The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　憲法作成：The Law School Times編集部 憲法１. 憲法（以下、法名省略）29条1項について　⑴ 私は、市長の指定処分が29条1項の財産権を不当に制約するものとして違憲であると主張し指定処分の取消を求めるようXに対して助言する。　　ア 29条1項は、私有財産制のみならず、個人が現に有する具体的な財産上の権利も財産権として保障しており、かかる「財産権の内容は・・・法律で・・・定め」られる(29条2項)ものである。Xは、特定遊歩地域に含まれるXの所有地について、民法206条に基づき自由に「使用」するという具体的な財産権を有していた。　　イ 本件で問題となっているA市観光促進条例(以下、「本件条例」という)は、3条本文. において2条に基づいて指定を受けた特定遊歩地域に含まれる500㎡を超える土地の所有者、管理者は海岸線の水際から10ｍの土地を通行させることを義務付けている。当該条例は、特定遊歩地域については一般人の通行を甘受することを義務付け、Xが所有地を自由に使用する権利を妨げるものであるから、上記の財産権は制約されている。　　ウ 条例によって財産権を制約すること自体が29条2項に反し違憲であると主張できないか。　　　 29条1項が財産権を定め、同条2項が財産権の制限は法律によってなされることを定めている点で、条例によって財産権を制限することは29条2項に反すると主張することが考えられる。しかしながら、同項は、財産権それぞれの財産の性質に応じてその制約を加えることを許容しているのであり、それには地域の特性に応じた規制を実現することも必要であるといえる。したがって、憲法は、条例による財産権の制限も、法律に反しない限度においては許容していると解される(奈良県ため池事件参照)。本件条例は、特定の法律に反する内容のものとはいえない、かつ観光地であるＡ市の特性に応じて、同市の観光を促進するという目的を持つ(本件条例1条参照)ものであるので、条例による制約になじむと言え、上記の違憲主張は認められない。　　エ 上記制約は正当化することができず違憲であると主張できないか。　　（ア） 本件条例3条本文は、特定指定地域の財産権を制約するものであり、このような制約は正当化されえないため、当該規定は29条1項に反し、違憲であると主張することが考えられる。29条2項は同条1項に定める財産権の内容を「公共の福祉」に適合するように法律によって定めるとしており、本件条例による財産権の制約はこの「公共の福祉」の観点に適合するものといえるかが問題となる。　財産権は、私有財産制を敷く我が国において、私人の財産の自由を保障する観点から重要なものであるといえる。そして、その中でも、所有権は、物の使用収益を自由に行うことを実現するものであり、その重要性は高い。もっとも、財産権は、社会生活において、他人の権利や法益と衝突することもありうる。そのことから、前述したＡ市の反論のように財産権が「公共の福祉」の観点から、制約されることも、その制約の合理性が認められる場合には許容される。これらのことから、財産権に対する制約が29条2項にいう「公共の福祉」に適合するものであるか否かについては、当該規制の目的、必要性、内容、この制約によって制約される財産権の性質を勘案して、比較衡量されるべきである(証券法164条1項事件参照)。　　（イ） 確かに、本件条例は、1条に定めるように、「Ａ市の観光業を促進」することを目的としており、観光地においてその観光資源の活用は重要な問題であるから、かかる目的には一定の重要性が認められる。また、このような観光資源の活用は、個人が行うことは困難であり、これを地方公共団体であるA市が行うことに意義は認められる。そして、Ａ市の観光地は海岸線の風光明媚に特長があることから、海岸線を遊歩することができなければ観光客が大幅に減ることが見込まれるため、A市の観光資源を活用するために、海岸線を観光客が遊歩することの便宜を図ることは、上記目的に適合するものである。さらに、特定指定地域についても500㎡を超える土地が対象となっており、規制対象が観光に与える影響の大きい土地に限られていること、また、土地のうち10ｍを一般人の通行に供することを義務付けてもそれは単なる一部分にすぎないことから、財産権に対する制約の程度は強くないとも思える。以上のようなことをもって、本件条例3条本文による制約が「公共の福祉」に適合しているとA市は主張することが想定される。　しかし、本件条例による制約の対象となる権利は、上記のように財産権の本質的な権利である。また、観光業の促進という目的は、あくまで同地域における興行に過ぎず、生命・身体のような法益に比肩するほどの重要性をもつものではない。そうであるにもかかわらず、上記のような財産権の本質的な部分を制約することは、目的との関係で是認することができない。また、本件条例第5条は、3条によって通行させる義務を負っている者が一般人の通行を妨げた場合に罰金を科すと定めている。このように、本件条例による制約は、通行させることを義務付け、その実現のために罰則を持って対応しており、規制の態様も強度が高いものであるといえる。これらのことから、このような財産権の制約は正当化されえない。　⑵ 以上より、本件条例3条本文による規制は、29条1項を不当に制約するものとして、違憲無効であり、無効な条例に基づく本件指定処分は、取り消されるべきである。２. 29条3項について　⑴ 仮に本件条例が29条1項に適合するとしても、損失補償が必要な場面で損失補償についての規定を定めていないことが29条3項に反し違憲であると主張するようXに助言できないか。　⑵ 「補償」が必要なのは、財産権に対して特別の犠牲を課す場合である。そして、侵害行為が財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものと言える場合に、特別の犠牲が認められる。具体的には、規制目的、侵害行為の個別性、侵害の強度、財産権の性質等を考慮して判断する。　⑶ 確かに、本件条例の目的は、観光業の促進という積極目的であり、受任限度を超えているとも思える。しかし、本件条例は、特定指定地域に指定された土地の所有者・管理者に対して、一般人に海岸線沿いの10ｍの通行に供させることを義務付けるものであり、その制約は特定人を対象としているといえる。また、対象となる財産は建設業を営むXにとって生存に不可欠な財産であり、これを一般人の通行に供することは、その所有権の行使を著しく困難にするものである。また、かかる制約には期間が定められておらず、条例が廃止されない限り永久に制約を受け続けることとなる。以上時から、本件制約は財産権に内在する社会的制約として受任すべき限度を超えて財産権の本質的内容を侵すほど強度なものといえ、特別の犠牲が認められる。よって、損失補償は必要である。　⑷ 本件条例には損失補償規定が定められていないため、該条例全体が違憲無効となるようにも思われる。しかしながら、条例が特別の犠牲を課すものであった場合、その補償の額は、自ずと決定されるものであり、具体的な算定基準等を法令で別途定めなくとも、損失の補償を行うことは可能である。このことから、損失補償規定が存在しない場合であっても、29条3項を根拠に、損失補償を求めることは可能である。このことから、損失補償規定が定められていないことは29条3項に反し、当該法令が違憲であることを意味しない。本件条例も、損失補償規定は定められていないが、これを否定する規定が存在するものでもない。したがって、損失補償規定の不存在を理由に本件条例が違憲無効とはならない。　⑸ 以上より、本件条例は29条3項を理由に違憲となるものではない。よって、かかる主張をすることをXに助言すべきではない。以上

ロースクール

2023年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2025年　憲法設問１１.　Xは、「普通地方公共団体」たるS市の「住民」として住民監査請求（地方自治法（以下「法」という。）242条１項）を前置した上で、S市長Yを被告として、S市が本件土地・建物を無償提供している行為は政教分離原則違反であるのに、町内会との敷地の使用貸借契約を解除し、町内会に対し本件神社物件の撤去および土地明渡請求をしないのは違法に財産管理を怠るものであるとして、砂川市長Y(被告、控訴人、上告人)に対して、法242条の2第1項3号に基づく違法確認を求めて住民訴訟を提起している（法242条の2第1項3号）。　その上で、上記訴訟においてS市の市長YがAに対して本件土地・建物を無償で貸与し、賃料を受け取らないこと（以下「本件貸与行為」という。）が「怠る事実」にあたり、これは、憲法（以下、条文数のみ記載する。）20条3項が定める政教分離原則に違反すると主張する。２.　⑴そうすると、本件貸与行為により、S市は宗教たるイスラム教と関わりあいをもったといえる。　ここで、「宗教的活動」とは、国家と宗教との関わり合いが我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超える行為をいい、政教分離原則はこれを許さないとするものであると解される。　そして、当該行為が、上記制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるか否かを判断するに当たっては、⒜当該施設の性格、⒝当該行為をすることとした経緯、⒞当該行為の態様、⒟これらに対する一般人の評価等、諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断する。⑵Aが運営・管理する本件施設は、もともとイスラム教徒の礼拝のための施設であった。そして、本件施設の入口には「モスク」と書かれた木製の看板が設置されている。また、本件施設には、イマームが礼拝の際に説教するための簡易な説教壇も設置されている。そうすると、本件施設はイスラム教のための施設であり、行事もこのような施設の性格に沿って行われているといえる。　したがって、本件施設は一体としてその宗教性を肯定することができることはもとより、その程度も軽微とはいえない。　また、本件貸与行為は、無償でS市の所有に属する本件土地・建物をイスラム教徒であるAに対して無期限で提供し続ける行為であり、本件土地・建物がS市の所有に帰属した2017年10月からXが本件貸与行為を知るまでの2023年10月までの6年間、S市が本件土地・建物の賃料を月額5万円受け取り続けていたとすれば360万円もの収入が期待できた。それにもかかわらず本件土地・建物を無償で貸与し続けていることによるイスラム教徒の利益は相当大きなものである。　よって本件貸与行為は、一般人の目から見て、S市がイスラム教に対して特別の便益を提供していると評価されてもやむを得ない。　したがって、本件貸与行為は、信教の自由の確保という政教分離原則の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるとして、20条3項に違反する違法な公的財産の提供に当たる違法な行為である。３.　よって、本件貸与行為は政教分離原則に反するから、Xの請求は認められる。設問２１.　⑴目的効果基準に依り判断すべきとの反論が想定される。　⑵そもそも「宗教的活動」の意義をX主張の通りに解する理由は、次のとおりである。　すなわち、政教分離規定は信教の自由を確実に実現するため、国家と宗教との完全な分離を理想とし、国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものである。もっとも、政教分離規定は制度的保障であり、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。また、国家と宗教との関わり合いには種々の形態がある。そうすると、国家が宗教と関係を持つことが一切許されないというものではない。　そして、国又は地方公共団体が土地・建物を無償貸与する経緯は様々であり、文化的又は社会的な価値や意義に着目して当該行為がされる場合もあり得る。そうすると、従来判例は「宗教的活動」を当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうと解していたが、これは種々の判例を整合的にみると、上記諸般の事情を総合考慮する判断枠組みの中で考慮される要素を部分的に取り上げたものと理解できる。　よって、目的効果基準に依るべきではなく、総合考慮する判断枠組みによるべきである。２.　⑴Yは、本件施設はもともと収穫した農作物や農機具等を収納する倉庫として利用されおり、外観は通常の木造の倉庫であることや、「モスク」と書かれた看板を撤去しているから、その宗教的性格が希釈化され、本件施設には世俗的性格もあるとの反論をすることが想定される。⑵たしかに「モスク」と書かれた看板は撤去されているものの、建物の内装や説教壇、ミフラーブ等は変更・撤去されていない。さらに、本件施設の利用方法も従前と変わっておらず、「モスク」と書かれた看板を撤去したことをもって本件施設の宗教性が希釈化されるとはいえない。３.　⑴本件施設は、地域にとけ込めないイスラム教徒のいじめ問題を解消し健全な育成を促すと共に地域住民との交流の場として機能するなどの世俗的社会的な意義を有しており、その宗教的性格は小さいとの反論が想定される。⑵　たしかに、近隣の市町村では、地域にとけこめず、いじめにあうなどの問題を抱えたイスラム教徒の未成年も少なくなかった一方、Aの努力もあり、S市ではそのような問題は起きていない。2010年以降、S市にイスラム教徒の住民が増加し、本件施設の利用者が増えていることも併せると、社会的世俗的性格が希薄とはいえない。　イスラム教徒の青少年の健全育成にとって宗教教育や儀式への参加は不可欠であるところ、 本件施設はそのような機会だけではなく、地域住民との交流の機会も提供しており、 彼らの非行を未然に防いでいる側面があるともいい得る。もっとも、現在の本件施設では、イスラム教徒の礼拝、イスラム教徒の児童・生徒のための補習授業が行われており、宗教的性格が色濃い。４.　以上から、本件貸与行為は政教分離原則に反しており、Xの請求は認められる。＊空知太を始めとした類似判例では、撤去を認めることによる信教の自由の不利益性の大きさに対する配慮として、撤去ではなく、有償貸与への切り替えや土地の譲渡の方法により、政教分離の解消を認める選択肢への言及があるものがある。これを反論として指摘し、対立軸とすることも可能であろうが、要求される学習レベルがロー入試レベルを大きく越えるため、回答例への記載は行わなかった。

ロー入試参考答案集

2025年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　憲法第１　設問1　　１. 本件映像データを証拠として差し押さえること(以下、「本件差押え」とする)は、報道機関が事実について報道する自由、または取材する自由を侵害し、違憲である。２.⑴ 報道の自由　「表現」(21条1項)とは、個人の思想や意見の対外的公表を指すから、事実についての報道は「表現」に含まれず、「表現の自由」として保障されないとも思える。　しかし、報道によって、国民が様々な情報を受領し、民主的意思決定を行う前提となる点で、報道機関が事実を報道することは、国民の知る権利に奉仕するものである。そこで、報道機関による報道の自由は、「表現の自由」として、21条1項で保障されると解する(博多駅事件)。⑵ 取材の自由　博多駅事件では、報道のための取材の自由については、報道機関の報道が正しい内容を持つために必要であるとの理由から、21条の精神に照らして十分尊重に値するとした。これにより、表現の自由の中核的保障ではないことが示唆される。　しかし、取材は報道をするうえで不可欠の前提をなすものであり、取材の自由が保障されないと、報道の自由の保障が無に帰するから、取材の自由も21条1項により保障されると解する。⑶ 判断枠組みア　本件差押えにより、本件映像データを用いた報道自体ができなくなるし、取材の自由も制約を受けている。一方で、公正な裁判実現という憲法上の要請のために一定の制約は受け得る。イ　報道機関による報道の自由・取材の自由は上記のとおり、国民の知る権利に奉仕し民主的意思決定の前提となる重要な権利である。そして、一般に、政治家への賄賂事件は健全な民主政治を根底から破壊しかねない重要事項に関するものであるから、広く国民に知らしめるべきである。したがって、このような差し押さえは、原則として、報道の自由・取材の自由を不当に侵害し違憲であり、それにもかかわらず、公正な裁判の実現の要請から、差し押さえるべきと認められる特段の事情がある場合に限って合憲となると解する。⑷ 個別具体的検討　本件では、本件映像データは、Bが政治家や官僚に対し賄賂の提供をしているという事実を聞きつけ、面談したAとCの面談状況を隠し撮りしたものであり、そのなかで、政治家であるAに対して、現金を提供しようとしたという事実により、他の政治家にも同様の提供行為が行われたのではないか、と推認することが可能になる。そうであれば、このような情報は、広く国民に周知されるべきであるから、本件映像データの差押えは原則違憲である。そして、Aの告発後、報道各社も本件の取材に精力的に取り組むことになったから、Aが収賄を受けていないことは、他社の取材によっても証明できることから、公正な裁判実現のために差し押さえるべきと認められる特段の事情はない。　よって、本件映像データの差押えは報道の自由・取材の自由を侵害し違憲である。第２　設問2　１. 想定される反論⑴ 本件差押えがされるとしても、現時点までの取材自体はできているから、取材の自由に対する制約はない。⑵ 仮に取材の自由の制約があるとしても、それが報道の自由に与える影響としては、抽象的なものにすぎないから、比較的強度の制約になじむ。⑶ 取材対象者たるAが積極的に、差し押さえることを望んでいるのだから、公正な裁判の実現の要請のために、取材の自由の保障が後退する。⑷ 本件差押えは、「公益の代表者」(検察庁法4条)である、検察官によって行われたものであるから、裁判所に準じた中立的立場の者によって差し押さえられているから、原則違憲とはいえない。２. 私見⑴ 反論1について　本件差押えがされても、本件映像データの取得という本件差押えに関連する取材自体はできているのだから、取材の自由の制約がないとも思える。　しかし、仮に取得したデータに関して、検察官による差押えが緩やかに認められるとすると、今後の取材活動に際して、取材活動を委縮することになりえるから、取材の自由の制約は認められる。よって、反論1は失当である。⑵ 反論2について　取材の自由は、その性質上その後の報道機関による報道の自由と密接不可分であるから、取材の自由が制約を受けると、当然に報道の自由も制約を受けるという関係にある。　そうであれば、取材の自由の制約が報道の自由に対して与える影響は極めて強いといえるから、反論2も失当である。⑶ 反論3について　公正な裁判の実現と取材の自由の保障の調和を図る必要があるところ、差押えに関する証拠の対象者が積極的に、刑事裁判の証拠として採用するよう望んでいる場合の差押えを認めることは、将来の取材の自由への制約が限定的と考えられるから     、反論3は正当である。⑷ 反論4についてア　判断枠組み　検察官は「公益の代表者」として活動することが求められている。しかし、現行刑訴法における当事者主義(刑訴法256条、312条参照)のもと、検察官は刑事裁判の一方当事者たる地位を有する。そうであれば、裁判所に並ぶほどの中立性が認められるとはいえない。　ただし、「公正な裁判の実現」という要請が働きにくい司法警察員と比べれば、検察官による差押えは、「公正な裁判の実現」のための側面も有している。     以上によれば、対象犯罪の性質、証拠としての重要性、公正な裁判の実現の要請の程度、取材対象者の任意性の程度等を考慮したうえで、取材結果の証拠としての必要性と、報道機関の被る不利益を比較衡量し、刑事裁判の証拠として使用することがやむを得ないと認められる場合には差押えが許されると解する。イ　個別具体的検討　対象犯罪は贈賄罪であり、対内的かつ密行的に行われることが通常であり、その現場の状況に関する映像データは、事件に関する裁判官の心証形成のために必要であり、重要な証拠価値を有する。さらに、政治家Aの収賄がなかったことを示す唯一の証拠としてあげられているから、差し押えて裁判の証拠として用いる必要性は大きい。取材対象者たるAみずから、証拠として本件映像データを援用しているから、差押えを認めても、Aに大きな不利益が生じるとはいえない。また、取材対象者が積極的に差し押さえを認めている場合には、将来の取材の自由への制約も小さい。　一方で、報道機関としては、本件映像データの複製等がない限り、本件映像データを用いた報道ができなくなるという不利益を被るが、一定期間後には戻され、報道できるようになるのだから、そこまで大きな不利益は被らないし、データならば、複製することで、本件映像データを用いた報道を継続できるから、上記必要性に比して不利益は小さいといえる。よって、刑事裁判の証拠として用いることがやむを得ないといえる。　以上より、本件差押えは、報道の自由・取材の自由いずれも侵害せず、認められる。以上

2024年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民法第１　問題1１.　小問1⑴CはBに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求を根拠として、乙建物の収去甲土地明渡しを請求することができるか。　上記請求が認められるには、Cが甲土地所有権を有していること、Bが甲土地を占有していることが必要である。　Cは、元所有者Aとの間で甲土地につき売買契約（555条）を締結し、甲土地の所有権を取得した（176条）。また、Bは甲土地上に乙建物を所有することで甲地を占有している。　よって、上記請求の請求原因事実の存在は認められる。　これに対してBは占有権原の抗弁として甲土地の賃借権を反論する。⑵これに対し、Bは甲土地につき賃借権という占有権原を有していると反論することが考えられる。　まず、AB間では、Aの所有する甲土地につき賃貸借契約（601条）が締結されているから、Bは甲土地につき賃借権を有効に取得している。⑶では、BはＣに対して上記賃借権を対抗することができるか。　この点、不動産の賃貸借権を対抗するためには登記が必要である（民法（以下、法令名省略）605条）。もっとも、「土地の上に賃借権者が登記されている建物を所有」していれるならば、賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法10条1項）。⑷Bは甲土地の賃借権について登記を具備した事実があれば、かかる登記をもってCに賃借権を対抗できる（605条）。また、かかる登記を具備していなくても、Bが乙建物の所有権を具備しているのであれば、Cに対して賃借権を対抗することができる（借地借家法10条1項）。　一方で、Bが甲土地賃借権の登記も乙建物所有権の登記もいずれも具備していない場合は、Cに甲土地の賃借権を対抗することができない。　以上より、前者の場合であればCはBに対して上記請求をすることができず、後者の場合であれば上記請求をすることができる。２.　小問2⑴CはBに対して、賃貸人たる地位に基づいて甲土地につき、賃貸借契約（601条）に基づくの賃料を請求をすることができるか。かかる請求は、BがCに対して甲土地賃借権の対抗要件を具備していることを前提としたものであると考えられるから、以下では、Bが605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備していることを前提に検討する。⑵「前条、…による賃借権の対抗要件を備えた場合」、「その不動産が譲渡されたときは」「その不動産の賃貸人たる地位は、その譲受人に移転する」（605条の2第1項）。もっとも、かかる賃貸人たる地位の移転は賃貸物の「所有権の移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができない」（同条2項）。⑶本件では、これを本件に鑑みる。まず、Bは605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備しておりいるといえる。また、賃貸目的物である甲土地がAからCに「譲渡」されている。　したがって、Cが甲土地の所有権移転の登記を具備していればCはBに対して賃貸人たる地位の移転を主張して上記賃料請求ができる一方し、かかる登記を具備していなければCはBに賃貸人たる地位の移転を主張できず、その結果上記賃料請求ができない。３.　小問3⑴EはCに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求権を根拠として、丙建物の収去甲土地明渡請求をすることができるか。　上記請求が認められるには、Eが甲土地所有権を有していること、Cが甲土地を占有していることが必要である。⑵Cはこれに対して占有権原の抗弁として法定地上権の成立を主張できないか。⑶法定地上権が成立するには①抵当権設定当時に「土地及びその上に存する建物が同一人の所有に属する場合」で、②「その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったとき」に発生する（388条）であることが必要である。⑷本件では、Dによる抵当権設定当時には甲「土地」及び「その上に存する」乙「建物」はCという「同一人の所有に属」しているから、本要件を充足し、法定地上権が発生するように思える。⑸もっとも、競売時において乙建物は消失し、丙建物が新たに建築されているところ、かかる丙建物に法定地上権が成立するか問題となる。　この点、土地建物に共同抵当権を設定した抵当権者の意思は、更地としての土地の価値を把握しようとした点にある。とするとそうであるならば、土地建物が共同抵当に入れられておりいる場合で、建物がを建替えられた場合に、法定地上権を発生させるとするのは、土地の価値を著しく減少させ、抵当権者の意思を不当に害する結果になる。　　したがって、土地建物が共同抵当に入れられており、建物が建替えられたかかる場合には新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情がない限り、法定地上権は成立しないと考える。⑹これを本件に鑑みる。たしかに、抵当権設定当時は甲土地乙建物の所有権はCに帰属しており、388条により法定地上権が発生するとも思える。しかし、本件では、乙建物が火災により焼失し、丙建物が再建築されたという特殊事情がある。Dによりは抵当権設定当時土地建物がを共同抵当に入れられており、その意思は甲土地の更地としての価値を把握しようとしていたものといえる。そして、乙建物が家裁により焼失し、丙建物が再建築されているため、建物が建替えられた場合といえる。また、新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情もない。　したがって、法定地上権は成立しない。⑺以上より、Cは占有権原の抗弁として法定地上権の成立を主張できず、EはCに対して丙建物の収去土地明渡請求をすることができる。第２　問題2１.　小問1⑴設問前段　小問1請負契約の報酬の支払い時期は「仕事の目的物の引渡し」の時期である（633条）。したがって、本件における報酬債務の弁済期は、BがAに本件請負契約の目的物である甲建物という「仕事の目的物」を「引渡し」た時であり（633条）、この時からAは履行遅滞（412条1項）に陥る。したがって、Bが甲建物をAに引き渡した時点から遅延損害金を請求することができる。⑵設問後段　ア　Bは留置権（295条）を主張して乙建物を留置することはできるか。　イ　この点、留置権を主張するためには、①被担保債権の弁済期が到来していることと②「その物に関して生じた債権を有する」といえることが必要である（同条1項）。そして、留置権の本質は物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点にあるから、「その物に関して生じた債権」といえるには、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを要する。　（ア）本件では、①については、前述の通り、BがAに対して甲建物を引き渡すことが必要である。　（イ）②については、「その物に関して生じた債権」とはいかなる関係をいうのか問題となるところ、留置権の本質が物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点に鑑み、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを指すと解する。　また、本件における被担保債権はBのAに対する請負契約に基づく報酬債権であり、同債権と乙建物の返還義務は同一の本件請負契約から生じているといえる。　したがって、乙建物占有者Bは「その物に関して生じた債権」を有するといえ、留置権を主張して乙建物の引渡しを拒むことができる。２.　小問2⑴設問後段　Cは、落ち度という「過失」によってDを負傷させその身体という「他人の権利」を「侵害」していることから、Dに対して「これによって生じた」治療に要する費用など 250 万円の「損害」を賠償責任を負う（709条）。とすると、使用者は、その被用者が事業の執行について第三者に与えた損害につき使用者責任を負う（715条1項）ところ、本件では、被用者Cが使用者Bの事業たる建設業という「事業」のためにCという「他人」を「使用する者」であるBは、甲建物修補工事という「事業の執行」について「第三者」中に過失によってDを負傷させることで生じさせている（715条1項本文）。そして、Bが「相当の注意をしても損害が生ずべきであったとき」（同条項但書）にもあたらない。、損害賠償責任を負うに至っていることから、使用者たるBは使用者責任としてかかるしたがって、Bは715条1項に基づき上記損害を賠償する責任を負う（同条項）。⑵設問前段　「注文者は、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない」（716条）。AはBと請負契約を締結しているに過ぎない。したがって、「注文者」Aは「請負人」Bの従業員Cが「第三者」Dに加与えた損害につき、「注文又は指図について」Aという「注文者に過失があった」とはいえない以上、賠償責任を負わない（716条）。⑶結論　以上より、DはBに対して損害賠償を請求することができるものの、Aに対しては損害賠償を請求することはできない。３.　小問3⑴BはCに対し、使用者の被用者に対する求償権（715条3項）を行使して、250万円の支払請求をすることができるか。715条1項の使用者責任として被害者に損害賠償をした使用者は、被用者に対して求償権を有する（同条3項）。もっとも、損害であるの250万円全額の請求ができるか問題となる。⑵この点、たしかに、使用者責任の代位責任たる性質に鑑みれば、全額求償できると解するべきとも思える。しかし、被用者の不法行為について、使用者に責任の一端がある場合があり、かかる場合にまで全額求償を認めるのは被用者にとって酷である。したがって、損害の公平な分担という見地から信義則（1条2項）上相当と認められる限度に求償額が限定されると考える。⑶これを本件に鑑みる。本件では、Cがその落ち度によってDを負傷させるに至っているものの、建設業事業者Cには、一般に事故発生防止策を構築し、従業員を監督・指導して第三者に被害を与えないようする注意義務があると解するべきである。　それにもかかわらず、Cはその落ち度によってDを負傷させ、かかる注意義務に違反しているから、BC間の損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に求償権が限定される。したがって、かかるBの注意義務違反を加味して求償権の範囲を確定するべきである。⑷結論　以上により、BはDに対して250万円全額の求償をできない。以上

2021年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　民法問題1設問1１. AのCに対する保証契約に基づく保証債務履行請求は認められるか。２. かかる請求の要件は、①主債務の発生、②保証契約の締結、③②が書面でなされたことである（民法［法令名以下略］446条1項、2項）。　本件をみるに、BはAの元へ融資金額を300万円と記載した融資契約書用紙を持参して消費貸借契約の申込みをしており、これに対してAは承諾しているから消費貸借契約が締結されたといえ、主債務たる300万円の貸金返還債務が発生している（①充足）。また、保証契約について、Cは融資契約書用紙の保証人欄に住所を記入し署名しているため、保証契約の締結は書面でなされているといえる（③充足）。３. もっとも、②の保証契約の締結について、Cは、融資金額は200万円とBから聞かされて200万円の保証だと思って保証人欄に署名したが、Bが無断で融資契約書用紙に融資金額を300万円と記載している。では、本件において300万円の保証契約が有効に成立したといえるのか。　この点、そもそも、本件の保証債務履行請求の根拠である保証契約は、AC間で締結される契約である。しかし、CはBを介してAと契約を締結しているため、AC間の契約に、Bがどのように関わっていると構成すべきかが問題となる。４.　⑴ まず、BはCから融資金額200万円の貸金債務の保証契約の締結について代理権を授与された代理人（99条1項）であると構成することが考えられる。　⑵ まずこの構成では、Bが融資金額を300万円とする貸金債務について保証契約を締結したことは、授与された代理権の権限外の行為であるため、原則として無権代理行為（113条1項）となり、Cが追認しない限りAはCに対し保証債務の履行請求ができない。　⑶ もっとも、Aは表見代理（110条）が成立する旨の反論をすることが考えられる。かかる要件は、①基本代理権の存在、②代理人の行為が権限内の行為であると信じたことについて正当な理由があること、すなわち善意無過失であることである。　　 本件をみるに、前述の通りCはBに200万円の貸金債務についての保証契約締結の代理権を授与しているため、基本代理権があるといえる（①充足）。融資契約書用紙にはCの筆跡でCの住所と署名がなされていたのであり、Aが、CがBから融資金額は200万円であると聞かされていたことや、融資契約書用紙の融資金額の記載はBが勝手にCの署名後に書いたものであることを知らなければ、AはBの保証契約の締結が代理権の範囲内の行為であることにつき善意であるといえる。また、これについてAに過失がなければ②の要件を充足し、Aの主張は認められる。　　 以上より、かかる構成ではAが、Bが権限外の保証契約を締結したことにつき善意無過失であれば、AはCに対して300万円の保証債務履行請求ができる。５.　⑴ 次に、Cが融資契約書用紙へ署名をしたこと自体を保証契約締結の意思表示であるととらえ、Bはその意思表示をAの元へ到達させた使者にすぎないと構成することが考えられる。　⑵ この構成においては、CはAの請求に対し、錯誤取消し（95条1項1号）を主張することが考えられる。その要件は、①表意者が意思表示の内容に対応する意思を有しなかったこと、②表意者がそのことを知らずに意思表示をしたこと、③その錯誤が法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものであることである。　　 本件をみるに、CはBから保証債務の金額は200万円であると聞かされて、200万円の保証契約を締結するつもりで署名をしたが、Bが契約書に無断で300万円と融資契約書用紙に記入したために300万円の保証契約締結の意思表示となってしまったものであって、200万円部分については意思表示の内容に対応する意思があったといえるが、それを超える部分については意思表示の内容に対応する意思をCは有していなかったといえる（①充足）。そして、CはBが300万円と記入したことを知らなかった（②充足）。さらに、保証契約において主債務の金額というのは自らが支払いを負担する可能性のある金額であり非常に重要な要素といえる。また、C自身も200万円だから保証契約を締結したのであって、300万円の保証契約は締結しなかったといえるため、主観的にも重要なものであるといえる。よって、本件Cの錯誤は法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものといえる（③充足）。　　 したがって、本件保証契約のうち、200万円を超える部分については意思表示に対応する意思がなかったとして錯誤取消しをすることができる。　⑶ なお、Cの取消に対しては、Aは錯誤に重大な過失があったことを主張立証すればCの取消しは認められない（95条3項）。６. 以上より、Aの保証債務履行請求に対しCとしてはBを代理人として無権代理を主張するか、Bを使者として錯誤を主張することが考えられる。そして、無権代理の場合は、AがBに代理権があると信じるについて正当な理由がある場合には表見代理が成立しAはCに保証債務の履行請求ができることになり、錯誤の場合はCに重過失がある場合に限り、AはCに履行請求ができることになる。また、錯誤の場合には、錯誤がある部分、すなわち、200万円を超える債務を保証する部分についてのみ取消が認められ、保証債務を200万円の貸金債務とする部分については有効に保証契約が成立し、Aの請求は200万円の範囲で認められる。設問2　上記AC間の保証契約の主たる債務たるBの貸金債務が事業のためのものであった場合、当該保証契約は有効か。　この点、事業のために負担した貸金債務等を主たる債務とする保証契約は「その締結の日前一箇月以内に作成された公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する意思表示をしていなければ、その効力を生じない」（465条の6第1項）。　本件において、この公正証書による意思表示はないため無効であって、AのCに対する保証債務履行請求は認められない。問題2設問1１. 小問（１)　⑴ BのDに対する不法行為に基づく損害賠償請求（709条、710条）は認められるか。　　 その要件は、①「故意又は過失」、②「他人の権利又は法律上保護される利益」の侵害、③「損害」の発生、④①と③の相当因果関係（「よって」）である。　　 そして、夫婦の一方の配偶者と肉体関係をもった第三者は、故意または過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫または妻の婚姻共同生活の平和の維持という権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があると解する。　⑵ もっとも、夫婦の一方が第三者と肉体関係を持った場合であっても、婚姻関係がその当時すでに破綻していたときは、婚姻共同生活の平和の維持という権利があったとはいえないから、第三者は不法行為責任を負わないと解する。　　 本件において、DはBの配偶者であるAと不倫関係にあり、A・Bの良好な夫婦関係を悪化させていることから、婚姻共同生活の平和の維持という権利を侵害しているといえる（②充足）。たしかにDはAからBと離婚調停手続中であって夫婦関係は破綻していると言われていたことから故意ではないとはいえる。しかし、Dは、それを実際に確認しているわけではなく、Aが一方的に言っていることを信じたにすぎないから、少なくとも過失があったといえる（①充足）。　⑶ そして、DはBに不貞行為によって精神的苦痛を生じさせているから慰謝料が損害として認められる（③充足）。また、精神的苦痛は不貞行為によって通常生ずべき損害といえ相当因果関係も認められる（④充足）。　　 したがって、BのDに対する不法行為に基づく損害賠償請求は認められる。２. 小問（２）　⑴ DはAに対して、AはDと共同不法行為者（719条1項前段）であるとして、求償権を行使し、Aに支払った賠償金を負担するよう求めることができるか。　⑵ まず、AとDは共同不法行為者といえるか。　　 共同不法行為であるといえるためには、各人の行為がそれぞれ不法行為の要件を満たし、かつ各人の行為に客観的関連共同性が認められる必要がある。　　 これをみるに、Aは自身には妻がおり、第三者と不貞行為を働けば妻Bの法的利益を侵害することを認識しながらDと不倫関係に至っており、故意をもってBの法的利益を侵害し、精神的苦痛による損害を発生させたといえる。また、AとDは不倫関係に至ったことでBに精神的苦痛を生じさせたのであるから、Aの行為とDの行為は客観的に見て一体のものといえるため、Aの行為とDの行為との間には関連共同性も認められる。また、不倫関係にあったことと精神的苦痛との間には相当因果関係が認められる。　　 したがって、DとAは共同不法行為者であるといえる。　⑶ そして、共同不法行為における連帯債務は不真正連帯債務であって、連帯債務（442条）の規定は適用されず、703条に基づいて自己の負担額を超えて弁済した場合にのみ求償をすることができると解する。なお、この負担割合は各自の過失割合によって決まると解する。　　 本件をみるに、Aは配偶者の一方であってBの利益を侵害することについて故意であるし、AはDに虚偽の事実を告げDを騙して不貞関係に至っている。そのため、AはDよりも過失割合は大きいといえるので、Aの負担割合はDに比べると高いといえる。そして、DがBに対して弁済した額がその負担割合を超えている場合には、DはAに対して703条に基づいて求償権を行使することができる。　⑷ 以上より、Dは、Aに対して自己の負担部分を超えて弁済した分につき求償請求ができる。設問2１. AのBに対する財産分与の錯誤取消しによる原状回復請求（95条1項2号、2項、121条、121条の2第1項）としての甲土地返還請求は認められるか。２. そもそも、錯誤取消しは認められるのか。その要件は、①表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反すること、②意思表示がその錯誤に基づくものであること、③①の事情が法律行為の基礎とされていたことが表示されていたこと、④①の錯誤の事情が法律行為の目的および取引上の社会通念に照らして重要なものであることである。なお、③について、基礎事情の誤りによる不利益は本来、表意者が負担すべきものである。ところが、基礎事情の錯誤による意思表示の取消しを認めることは、その不利益を相手方に引き受けさせることを意味する。そのため、意思表示の取消しを認めるためには相手方にその不利益負担の根拠がなければならないから、表意者の一方的な基礎事情の表示だけでは足りず、基礎事情が法律行為の内容となったこと、すなわち、その基礎事情がなければその内容でその法律行為がなされないことについて相手方の了承があったことが必要であると解する。なお、この了承は黙示によるものでもよい。　本件において、税金の負担についてA・B間で話題になることはなかったし、税金の課税方法は法律によって定められているものであるからAは自身で調べればどちらに課税がされるかは簡単に分かるものであるから、BとしてもAはその点について当然に認識していたと考えていたと思われるため、税金の負担がBであるとAが思っていたことについて、それが財産分与の基礎事情になっていたことをBが了承していたとはいえない（③不充足）。　したがって、錯誤取消しは認められず、Aの甲土地返還請求も認められない。設問3１. 小問（１）　Eのために設定された一番抵当権の設定契約は有効か。BはCの親権者であるが、自身の借受金返還債務を担保するために、Cの法定代理人としてEのために第一抵当権の設定契約を締結しているため、この行為が利益相反行為（826条）であって、特別代理人を選任せずになされた当該契約は無権代理行為であって無効であるのではないかが問題となる。　この点、利益相反の判断に際しては、取引安全の保護の観点から親権者が子を代理してなした行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきであると解する。　本件において、Bは自身がEに対して有する借受金返還債務を担保するために子Cの所有する甲土地に抵当権を設定しているのであるから、行為の外形上親たるBと子Cの利益とが相反しているといえる。　したがって、利益相反行為にあたり、Bの行為は無権代理行為として無効である。２. 小問（２）　Hのためになされた二番抵当権の設定契約は有効か。ここでも、まず設定契約が利益相反行為に当たらないかが問題になる。　本件において、Eは友人であるGのHに対する債務を担保するためにCの法定代理人として二番抵当権を設定したのであって、外形上は、Eは契約の当事者として一切関係していないのであるから利益が相反しているとはいえない。　したがって、利益相反行為にはあたらない。　もっとも、この設定契約が代理権の濫用（107条）にあたり、無権代理行為とみなされ無効ではないかが問題となる。　この点、親権者は原則としてこの財産上の地位に変動を及ぼす一切の法律行為につき子を代理する権限を有し（824条）、その親権の行使は親権者の広範な裁量に委ねられているところ、親権者が子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した方の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存在しない限り、親権者による代理権の濫用にはあたらないと解する。　本件において、Hのために抵当権を設定したことについて、Gの債務の担保であってCに経済的利益をもたらすものではないし、GはBの友人であるにすぎず、Cとは何の関係もない人物である。そのような人物の債務を保証するために抵当権を設定することはCにとっては一切の利益はなく、Gが債務を弁済しない場合に乙土地を失うリスクを背負わせるのみである。　したがって、これは子の利益を無視して専ら第三者の利益を図ることのみを目的としてなされたといえ、代理権の濫用にあたる特段の事情が認められる。　よって、抵当権設定行為は無権代理行為とみなされ無効である。以上

2022年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　民法民法問題１ 設問１１. BはAに対し、履行不能による損害賠償請求（民法415条１項本文、同条２項１号、以下法名略）をすると考えられる。この請求は認められるか。　⑴ これをみるに、AはBと甲土地の売買契約（555条）を締結しており、Bに対して甲土地の引渡し及び所有権移転登記を行う債務を負っていた。しかし、その後、AはCに対し甲土地を代金1600万円で売却している。これによって、本件契約につきAの上記「債務の履行が不能」（415条１項本文，２項１号）になったといえるか。Cは甲土地の所有権移転登記を具備しているところ、Cが「第三者」（177条）にあたり登記具備によって甲土地の所有権を確定的に取得したといえるかが問題となる。　　ア この点、177条の趣旨は、登記による画一的処理によって取引安全を図る点にあるところ、「第三者」とは、物権変動の当事者又はその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう。これをみるに、Cは本件契約の当事者又はその包括承継人以外の者である。また、Cは甲の所有者であったAから甲土地を購入しており、Bとは対抗関係にあるし、Cが背信的悪意者と認められる事情はない。従って、Cは「第三者」にあたる。　　イ そして、不動産の二重譲渡がされた場合、第二譲受人が対抗要件を備え、当該物の完全な所有権を取得した時点で、売主の第一譲受人に対する債務は履行不能となる。　　ウ 本件をみるに、第二譲受人Cは2022年6月20日に甲土地の所有権移転登記を備えている。従って、この時点でCは甲土地の所有権を確定的に取得し、本件契約のAの債務は履行不能になったといえる。　　エ よって、本件契約のAの「債務の履行が不能」になったといえる。　⑵ そして、Bは甲土地を取得できなくなる「損害」（415条１項本文）を被っている。また、この損害は上記履行不能に「よって」生じたといえ因果関係が認められる。さらに、Aはより高い代金での購入を申し出たCに対し進んで甲土地を売却し移転登記手続をしたのであり、履行不能につき「責めに帰することができない事由」（同項但書）があるとはいえない。　⑶ 従って、BはAに対し、上記損害の賠償を請求できる。２. では、BはAに対し、いくらの賠償を請求できるか。　⑴ この点、本件では、415条２項１号の要件を満たし、Bは填補賠償を請求できる。そのため、損害は甲土地の時価相当額と捉えられるところ、どの時点の時価を考慮できるかが問題となる。　⑵ ここで、賠償請求できる損害の範囲につき、416条１項は相当因果関係の原則を定めている。また、同条２項は、右因果関係の有無を判断する際に考慮できる事情の範囲を定めており、履行不能による損害賠償については、履行不能時に「予見すべきであった」特別の事情につき考慮できるとしている。　　 そして、履行不能における損害賠償算定の基準時については、原則として履行不能時の時価とするべきである。金銭賠償の原則（417条）から、損害賠償請求権の金銭的評価が可能となる時点で損害賠償額の算定をするのが妥当だからである。そのため、本問では、損害賠償額は、ＡのＢに対する債務が履行不能になった時点である2022年6月20日の甲土地の価格相当額である1600万円となるのが原則である。　　 ただし、目的物の価格が高騰しつつあるという特別の事情があり、債務者が履行不能時において、その事情について予見可能であった場合には、右事情は「特別の事情」として考慮すべきであり、債権者は上昇した価格を請求できる。　⑶ 本件をみるに、甲土地の価格が、本件契約の前から上昇し続けているという事情があった。そして、Ａは、本件契約後により高い値段で購入したいというＣに対し甲土地を売却していることから、甲土地の価格が上昇し続けていたという事情を認識していた。そのため、Ａは履行不能時においても今後も甲土地の価格が上昇することを予見可能であったといえる。したがって、416条2項が適用され、本件における損害賠償額は、甲土地の現在の価格である1700万円となる。　⑷ 以上より、BはAに対し、履行不能による損害賠償請求として、1700万円の損害賠償請求ができる。問題１ 設問２１. BはDに対し、甲土地所有権（206条）に基づく返還請求としての土地明渡請求及び所有権に基づく妨害排除請求としての所有権移転登記抹消登記請求ができるか。　⑴ かかる請求が認められるためには、①Ｂが甲土地を所有していること、そして、➁Ｄが甲土地を占有していること及び③甲土地にＤ名義の所有権移転登記が存在すること、が認められる必要がある。これをみるに、まず、Ｂは甲土地の所有者であるＡから甲土地を購入している（①充足）。また、Ｄは甲土地の引渡しを受け甲土地を占有している（➁充足）し、ＣからＤへ所有権移転登記も行われている（③充足）。　⑵ しかし、Ｄは、Cから甲土地を購入し、対抗要件を具備している。そのため、Dは「第三者」にあたり、Ｂは甲土地所有権を喪失しないか。本件で、Cからの転得者Dは本件契約の存在およびBが甲土地を購入できないと苦境に陥ることを知っており、甲土地をBに高値で売りつけることを目的としてCから甲土地を購入していた。従って、Dは自由競争の範囲を逸脱する背信的悪意者にあたり、信義則上Bの登記の欠缺を主張できない。よってDは、「第三者」（177条）にはあたらない。　⑶ もっとも、本件では、上記のとおりCは本件契約の存在を全く知らず、「第三者」にあたる。加えてCは甲土地の登記を備えている。この場合、BD間でも177条の適用があるか。　　ア 二重譲渡において、第二譲受人は「第三者」にあたり、転得者のみが背信的悪意者にあたるような場合、法律関係の早期安定と簡明さの見地から、第二譲受人が登記を備え確定的に権利を取得した時点で第一譲受人は権利を失い、転得者も当該物の所有権を有効に取得できると解するべきである（絶対的構成）。　　イ 本件では、Cが登記を備え、甲土地の所有権を確定的に取得しているため、BD間で177条の適用はない。　⑷ よって、甲土地の所有権はDに帰属し、BはDに対し上記請求をすることはできない。２. Ｂは、Ｄに対して、詐害行為取消請求としてＡＣ間の売買契約を取り消し、甲土地の登記名義をＡに回復することを請求（424条１項本文、424条の５第１号）できるか。　⑴ これをみるに、BはAに対して上記の通り履行不能による損害賠償請求権を有している。従って、Bは「債権者」（424条１項本文）であり、Aは「債務者」である。そして、Aは甲土地をCに売却すれば、Bを害することを「知って」Cに対する売却を行なっている。また、Cへの売却は「財産権を目的」（同条２項）とする行為である。さらに、BのAに対する損害賠償請求権は、本件契約というCへの売却の「前の原因」に基づく債権である（同条３項）し、「強制執行により実現」（同条４項）できる。加えて、「転得者」DはBを「害することを知っていた」（424条の５第１号）。　　 もっとも、Cは本件契約の存在を知らず、Bを「害することを知らなかった」（同条１項但書）といえる。　⑵ よって、上記請求は認められない。問題２ 設問１１. Bに対する請求　⑴ まず、AはBに対し，金銭消費貸借契約（587条）に基づく貸金返還請求をすると考えられる。　　 AとBは、700万円の金銭消費貸借契約を締結し、AはBに上記契約に基づき700万円を交付している。そして、かかる返済期限は到来している。　　 よって、Aの上記請求は認められる。　⑵ 次に、本件では融資の返済期限が経過しているため、AはBに対し、履行遅滞に基づく損害賠償請求（415条１項本文）として遅延損害金の支払いを請求すると考えられる。　　 本件では、Bは返済期限が経過したのも関わらず、返済をしていない。従って「債務の本旨に従った履行」をしなかったといえる。本件債務は金銭債務であり、特約のない限り損害賠償の額は法定利率によって定められる（419条１項本文）。なお、Aはこれについて損害の証明を要せず、（同条２項）Bは不可抗力をもって抗弁とすることはできない（同条３項）。　　 よって、Aの上記請求は認められる。　⑶ 次に、AB間で上記消費貸借契約について利息支払いの合意がされている場合には、AはBに対し、利息契約に基づく利息請求ができる。　⑷ 以上、AはBに対し、700万円の返還及び、返済期限から支払い済みまでの法定利率による遅延損害金の支払い（特約がある場合はその利率による）を請求できる。また、利息契約がある場合には利息の請求もできる。２. Cに対する請求　⑴ AはCに対し、保証契約（446条１項）に基づき、Bに対する融資金及びその遅延損害金の支払いを請求すると考えられる。　　 これをみるに、AはCとの間でBへの融資に係る保証契約を締結している。また、この契約は書面によって締結されている（同条２項）。そして、Bの債務は、「事業のために負担した貸金債務」（465条の６第1項）であるところ、Ｃは保証債務を履行する意思を適式に作成する手順を経た公正証書によって表示している。　　 よってAはCに対し、上記請求をすることができると思える。　⑵ これに対し、Cは、まず主債務者であるＡに対し催告すべき旨の主張（催告の抗弁、452条）、さらに、主債務者に弁済する資力があり、かつ、執行が容易であることを立証して、まず主債務者の財産について執行すべき旨の主張（検索の抗弁、453条）をすることができる。もっとも、本件では明らかでないがＣの保証契約が連帯保証契約の場合には、かかる主張をすることは認められない（454条）。問題２ 設問２１. AはDに対し、DがCの保証債務を相続（896条）したことを主張してその履行を請求できないか。　⑴ この点、ＤとＣは事実上の婚姻状態にあったといえるが、相続制度は戸籍による画一的処理が行われ法的安定性が重視されるから、事実婚状態であったとしてもＤに890条は準用されず、ＤはＣを相続しない。　⑵ もっとも、事実婚状態であっても財産分与（768条）の類推適用は認められるから、さらに事実婚の夫婦の一方の死亡による事実婚状態の解消についても、財産分与の規定が類推適用されないかが問題となる。しかし、死亡による内縁解消のときに、相続の開始した遺産につき財産分与の法理による遺産清算の道を開くことは、相続による財産承継の構造の中に異質の契機を持ち込むもので、法の予定しないところといえ、これを認めることはできない。　⑶ 以上より、AはDに対し、DがCの保証債務を相続したことを主張してその履行を請求できない。２. AはDに対し，761条の適用によりDがCと連帯債務を負っていたことを主張して，その履行を請求できないか。　⑴ この点、761条の趣旨は夫婦生活の便宜を図る点にあるところ、その趣旨は内縁夫婦関係にも妥当する。従って、CD間で761条は適用されると考える。　⑵ では、Bの債務を保証することは、CDの「日常の家事」の範囲内といえるか。　　ア 当該契約が夫婦の日常の家事の範囲内といえるか否かは、内部的な事情や個別的な目的だけでなく、法律行為の種類・性質等も考慮して判断するべきである。　　イ CはCDの息子のBの債務の保証をしている。そして、Bは事業用資金の融資を受けているところ、かかる目的は夫婦の共同生活に通常必要なものとはいえない。また、700万円という債務額は極めて多額であり、外形上も日常の家事に関する債務とはいえない。　　ウ よって、Bの本件債務の保証は日常の家事の範囲内とはいえない。　⑶ したがって，761条に基づく請求も認められない。３. 以上より、AはDに対し請求をすることができない。以上

2023年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2025年　民法問題１設問１１.　Dは、Cに対して、所有権（206条）に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求をしている。その要件は、Dが土地を所有していることと、Cが占有権原なく、土地上に建物を所有して土地を占有していることである。２.　Aは、1980年4月1日、甲土地を所有していた。そして、Aは、2024年8月1日、Dに対して甲土地を売却しており（555条）、これにより甲土地の所有権は移転している（176条）。もっとも、Cの前主たるB又はCが甲土地を時効取得（162条）していたとすれば、Dは所有権を取得しない可能性がある。そこで、BないしCが甲土地を時効取得しているか、及び取得時期が問題となる。３.　⑴Bは、1981年2月1日及び、2001年2月1日経過時に甲土地を占有していたから、この間の占有が推定され（186条2項）、これを覆す事情もない。⑵「所有の意思」があるかは、外形的客観的に決せられるべきなので、占有取得の原因や占有の態様などの客観的性質から判断する。甲土地の「占有者」であるBは、「所有の意思」を有していると推定される（186条1項）。また、Bは、1981年2月1日より乙建物での居住を開始するとともに、以後、甲土地の固定資産税を支払っており他主占有事情は見当たらない。もっとも、Bは、Aから甲土地を無償で借り受けたのであり、その性質上占有の意思のないものとされる権原に基づき占有を取得している。他主占有権原に基づく占有であることから、Bに所有の意思があるとの推定は覆る。⑶よって、Bに「所有の意思」は認められず、これにより甲土地を時効取得することはない。４.　⑴では、Cが時効取得するか。⑵まず、「被相続人」たるBに配偶者や子はなく「887条の規定により相続人となるべき者がない場合」にあたり、Bの両親はすでに死亡しているから889条1項1号にあたる者もいないため、Bの妹であるCは、Bの相続人となる（889条1項2号）。他に相続人がいないことから、Bの死亡により（882条）、CはBを包括承継している。⑶占有開始の起算点は、事実的支配の開始時点をいうと解する。そのため、相続人が事実的支配を開始するまで占有は認められない。　Bの死亡した2001年3月1日時点にはCには観念的占有しか認められない。乙建物を取り壊して丙建物を新築し、丙建物に入居した2002年5月1日時点で事実的支配が認められ、同日から20年経過した時点である2022年5月1日経過時の占有も認められるから、その間の占有が推定され、これを覆す事情はないから、2002年5月1日を起算点とした20年間の甲土地の占有が認められる。⑷ア　前主Bの占有は他主占有であるから、合わせて主張すれば、「所有の意思」は認められない。そこで、Cは、独自の占有を主張することになる（187条1項）。イ　ここで、文言上特定承継に限定されていないし、そう限定すべき理由もないから187条１項の「承継」には包括承継が含まれると解する。そのため、Ｃは自己の占有のみを主張して、時効完成を主張し得る。　相続は包括的承継（896条本文）ゆえ、占有の性質も承継するので、原則としてＣの占有は他主占有であり、「所有の意思」を有しない。　ここで、相続が185条にいう「新たな権原」に当たれば、占有は自主占有に転換されるが、相続は包括的承継なので、原則として占有の性質を変更させる「新たな権原」には当たらない。もっとも、相続人の事実的支配が外形的客観的にみて相続人独自の「所有の意思」に基づくものといえるならば、相手方は時効障害の措置をとれるから、このような場合、相続が「新たな権原」に当たると解する。　Cは、2002年5月1日、乙建物を取り壊して丙建物を新築し、丙建物に入居している。また、Cは、それ以降、丙建物に継続して居住するとともに、甲土地の固定資産税を支払っている。これらの行為は、所有者でなければ通常取らない行動であり、Aとしては、かかるCの行動に異議を唱えるなどの時効障害の措置を講じることができた。よって特段の事情が認められ、相続が「新たな権原」に当たる。　よって、Ｃの占有は自主占有に転換しており、「所有の意思」があるといえる。⑸「平穏」・「公然」は186条1項により推定され、これを覆す事情もない。⑹以上より、援用の意思表示（145条）により、2002年5月1日、Cは甲土地を時効取得する。５.　⑴もっとも、Dが「第三者」（177条）に当たるならば、登記が必要である。では、Dは第三者にあたるか。⑵取得時効は原始取得であり、その効果は遡及効（144条）であるから、時効完成後の譲受人は、無権利者からの譲受人といえる。もっとも、実質的には、時効完成時に物権変動を観念できるから、占有者と譲受人は、譲渡人を起点とした二重譲渡類似の関係に立つといえる。また、占有者は、時効完成後は登記を備えられるのだから速やかに登記を具備すべきであり、これを怠ったときにはその不利益を甘受すべきである。そこで、譲受人は、原則として、占有者との関係で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する「第三者」にあたり、登記なくして対抗できないと解する。　Dは、時効完成後の2024年7月1日にAから甲土地を買い受けているから、原則として「第三者」にあたる。　もっとも、自由競争の枠内になく、登記欠缺を主張することが信義則（１条２項）に反する背信的悪意者は、「第三者」に当たらない。背信的悪意者というには、①悪意②背信性が認められる必要がある。①悪意とは、物権変動の事実を知っていたことを意味するのが原則である。もっとも、物権変動の原因が時効取得のときには、時効取得の要件を正確に把握することは極めて困難なので、例外的に①悪意の対象は、多年に渡って占有していることをいうと解する。⑶Dは、2005年6月から甲土地の隣地に居住しており、Cが多年に渡って甲土地を占有していることにつき悪意である。また、2024年8月1日、Dは、Cに対し、甲土地を時価の約2倍である3000万円で買い取るように迫っており、長年DはCと不仲であることから、不当な高値でCに売却する意思のもとに、Cの生活の本拠である甲土地を買い受けたとものと推認され、背信性も認められる。⑷よって、Dは「第三者」に当たらず、Cは、登記なくしてAの所有権喪失を対抗できる。６.　よって、Dの請求は認められない。設問２１.　Eは、Cに対して、所有権（206条）に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求をしている。２.　Eは、2024年9月1日、Dから甲土地を買い受けている。ここで、Dは背信的悪意者であるものの、背信的悪意者は信義則（１条２項）上、権利を対抗できないだけであって、物権を一応有効に取得しているから、無権利者ではない。Dは不完全ながらもAから一応有効に甲土地の所有権を取得しているから、Eに甲土地の所有権は移転しているといえる。もっとも、Cの甲土地の時効取得によるAの所有権の喪失をEに対して対抗できるならば、Aは所有権を喪失しているから、Eは所有家を取得できない。３.　ここで、時効完成後の譲受人であるEは、原則として「第三者」に当たる。また、Eは、新たにこの町に引っ越してきた者であり、Cが丙建物に長年居住してきたことを知らないから、背信的悪意者に当たることはない。更に、信的悪意者たるDの地位を承継しているからEも背信的悪意者であるとも思われるが、信義則違反は個別的に判断すべきであるから、背信的悪意者たる地位は承継しない。　よって、Eは「第三者」にあたり、Cは、Eに対して、甲土地の時効取得によるAの所有権喪失を登記なくして対抗できない。　以上より、Eの請求は認められない。問題２設問１１.　CはBに対して、消費貸借契約（587条）に基づく貸金返還請求として、3000万円の支払を請求する。２.　Aは2022年5月20日、Bに対して弁済期を2024年5月20日として3000万円を貸し付けており、弁済が譲渡前であり、既に消滅した債権の一部分は譲り渡すことはできず、本件譲渡は1200万円部分で有効であり、その限度でCは請求権を有する。　Cからの反論として、履行拒絶の抗弁権がある。譲受人が悪意又は重過失の場合には、債務者はこれに対抗できる（466条3項）。本件では、Eは「重大な過失がなかった」とされており、「重大な過失によって知らなかった譲受人」にあたる。よって、履行拒絶の抗弁権が認められるといえよう。　また、債務者対抗要件(467条1項)を備える前であることを認定し、履行拒絶が可能であるとすべきである。　さらに、468条1項によれば、通知到来の対抗要件具備前の弁済による債務消滅事由をもって、1800万円分の債務消滅を対抗でき、その部分の請求が認められない旨を主張することができる。467条1項によれば全額の履行を拒めるため、468条1項による場合を主張する実益がないとも思えるが、譲渡自体は債務者の側から認めた上で未弁済部分に債務を限定するという場合があるほか、問題文中の事実に即した論述として、468条1項をも述べるべきといえよう。設問２　まず、本件譲渡は弁済がなされる前になされており、Cは3000万円全額について請求権を取得している。　Cからの反論として、履行拒絶の抗弁権がある。譲受人が悪意又は重過失の場合には、債務者はこれに対抗できる（466条3項）。本件では、 Eは「知らされていた」とされており、悪意の「譲受人」にあたる。よって、履行拒絶の抗弁権が認められるといえよう。　また、債務者対抗要件(467条1項)を備える前であることを認定し、履行拒絶が可能であるとすべきである。　さらに、468条1項によれば、通知到達の対抗要件具備後の弁済による債務消滅事由をもっては、1800万円分の債務消滅を対抗できず、その部分の請求が認められない旨を主張することができない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　　　　

2025年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民法問題１設問１小問⑴１.　Dは、Aに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）717条1項）をする。⑴ 本件店舗は、「土地の工作物」である。また、Aは、本件店舗の占有者である。　「設置又は保存に瑕疵」とは、当該工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。　少なくとも外部からの衝撃なくして外壁が剥落しないというのは、店舗用建物が通常有すべき安全性といえる。本件では、本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事がＣによってされなかったために、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落しているから、本件店舗は通常有すべき安全性を欠いているといえる。そのため、本件店舗の「設置又は保存に瑕疵」がある。　かかる「瑕疵」に「よって」、本件店舗の外壁が剥がれ落ち、本件店舗の近くを通行していたDに重傷を負わせ、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑵ なお、本件店舗の所有権は、Ａ・Ｂ間の本件売買契約（555条）によって、Aに移転している（176条）ため、本件店舗の所有者であるAは「損害の発生を防止するのに必要な注意をした」ことをもってその責任を免れることはできない。（717条1項ただし書）。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。２.　Dは、Cに対して、不法行為（709条）に基づく損害賠償請求をする。⑴ Cは、注文者たるBに対して債務を負うのみで、第三者に対しては何ら債務を負わないのが原則である。　もっとも、契約当事者以外の者の生命、身体、財産を侵害してはならないのは当然であることから、建物に携わる設計者等は、建物に建物としての基本的な安全性が欠けることのないように配慮すべき注意義務を負っていると考える。そこで、かかる義務を怠れば、「過失」があるといえると解する。⑵ たしかに、外壁の剥落の危険があることによって、建物内部にいる者の生命、身体、財産には危険は及ばない。しかし、通行人の生命、身体、財産を侵害する危険が大きいことからすれば、外壁の剥落の危険がないことは、建物としての基本的な安全性に当たる。Cは本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったことで、外壁の一部の剥落の危険のある建物を漫然と完成させており、かかる注意義務違反は「過失」に当たる。それにより、通行人であるDに重傷を負わせ、その身体に係る権利を侵害し、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。３.　AがDに上記不法行為責任を果たした場合、Aは、Cに対して、717条3項に基づいて、求償請求をする。⑴ 上記の通り、Dが重傷を負ったのは、Cが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事を行わなかったことによって生じたものであるから、「損害の原因について他にその責任を負う者があるとき」に当たるからである。⑵ よって、本件店舗の「所有者」であるAの上記請求は認められる。小問⑵　本件の不法行為は、Dの身体を害する不法行為であるから、Dは、「損害及び加害者を知った時から」「5年間」以内に上記損害賠償請求権を行使する必要がある（724条の2、724条1号）。　Ｄは、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落によって重傷を負っており、その時に、「損害及び加害者を知った」といえるから、2028年2月までに上記請求権を行使する必要がある。設問２小問⑴１.　Aは、Bに対して、契約不適合責任に基づいて、本件店舗の修補請求（562条1項）をする。⑴ 本件売買契約では、本件店舗の外壁の一部の剥落のきけんがないことが当然の前提となっていたといえる。にもかかわらず、かかる危険があったから「品質」に関して「契約の内容に適合しない」といえる。⑵ Aの「責めに帰すべき事由」は本件では存在しない（同条2項）。⑶ よって、Aの上記請求が認められる。２.　Aは、Bに対して、本件売買契約の代金減額請求（563条1項）を取得し得る。⑴　上述の通り、「前条第1項本文に規定する場合」に当たる。⑵　よって、Aは、「相当の期間を定めて履行の追完の催告をし、その期間内に履行の追完がないときは、上記請求が認められる。３.　Aは、Bに対して、債務不履行に基づく損害賠償請求（564条、415条1項本文）をする。⑴ 上記の通り、本件売買契約には契約不適合があるから、「債務の本旨に従った履行をしないとき」に当たる。これに「よって」Aは契約に適合した本件店舗を受け取れないという「損害」を被っている。⑵ 本件の債務不履行は、Bが本件店舗の設計等を任せたCが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったために生じたものであって、店舗の安全性に係るリスクはBによって引き受けられていたといえるから、Bに帰責性がある。⑶ よって、Aの上記請求は認められる。小問⑵　Aは、当該不適合を知った時から1年以内にBに対して、契約不適合の内容である本件店舗の外壁の剥落の事実を通知しなければならない（566条本文）。その上で、遅くても本件重傷事故が発生した時から、５年間当該権利を行使しないときには、各権利は、時効によって消滅する（166 条１項１号）からその時から５年以内に各権利を行使しなければならない。問題２設問１１.　Aは、Bに対して、離婚を請求することができる。Ｂは現在、Aでない女性と乙建物に暮らしていて、その女性とは不貞な関係にある。そのため、「配偶者に不貞な行為があったとき」（770条1号）に当たる。２.　他方、ＢからAに対して離婚を請求することができるか。⑴ AとＢで共有している乙建物には、かつてAとＢが居住していたが、現在ＢはAでない女性と暮らしていて、Aとは別居状態にある。そのため、「婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」（同条5号）に当たる。よって、Ｂは上記請求をすることができるとも思える。⑵ しかし、かかる離婚原因のほとんどを作り出したのはＢであるから、Ｂからの請求は信義則に反して、許されないのではないか。有責配偶者からの離婚請求の可否が問題となる。ア　有責配偶者からされた離婚請求であっても、①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、②その間に未成熟の子が存在しない場合には、③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできないものと解する。イ　本件についてみると、乙建物にはかつてAとＢが居住していたが、現在はＢがＡでない女性と暮らしていて、その女性とは不貞な関係にあり、Ａは隣の街に居住していることから、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及んでいると考えられる（①）。未成熟の子が存在しているというような事情もない（②）。Aは医師であり、一般的には高所得の職業についているから離婚によって生活に苦労するというようなことも考えにくい。そうすると、上記のような特段の事情も存在しない（③）。ウ　したがって、Ｂからの上記請求は信義則に反するものではない。⑶ よって、Ｂは、Aに対して、離婚を請求することができる。設問２１. Bの債権者であるCは、Aに対して、A・Bの財産分与の協議について、424条1項本文に基づいて詐害行為取消権を行使する。２.　Aは、財産分与の協議により、甲土地および乙建物のＢの持分の譲渡を受け、その旨の登記を受けている。Cは、Bの上記行為よりも前に（同条3項）、Bに対して貸金債権を有しており、これは強制執行によって実現できるものである（同条4項）。３.　Bが相続により取得した甲土地とA・Bで共有していた乙建物をAに譲渡することにより、Bは無資力になったと考えられ、「保全」の「必要」性がある（同条1項本文）。４.　しかし、財産権を目的としない行為については詐害行為取消請求の対象とはならない（同条2項）ところ、Bの行為は財産権を目的としない行為でないか。⑴ 責任財産保全の必要性と家族法上の行為における本人意思尊重の要請との調和の観点から、財産分与は、夫婦の共同財産の清算分配という768条3項の趣旨に反し不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情のない限り、財産権を目的としない行為にあたると考える。⑵ 離婚に伴う財産分与（768条）には、①婚姻中に形成した夫婦の共通財産の清算（清算的要素）、②離婚後の相手方配偶者の扶養（扶養的要素）の性質であることが一般に認められている。　まず、甲土地をAに譲渡したことについて、甲土地は元々Bが相続により取得した者であり、Bの所有物であった。これは「当事者双方がその協力によって得た財産」とはいえない（①）。また、Aは医師であり一般的に高所得であり、自立することができるということから、上記譲渡は扶養的要素があるともいえない（②）。そのため、上記の甲土地譲渡は、不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情がある。　次に、乙建物をAに譲渡したことについて、乙建物はA・Bの婚姻中にA・Bの資金で建築したものであり、A・Bが共有し、その旨の所有権の登記がされていたことから、婚姻中に形成した夫婦の共通財産といえる（①）。そのため、上記の乙建物譲渡は清算的要素があり、不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情はない。⑶ よって、甲土地譲渡は、財産権を目的としない行為ではない。５.　また、客観的には詐害性が十分に認められるし、Bは、上記行為時、これによってCを害することを認識していたと考えられるから、詐害意思がある。６.　以上より、Cは、悪意（424条1項ただし書）のAに対して、甲土地譲渡の財産分与協議については、詐害行為取消しの請求をすることができる（424条の6第1項、424条の9第1項）。以上

2024年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　商法設問1甲社は、甲社の取締役（「役員等」(会社法423条1項(以下、法令略))たるAに対し、423条1項に基づく損害賠償請求を追及しうるが認められるか。１.　Aが丙社の代表取締役に就任して業務執行をしていたことは、356条1項1号の競業取引に当たらないか。当たる場合、株主総会の決議が必要だが（356条1項柱書）、本件では株主総会の決議を経ていないため、法令違反、つまり任務懈怠が認められる。⑴ 356条1項1号の趣旨は、取締役が自己又は第三者の利益を図って会社の利益を害することを防止する点にある。そのため、「ために」とは、利益の帰属主体が自己又は第三者、つまり自己又は第三者の計算で取引をすることされることを意味する。　本件で、Aは丙社の経済的利益追求のために、丙社の業務執行に際し個々の取引を行ったと考えられるから、第三者の計算でされたといえ「第三者のために」といえる。⑵ 上記の趣旨から、「事業の部類に属する取引」(1号)とは、会社が現に行っている取引及び将来行おうとしている取引と市場・目的物が競合する取引を指す。　甲社は燃料電池エンジンの開発と自動車への応用の実現を目指して設立された会社であり、丙社は乙社の完全子会社として燃料電池エンジンの開発、製造販売を一貫して行っている。ゆえに、燃料電池エンジンという目的物が競合しておる。また、甲社、丙社とも市場を限定しない点、燃料電池エンジンという先端的な技術を扱う業者が限られることを考えると、両者の市場は日本全国あるいは全世界といえる。そのため、市場の競合も認められる。　よって、「事業の部類に属する」といえる。⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「取引」とは、株式会社自体との取引だけでなく、取締役が自己又は第三者のために競業的に企業秘密を利用する実質的な行動を対象としていると考えるべきである。Aは上述の通り、丙社の業務執行に力を入れてその業績向上に貢献しているから、「競業的に企業秘密を利用する実質的な行動をしているといえる。よって、「取引」をしている。⑷ 以上より、356条1項1号違反、すなわち任務懈怠が認められる。２.　競業取引を行った場合、自己又は第三者が得た利益の額が損害額と推定される(423条2項)。Aが業務執行をしたことで丙社は経常利益1億円を上げており、Aも丙社から役員報酬を得ている。これらの額が甲社の「損害」(423条1項)と推定される。そして、かかる推定を覆す事情もない。３.　先端技術である燃料電池エンジンの開発は丙社の業績拡大にとって不可欠な業務である。そのため、この分野の技術に詳しいAが代表取締役として丙社の業務執行をしていなければ、丙社は利益を上げられなかったと考えられる。そのため、任務懈怠と損害の因果関係も認められる。４.　423条1項の責任には、免責事由がないことも必要である(428条1項参照)が、免責事由は見当たらない。５.　以上より、甲社のAに対する請求は認められる。設問2　設問前段１.　丙社の代表取締役がAであることから、丙社と甲社の間で締結された特許権の売買契約(以下「本件売買」という。)は利益相反取引（356条1項2号）に当たらないか。　利益相反間接取引(356条1項3号)との関係及び、取引安全の見地から「第三者のため」とは、第三者の名義で、という意味であると解する。　A（甲社の「取締役」）は丙社の代表取締役として第三者たる丙社に法的効果を帰属させるつもりで、本件売買を行ったといえるから、丙社の名義での取引であるといえ「第三者のため」といえる。そのため、Aは丙社（「第三者」）の「ために」甲社（「株式会社」）と「取引」をしている。よって、利益相反取引に当たる。２.　利益相反取引は株主総会の決議が必要である。本件では株主総会決議を経ているものの、取引の相手方である丙社の代表者であるAが株主総会の決議に参加していることから、831条1項3号の取消事由が認められないか。⑴ 「特別の利害関係を有する者」とは、利益相反的な議決権行使を防ぐという同号の趣旨から、他の株主と相反する利害関係を有する者をいう。　本件では、Aは本件売買の譲受会社たる丙社の代表取締役でもある。たしかに、A自身は丙社の株式を保有していないものの、丙社が利益を上げればその分役員報酬を増額することが可能である。よって、廉価な売買によって甲社が損失を被る一方でAは利益を得るから、他の株主と相反する利害関係を有する。よって、「特別の利害関係を有する者」にあたる。⑵ 緊急に資金を得る必要があったなどの特段の事情がないにもかかわらず、本件特許権を時価の6割の価額で売却するのは、甲社に著しい損失が生じるから、「著しく不当」な決議である。⑶ Aが45％の株式を有することから、Aが賛成しなければ決議は成立しなかった。そのため、Aの議決権行使と議決の因果関係も認められる。⑷ 以上より、831条1項3号の取消事由が認められる。３.　では、総会決議が遡及的に無効となった場合、総会決議を前提に締結された本件売買の効力も無効になるか。⑴ 取消事由のある株主総会決議に基づく取引は、会社の内部的意思決定を欠くにとどまるし、取引の相手方を保護する必要がある。そのため、取引は原則として有効で、相手方が悪意又は有過失であるときは民法93条1項但書の類推適用により無効になると解するべきである。⑵ 本件では、丙社の代表取締役はAである。Aは本件の取引が利益相反取引に当たることを知っているから、Aが代表権を有する丙社も利益相反取引について悪意である。⑶ 以上より、本件売買の効力の無効を主張できる。４.　以上より、甲社は本件売買の無効を主張し、本件特許権を取り戻すことができる。設問2　設問後段1.　甲社はAに対して、423条1項に基づく責任追及をすると考えられる。⑴ 上記のように、「取締役」(423条1項)Aは、356条1項2号の取引を行っているから、株主総会の承認の有無にかかわらず、任務懈怠が推定され(423条3項1号、423条1項)、これを覆滅する事情はない。⑵ 甲社は本来の価格の6割で本件売買を行っているから、差額の4割について上記任務懈怠に「よって生じた損害」(423条1項)といえる。2.　以上より、甲社のAに対する上記請求は認められる。以上

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