだせ」と申し向けながらかかる脅迫を行っているため、財物奪取に向けられた脅迫といえる。したがって、①の要件を充足する。　そして、脅迫によりVの反抗を抑圧し、その意思によらず、現金3万円を渡している。Vは、50万円は渡したくないと考え、3万円を自ら差し出していることから、Vの意思によらずに占有を移したとはいえないとも思える。しかし、3万円の範囲については、渡さなければナイフで刺されてしまうと考えているのであり、Vの意思によらず占有を移したといえる。したがって、②の要件も充足する。⑷ よって、Xには強盗罪が成立する。４．　石をXに向かって投げた行為⑴Yは、Xに向かって石を投げ、その結果Wに当たり、Wは助骨骨折の傷害を負っている。そのため、Yは傷害罪（204条）の罪責を負うとも思われる。しかし、YはWに石を当てる認識を有していなかったところ、構成要件的故意が否定されないか。　この点について、故意とは、構成要件該当事実の認識であり、かつ、各構成要件の文言上、具体的な法益主体の認識までは要求されていないと解されるから、認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば構成要件該当事実の認識があったと考えられ、故意が認められる。　本件において、Yは「人」に石を投げて当てるという暴行行為自体は認識しており、発生した事実も「人」に石を投げて当てるという暴行行為である。そうすると、両者は暴行罪の構成要件の範囲内で符合しており、暴行罪の故意が認められる。そして、傷害罪は暴行罪の結果的加重犯であり、暴行罪の故意があれば足りる。したがって、Yに傷害罪の構成要件的故意は認められる。　よって、Yの行為は傷害罪の構成要件を満たす。⑵もっとも、かかる行為はXによる本件ナイフでの脅迫行為によって、刺されると思ったことをきっかけに及んでいる。そこで、正当防衛（36条1項）の成立が考えられるものの、Wとの関係では「急迫不正の侵害」が認められず、正当防衛は成立しない。⑶では、緊急避難（37条1項本文）として違法性が阻却されないか。　この点について、正である者に反撃することで現在の危難を回復したとみることができること、防衛の意思には避難の意思も含まれることを根拠として、緊急避難の成立を肯定する見解がある。しかし、本件においては、唯一の侵害回避手段であるとは認め難く、補充性の要件を満たさないと思われる。第三者への行為は客観的に緊急行為性を欠くが、主観的に正当防衛と認識している以上、認識と客観的事実との間にズレがある場合であり、誤想防衛の一種として処理すべきであると考える。⑷行為者が、違法性阻却事由がないのにあると考えている場合、「罪を犯す意思」（38条1項）があるといえるか。　故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成されるのに、あえて犯行に及んだ点に求められる。したがって、自己の犯罪事実を認識・認容した場合、故意責任を問うことができると解する。ここで、違法性阻却事由がないのにあると認識した場合、違法性の意識を喚起することはできない。したがって、違法性阻却事由に錯誤がある場合、犯罪事実を認識・認容しているとはいえず、責任故意は否定される。　本件では、Yの主観は正当防衛と考えており、そのため違法性阻却事由に錯誤がある。そのため、犯罪事実を認識・認容しているとはいえない。したがって、責任故意を阻却すると考える。　以上より、かかる行為についてYは責任を負わない。５．　罪数　Xは、①住居侵入罪、②窃盗未遂罪、③強盗罪が成立する。②は③に吸収され、①と③は牽連犯（54条1項後段）となる。Yは何らの罪責も負わない。以上

ロー入試参考答案集

2024年 刑法 東北大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2024年　刑法１．　甲がステーキ用牛肉を口に入れて飲み込んだ行為⑴甲が代金精算前にステーキ用の牛肉を食べた行為は、窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。Aスーパーマーケットの占有下にあった牛肉を食べることによって自己の占有に移転しているため、「他人の財物」を「窃取」したといえる。⑵もっとも、牛肉の代金は後で払うつもりであったことから、不法領得の意思がなかったとして、窃盗罪が成立しないのではないか。　窃盗罪が成立するには、故意の他に不法領得の意思が主観的構成要件として要求される。不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従い利用処分する意思のことをいう。　本件において、被害者であるAは、単に商品を売買により金銭に交換するということにとどまらず、商品の適正な管理のために商品と代金の交換の手順を定めているのであって、たとえ短時間の後に交換価値に相当する金銭が支払われたとしても、それは手順が守られた支払いとはもはや社会通念上別個のものというべきである。したがって、Aにおけるこのような主観的利益は財産的利益として客観的にも保護されるべきものであるところ、甲も、Aがこのような利益を有していることを知ったからこそ、その手順を守らないことが動画視聴者の興味を惹くような面白い場面になるとして、本件行為に及んでいる。この行為は権利者を排除する意思があったといえる。　また、甲の行為は動画視聴者の興味を惹くような場面そのものであるとともに、このような場面を作出するための行動であるから、甲は、正に、牛肉という財物自体を用いて、これから生ずる動画視聴者の興味を惹くような面白い場面という効用を享受する意思を有していたというべきである。　したがって、甲には不法領得の意思が認められる。⑶よって、甲には窃盗罪が成立する。⑷そして、乙は実行行為者ではないが、かかる行為について甲と共謀が成立しており、その共謀に基づく実行行為が本件の甲の行為であったため、共謀共同正犯が成立する。　よって、乙は甲との間で窃盗罪の共同正犯（60条）が成立する。２．　乙がBを投げ飛ばした行為⑴乙は、甲との窃盗行為後に捕まりたくないという一心でBを投げ飛ばして失神させている。乙に事後強盗罪（238条）が成立しないか。ア　本罪の成立要件は、①窃盗が、②窃盗の機会に、③財物の取り返しや逮捕を免れる等の目的で、④暴行・脅迫をすることである。②について、時間的場所的接着性などを考慮し、窃盗犯人に対する追及が継続していたか否かで決すべきである。④について、本罪は強盗として評価されるため、本罪における暴行・脅迫は、相手方の反抗を抑圧するに足る程度のものである必要がある。イ　①について、乙は①窃盗犯である（①充足）。　➂について、乙は、スーパーマーケットの店員Bに通報等をされ、③逮捕されることを免れる目的で投げ飛ばしている（➂充足）。　②について、かかる行為は窃盗後すぐにAスーパーにおいて、甲と乙の上記窃盗行為を見て近づいてきたBに対して行っており、追及が継続しているから、窃盗の機会といえる（②充足）。　④について、Bを一本背負いで投げ飛ばし、結果的に頭部を強打して失神する程度の暴行であったため、相手方の反抗を抑圧するに足る程度の暴行であったといえる（④充足）。ウ　そのため、乙には事後強盗罪が成立する。⑵また、甲は上記のように窃盗犯であり、乙に何とかしてくれと頼んでいるため、共謀が成立しているといえ、同罪の共同正犯（238条、60条）が成立するといえる。⑶そして、甲ら「強盗」が強盗の機会にBに失神という傷害を負わせているため、強盗致傷罪の共同正犯（240条前段、60条）が成立する。３．　甲が本件ポリ袋を落とした行為⑴甲は覚醒剤が入っていないのに入っていると見せかけた本件ポリ袋を交番の前に落とし、不要な公務を警察官C及びDに行わせた。暴行に至らない偽計による場合、公務執行妨害罪（95条1項）は成立しない。それでは、偽計業務妨害罪（233条後段）が成立しないか。公務は「業務」に含まれるかが問題となる。　この点について、強制力を行使する権力的公務については威力・偽計は実力で排除できるが、そうではない非権力的公務についてはそのような実力はない。しかも、非権力的公務は一般私人の業務と区別する必要がなく、「業務」に当たるとしても無理はない。したがって、非権力的公務のみが「業務」に含まれるとするのが妥当である。なお、権力性の有無は個別具体的に判断すべきである。　本件において、甲を被疑者とする覚醒剤所持の事案が認知され、甲に対する職務質問等のため、C及びDが現場に臨場するなどして職務に従事し、これらの警察職員は、この間、刑事当直、警ら活動、交番勤務等当時従事すべきであった業務を行うことができなかった。かかる業務は非権力的公務であるため、「業務」にあたる。　したがって、甲には偽計業務妨害罪が成立する。⑵乙は甲との間でかかる行為の共謀を遂げているため、偽計業務妨害罪の共同正犯が成立するとも思われる。しかし、乙は、甲が交番に近づいていると、撮影するふりをして密かにその場から立ち去っている。このことから、乙に共犯からの離脱が認められないか。　共犯の処罰根拠は、自己の行為が結果に対して因果性を与えた点にある。そのため、後の結果と自己の行為との因果性が断ち切られたと評価できれば共犯関係からの離脱を認めてもよい。　よって、離脱の認定は、因果性（物理的因果性、心理的因果性）の除去があるかどうかによることになる。　本件において、乙は甲に立ち去ることを告げず、撮影するふりをして密かに立ち去っていることから、甲は乙が撮影していると誤信しており、甲が乙と犯罪を遂行させる意思は継続している。また、ポリ袋を回収するなどの措置も何ら行っていない。そのため、心理的にも物理的にも因果性の除去があったとはいえない。　したがって、共犯からの離脱をしたとはいえず、乙は偽計業務妨害罪の共同正犯の罪責を負うべきである。⑶以上より、甲と乙には偽計業務妨害罪の共同正犯が成立する。４．　罪数　甲と乙には、①窃盗罪、②事後強盗罪、③強盗致傷罪、④偽計業務妨害罪が成立し、いずれも共同正犯が成立する。①は②に吸収され、これらは③に吸収される。そして、③と④は併合罪（45条前段）となる。以上

2024年 刑法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】筑波大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１．　本件閲覧捜査は、Aの承諾なしにBのみから承諾を得て本件検索履歴を網羅的に閲覧し、写真撮影している捜査であるが、かかる捜査は、「強制の処分」（刑事訴訟法（以下略）197条1項但書）に該当しないか。⑴「強制の処分」とは、強制処分法定主義と令状主義の両面にわたり厳格な法的制約に服する必要があるものに限定されるべきである。したがって、「強制の処分」とは、①個人の意思を制圧し、②身体、住居、財産等の重要な権利・利益に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものをいうと解すべきである。⑵①について、本件閲覧捜査は、Bから本件タブレットを借り受けている複数日の間、本件検索履歴を網羅的に閲覧し、かつ、2023年8月30日から2024年5月26日現在までの間の本件検索履歴の全てを写真撮影するものである。かかる捜査はAの承諾を得ずに行っているものであり、かつ、Aは自己の検索履歴を閲覧されていることを知らない。すなわち、Aに無断で行っているものであり、Aに反対意思の形成機会を与えず、Aの権利を完全に侵害するものであるから、意思を制圧するものと同視できる（①充足）。　②について、検索履歴は通常誰かに閲覧されることを想定しているものではなく、個人のプライバシーに係る側面が大きい。とりわけ、本件閲覧捜査は被疑事実に関連のない検索履歴まで対象に加えている。そのため、本件検索履歴をみだりに閲覧されない権利は重要な権利と言え、本件閲覧捜査はかかる権利に制約を加えている（②充足）。⑶したがって、本件閲覧捜査は「強制の処分」に当たる。２．　本件閲覧捜査は、本件タブレットからインターネットに接続し、本件アカウントに係るG社のサーバーにアクセスした上で行う捜査であり、リモートアクセスを含む捜査である。この操作を行うには、本件タブレットを「差し押さえるべき物」とする差押令状が必要である（218条2項、同条1項前段）。　しかし、令状なくして行っているため、本件閲覧捜査は218条1項及び2項に反し、違法である。以上

2024年 刑事訴訟法 筑波大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】京都大学法科大学院2025年　憲法設問１１．　本件規則は議会の撮影を事前許可性としているところ、かかる規定は、Xの取材の自由を制約し、違憲ではないか。⑴報道は民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するものであるから、憲法（以下略）21条1項により保障される。そして報道の自由は、取材・編集・発表という一連の行為により成立するものであり、取材は報道にとって不可欠の前提をなすから、取材の自由は21条1項の精神に照らし十分に尊重されると解する。⑵ここで、Xは報道機関ではなく、取材の自由が保障されないようにも思える。しかし、Xはドキュメンタリー映画の制作者であり、これまで様々な社会問題に関するドキュメンタリー映画を制作し、あるドキュメンタリー映画祭で賞を受けた実績も有するものである。そうすると、Xの活動には報道機関と同等の影響力が認められ、かつ公共性を有するものであるため、取材の自由が保障されると解するべきである。　したがって、Xにおいて、ドキュメンタリー映画を作成するための取材として、Y県の県議会においてビデオ撮影することは、取材の自由として保障されているといえる。⑶もっとも本件規則は事前許可制を採用しており、撮影を伴う取材の自由が制約されている。⑷取材の自由は、上述した通り、極めて重要な権利である。また、Xの作成するドキュメンタリー映画は様々な社会問題を題材とするものであり、その公共性は高く、保障の必要性が認められる。そして、本件規則による規制態様は、記者クラブなどの例外を除いて、原則撮影・録音・情報通信機器類を禁止する、事前的規制であり制約態様は厳しい。そこで、立法目的が必要不可欠で手段が必要最小限度でなければ、違憲であると解する。⑸本件規則の目的は、議事妨害への対処、発言取消命令があった場合の対処、撮影機材が議場に投下される危険性への対処、他の傍聴人の肖像権・プライバシー権の侵害防止、無条件で撮影を認めた場合には撮影者の人数や撮影方法によっては審議・採決に対する一種の圧力となりうることの防止である。法規性を有する条例の制定の場である議会の秩序を保つ必要性は大きく、発言取り消し命令の実行性を確保する必要性も認められる。また、議会の中心人物たる議員の安全性は確保されなくては、条例制定の審理はままならず、撮影による審議への圧力防止は、必須である。プライバシー権の侵害防止も、必要性が認められる。したがって、かかる目的は必要不可欠であるといえる。　もっとも、議長は議場の秩序保持権を有している（同法104条、129条、130条 ）ところ、事前に撮影を不許可とするのではなく、撮影を許可した上で、議会の進行に支障をきたすと認められる場合には事後的に撮影を制限する、という手段によっても上記目的は達成できる。したがって、他に選びうる手段があるのだから、手段の必要性を欠く。よって、手段が必要最小限度とはいえない。２．　以上より、本件許可制は21条1項に反し、違憲である。設問２１．　本件法律改正は、政党の代表権を有する者の選出方法を決定する自由を制約し、違憲ではないか。⑴政党は一定の理念の下、国会議員が継続的かつ自主的に集まった団体であるから、「結社」（21条1項）といえる。そして、党内の代表を選出すること、及びその方法を決定することは、結社した団体の活動の根幹をなすものだから、結社の自由として保障される。⑵したがって、政党の代表権を有する者の選出方法を決定する自由は結社の自由により保障される。⑶次に、本件法律改正により、政党が法人格付与法4条1項の規定による法人になるためには、その党則等において代表権を有する者の選出手続を定めること、及びその選出手続は党員の選挙による必要があるため、本件自由は制約される。⑷政党は、議会制民主主義を支える不可欠の要素であり、国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であり、公的機能を有するものである。そうすると、政党における内部的規律については高度の自律性が認められると解するべきであり、代表の選出に関する手続を制限することは上記結社の自由に対する強度の制約にあたる。一方で、本件法律改正は、民主主義を支える政党に関して、政党交付金を国家から受給する適格を定めるものであるところ、その制定については国会の裁量が一定程度尊重されるべきである。　そこで中間基準によって判断すべきである。具体的には立法目的が重要で手段が目的との間で実質的関連性を有していなければ、違憲であると解する。⑸法律改正案の目的は、政党交付金の交付を受ける政党の組織及び運営を民主的かつ公正なものとすることにある。上述した政党の公的機能からすれば、政党助成金の運営の健全化を図る必要があるから、目的の重要性は認められる。　しかし、民主主義の概念は多義的であって、選挙という一態様のみを条件とすることは、相当性を害する。訓示規定ならともかく、その強制は自律性を著しく害するといわざるをえない。よって手段の必要性がない。２.　したがって、本件法律改正は21条1項に反し、違憲である。以上

2025年 憲法 京都大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2021年　刑法１．　甲の罪責⑴甲は、窃盗目的でA店（「建造物」）に侵入しているため、「正当な理由がないのに」「建造物」「に侵入」しているといえ、建造物侵入罪（刑法（以下略）130条前段）が成立する。⑵金庫の鍵穴に鍵を差し、ダイヤルを回していたが、そこでBに見つかり、金品を持ち出すには至らなかった。この行為につき、窃盗未遂罪（243条、235条）は成立しないか。ア　A店の売上金（「他人の財物」）を、A店支店長の許可なく持ち出すことは、占有者の意思に反して占有移転をする行為であり、「窃取」といえる。イ　では、実行行為の着手（43条本文）は認められるか。　実行行為とは法益侵害の現実的危険性を惹起するものであり、その判断はある行為が当該犯罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、かつ、その行為を開始した時点ですでに当該犯罪の既遂に至る現実的危険性があると評価できる場合には、その時点で実行の着手が認められる。　金庫には多額の売上金が入っており、甲はこの事実のほか、ダイヤル番号も知っているを知っている。そのため、甲が金庫の鍵穴に鍵を差し、ダイヤルを回す時点で、すでに金庫の中に入っている売上金が甲により持ち去られる危険性は高いといえる。よって、窃盗罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、その行為を開始した時点で、窃盗既遂に至る現実的危険性があると評価できる。　そのため、実行の着手が認められる。ウ　また、「他人の財物」を「窃取」する故意（38条1項本文）も認められる。エ　甲は金を取ってやりたいと考えていたことから、不法領得の意思も認められる。オ　よって、甲には窃盗未遂罪が成立する。⑶甲は、Bに窃盗が見つかった際に、逮捕を免れるために、咄嗟にBの机の上にあったハサミをBの腹部に突き刺して逃げ出した。かかる甲の行為は事後強盗傷人罪（240条、238条）が成立しないか。ア　甲は「強盗」（238条）に当たるか。（ア）「窃盗」には未遂犯も含まれるので、甲は「窃盗」に当たる。（イ）「暴行又は脅迫」とは、反抗を抑圧するに足りる暴行又は脅迫をいう。　甲はハサミという刃物を用いてBの腹部という身体の枢要部を突き刺している。これは客観的に犯行を抑圧するに足りる暴行であり、「暴行」に当たる。（ウ）甲は警察に捕まりたくないと思い上記の「暴行」に及んでいるため、「逮捕を免れるために」「暴行」をしている。（エ）同罪の趣旨は、財物奪取の手段としての「暴行又は脅迫」と同視できる行為をした者を重く罰する点にあるから、「暴行又は脅迫」は窃盗の機会に行われている必要がある。　甲はA店という窃盗の現場でBに見つかった時に暴行をしている。そのため、窃盗の機会といえる。（オ）以上より、甲は「強盗」に当たる。イ　Bは甲に刺されたことにより加療2週間を要する腹部刺創という「負傷」を負っているので、「強盗」がB（「人」）を「負傷」させている。ウ　240条の趣旨は人身の保護にあるから、負傷結果が発生した時点で既遂となる。エ　以上より、甲に強盗傷人罪が成立する。⑷以上より甲には①建造物侵入罪、②窃盗未遂罪、③強盗傷人罪が成立し、②は③に吸収され、①と牽連犯（54条1項後段）となる。後述のように、①②の限度で、乙と共同正犯（60条）となる。２．　乙の罪責⑴乙に建造物侵入罪、窃盗未遂罪、強盗傷人罪の共同正犯（60条）が成立しないか。ア　甲と事前に建造物侵入罪と窃盗罪について共謀している。　もっとも、乙は犯行前に恐くなり、「体調が悪いので一緒にA店に盗みに入ることはできない」と離脱意思を表明している。この場合、乙は甲の行為について責任を負うことになるか。共犯関係からの離脱が問題となる。　共同正犯の処罰根拠は法益侵害に因果性を及ぼす点にある。それゆえ、自己の関与行為の因果性が遮断されれば、共同正犯からの離脱が認められる。イ　乙は甲に日曜日の閉店後にはA店の事務室の金庫に多額の売上金が入っていることや金庫のダイヤル番号を伝えている。こうした情報は犯行を遂行するために不可欠な情報であり、甲はその情報に基づいて犯行に及んでいる。それにもかかわらず、乙は格別の措置を講ずることなく犯行から離脱する意思を表明している。そのため、物理的、心理的因果性を遮断できているとは言えない。ウ　したがって、共犯関係からの離脱は認められない。⑵甲はBの腹部を腹部で突き刺しているが、こうした行為も共謀に基づく実行行為といえるか。ア　共謀に基づく実行行為とは、共謀の因果性が実行行為に及んでいる場合に認められ、因果性が及んでいるか否かは、共謀の危険実現の範囲内の実行行為であるかにより判断するべきである。イ　建造物侵入窃盗をする際に誰かに見つかり、逮捕を免れるために暴行を加えることは特異的な行動ではなく、窃盗行為と関連する行為である。そして、甲は窃盗を試みた現場であるA店の事務所にて、A店の経営者であるBに暴行を加えている。窃盗を試みた現金の占有がBにあることも考えれば、被害者も同一といえる。よって、共謀の危険実現の範囲内の実行行為であり、共謀の因果性が及んでいる。ウ　よって、共謀に基づく実行行為である。⑶　そうすると、乙については、建造物侵入、窃盗罪の故意で強盗傷人罪も実現しているため、抽象的事実の錯誤が問題となる。そして、乙には強盗傷人罪の故意がないから、強盗傷人罪は成立しない。よって、事後強盗傷人罪は成立しない。他方、建造物新有罪、窃盗未遂罪の故意は認められるから、この範囲で共同正犯となる。⑷　以上より、乙は建造物侵入罪の共同正犯、窃盗未遂罪の共同正犯となり、両罪は牽連犯となる。以上

2021年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2021年　民法問題1小問1１. 本件債権が売掛金債権である場合、DCいずれの請求が認められるか。⑴供託金還付請求(498条1項)を行うことができるのは「債権者」であるから、CとDのいずれが「債権者」であるか問題となる。　本件債権はAがBに対して有していた債権であり、令和2年5月3日にAからCへ、同年6月4日にDが差押え、同年同月10日にBが債権額に相当する金額を供託している(466条の2第1項)。⑵ではCとDのいずれが優越するか。ア  467条1項が通知・承諾を債権譲渡の対抗要件として定めた趣旨は、債権譲渡に関する債務者の認識を通じて、債務者をして公示機能を営ませようとした点にあるが、債務者がかかる公示機能を営むためには、債務者が債権譲渡の事実を知る必要がある。　そこで、差押債権者と債権譲受人との間の優劣は、債権差押命令が第三債務者に到達した日時と確定日付のある証書が第三債務者に到達した日時の先後によって決すると解する。イ これを本件についてみると、AのCへの債権譲渡に関する通知が内容証明郵便(民法施行法5条1項6号)でBに令和2年5月4日に到達しているのに対し、Dによる差押命令は同年6月10日に到達している。　そのため、Cの確定日付のある証書がDの差押命令より先に第三債務者たるBに到達したといえ、到達日時をみればCが優越するといえる。ウ もっとも、本件債権には譲渡制限特約が締結されているところ、AのCに対する本件債権の譲渡はかかる譲渡制限特約に反するものであるため、AのCへの債権譲渡が無効となりDが優越することになるとも思える。しかしながら、譲渡制限特約が付された債権の譲渡であっても、その特約違反によって債権譲渡が無効になるということはない(466条2項)。 同条３項は、弁済についての規定であって、債権者の確定とは別次元の話である。よって、譲受人は有効な債権者としての地位を取得する。　したがって、AのCに対する債権譲渡は有効といえ、Dより先に確定日付のある証書を到達させているCが、Dに優越するといえる。２．　よってCに供託金還付請求権の取立権があるといえ、Cの請求が認められる。小問2１．　本件債権が預金債権である場合、DCいずれの請求が認められるか。　前述の通りAのCへの債権譲渡に関する通知がDの差押命令より先にBに到達しているため、CがDに優越しCの請求が認められるようにも思える。　もっとも本件債権は譲渡制限特約が付されているところ、譲渡制限特約が付された債権が預金債権であった場合には、譲渡制限特約について悪意又は重過失によって知らなかった譲受人との間ではその譲渡は無効となる(466条の5第1項)。　本件において、CはAから譲渡制限特約のことについて聞かされていたため、譲渡の時点で譲渡制限特約につき悪意だったといえる。したがって、AC間の債権譲渡は無効である。　一方、預金債権に譲渡制限特約が付されていたとしても、差押債権者に対しては譲渡制限特約を対抗することができない(同条2項)。　よって、Dが本件債権をCに優越して差し押さえることができると解する。２．　以上よりDの請求が認められる。問題2小問１（１）　F弁護士として、以下のように助言する。　Cに対しBの本件損害賠償条項を設定した行為（以下、本件行為）は無権代理行為(113条1項)に該当する。　たしかに、Bは従来からAの身の回りの世話をしており、旧建物の賃貸等も行っていたことから、旧建物の賃貸等について包括的な代理権が認められていて今回の上記行為もかかる代理権の範囲内になるとも思える。しかしながら、Aが、Bに対してAの建物の賃貸等の管理を任せたことはなく、代理権授与行為は存しない。また、Bは後見人の地位に就いてたわけでもなく、法定代理権も有しない。そのため、本件行為は、代理権授与（99条1項）を欠く無権代理行為である。　よって、Dは、Aの後見人となり追認拒絶をし、損害賠償請求を拒むことができる。小問１（２）１．　これに対して、Dは、「Cは無権代理行為を行ったBと親族関係という密接な関係にある者が無権代理行為を追認拒絶することは、信義則(1条2項)に反し許されず、追認を強制される。追認により、本件行為の効果はAに帰属する（113条1項反対解釈）と反論すると考えられる。２．　では、DのAに対する損害賠償請求は認められるか。⑴後見人は被後見人との関係においては、善管注意義務(869条644条)を負うため、後見人はその時点における被後見人の状況に応じて代理権を行使することが求められる。そこで、制限行為能力者保護と取引安全の調和の見地から、法律行為の内容性質、相手方が被る不利益、関与の程度など諸般の事情を考慮し、相手方の信頼を裏切り正義に反するような例外的な場合でない限り、後見人は、その地位に基づき追認を拒絶できると解する。⑵Bが行った法律行為は損害賠償条項の設定とAにとって一方的に不利になりうる条項の設定であるとも思われる。しかし、損害賠償条項の設定は、旧建物の建て替え計画の実施を円滑するために重要な意義を有する。すなわち、旧建物の居住者からすれば、その生活の本拠となる旧建物からの転居は、受任しがたいものである。本件予約は、建て替えによって転居させられることはないことを担保する趣旨であり、これを定めたことにより円滑に建て替え計画が実施できるのだから、Bにとって一方的に不利益なものではない。損害賠償条項は、旧建物取壊しの許諾の判断の基礎となる重要な事項であって、これが破棄されることは相手方にとって非常に大きな不利益である。その上、条項の設定はCの臨席のもとでも行われており、Cの関与の程度は小さいとは言えない。　以上を考慮すると、BCの立ち合い下で本件損害賠償条項があることを信頼し本件予約をしたにもかかわらず、本件損害賠償条項を追認拒絶することはDの信頼を裏切り正義に反するものといえる。⑶したがって、Cの追認拒絶は信義則に反するものとして無効である。３．　よってDのAに対する請求は認められる。小問2１．　DのAに対する請求が認められない場合にDがBに対して取り得る手段は無権代理人に対する損害賠償請求(117条1項)がある。２．　では、かかる請求は認められるか。⑴かかる請求が認められるための要件は、無権代理行為があったこと、同条2項各号該当性がないことである。⑵本件において前述の通りBによる無権代理行為は認められる。また、DはBに代理権がないことにつき悪意ではなく、過失によって知らなかったとの事情もない。仮に過失で知らなかったとしても、Bは自己に代理権がないことを知っていた。さらにBが制限行為能力者である事情もない。したがって、各号該当性はない。３．　そして、Bは自己に代理権があることも証明できず、追認も得られないため。上記請求は認められるといえる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2021年 民法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　刑事訴訟法第１問１．　Kがドアを内側に押し開け、右足を一歩室内に踏み入れ、同ドアが閉められるのを防止した行為（以下、「本件行為」という。）は適法か。まず職務質問の適法性から検討する。２．　警察官は、異常な挙動から何らかの犯罪を犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者を停止させて質問することができる（警察官職務執行法（以下、「法」という。）2条1項）。そして、法2条1項は、「質問」することを認めると共に、そのために不可欠な行為として、「停止させ」ることを明示的に認めている。「質問」をすることが許容されている以上、「停止させ」ることは例示であって、その他の「質問」に不可欠な行為も同条によって認められると解する。　かかる行為が適法であるといえるためには、まず、「質問」が適法であることを要する。　本問において、甲は、チェックアウトの時刻になっても一向にその手続きをしなかったこと、身体に入れ墨をしていたこと、ホテル側の料金清算要求に対し、「この部屋は二つに分かれているんじゃないか」など不可解な言動をしたことなどから、無銭宿泊の疑いや薬物使用の懸念が生じている。　よって、「何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由」があるといえ、「質問」は適法である。　そして、Kが甲が宿泊している301号室のドアをたたいて、声をかけたところ、甲はドアを少し開けた後すぐにドアを閉めていること、甲はKが制服姿であることを確認し、目が合うと慌ててドアを閉めていることからすると、甲がまたドアを開ける可能性は低いため、引き続き「質問」をするために本件行為は不可欠な行為といえる。３．　もっとも、「身柄を拘束」するに至れば同条3項に反する。同条は、禁止される行為の例示を通じて、捜査目的で行えば「強制の処分」（刑事訴訟法197条1項但書）にあたる行為を、行政警察活動として行うことを禁止するものであるから、「身柄を拘束」にあたるかは、それを捜査目的で行えば「強制の処分」にあたるかで判断する。　本問でＫは、部屋に対して一時的な管理権を持っている甲の意思に反し本件行為を行っている。しかし、本件行為は、甲の身体に対する直接の制約があるわけではないし、部屋の中30センチメートルしか侵入していないから、制約されるプライバシーも弱い。そうすると、「強制の処分」とはいえず、「身柄を拘束」したとはいえない。よって、同条3項には反しない。４．　もっとも、甲に対する私生活上の利益を制約するから、「必要な最小の限度」（法1条2項）でなければならない。そこで、不審事由の解明・犯罪の予防鎮圧などの目的を達するための「必要」と行為によって制約される利益が権衡を失すれば違法であると考える。　本問では、甲が全裸で、入れ墨をしている。また、ドアを慌てて閉めたり、ホテル側から聞いていた事情も考慮すると、甲の嫌疑は高く、不審自由の解明・犯罪の予防鎮圧をするために本件行為の必要性は認められる。一方で、甲はチェックアウト時間を過ぎたうえに、上記のような態度を取っているから、もはや通常の客としては見られていないため、その宿泊部屋に対するプライバシーの要保護性は低下していた。　よって、必要性と制約される利益が権衡を失っているとはいえない。５．　以上より、本件行為は適法である。第２問１．　同種の前科事実があることを被告人の犯罪事実の立証に用いることには、以下のような問題点がある。２．　そもそも、被告人に前科があることから、前科を犯すような性向があり、そうすると今回も犯罪をやったに違いないという推論過程を経ることがある。この場合、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれが大きい。また、これを回避し、同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行えば、その取調べに付随して争点が拡大するおそれがあるのである。以上

2025年 刑事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　民事訴訟法問⑴１.　Aが原告となって本件訴訟を提起することができるか。２.　AはB会社を代表する民法上の組合であるから、原則として当事者能力が認められない。　そこで、「社団」（29条）に含まれるかが問題となる。　確かに、組合は法形式上は合同行為である。しかし、組合財産は個人財産から独立して管理され（民法676条1項）、社会生活上一個の団体としてその名で活動することもあり、現実には社団と組合との区別は困難である。そこで、組合についても団体としての実体がある限り、「社団」にあたると解する。　そして、団体としての実体があるかは、①団体としての組織を備えているか、②多数決の原則が行われているか、③構成員の変動が団体の存続に与える影響、④団体として主要な点が確定しているか等の諸要素を総合的に考慮して判断する。　AはB会社のほか4社を構成員として組織され、構成員の変動が団体の存続に与える影響は軽微である。また、Aの規約によると、代表者は、構成員の互選によって選任され、建設工事の施工に関して企業体を代表して発注者及び監督官庁と折衝する権限のほか、自己名義で請負代金を請求し受領する権限と、構成員から拠出された企業体に属する財産を管理する権限が与えられており、団体としての主要な点が確定しているといえる。　よって、Aに当事者能力が認められる。３.　もっとも、当事者能力が認められても、実体法上の権利能力まで取得するものではない。そのため、当該社団は、固有の資格に基づいて当事者となることはできない。　では、訴訟担当として、当事者適格を認めることはできないか。　当事者適格は、特定の訴訟物について当事者として訴訟を追行すべき者で、その者に対し本案判決をするのが紛争の解決のために必要で有意義といえる者に認められると解する。　そうすると、Aが当事者として訴訟を追行し、本案判決を受けることを認めるのが、紛争を複雑化、長期化させることなく解決するために適切である。　したがって、Aに当事者適格が認められる。４.　以上より、Aが原告となって本件訴訟を提起することができる。問⑵１.　Bが原告となって本件訴訟を提起することができるか。２.　明文規定はないから、団体の代表者が法定訴訟担当の地位につくこと破壊することはできない。そこで、任意訴訟担当の地位につくと解する。では、訴訟担当とする授権はどのような場合に認められるか。　団体は構成員全員の訴訟担当者たる地位にあるから、確定判決の効力は構成員全員に対して及ぶ（115条1項2号）。また、団体が敗訴した場合には構成員全員の総有権を失わせる処分をしたのと事実上同じ結果をもたらす。もっとも、内部規則が定められ、それに従って訴訟追行権の存否が決せられる限り、構成員はあらかじめ承認しているといえる。また、会社のように代表権の範囲が法定されておらず、定型性がないから、訴訟追行権の授与についても、団体ごとに個別具体的に考える他ない。よって、団体が原告となる場合、その代表者が訴訟追行するには、当該団体の規約の定めに従い、処分権が授権されている必要があると解する。　AはBを代表とする組合であって、代自己名義で請負代金を請求し受領する権限と、企業体に属する財産を管理する権限が与えられている。そうすると、請負契約に関してAが有するに至った請求権を訴訟上で行使する権限は、代表者であるBに受験されていたと考えるべきである。３.　以上よりBが原告となって本件訴訟を提起することができる。問⑶１.　問⑴の場合には、当事者はAであってBがAの代表を辞任しているので「代理権の消滅」（124条1項3号）にあたる。２.　また、問⑵の場合には、当事者はBで、Bが代表を辞任しているから、「一定の資格を有する者で自己の名で他人のために訴訟の当事者となるもの」が「その他の事由による資格の喪失」（同条1項5号）に該当する。３.　そのため、いずれの場合も、訴訟が中断するのが原則である。もっとも、本件では弁護士Lを訴訟代理人に選任しているから、「訴訟代理人がある」として、どちらの場合にも訴訟は中断されない（同条2項）。以上

2025年 民事訴訟法 同志社大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】同志社大学法科大学院2025年　商法問⑴１.　乙社はAに対して429条1項に基づいて損害賠償を請求する。２.　Aは代表取締役であるから、「役員等」にあたる。　では、「職務を行うにつき悪意又は重大な過失」は認められるか。第三者に対する加害行為ではないため、同条の法的性質と共に問題となる。　429条1項は、社会において重要な地位を占める会社の活動が役員等の職務執行に依存していることから、役員等に特別の法定責任を負わせて放漫経営を禁圧し、第三者を保護するものと考える。そこで、「職務を行うにつき悪意又は重要な過失」とは、任務懈怠とそれについての悪意又は重過失で足りると解する。　本問において、Aは代表取締役という重要な地位にあった。コーヒー豆の世界的な不作から喫茶店業界の長期不況が予測されるに至り、計画を見直し改装費用を節減するなどの対策を提案する取締役がいた。経済状況は日々変化するものであるから、請負契約締結当時は合理的な判断であったとしても、計画を見直していく必要があることからすると、Aは他の役員等の意見を聞き甲社の売上げのために調査をする義務を負っていたと解される。　そうであるにもかかわらず、Aは他の取締役の提案に耳を貸さず、コーヒーの仕入れ確保にのみ奔走し、甲社の売上予測や本件代金の支払い可能性を丁寧に見直すこともなく、店舗の取引相場の動向の継続的な調査をしなかったのであるから、上述の義務を怠ってたといえ、任務懈怠が認められ、そのことにつき重過失が認められる。　よって、「職務を行うにつき悪意または重要な過失」といえる。３.　「第三者」とは、会社と役員以外の者をいうから、乙社は「第三者」である。４.　乙社は請負代金10億円の債権を回収できていないから任務懈怠によって「損害」が生じたと認められる。５.　以上より、乙社の請求は認められる。問⑵１.　株主は、株主総会決議によっていつでも役員を解任することができる（339条1項）。そして、定時株主総会の目的に、役員の解任は含まれていないから、Aの解任について、303条に基づき株主提案権を行使することが必要である。２.　甲社は取締役会設置会社で非公開会社（2条17号）であるから、総株主の議決権の百分の一以上の議決権又は三百個以上の議決権を有している必要がある（同条2項、3項）。　総株主の議決権のうちXは十分の一の議決権を有しており、令和5年から定時株主総会が予定されている令和7年3月は半年以上あるので、要件を満たす。３.　なお、賛同を得るために、Xは議案要領通知請求権（305条1項、2項）を併せ行使することも考えられる。４.　以上の手続によって、XはAを取締役から解任することができる。以上

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