The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　民事訴訟法問１１. Ｙは，Ｘを被告として，Ｘに販売した輸入家具の未収代金 400 万円の支払いを求める訴え（以下、この訴えを「後訴」という。）を提起している。上記の代金債権は、ＸがＹを被告として提起した、工事請負代金債権 600 万円の支払いを求める訴え（以下、これを「前訴」という。）の口頭弁論において相殺の抗弁に供された代金債権である。　そこで、後訴における輸入家具の未収代金400万円の請求は前訴確定判決の既判力によって認められないのではないかが問題となる。２. では、前訴においてどのような既判力が生じているのか。　そもそも、既判力とは前訴の判決の内容に生じる後訴に対する通有性ないし拘束力をいう。その根拠は、紛争の蒸し返しの防止の必要性と手続保障による正当化にある。　そして、114条1項は既判力の生じる範囲について、「主文に包含するもの」つまり訴訟物の存否についての判断に生じることを原則としている。もっとも、114条2項は訴訟において相殺の主張がされた場合、その「請求の成立又は不成立」の判断にも「相殺をもって対抗した額」について既判力が生じるとしている。これは、反対債権の不存在について既判力が生じるとすることで紛争の蒸し返しを防止する趣旨である。　本件において、前訴においてYは輸入家具の未収代金400万円を自働債権として主張しており、裁判所は400万円の対等額で相殺の成立を認めている。すなわち、裁判所は自働債権400万円全額の成立を認めて全額が対抗した額とされているのであるから、前訴の既判力は、基準時において代金債権400万円が存在しないとの判断に生じるといえる。３. では、上記既判力の効力は後訴に及ぶのか。　これについて、既判力は後訴の訴訟物が既判力の生じた前訴の反対債権と同一、矛盾、先決の関係にある場合に作用すると解する。そして、既判力が作用すると、後訴裁判所は既判力の生じた判断を前提として裁判をしなければならない。（積極的作用）。　本件において、前訴の反対債権は輸入家具の未収代金債権400万円であり、後訴の訴訟物も輸入家具の未収代金債権400万円である。したがって、これらは同一である。　よって、前訴の既判力が作用し、後訴裁判所は既判力の生じた判断である未収代金債権400万円の不存在を前提に判断しなければならないから、Ｙの訴えは棄却される。問2１. 第2回口頭弁論期日におけるXの陳述は権利自白に当たらないか。権利自白に当たる場合、撤回が制限される場合があるため問題となる。２. 自白とは、相手方の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述をいう。　そして、権利自白は、当事者双方が法的評価について一致した供述をした場合に成立する。　本件ではXの主張は相殺が法的に有効であるという法的評価についての陳述であるから、いわゆる権利自白が成立する　たしかに、法的効果の存否の判断は裁判所の専権であり、権利自白に裁判所拘束力を認めることはできないようにも思える。しかし、処分権主義のもと当事者は請求の放棄認諾ができる以上、権利自白にも口頭弁論期日又は弁論準備手続における陳述であって両当事者の陳述の一致があれば証明不要効（179条）が認められるべきである。そして、相手方には証明が要らないことについて信頼が生じ、この信頼保護の必要がある。そこで、権利または法律関係が日常生活概念として受け入れられている限り、具体的な事実関係を陳述しているといえるから、事実の自白と同様に撤回制限効を認めるべきである。　そして、相殺は通常、日常的に行われるものであるから日常的法律概念であり、相殺をしたという事実の自白と同視できるといえる。　したがって、Xの陳述には権利自白として撤回制限効が認められる。３. 自白の撤回は、①相手方の同意、②刑事上罰すべき行為によって自白がなされた場合、③錯誤に基づいている場合に限り、認められる。そして、③の場合、証明責任は自白した者が負うため、自白の反真実性を証明する必要がある。　本件では、Xは法的に重大な瑕疵があると述べているものの、反真実性を証明したとは言えない。したがって、③の要件も充足しない。４. したがって、Xの主張は認められない。以上

ロー入試参考答案集

2022年 民事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　刑法第１　問題１１. XがAの頸部をロープで強く締めた行為に殺人罪（刑法（以下、略）199条）が成立しないか。　⑴ 実行行為とは、法益侵害結果発生の現実的危険を有する行為をいうところ、頸部をロープで強く締める行為は、締め付けられた者を窒息させ死亡させる危険を有する行為であるから、上記行為は殺人罪の実行行為に当たる。　⑵ そして、Aには死亡という結果が生じている。もっとも、Aの死亡という結果は、Xが上記行為後にAを林の中に放置したときに水たまりに顔がかぶさってしまいそれによって窒息したことで生じている。そのため、Xの上記行為とAの死亡の間に因果関係が認められるかが問題となる。　　 因果関係とは、発生した結果につきいかなる範囲で行為者に帰責させられるかという客観的帰属の問題であるところ、因果関係は行為の危険が結果に現実化したときに認められると考える。　　 これをみるに、本件でAの死亡の直接に原因は上記のとおり水たまりに顔がかぶさったことによる窒息である。しかし、Xは自らの犯行の発覚を防ぐ目的でAを山林に遺棄しており、XによるAの遺棄はXがAの首を絞めつけた行為を原因として行われたものである。また、一般的にも殺人を行った者が犯行の発覚を防ぐために死体を山林等に遺棄する行為に出ることは、容易に想定しうるものでありそれほど特異な事態ではない。加えて、Aは、Xに首を絞められたことにより失神していたために顔が水たまりにかぶさっていたのに動けず窒息してしまったのであり、Xの首を絞める行為の結果への寄与度は大きい。　　 以上より、Aの死亡はXのAの首を絞める行為の危険が結果に現実化したものといえる。したがって、因果関係が認められる。　⑶ もっとも、Xは、Aの首を絞めたことによってAが死亡したと認識しているところ、実際は、Aは首を絞められた時点ではまだ生きており山林に放置されたことによって窒息死している。そのため、Xは、現実と異なる因果経過を認識しており、Xには殺人罪の故意が認められないとも思える。しかし、故意責任の本質は、犯罪事実を認識し反対動機を形成可能であったのにもかかわらずあえて行為に及んだことに対する道義的非難にある。そして、行為者の認識した因果経過と実際の因果経過が同一の構成要件内で符合する場合には、行為者は同一の犯罪事実を認識したといえ非難できる。そのため、かかる場合には故意が認められるところ、本問では、Xの認識と現実の因果経過は殺人罪という同一の構成要件内で符合しており、Xには同罪の故意が認められる。　⑷ 以上より、Xの上記行為に殺人罪が成立する。第２　問題２１. XがYに本件土地を売却した行為に横領罪（252条1項）が成立しないか。　⑴ まず、Xはすでに本件土地をAに売却し、全額の支払いを受けていたから本件土地はAという「他人の物」といえる。　⑵ そして、「占有」とは濫用のおそれのある支配力のある状態をいい、占有には事実上のみならず法律的支配も含まれる。そのため、不動産については、登記名義人が不動産を法的に処分しうる地位にあり登記名義人に法律的支配が認められるところ、本件土地の登記名義人はXであり、Xによる法律的支配が認められるからXによる「占有」が認められる。　   したがって、本件土地は、「自己の占有する他人の物」にあたる。　⑶ また、横領罪における占有は占有離脱物横領罪との区別のため、委託信任関係に基づくものである必要があるところ、XはAと売買契約を締結した売主の地位に基づき、所有権移転登記に協力すべき義務があるため、Xの占有は委託信任関係に基づくものといえる。　⑷ 次に、「横領」とは、委託の任務に背いて、権限がないのに、所有者でなければできないような処分をする意思たる不法領得の意思を発現させる行為をいう。そして、不動産の場合、その所在が不動であることから、権利関係の変動のみによって横領罪が実現されるところ、横領罪は権利関係の変動が確定的に生じた場合、すなわち登記完了時に既遂に達すると考える。　　 本件では、Xは、Yに本件土地を売却するという所有者でなければできない処分を行い、Yへの所有権移転登記を完了しており、「横領」したといえる。　⑸ 以上より、Xの上記行為に横領罪が成立し、後述のとおりYと共同正犯（60条）になる。２. YにXの上記行為について共同正犯（65条1項、60条）が成立しないか。　⑴ 「共同して犯罪を実行した」（60 条）といえるには、犯罪が共謀に基づいて実行されたことを要する。そして共謀とは、①犯罪の実現に関する意思連絡が、②正犯性を備えた者らの間で交わされた状態をいう。　　 これをみるに、Yは、本件土地の登記名義がX のままであることを奇貨として、Xに本件土地を再度自己に売却することを働きかけ、Xはこれを了承しており、XY間で横領罪の実現に関する意思連絡が行われている（①）。そして、Yは本件土地をYに売却し改めてAに売りつけるという計画の発案者であり、これによって得られた利益もXYで折半する計画となっていた。そのため、Yに正犯意思が認められる（②）。  以上より、共謀が認められるところ、Xは、上記共謀に基づいてYに本件土地を売却し登記を移転している。  したがって、共同正犯の要件を満たす。　⑵ もっとも、民法177条は、不動産の権利取得は登記しなければ「第三者」に対抗できない旨を定め、この「第三者」には単純悪意者を含むと解されている。そうすると、譲受人が単純悪意者である場合には、登記を先に備えることによる権利取得は、民法上適法な行為であるから、刑法の謙抑性に鑑み、犯罪の成立を認めるべきではない。  これを本件についてみると、たしかにAは本件土地購入後も所有権移転登記を備えていなかった。しかし、Yは、そのことを認識しているのみならず、それを奇貨として、Xに自己に本件土地を売却させて再度Aに高値で売りつけようと計画しており、Yは背信的悪意者に当たるから民法177条の第三者に当たらず民法上も保護されないため共犯の成立を否定する必要はない。　⑶ したがって、Yに横領罪の共同正犯が成立する。なお、横領罪は、占有者という身分によって構成すべき犯罪であるから占有者でないYには65条1項が適用されることになる。第３　問題３１. まず、Xの罪責の認定のために実行行為者であるBの罪責を確定する必要があるため、以下簡単にAに建造物等以外放火罪（110条1項）が成立しないかを検討する。　⑴ Xは、A 車からガソリンを流出させてサドルシート付近に所携のライターで火を放っており「放火」したといえる。　⑵ また、「焼損」とは、火が媒介物を離れて目的物が独立に燃焼を継続しうる状態になったことをいうところ、本件では、サドルシート上に1メートルほどの火柱が上がり、A車が「焼損」している。　⑶ そして、上記放火による火柱はA方家屋にも延焼しており「公共の危険を生じさせた」といえる。　⑷ また、Bは、A方への延焼を予期しておらず公共の危険を認識していなかったとも思われるも、建造物等放火罪の成立に公共の危険の認識は不要と考える。なぜなら110条1項は、「よって」との文言を用いており建造物等放火罪は結果的加重犯と解されるところ、公共の危険の発生は同罪の結果に当たるからである。　⑸ 以上より、Aに建造物等放火罪が成立する。２. では、XにAの上記行為について共同正犯が成立しないか。　⑴ 上述の共同正犯の要件に該当するか否かを検討する。　　ア まず、Xは、Bに対し、「Aの単車を潰せ」「燃やせ」などと指示をし、Bはこれを承諾しているから建造物等放火罪の実現に関する意思連絡が認められる（①）。そして、Xは、暴走族のリーダーという支配的地位にあり、配下のBにリーダーとして上記行為を行うことを命じており、BもXからの命令として上記行為を行っている。そのため、Bの行為は、Xのための犯罪として行われたと評価できXに正犯意思が認められる（➁）。　　イ そして、Bは、Xの指示に従い、Aバイクを放火する上記行為に及んでいる。したがって、上記共謀に基づく実行行為が認められる。　⑵ 以上より、Xに建造物等放火罪の共同正犯が成立する。なお、Xは、A車がP橋の下の河川敷にあるものと認識しており、P橋は、鉄筋コンクリート製の鉄道橋であり、周辺一帯は砂利敷きで周囲に燃えやすいものはなかった。そのため、XにはA車への放火によって公共の危険が発生するという認識がなかったため、建造物等放火罪が成立しないのではないかが問題となるも、上述のとおり同罪の成立において公共の危険の認識は不要である。したがって、かかる点によってXに同罪が成立することが否定されることはない。以上

2023年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

2024年度　慶應ロー　刑法The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑法１.　XはAを頭から床に思いっきり投げつけ（以下「本件行為」という）、Aに頭部打撲の傷害を負わせ、Aはその頭部打撲に起因する急性硬膜下血腫によって死亡した。そのため、Xには傷害致死罪（刑法（以下略）205条）が成立しないか。⑴ Xには少なくとも暴行罪（208条）の構成要件的故意は認められる。傷害罪は暴行罪の結果的加重犯であり、傷害致死罪は傷害罪の結果的加重犯であるため、傷害致死罪の構成要件的故意が認められなくとも、暴行罪の構成要件的故意が認められれば足りる。⑵ また、Xの実行行為と死亡結果の間には因果関係が認められる。⑶ そのため、Xは傷害致死罪の構成要件該当性は満たす。２.　もっとも、XはAが強盗に入っていると誤認し、コンビニ店員を助けようとしているBに加勢すべく、Aを投げつけているため、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴ 正当防衛が認められる要件は①急迫不正の侵害があること、②防衛の意思、③「やむを得ずにした行為」であることである。「急迫」とは法益侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいう。防衛の意思があるといえるには、侵害の認識と侵害に対応する意思があれば足り、防衛の意思と攻撃の意思とが併存していてもそれだけで防衛の意思を欠くとはいえない。「やむを得ずにした行為」であることとは防衛行為の相当性のことを指し、武器対等の原則を念頭に置きつつ、性別、体格差、年齢等を考慮して社会的に許容される行為であれば相当性を満たすといえる。⑵ 本件において、Aは強盗ではなく、体に力が入ったにすぎず、Xを攻撃しようとしていない。そのため、急迫不正の侵害は存在していない。よって、①の要件を満たさない。⑶ よって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。３.　Xは急迫不正の侵害があると誤信して本件行為に及んでいるため、責任故意が否定され、責任阻却されるのではないか。⑴ 故意責任の本質は犯罪事実の認識によって反対動機が形成されるのに、あえて犯行に及んだ点に求められる。したがって、自己の犯罪事実を認識・認容した場合、故意責任を問うことができると解する。ここで、違法性阻却自由がないのにあると認識した場合、違法性の意識を喚起することはできない。よって、違法性阻却事由に錯誤がある場合、犯罪事実を認識・認容しているとはいえず、故意は阻却される。⑵ では、Xの主観において、正当防衛は成立しているといえるか。ア　Xは「強盗だ」という叫び声を聞いた後にコンビニに入り、ゴルフクラブを手にしていたAを強盗と誤信し、Aの体に力が入ったことから、Aがゴルフクラブで殴りかかってくると勘違いした。そのため、法益侵害が間近に迫っているとして急迫不正の侵害があると誤信している。よって、Xの主観において①の要件は満たしている。イ　また、XはBがコンビニの店員を助けるために本件行為に及んでおり、防衛の意思があったといえるため、②の要件も満たす。ウ　Aはゴルフクラブという武器を有していたのに対してXは素手で対抗しているため、武器対等の原則から相当性を満たしているとも思える。しかし、XとAは身長が15cm差、体重が25kg差と体格差が大きく、かつ年齢もXが大学生であるのに対し、Aは中年で年齢差も大きい。また、Xは大学の柔道部のキャプテンであったのにもかかわらず、柔道の動きでAに対抗している。これらのことを総合的に考慮すると、本件行為は社会的に許容される行為とはいえず、相当性を満たすとはいえない。そして、体格差や年齢差などは客観的に見ればわかり、かつXは自己が柔道部のキャプテンであることからその過剰性については認識していたといえる。よって、Xの主観において③の要件は満たさない。⑶ したがって、Xの主観において正当防衛は成立せず、責任故意は否定されない。そのため、Xには傷害致死罪が成立する。４.　もっとも、Xの主観としては過剰防衛となっていることから、いわゆる誤想過剰防衛のときにも36条2項を準用することができるかが問題となる。⑴ 過剰防衛による刑の任意的減免の根拠は不正の侵害に対する反撃は違法性が減少しているのと同時に、たとえ過剰なものであっても行為者を非難し得ないとの責任減少に求めることができる。⑵ そのため、本件では責任減少が認められる以上、36条2項を準用するべきである。⑶ もっとも、過剰性に認識がない場合も、過失犯が成立し、刑が科される可能性がある一方で、故意犯が成立するのに刑が免除されるとなると、不均衡である。そのため、誤想過剰防衛の場合は刑の免除はできず、任意的減軽にとどまる。第２　問題2１.　Aの首を両手で強く絞めた行為Xは殺意を持ってAの首を両手で締めて窒息死させていることため、殺人罪（199条）が成立する。２.　Aのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去った行為⑴ XがA宅からAのスマートフォン及びシステム手帳を持ち去っている行為には窃盗罪（235条）が成立しないか。⑵ 実行行為性ア　窃盗罪の保護法益は占有であり、「他人の財物」を「窃取」することが成立要件である。「窃取」とは、他人が占有する財物を占有者の意思に反して自己の占有に移転させることを指す。イ　Aのスマートフォン及びシステム手帳は「財物」にあたる。もっとも、AはXが持ち去った時にはすでに死亡しており、Aの占有は認められず、「他人の財物」を「窃取」したとはいえないのではないか。（ア）　死者には占有を認めることはできない。占有を認めるためには占有の事実と占有の意思を要するが、死者には占有の事実も占有の意思も認められないからである。しかし、自ら被害者を殺害した者との関係では、殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察し、生前の占有を侵害するものと評価することができる。よって、その者との関係においては、窃盗罪が成立しうる。（イ）　本件において、XはAを自ら殺害し、A宅でAを殺害した直後にその場にあるAの財物を持ち去っており、時間的場所的近接性もあり、これらの事情からAの生前の占有を侵害する行為であったと評価できる。（ウ）　よって、「他人の財物」を「窃取」したといえる。⑶ 不法領得の意思ア　もっとも、Xは保身のために窃取行為に及んでおり、窃取後にスマートフォンを破壊すること及びシステム手帳をシュレッダーにかけることを考えてバッグの中に入れている。　そのため不法領得の意思、特に利用処分意思が欠け、窃盗罪の成立が否定され、器物損壊罪（261条）の成立にとどまるのではないか。（ア）窃盗罪の成立には、主観的構成要件要素として、不法領得の意思が必要となる。具体的には、不可罰的な使用窃盗と窃盗罪との区別、また、窃盗罪と毀棄罪との区別との観点から、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従いこれを利用・処分する意思である。（イ）犯行隠蔽目的で財物を持ち出す行為は、一般的に財物から生じる何らかの効用を享受する意思、すなわち利用処分意思が欠けているといえ、不法領得の意思を否定するべきである。（ウ）本件において、XはAとの関係が知られないように本件窃取行為に及んでおり、犯行隠蔽目的である。そのため、利用処分意思が欠けているといえる。イ　そのため、不法領得の意思が否定される。⑷ したがって、Xには窃盗罪は成立しない。⑸ もっとも、上記行為は、スマートフォンとシステム手帳を利用者であるAが利用できないようにしている点で物の効用を害する行為といえ、Xに器物損壊罪が成立する。３.　Aのキャッシュカードを取り出して隠匿した行為⑴ Xは前述の通り、犯行隠蔽目的でシステム手帳を持ち出し、その後X宅でキャッシュカードの存在に気づき、現金を引き出すために同カードを取り出し、自室内の物入れに隠匿しているが、かかる行為につき、窃盗罪が成立しないか。⑵ この点につき、毀棄・隠匿の意思で財物を奪取した後に、不法領得の意思が生じたとしても、窃盗罪は成立しない。窃盗罪の保護法益は他人の占有であり、不法領得の意思は占有侵害時に必要であるため、占有侵害時に不法領得の意思がなかった場合には、事後的に生じたとしても、窃盗罪を構成しない。⑶ 本件において、Aの占有を侵害した時点では、不法領得の意思が前述の通り否定されるため、かかる行為について窃盗罪は成立しない。以上

2024年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2025年　刑法設問１１.　 甲の罪責 ⑴ 甲が A を脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為について、強盗罪の共同正犯（刑法（以下略）60 条、236 条 1 項）が成⽴するか。 ⑵まず「暴⾏⼜は脅迫」（同項）とは、客観的に相⼿⽅の反抗を抑圧するに⾜りる程度の不法な物理⼒の⾏使⼜は害悪の告知をいう。　　⼀⼈暮らしで、体調を崩している者の家に成⼈男性が押し⼊り、「死にたくなかったら⾔うことを聞け」との申し向けることは、相 ⼿⽅に傷害や死の危険を抱かせ、⼼理的に抵抗不能な状態を陥らせる害悪の告知といえるうえ、粘着テープで⾝体を緊縛し物理的にも抵抗不能な状態にしている。そのため、客観的に相⼿⽅の反抗を抑圧するに⾜りる程度の不法な物理⼒の⾏使及び害悪の告知があるといえ、「暴⾏⼜は脅迫」が認められる。　Aの現⾦300万円は「他⼈の財物」（同項）に当たる。　「強取」（同項）とは、暴⾏・脅迫により、相⼿⽅の反抗を抑圧することで、その意思によらず財物を⾃⼰⼜は第三者の占有に移すことをいう。本件では、甲の上記⾏為によ って A は抵抗が困難になっており、現⾦ 300 万円を奪っていることから、「強取」が認められる。 ⑶「故意」（38 条 1 項本⽂）とは、客観的構成要件該当事実の認識・認容をいう。甲は ⼄と計画して犯⾏に及んでいることから、⾃⾝の⾏為を認識・認容していたといえ、「故意」が認められる。　また、甲は、失業中であり、現⾦ 300 万円は⼭分けし、⾃⾝のものとして使う意思であったことから、不法領得の意思が認められる。 ⑷したがって、甲がAを脅迫及び緊縛するなどして300 万円を奪った⾏為について、強盗罪が成⽴し、後述するように、⼄と丙との間で窃盗罪の共同正犯となる。２.　 ⼄の罪責 ⑴甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が⼄にも帰責し、甲及び丙との間で強盗罪の共同正犯が成⽴するか。⑵⼄は、甲に犯⾏を提案・計画しただけであり実⾏⾏為を⾏っていないため、甲の強盗⾏為ないし結果が帰責するかが問題となる。　この点について、実⾏⾏為を担当していない者が実⾏に準ずる重要な役割を果たし、実⾏⾏為者とともに構成要件該当事実を共同惹起 したと⾔える場合には、共謀共同正犯が認められると解する（準実⾏⾏為説）。そして、 共犯の処罰根拠は、共犯者を通じて間接的に構成要件的結果発⽣の現実的危険性を発⽣させ、共犯⾏為が結果に対して物理的・⼼理的因果性を及ぼす点にあることから、共謀及び共謀に基づく実⾏⾏為が認められる場合には、共同正犯が成⽴する。⑶⼄は、甲に A 宅の現⾦を盗み出すことを提案・計画し、甲に窃盗を実⾏するための情報を提供していたことから、犯罪共同の合意が形成されていたといえ、意思連絡が認められる。　同様の事情から、甲に犯⾏の機会を提供したのは⼄と評価でき、⼄は犯⾏のために重要な役割を果たしている。　また、報酬を⼭分けする計画であったことから、正犯性が認められる。　よって、⼄及び甲との間で窃盗罪（235条1項）についての共謀が認められる。⑷ 甲及び⼄は窃盗についての共謀が認められるが、甲が実⾏したのは強盗である。そこで、甲の⾏為は共謀に基づく実⾏⾏為といえるか否か、いわゆる共謀の射程が問題となる。　共犯の処罰根拠は結果に対して因果性を与えた点にあることから、その判断は、ⅰ当初の共謀と実⾏⾏為の内容との共通性（被害者の同⼀性、⾏為態様の類似性、法益侵害の同⼀性など）、ⅱ当初の共謀による⾏為と過剰結果を惹起した⾏為との関連性（機会の同 ⼀性、時間的場所的近接⽣など）、ⅲ犯意の単⼀性・継続性、ⅳ動機・⽬的の共通性とい った事情を総合的に考慮して決する。　 窃盗罪と強盗罪の保護法益は、財物の占有であり、共通であると考えられる上、相⼿⽅の意思に反して財物の占有を移転するという意味で、犯⾏態様の共通性がある。また、甲は当初の共謀で想定されたのと同⼀の被害者から、当初の共謀と同⼀の財物を⽬的にして 犯⾏に及んでいる。これらの事情から、当初の共謀と実⾏⾏為の内容との共通性が認められる（ⅰ）。　また、当初の共謀では A 宅に⼈がいることが想定されていなかった。そのため、甲はより確実に⾦銭を奪うために窃盗から強盗に犯⾏計画を切り替えたとみることができ、犯⾏対象の財物が同⼀であることを考えると、当初の共謀による⾏為と過剰結果を惹起した⾏為との関連性が認められる（ⅱ）。　さらに、甲らは、当初の共謀と同じように、取得した 300 万円を⼄と⼭分けするつもりであって、実際に甲と⼭分けされたことか ら、犯意の継続性及び⽬的の共通性が認められる（ⅲ,ⅳ）。　このような事情から、当初の共謀が強盗に対して因果性を与えたといえ、甲の犯⾏は⼄との共謀に基づく実⾏⾏為である。⑸共犯者たる甲が客観的には強盗を⾏っているが、⼄がその事実の認識を⽋いているた め、強盗罪の「故意」（38 条 1 項本⽂）を⽋き、強盗罪によって処断することができない （同2項）。　では、⼄が認識していた軽い犯罪である窃盗罪の共犯の「故意」を認めることができないか。　両犯罪の構成要件が同質で重なり合いが認められる場合、すなわち⾏為の共通性と保護法益の共通性が肯定される場合には、「故意」が認められると解する。 上記の通り、窃盗罪と強盗罪は、保護法益は占有と共通であると考えられ、被害者の意思に反して財物を取得するという点で⾏為態様の共通性も認められる。そのため、両罪は同質であり、構成要件の実質的な重なり合いを認めることができる。　よって、⼄には、軽 い窃盗罪の限度で、「故意」を肯定することができる。 ⑹ 共同正犯の関与者間に何罪の共同正犯が成⽴するのか問題となるところ、構成要件の 重なり合う限度で、「犯罪」の「共同」（60条）を認めることができる。本件では、窃盗罪の限度で共同正犯となる.⑺ 以上より、甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が⼄にも帰責され、甲と丙との間で窃盗罪の共同正犯が成⽴する。３.　 丙の罪責⑴甲がAを脅迫及び緊縛するなどして 300 万円を奪った⾏為が丙にも帰責し、甲と⼄との間で強盗罪の共同正犯が成⽴するか。⑵上記より、共謀及び共謀に基づく実⾏⾏為が認められる場合には共同正犯が成⽴する。　本件において、丙は甲から窃盗の計画を共有して、共に実⾏していたことから、犯罪共同の合意が形成されていたといえ、意思連絡が認められる。丙は、窃盗のために運転と⾒張りを担当したことから、犯⾏のために重要な役割を果たしている。また、報酬を⼭分けする計画であったことから、正犯性が認められる。よって、甲との間で窃盗罪（235 条 1 項）についての共謀が認められる。 ⑶ 次に、共謀の射程が問題となるところ、⼄と同様の事情で共謀の射程が及ぶ。また、「故意」（38 条 1 項本⽂、2 項）も同様に認められる。さらに、構成要件の重なり合う窃盗罪の限度で共同正犯が成⽴する。⑷甲が A を脅迫及び緊縛するなどして300万円を奪った⾏為が丙にも帰責し、甲と⼄との間で窃盗罪の共同正犯が成⽴する。 設問２１.　 甲が A 宅から現⾦を盗もうとし、B にナイフを向けた⾏為について、強盗致傷罪（240 条）が成⽴するか。２.　 甲は、現⾦を取得できておらず窃盗罪の既遂に⾄っていないが、「実⾏に着⼿した」（43 条本⽂）といえ、「窃盗」（238 条）に当たるか。なお「窃盗」には、窃盗未遂も含まれる。　43 条の⽂⾔上、実⾏の着⼿は構成要件該当⾏為に密接した⾏為であることが要求される。また、未遂犯の処罰根拠は、構成要件的結果発⽣の現実的危険性を惹起させた点にある。したがって、構成要件該当⾏為に密接し、構成要件的結果発⽣の現実的危険性が認められた時点で、「実⾏に着⼿した」と認められると解する。　窃盗罪では、財物の取得に⾄っていない場合でも⽬的物に⾏きかけた時点で、財物取得⾏為の密接性及び占有移転の危険性が⽣じるため、「実⾏に着⼿した」といえる。　本件において、甲は現⾦が存在すると考えられる箪笥に近寄ろうとしているため、「実⾏に着⼿した」といえる。 よって、甲は窃盗未遂犯であり、「窃盗」に当たる。３.　 事後強盗罪における「暴⾏⼜は脅迫」は上記の強盗罪における「暴⾏⼜は脅迫」と同じ意味であると解されるところ、ナイフを向けて「どかないと刺すぞ！」と⾔うことは、客観的には相⼿⽅の反抗を抑圧するものである。本件において、Bは怯んでいるだけであり反抗抑圧されたとはいえないが、反抗抑圧の程度は客観的に評価するものだから、「脅迫」（238 条）が認められる。　また、これはA 宅に駆けつけた警察官Bに向けて⾏われた⾏為であり、「逮捕を免れ」（238 条）る⽬的である。４.　 明⽂はないが、事後強盗罪において、窃盗後の暴⾏・脅迫は、強盗罪における財物奪取⼿段としての暴⾏・脅迫との均衡を図る必要があることから、窃盗の機会に⾏われることが要請される。そして、窃盗の機会に⾏われたといえるか否かは、窃盗犯⼈に対する追及可能性が継続していたか否かで決すべきである。　甲は、A宅内の屋根裏部屋におり、逃⾛することが困難な状態にあることから、未だ A 及び B による追及可能性が継続している。そのため、窃盗の機会性が肯定される。５.　 甲は現⾦を盗み出す⽬的で、ナイフは万が⼀のために携帯していたことから、⾃⾝の⾏為の意味を認識・認容していたといえ、「故意」（38 条 1 項本⽂）が肯定される。同様に、不法領得の意思も肯定される。６.　 事後強盗罪の未遂既遂の区別は、窃盗の既遂未遂によって区別されると解されるところ、強盗致傷罪の「強盗」は強盗未遂犯も含まれる。したがって、甲は強盗未遂犯であるが、「強盗」（238 条）に当たる。７.　 A の傷害結果は甲に帰責されるか否かが問題となる。　 240 条の趣旨は、強盗の機会に死傷結果をもたらす残虐⾏為を伴うことが少なくなく、 その害悪性に鑑みて重罰に処する点にある。そのため、致死傷結果の原因⾏為は、強盗の機会に⾏われたことで⾜りると解すべきである。ただし、240 条の趣旨に鑑みて、原因⾏為が強盗⾏為と密接な関連性を有する場合に限られる。　本件において、A は全治約10⽇ 間の傷害を負っているが、これは、BがAにナイフを投げ渡そうとして⽣じた結果であり、甲の⾏為によって直接的に⽣じた結果ではない。しかし、A の傷害結果は、ナイフを持つ甲とそれに対抗するBとの揉み合いの結果に⽣じたものであるため、甲の⾏為とAの傷害結果には密接な関連性が認められる。　したがって、強盗の機会性が肯定され、Aの傷害結果は甲に帰責されうる。 ８.　Aの傷害結果はBの⾏為が介在しているところ、因果関係が認められるか。　 因果関係の存否は、条件関係があることを前提にして、当該⾏為が内包する危険性が結果へと現実化したか否かで決するものと解する。具体的には、⾏為者の⾏為の危険性と、 介在事情の結果への寄与度を中⼼に諸事情を総合的に判断して決すべきである。 　本件において、Aの傷害結果は甲の強盗がなければ当然に発⽣しなかったはずであるから、条件関係が肯定される。　そして、ナイフを⼈に向ける⾏為は、ナイフが刺さるなどして傷害結果を発⽣させる危険が⾼いものである。Bとの揉み合いの最中に、Bがナイフを奪い、それを投げるという介在事情によって、A の傷害結果が発⽣しているところ、揉み合いによってナイフが予期せぬ形で⼈に刺さることはあり得るといえため、介在事情の 結果への寄与度は⼩さくないが、異常性は低いと評価できる。　そのため、甲の⾏為が内包する危険性が結果へと現実化したといえ、因果関係が肯定される。 ９.　 よって、甲の上記⾏為について、強盗致傷罪が成⽴する。 以上 

2025年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2021年　刑法第１ 問題１①60条、181条２項、177条 （強制性交等致傷罪/現在は不同意性交等致傷罪）引き摺り込む時点で実行の着手があり、基本犯に随伴する行為において致傷結果が発生しているから。②60条、65条1項、252条1項、（横領罪）真正身分犯の共同正犯が成立し、既遂に至っているから。③60条、199条（殺人罪）積極的加害意思があり、急迫性がないため。また、積極的加害意思という主観的事情は、共同正犯者間で個別に判断するため。④235条（窃盗罪）（自動車という価値の高い物を数時間もの間利用する目的で乗り出しているため、）権利者を排除して所有権者として振る舞う意思があったといえるから。⑤199条、235条（殺人罪、窃盗罪）財物奪取への暴行でないため。行為者が被害者を死亡させ、致死行為と財物取得の時間的場所的近接性が認められる場合は現金についてAの占有が認められるため。⑥130条前段、238条、235条（事後強盗罪）住居から離れておらず、なお窃盗の機会が継続しているため。⑦253条（業務上横領罪）代表理事は当該土地を処分できるから、当該土地を法律上の「占有」が認められるため。⑧60条、110条1項（建造物等以外放火罪）110条は器物損壊罪の結果的加重犯であるから、「公共の危険」の認識は不要なため⑨235条、159条１項、161条1項、246条１項（窃盗罪、 有印私文書偽造罪、 同行使罪、詐欺罪）カード名義人であると錯誤に陥っているため。一般に手段結果の関係にないため⑩203条、199条（殺人未遂罪）自殺を強制する行為も殺人の実行行為たりうるため。 第２　問題２１. Xが果物ナイフでAの腰付近を突き刺した行為つき、殺人罪（199条）が成立するか。２. Xは、果物ナイフという鋭利な刃物でAの腰付近という身体の枢要部を突き刺し、Aを死亡させているから、「人を殺した」といえる。かかる行為時に、Xは未必的殺意を有していたため、殺人罪の故意もある。３. もっとも、かかる行為に正当防衛（36条１項）が成立しないか。　⑴ 「急迫不正の侵害」とは、法益侵害が現に存在しているか、差し迫っていることをいう。　　 本問では、AはBを汚い言葉で詰る等していたが、暴力を振るってはいなかったため、法益侵害状況が客観的には存在しておらず、急迫不正の侵害は存在しない（①不充足）。　⑵ よって、「急迫不正の侵害」が認められないため、正当防衛は認められない。４. では、誤想防衛として責任故意が阻却されないか。　⑴ 違法性阻却事由の存在を認識している場合、規範に直面しておらず反対動機の形成可能性がないから、事実の錯誤として責任故意が阻却されると解するべきである。　⑵　　ア Xは、AがBに暴力を振るおうとしていると考えていたことから、Bの身体という法益の侵害が間近に迫っていたと誤信していた。そのため、「急迫不正の侵害」があると誤信していた。　　イ 「防衛するため」は、急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態をいう。たしかにXは憤激していたものの、Bを守らなければならないと考えて実行行為に及んでいる。よって、急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態にあったといえ、防衛の意思が肯定できる（②充足）。　　ウ 「やむを得ずした行為」とは、防衛手段として必要最小限であることを意味し、行為者の能力や周辺状況を加味しつつ、防衛効果が期待できる手段かつ侵害がもっとも軽微な手段であるかで判断する。　　　 そして、Xは体格、腕力でAを上回っていたため、Aを制止する、ないし羽交い絞めにするなどの他の手段によってもBへの暴行を防ぐことはできたと考えられる。よって、果物ナイフで人体の枢要部たる腰付近を突き刺す行為は、侵害がもっとも軽微な手段であるとはいえず、「やむを得ずにした行為」とはいえない（。そして、Xも過剰性については認識できたといえるから、その限度で規範に直面していたといえる。　⑶ よって、誤想防衛として責任故意は阻却されない。５. 誤想過剰防衛の場合にも36条2項を準用できるか。　⑴ 36条2項の趣旨は、過剰防衛は緊急状況に際し恐怖などの異常な心理状態に陥った際の行為であるため、避難可能性が責任減少にある。そして、誤想過剰防衛の場合も異常な心理状態に陥ることが認められる。　⑵ そのため、36条2項を準用できる。もっとも、刑の免除をすることは、過剰性の認識がある場合に過失犯が成立する可能性があることとの均衡から、許されない。６. 以上により、Xに殺人罪が成立し、その刑は任意的に減軽される。以上 

2021年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　刑法問題１①    43条1項本文、199条、203条器物損壊と殺人に構成要件的重なり合いはないため②    254条Xとの関係でAの生前有した占有は保護されないため③    61条1項、104条他人を巻込む点で期待可能性がないとはいえないため④    204条Aの違法な目的に基づく承諾は無効であるため⑤    130条前段、235条、204条窃盗の機会は継続していないため⑥    159条1項、161条1項性質上Xの氏名の表記が要求される文書であるため⑦    208条、204条自招侵害として正当防衛状況は否定されるため⑧    不可罰利益窃盗は成立しないため⑨    197条1項供与の時点で供与を受けた者が公務員なため⑩    253条公金口座の管理者のXが預金の占有者であるから。Xの行為は不法領得意思の発現行為であるため問題２１. XがBにクリーニング店に押し入り現金を奪うよう指示した行為について、建造物侵入罪（130条前段）及び強盗罪（236条1項）が成立しないか。　⑴ Xは、長男であるBに申し向け実行行為を行わせている。Xの行為に間接正犯が成立するかが問題となる。　　ア 実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為をいう。そのため、他人を道具として一方的に支配・利用していた場合は、他人を利用する行為も実行行為にあたる。　　イ Xは、令和2年ころからクリーニング店のシフトを減らされ、生活費に窮したことから、Bを使って、同点の売上金を強取することを思いつき、その旨もう仕向けている。従ってXには、建造物侵入・強盗を自己の犯罪として実現する意思があるといえる。たしかに、BはXの説得に対し、しぶしぶ犯行を承諾している。しかし、Bは、クリーニング店の表のシャッターが閉まるのを確認するや、素早く同店の裏に回り、覆面をして店内に立ち入っている。そして、Aを見つけるや、「その金全部よこせ」と申し向け、Aが防犯ブザーに手をやろうとしたのにいち早く気づき、右手にナイフを持ったまま、左手でAの手を掴んでボタンを押すことを阻止し、「死にたくなかったら妙な真似はやめろ」ともう仕向けるなど、自律的で臨機応変な立ち回りをしている。従ってXはBを道具として一方的に支配・利用していたとはいえない。　　ウ よってXの行為に間接正犯は成立しない。　⑵ Xの行為に上記罪の単独正犯は成立しない。２. Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪の共同正犯（60条）が成立するか。　⑴ Bの実行行為　　ア Bは、強盗目的でクリーニング店（「建造物」）に立ち入っている。この目的は管理者の意思に反した立ち入りといえ、「侵入」に当たる。　　イ 「暴行又は脅迫」（236条１項）とは、財物奪取に向けられた、相手方の反抗を抑圧する程度の暴行・脅迫をいう。Bはサバイバルナイフという鋭利な刃物をAに向け、「死にたくなかったら妙な真似はやめろ」と申し向け、金銭を要求している。これは反抗を抑圧するに足りる脅迫といえ、「脅迫」に当たる。さらに上記反抗抑圧状態を利用して売上金20万円余を奪取しているから、「強取」している。  よってBの行為は建造物侵入罪及び強盗罪の実行行為に当たる。　⑵ Xの行為に共謀共同正犯が成立するか。　　ア　　（ア） 共同正犯の処罰根拠は、正犯各人が結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点（法益侵害の共同惹起）にある。そして、そこで、共謀、共謀に基づく実行行為、及び正犯意思が認められれば、法益侵害を共同惹起したといえるから、共謀共同正犯が成立する。　　（イ） 本件では、XはBにクリーニング店の裏口から入ること、そこから覆面をして入り、刃物を突きつけ、低い声で『カネだ』ということなど計画を申し向け、Bは渋りながらもこれを了承している。従って相互の意思連絡により共謀が成立したといえる。そして、この共謀に基づきBは実行行為を行なっている。  正犯意思は、犯意誘発役割の重要性、分配利益の大きさ等から判断する。Xは生活費に窮したためBに犯行を持ちかけている。よって、Bの犯意を誘発している。さらに、Xはクリーニング店の情報をBに与え、計画を立案するなど重要な役割を担っている。また13歳のBは35歳のXの長男であり、BはXの監護下にある。そのため、BはＸの強い影響下にあったといえる。Bが強取した20万円余は全てXに渡され、Xはこれを生活費等に費消している。従ってXに正犯意思もある。　　（ウ）よってXの行為に共謀共同正犯が成立する。　　イ 加えて、Xに故意、不法領得の意思も問題なく認められる。　　ウ また、Bは刑事未成年（41条）であり、Bは責任阻却事由が認められる。しかし、責任は正犯各人で個別に判断するから、Xの責任までは阻却されない。　　エ 以上により、Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪の共同正犯が成立する。３. よって、Xの行為に建造物侵入罪、強盗罪が成立し、牽連犯（54条1項後段）となる。以上

2022年 刑法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2022年　刑事訴訟法設問１憲法35条2項　刑事訴訟法218条1項前段（以下刑事訴訟法法名略）設問２１. 乙方、丙方はそれぞれ被疑者以外の者の「住居その他の場所」であるから、「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索」ができる（222条1項、102条2項）。そのため、乙方、丙方に証拠物が存在する蓋然性を疎明しなければならない（規則156条3項）。２. 本件では、差し押さえるべき物は「密売用覚せい剤や小分け道具、甲の使用する携帯電話等」である。たしかに、論理的にこれらの物は乙方と丙方の双方に分散して所在する可能性は存在する。そして、甲の居住実態から乙方か丙方のどちらかに証拠物を所持している蓋然性がうかがえる。しかし、疎明資料では乙方と丙方の双方に分散して証拠物が存在する蓋然性までは疎明できていない。そのため、Jは捜索先をどちらか1つにするよう求めたと考えられる。設問３１. 「捜索すべき場所」に、ポケットは含まれない。２. 刑事訴訟法は、捜索の対象としての「場所」と「身体」を分けて規定している（219条1項、222条1項前段・102条1項）。「人の身体」には、「場所」に帰属する利益とは別個の保護すべき身体にまつわる人格的法益が帰属しているからである。そして、着衣部分も人格的利益の帰属という点で「身体」と同視しうる。よって、「捜索すべき場所」に含まれない。設問４１. ⑤の行為は、「必要な処分」（222条1項本文前段、111条1項）として適法とならないか。２. 捜索差押えの実効性を確保するため必要であり、かつ社会通念上相当な妨害排除措置は、「必要な処分」として許容される。居住者の身体については、その場所内にあった物を隠匿したと疑うに足りる十分な状況がある場合には、合理的に見て必要かつ相当な範囲で、捜索の実効性確保のために「必要な処分」としてその者の身体を捜索することができると解するべきである。　捜索開始から約5分後、室内の小物入れの上にあった封筒を手に取ると、素早くズボンの右ポケットに突っ込み、外に出ようとしている。そして、Mらは丙に声をかけ、封筒をポケットから出して渡すよう求めているものの、丙は頑なに応じていない。そのため、丙はこの封筒を警察に見られたくないという意思を有していると推認できる。これに加え、丙の落ち着かない様子を踏まえると、この封筒が証拠物であり、警察に見つからないようにポケットに隠匿した疑いがある。したがって、室内の小物入れ、つまり丙方に存在していた証拠物を隠匿したと疑うに足りる十分な状況がある。３. したがって、⑤の行為は「必要な処分」に当たるため、適法である。以上

2022年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2023年　刑事訴訟法第１　設問１小問１ 刑事訴訟法（以下、法令名略）256条3項は、訴因の明示を求めている。これは、刑事訴訟における審判対象が訴因とされ、その訴因を設定・変更する権限が検察官に認められる当事者主義的訴訟構造の下では、裁判所は訴因として検察官が主張する犯罪事実の範囲で審理・判決する権限と義務を有する（378条3号）ことから、訴訟の前提として、裁判所が審理・判決すべき範囲が画定される必要があり、審判対象が画定されれば、被告人はそれを超えて刑事責任を問われることがないため、防御すべき範囲が限定されることとなるからである。小問２１. Ｖに対する強制性交等致死に係る部分は、訴因を明示した記載といえるか。「できる限り…特定し」たといえるかが問題となる。２. 上述のとおり、訴因の明示の第一次的機能は裁判所に対する審判対象画定機能にあり、その反射的効果として被告人に対する防御権告知機能がある。したがって、①構成要件に該当する具体的事実が記載され、➁他の犯罪事実と識別可能な程度に特定されていれば、「できる限り…特定し」たといえると考える。３. 本問をみる。本件公訴事実には、Xが胸部や腹部を多数回足蹴にしたり、踏みつけたりする暴行を用いてVと性交しようとした旨の記載があり、加えてVがかかるXの暴行によって死亡したことも記載されている。したがって、強制性交致死罪の構成要件に該当する具体的事実が記載されているといえる（①）。また、本件の公訴事実には、犯行の日時、場所が具体的に記載されているし、Vの死という事実は一回しか起こり得ないものであるから他の犯罪事実と識別可能な程度に特定されているといえる（➁）。４. 以上より、本件公訴事実におけるＶに対する強制性交等致死に係る部分は、「できる限り…特定し」たといえ、訴因を明示した記載といえる。第２　設問２小問１ 320条1項が伝聞証拠を排斥する理由は、供述証拠は、知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経るものであって各過程に誤りが生ずるおそれがあるところ、公判期日外の供述は、公判期日における供述と異なり、宣誓、偽証罪の告知がなされず、不利益を受ける当事者による反対尋問も経ず、裁判所による供述態度の観察も行われないため、公判期日における供述に比して類型的に誤りが入り込むおそれが高く、これを内容とする証拠を事実認定に用いると誤った事実認定のおそれがあるからである。小問２ 検察官Pの考える推論の過程は以下の様なものと考えられる。 すなわち、まず、Vの「いやらしいことばっかりする」という供述からXがVにいやらしいことばかりしていたという事実を認定する。そして、そこから人が他人にいやらしいことばかりするのはその人がその他人に性的関心を持っているからだという経験則を経て、XのVに対する性的関心を推認する。そして、最後に、性的関心は強制性交罪の犯行動機となるという経験則を経て、XにはVに対する強制性交罪を実行する犯行動機があったという事実を推認し、そこから動機がある者は当該犯行に出る可能性が高いという経験則によってXの犯人性を推認するというものである。小問３1．Wの証言中の上述のVの証言の部分（「『いやらしいことばっかりする。』と言っておりました。」）は、伝聞証拠に当たらないか。　⑴ 小問１で述べた伝聞法則の趣旨から、320条1項によって証拠能力が排除される伝聞証拠とは、公判期日外における供述を内容とする証拠であって、要証事実との関係で原供述の内容をなす事実の存在を証明するために用いられるものをいうと考える。　⑵ これをみるに、上記証言の部分は、Vの供述という公判期日外における供述を内容とするものであって、上記検察官Pの推論過程から、いやらしいことばっかりするという事実の存在を証明するために用いられるものでると考えられるから、原供述の内容をなす事実の存在を証明するために用いられるものといえる。　 　したがって、上記証言部分は、伝聞証拠に当たり原則として証拠能力が否定される。２. もっとも、３24条2項の準用する321条1項3号の要件を満たす場合には、例外的に証拠能力が認められる。　⑴ すなわち、上記証言部分は、Wという「被告人以外の者の…公判期日における供述で」Vという「被告人以外の者の供述をその内容とする」（324条2項）ものであるため、321条1項３号の要件を満たせば、証拠能力が認められることとなる。　⑵ したがって、原供述者Vが供述不能であること、Vの当該供述が犯罪の証明のために必要不可欠であること、その供述が「特に信用すべき状況でされたもの」であること、という要件を満たせば証拠能力が認められる。以上

2023年 刑事訴訟法 慶應義塾大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】慶應義塾大学法科大学院2024年　刑事訴訟法第１　設問１　小問（1）　当事者主義的訴訟構造の下、審判対象は検察官の主張する具体的犯罪事実たる訴因である。そのため、検察官の主張する具体的事実に変更が生じた場合には、訴因変更手続（刑事訴訟法（以下、略）312条1項）が必要となるのが原則である。もっとも、多少の事実の食い違いについて、常に訴因変更が必要とするのは訴訟不経済である。そこで、重要な事実に差異が生じた場合に限り訴因変更が必要となると考える。　そして、訴因の第一次的機能は裁判所に対して審判対象を明確にする点（審判対象画定機能）にあり、第二次的な機能は被告に防御の範囲を明確にする点（防御権告知機能）にある。　　　そこで、訴因変更の要否は、①罪となるべき事実の特定に不可欠な事実に変更が生じ、又は②被告人の防御にとって重要な事実に変更が生じたかを基準に判断する。但し、③ ②の事実に変更が生じた場合であっても、被告人の防御活動等の訴訟の具体的経過に照らして被告人にとって不意打ちとならず、かつ変更前の事実よりも不利益とならないときには、例外的に訴因変更を要しないと解する。第２　設問１（2）１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通り行う。⑴ 嘱託殺人罪は、「嘱託を受けた」（刑法（以下、「法」という）202条）ことを構成要件として規定していることから、「嘱託」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「自殺を図ろうとしていた長男V１から嘱託を受け」との事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、“V１からの嘱託を受けずに同人を殺害した“点にあり、「嘱託」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえる（①充足）。⑵ したがって、裁判所は訴因変更手続を経ることなく、その心証に従い、殺人の事実を認定することはできない。第３　設問２１.　訴因変更の要否に係る判断は、第１の通りに行う。⑴ これをみるに、幇助犯は、「正犯を幇助した」（法62条１項）ことを単独犯を修正する構成要件として規定していることから、「幇助」という構成要件に該当する事実は、罪となるべき事実といえる。そして、本件訴因では、「共謀の上…窓から侵入し、…窃取した」という住居侵入罪及び窃盗罪の共同正犯に係る事実が記載されている。他方で、裁判所の心証は、「普通常用自動車１台を貸与し、よって、…住居侵入及び窃盗を幇助したものである」という点にあり、「幇助」に該当する事実に変更が認められる。そこで、罪となるべき事実に変更が生じたといえるとも思える。　しかし、ここで、縮小して認識される犯罪事実については、当初から検察官により黙示的・予備的に併せ主張されていた犯罪事実と考えることができる。そうだとすれば、縮小認定は、訴因の記載と「異なる」事実認定の問題ではなく、訴因の記載どおりと認定の一態様であることになる。⑵ これをみるに、「幇助」とは、実行行為以外の行為を以て、正犯者による実行行為を容易にするものをいう。他方で、「共同」（法60条）正犯についても、共謀共同正犯が認められ得ることから、共謀者が実行行為を行なっていない場合にも成立し得る。そこで、幇助犯と共同正犯は、その行為にかかる事実が一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。加えて、共同正犯が成立するためには、特定の行為を自己の犯罪を完遂する手段とする意思たる正犯意思を要するところ、正犯意思の有無に係る判断は、「幇助」該当事実足りうる重要な役割を担ったか否かを考慮要素とする。そこで、当該観点からも、両者は一般的ないし抽象的に包含関係にあると評価できる。　したがって、「共謀の上」には「幇助」行為が包含されているといえ、裁判所が上記心証通りに事実認定をすることは、縮小認定にあたる。⑶ 以上より、本問で訴因変更手続は不要である。第４　設問３１.　「公訴事実の同一性」（312条１項）とは、紛争の一回的解決を図りつつ、被告人の防御上の不利益を防ぐという観点から設けられた訴因変更の限界を画する機能的概念である。そこでこのような機能に鑑み、公訴事実の同一性の有無を判断すべきである。　具体的には、両訴因の基本的事実関係の同一性に加え非両立関係の有無を補充的に勘案すべきであると考える。　２.　これをみるに、確かに、新旧両訴因で、犯罪当事者たるZ、B及びCの犯罪に関与した立場は異なる。しかし、新旧両訴因に係る犯罪日時及び場所は、令和4年9月5日午後10時頃、H市K町４丁目５番６号所在スナックLと共通しており、また、犯罪行為の当事者がZ、B及びCであるという点及び供与された賄賂が現金30万円であるという点で共通する。そこで、両訴の基本的事実関係は、共通するといえる。　次に、受託収賄罪（法197条１項後段）は、「公務員が、…賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をした‥場合において、請託を受けた」（同項）ことを構成要件として定める。他方で、贈賄罪（法198条）は、「贈賄を供与し、又はその申込み若しくは約束をした」（同条）ことを構成要件として定める。賄賂を収受、要求又は約束した者が、同時に贈賄を供与、その申込み又は約束をすることは、事実上両立し得ない。そこで、新旧両訴因は、事実上両立し得ないといえる。３.　したがって、両訴因間に「公訴事実の同一性」は認められる。以上

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