The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　商法設問（１）１. 子会社とは、会社がその総株主の議決権の過半数を有する株式会社等がその経営を支配している法人として法務省令で定めるものをいう（会社法2条３号）。よって、①案の実施に際しては、甲社が乙社に対して募集株式の発行をすることが考えられるが、この場合に会社法上注意する点はあるか。２. 甲社側の問題点　⑴ 発行価格に関する問題　　ア 募集株式の発行は、株主割当とそれ以外に分かれる。公開会社かつ取締役会設置会社たる甲社では、前者の場合は原則取締役会決議によって募集株式の発行ができる（202条3項3号）ものの、今回は乙社という特定の法人にのみ募集株式の発行をする必要があるため、株主割当以外の発行について検討する。　　イ 甲社は「公開会社」であるから、株主割当以外の場合も、甲社における発行の決定機関は原則取締役会（199条2項、201条1項）である。もっとも、募集株式を引受ける者に「特に有利な金額」による発行となる場合は、株主総会での理由の説明（199条3項）に加えて、株主総会特別決議（201条1項、199条2項、309条２項5号）を要する。　　ウ よって、これらに関しては、会社法上以下の点に注意すべきである。　　　 「特に有利な金額」とは、公正な価格を基準として著しく低いかで判断され、公正な価格は、公開会社たる甲社においては、募集事項決定の直前日における株式の時価を意味する。債務超過状態にある甲社においては、経営を立て直す助力を求めていることからも、大量の株式を引き受ける予定の乙社に対して立場が弱く、市場価格より著しく低い価格すなわち「特に有利な金額」での発行に迫られる可能性がある。その場合に、甲社株主による募集株式発行差止請求（210条）がなされ得ることに注意すべきである。かかる請求の要件は、①発行の法令若しくは定款違反または著しく不公正な発行②株主が不利益を受ける恐れであり、要件①のうち著しく不公正な発行にあたるか否かは、かかる発行の主要な目的が現経営陣の支配権維持にあるかどうかで判断する。　　　 本問において、「特に有利な金額」の発行がなされることで、株式価値の希釈化が生じるため、経済的利益の侵害が生じることで、株主が不利益を受ける恐れがある（②充足）。しかし、甲社が債務超過状態にあり、経営に関しての助力を得る必要があると共に、資金調達の必要性があるため、かかる募集株式発行の主要な目的は甲社の建て直しにあるといえる。よって、主要な目的が支配権維持にあるとはいえず、著しく不公正な発行とは言えない。よって、法令若しくは定款違反のない限り、かかる請求は認められない。　　エ したがって、甲社としては、発行の法令若しくは定款違反とならないよう、手続きを厳正に行うことに注意すれば足りる。　⑵ 株式保有率に関する問題　　ア 支配権の異動を伴う公開会社の募集株式の発行に関しては特則が定められている（206条の２第１項、同２項）点にも注意が必要である。発行株式の全てが引き受けられた場合の総議決権に対して当該引受人の保有議決権が過半数となる場合、かかる会社は、株主に対して、払込期日の2週間前までに当該株主の氏名又は名称、住所、有することとなる議決権の数、引受人が取得する当該募集にかかる議決権の数等（会社法施行規則42条の２各号）を通知・公告する必要がある。　　イ この場合、かかる通知・公告から２週間以内に総株主の１０分１以上の反対通知があった場合には、払込期日の前日までに株主総会普通決議による承認を受ける必要がある（206条の２第4項、５項）。もっとも、甲社は債務超過状態であるから、かかる募集株式発行によって乙社に経営の立て直しをしてもらうために緊急の必要がある、よって、財産の状況が著しく悪化している場合において、当該公開会社の事業継続のため緊急の必要があるといえ、かかる株主総会普通決議を減る必要はない（同４項但書）。　⑶ 株主総会取消事由に関する問題　　ア 前述した199条2項及び206条の2に規定する甲社の株主総会において、乙社は議案の成立により他の株主と共通しない特殊な利益を得、又は不利益を免れる株主たる「特別の利害関係を有する者」に該当するが、10％分の株式しか有していないので、乙社が「議決権を行使したことによって」、「著しく不当な決議」がされたとは言えない。　　イ よって、株主総会取消事由(831条1項3号)には該当しない。３. 乙社側の問題点　⑴ 株式の引き受けが善管注意義務違反とならないか　　 乙社は、引き受ける株式が債務超過状態にある会社の株式であることによる損失を受ける可能性がある。たしかに、株主の責任は株式の引き受けが限度である（104条）であるから、たとえ甲社が破産した場合にも乙社が引き受け価格及び、伴う自社株価格下落以上の不測の損害を受ける恐れはないものの、当該引受けの決定をした乙社取締役等の判断が経営判断原則に照らしても注意義務違反に違反するとされた場合には責任追及（423条1項）を受け得る点に注意が必要である。　⑵ 取締役会決議を要するのではないか会社法362条4項が、取締役会による吟味を経る必要がある重要な決定に関しては、ここの取締役に決定を委任することを禁じて会社が損害を受けることを防止している趣旨からすると、債務超過状態の会社の株式の引き受けに関しても、実質的に見れば「重要な財産の処分」(362条4項1号)または「多額の借財」(362条4項2号)とあたるといえ、取締役会による決定が必要であると解する。よって、本件募集株式の引受けを乙社の代表取締役が単独で行うことはできない点に注意すべきである。　設問（２）　１. 共通点　吸収合併及び株式交換をする場合、当該組織再編に関する契約を行う際には、「消滅株式会社等」たる甲社においても（783条1項、309条２項12号）「存続株式会社等」たる乙会社においても（795条１項、309条２項12号）、その契約の効力発生日までに事前の情報開示の上で株主総会特別決議を経る必要がある。なお、略式組織再編（784条１項）の場合はこの限りでないが、本問で乙は甲社株式の90％以上を保有する株主ではないため、特別支配会社に該当せず、かかる規定の適用場面ではない。　また、当該組織再編が法令または定款に違反したり、事情に照らし著しく不当な場合は、株主による差止請求がなされる（784条の2、805条の2）。合併無効の訴え（828条1項7号、8号）の場合も同様である。　そして、反対株主が存在する場合には、株主による株式買取請求がなされ（785条１項、797条1項）、債権者保護手続（789条1項、799条1項）を要する。　よって、手続き及び株主、会社債権者保護については両者は基本的に共通している。２. 異なる点　もっとも大きな差異は、案③では乙社が甲社を吸収するため、その債務を全て負うことになるのに対し、案④であれば、原則乙は株主の有限責任の限度でしか責任を負わずに済む点である。かかる性質から、案③の場合には吸収合併契約の承認を得る際、株主総会でその旨の説明をすることで、会社及び株主の保護を図らなくてはならない（795条２項１号）。　また、案③吸収合併の場合は、消滅会社の株式が存続会社やその株主に移転しないため、対価の設定の自由度が高いのに対し、案④の株式交換の場合は、完全子会社となる会社の株式の移転が伴うため、特に公開会社である甲社においては、対価の設定の自由度が低いという差異がある。よって、乙社財産に対する影響や、組織再編の差止請求等の要件である合併対価の著しい不当性の該当性に関して差が生じる。以上 

ロー入試参考答案集

2023年 商法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2025年　商法１.　手続き規定について⑴①の手続きについてア　まず、相続人等に対する売渡請求（174条）は、譲渡制限株式についてしか出来ない。甲株式会社（以下「甲社」という。）は、現在、東京証券取引所のグロース市場に上場しているため、公開会社であるから、上記の請求を行うことは、定款の定めがあったとしても行うことはできない。イ　次に、①の場合、会社法156条1項の決定内容として、特定の株主から株式を買い取ることの決定及び当該株主への通知又は公告をすることになるが、これについては、株主総会の特別決議による必要があり(160条1項、309条2項2号)、かつ当該特定の株主は、当該決議において議決権を行使することができない(160条4項)。さらに、他の株主は会社に対し、自己の株式の取得議案に自分も売主として加えるように請求することができる(160条3項、会社法施行規則29条）。ウ　「株式会社が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得した当該株式会社の株式を取得する場合」には、160条2項及び3項の規定が適用されない（162条本文）結果、自己株式の取得を取締役会で決定できるし、158条による株主への通知または公告も不要である。　しかし、本件において、甲株式会社（以下「甲社」という。）は、現在、東京証券取引所のグロース市場に上場しているため、公開会社である。したがって、上記の規定の適用除外はされない（162条1号）。　また、市場価格のある株式を市場価格以下の価格で取得する場合（161条、会則30条）も、これらの規制の適用が除外されているものの、①は市場価格を上回る価格による取得が予定されているため、これにも該当しない。⑵②の手続きについて　②の場合、既述した会社法157条から160条までの手続き規定が適用されない（165条1項）結果、自己株式の取得を取締役会で決定できるし、158条による株主への通知または公告も不要である。２.　メリット・リスク⑴①について　①の場合は、手続き的ハードルが高く、迅速にDからの株式の取得は出来ない。また、①については、そもそもDとの合意が取れないというリスクは内在している。また、160条3項によって、Dの他の株主から、追加請求がされた場合には、D以外の株主からも自己株式の取得をしなければならないというリスクもある。　決議に関するリスクとしては、①ではDが株式総会に参加できないとはいえ、BD間が親族関係であることに着目すると、Aとの関係で「著しく不当な決議」（831条1項3号）として決議が取り消されるリスクも想定できる。⑵②について　②の場合は手続き的ハードルが低く、迅速かつ確実性のある自己株式の取得ができるというメリットがある。他方で、株主総会を経ないことから、経営判断の透明性を確保できないというリスクがある。３.　財源規制違反について　①②の自己株式の取得はいずれも、461条1項2号、3号により、分配可能額を超えてはいけない。　そして、分配可能額を超える自己株式の取得は、「効力が生じた日」（463条1項）の文言にもかかわらず、無効となる。なぜなら、無効と解しても、462条1項により不当利得返還義務同士の同時履行関係が排斥されると考えれば不都合はないからである。　したがって、財源法規制に違反する場合には、自己株式の取得が無効となってしまうというリスクがある。　また、自己株式取得に関する取締役の責任として、①462条1項に基づく責任、②465条1項2号3号に基づく期末の欠損責任及び③423条1項、429条に基づく任務懈怠責任が考えられる。特に①は市場価格を上回る価格による取得を予定しているため、財源規制違反となる可能性が②より高い。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2025年 商法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　問1⑴ Xは売買契約の不存在確認の訴えを提起しようとしているところ、かかる訴えに訴えの利益が認められるか問題となる。⑵ 判断基準　確認の訴えは、その対象が無制限であり判決に既判力しか認められず、紛争解決の実効性がある場合は限られているから、そこで、確認の訴えが紛争の抜本的な解決に資する場合に確認の利益が認められると考える。具体的には①方法選択の適否、②対象選択の適否、③即時確定の利益を基準に判断する。⑶ 個別具体的検討②対象選択の適否とは、確認訴訟における対象として適切か否かという問題であるところ、その対象は原則として自己の現在における権利・法律関係の確認であると解する。　本件では、売買契約の不存在確認の訴えが主張されているところ、売買契約は権利・法律関係を基礎づける事実にすぎず、権利・法律関係それ自体ではない。したがって、対象選択の適切性に欠ける。したがって、確認の利益が認められず、訴えは不適法である。　なお、原告の意思は、当該売買契約から生じた甲土地の引渡債務を免れることにあると解されるところ、そのような場合は、甲土地引渡債務の不存在確認によって同債務の不存在に既判力（民事訴訟法（以下、法令名省略）114条1項）を生じさせるべきである。２.　問2⑴ Yによる後訴が、前訴既判力によって遮断されるのではないか問題となる。⑵ 既判力は、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち訴訟物の存否の判断に生じ、訴訟物が同一の訴えにおいて作用するのが原則である。本件においては、前訴訴訟物はXの甲土地所有権である一方、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であることから、訴訟物を同一とした訴えといえず、前訴既判力が後訴に作用しないように思える。　もっとも、既判力が作用する場面は既判力の紛争の一回的解決という制度趣旨から次のような場合を含むと解するべきである。すなわち、①後訴訴訟物と前訴訴訟物が同一である場合に加えて②後訴訴訟物が前訴訴訟物と先決関係を有する場合、③後訴訴訟物と前訴訴訟物が矛盾関係にある場合をである。なぜなら、このような場合に既判力を作用させたほうが紛争の一回的解決という制度趣旨に合致するからである。⑶ 前訴訴訟物はXの甲土地所有権であり、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であるところ、共有の場合等を除いて、同一の物が別人に同時に帰属することは論理的にあり得ず（一物一権主義）、この点で両訴訟物は③矛盾関係にあるといえる。したがって、前訴既判力が作用する場面である。⑷ 結論以上より、受訴裁判所は前訴既判力に拘束されるから、Yが新事由を主張しない限り後訴の棄却判決をするべきである。以上

2021年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　民事訴訟法問題1. 問題の所在    Xは、Yを被告として、本件売買代金の支払いを求める前訴を提起している。そして、前訴が確定した後に、Yは、Xを被告として、本件売買代金債務の不存在の確認を求める後訴を提起している。そこで、後訴におけるYの主張が前訴の既判力（民事訴訟法（以下、略）114条1項）によって制限されるのではないかが問題となる。２. 前訴の既判力が生じる範囲     既判力とは、確定判決の判断に与えられる通用性ないし拘束力をいう。この既判力の目的は紛争解決基準の安定にあり、その正当化根拠は当事者に対する手続保障があったことにある。そして、既判力は、訴訟物に限って既判力を生じさせることで弾力的で迅速な審理を可能にするという観点から、「主文に包含するもの」（114条1項）、すなわち訴訟物に限って生じる。また、既判力の基準時は、事実審の口頭弁論終結時である（民事執行法35条2項参照）。なぜなら、当事者が主張と証拠を提出できるのはこの時点までであり、裁判所が判決によって確定する権利関係もこの時点のものだからである。    本件では、前訴の訴訟物は本件売買契約に基づく売買代金請求権であり、認容判決が確定している。 　したがって、前訴の既判力は、口頭弁論終結時である2020年2月20日時点における本件売買契約に基づく売買代金請求権の存在について生じる。３. 前訴の既判力の後訴への作用    では、既判力が作用する場合とはどのような場合か。    この点、既判力の消極的作用により、後訴において、前訴における既判力ある基準時の判断と矛盾する権利関係を基礎付ける主張が当事者に許されず、裁判所もそれについて判断することができなくなる。また、既判力の積極的作用により、後訴の論理的先決問題となる前訴の訴訟物についての判断を前提として後訴裁判所がその訴訟物について判断しなければならなくなる。したがって、前訴と後訴の訴訟物が同一・矛盾・先決関係にある場合、前訴の既判力が後訴に作用することになる。    本件では、後訴の訴訟物は本件売買契約に基づく売買代金請求権であり、前訴訴訟物と同一である。したがって、前訴の既判力は後訴へ作用し、後訴では前訴既判力と矛盾する主張、判断が許されなくなる。４. Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていた場合    まず、Ａが生前にＸに対して相殺の意思表示をしていた場合をみる。この点、Aによる相殺が基準時前の事由となる場合、前訴の既判力によって当該主張は遮断されることとなる。    相殺は、意思表示によってその効力を生じる（民法506条1項）。そして、Aが死亡したのは2019年9月10日であるから、Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていたことは基準時前の事由である。    したがって、Aが生前にXに対して相殺の意思表示をしていたという主張は前訴の既判力によって遮断される。    なお、Yが本件メモを発見したのは2020年4月15日であり、前訴においてAによる相殺の主張をすることは困難であったといえるものの、当事者の知・不知のような主観的事情によって既判力を緩和することを認めると、後訴裁判所ではその点に関する煩雑な審理を余儀なくされることになり、法的安定性の確保という既判力制度の趣旨を害することになるため、やむを得ない。５. Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合    次に、Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合をみる。この場合、Yは、Aの相続人（民法896条本文）であり、Aの債権債務を包括承継しているため、相殺の意思表示をすることが考えられる。    ここで、相殺は、意思表示によって行われ、（民法506条1項）相殺の意思表示は、相殺適状のときに遡ってその効力を生じる（同条2項）。そのため、相殺のような形成権について、前訴の基準時前に形成原因が発生したが基準時後に形成権を行使した場合には、形成原因発生時か形成権行使時かいずれの時点をもって考えるかが問題となる。    この点、事実審の口頭弁論終結時が既判力の基準時とされる根拠は、その時点までは事実主張が可能であったという点に求められ、その背景には、主張可能な事実は当然に前訴においても主張すべき、という考え方がある。そうだとすれば、形成権についても、その主張が可能であり、かつ主張すべきであったと評価できる場合には、遮断を認めても、既判力の対象を基準時における権利関係とした趣旨に反するものではない。そこで、形成権が基準時前に発生していた以上、意思表示をして法律効果を発生させておくべきであったと評価できる場合には、形成原因発生時をもって考えるべきであり、後訴における形成権の行使は、前訴の既判力によって遮断されると解する。  　これをみるに、相殺は、相殺権者の側でも自働債権の消滅という形で出捐をする弁済方法の一種ともいえ、その行使の有無や時期については相殺権者の自由を尊重すべきである。また、相殺権は、訴訟物たる権利に内在する瑕疵に基づくものではない別個独立の権利であり、これが行使されたからといって前訴の勝訴当事者の地位が無に帰するわけではなく、むしろ相殺権者の実質敗訴を前提とするものである。また、後訴の中心的な争点も、自働債権の存否であって、前訴における争点の蒸し返しとはいえない。さらに、Yが本件メモを発見したのは2020年4月15日であった。これらの事情からすると、前訴の基準時までに相殺の意思表示をすべきであったとまでは評価することができない。    したがって、相殺の主張は前訴の既判力によって遮断されない。6. Yが後訴においてなすべき主張    以上より、Aが相殺の意思表示をする前に死亡していた場合にYが相殺の意思表示を行うことは前訴の既判力と矛盾せず主張することが許されるから、Yは、後訴において、本件工事代金債権を自働債権、本件売買代金債権を受働債権とする相殺の主張をすべきである。以上

2022年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　民事訴訟法設問（１）以下は、Xの別訴は142条に反し許されないとするYの立場からの説明である。１. 142条が重複訴訟禁止の原則を定めている趣旨は、二重の応訴の煩、審理の重複、および既判力の矛盾抵触を回避することにある。そこで、重複起訴が禁止される「事件」の同一性は、当事者及び訴訟物の同一性によって判断される。２. そして、一部請求の場合には、その旨明示されているかどうかに関わらず訴訟物は当該債権全体であると考える。実体法上一部と残部とが別個の債権として存在するわけではなく、あくまで一個の債権が存在するにすぎないからである。３. これを本件についてもみる。　当事者については、本訴・別訴のどちらもX、Yであり、同一である。また、本訴はXのYに対する不法行為による損害賠償請求を明示的に一部訴求するものであり、別訴はその残部を訴求するものであるから、どちらも訴訟物は上記債権の全体であり、同一といえる。４. よって、Xの別訴は１４２条に反し許されないことになる。設問（２）判例の立場では、Xの別訴は142条に反せず許される。以下は判例の立場に従ったXによる反論である。１. 142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。しかし、一部請求の際の訴訟物に関して、最高裁の判例は、明示の一部請求の場合は、訴訟物は当該債権全体のうちその一部請求部分に限られるという立場に立っている。　２. これを本件についてみる。　まず、前述の通り当事者の同一性は認められる。しかし、本訴の訴訟物はXのYに対する不法行為による損害賠償請求権2200万円のうち2300万円である。一方、別訴の訴訟物は同債権3300万円のうち残額の1000万円である。よって、訴訟物は異なっている。３. したがって、Xの別訴は142に反せず許される。設問（３）私は、以下の立場にたつ。１. まず、142条の「事件」の同一性の解釈については第１の1と同様である。そして、一部請求の際の訴訟物については、最高裁の判例と同様、明示の一部請求の場合は、その一部請求部分のみが訴訟物になると解するべきである。なぜなら、民事訴訟は当事者間の具体的な紛争解決のためのプロセスであり、私的自治が妥当する上、敗訴可能性を検討するための試験訴訟を認める必要性があるからである。また、被告としても、明示があれば残部請求の可能性はあらかじめ認識することができ、残債務不存在確認の反訴を提起することもできたのであるから、不意打ち防止の観点からも問題はない。なお、Yの主張は実体法上の債権はあくまで一つであることを根拠としているが、そもそも債権の個数というのは、当事者の意思を反映して相対的に決せられるものに過ぎないというべきであるから、かかる主張は妥当ではない。２. これを本件についてみる。設問２の２と同様、当事者は同一だが、本訴と別訴で訴訟物が異なる。３. よって、142条は適用されない。なお、インストラクターの仕事という職業が不安定であることから逸失利益について具体的な額をあらかじめ算定することが困難であること、インストラクターという仕事は理解が得られにくく一度の審理で十分な賠償額が認定される可能性も低いことから、142条によってXの別訴を制限することはXにとって酷であり、上記のような結論に立ったとしても当事者の公平にかなう。以上

2023年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2025年　民事訴訟法設問１ １.　既判力は「主文に包含するもの」（１１４条１項）につき生じる。これは、紛争の蒸し返し防止に必要十分な範囲である訴訟物の存否についての判断をいうと解する。 　そして、既判力は「当事者」（１１５条１項１号）間に生じる。また、事実審の口頭弁論終結時まで当事者は攻撃防御方法を提出でき、手続保障に基づく自己責任を問えるので、既判力の基準時は事実審の口頭弁論終結時と解する（民執３５条２項参照）。 　よって、本件前訴の既判力は、前訴訴訟物たるＸの本件土地の所有権の不存在、及び、所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権の不存在という判断につき生じる。２.　既判力が生じると、前訴事実審口頭弁論終結時における訴訟物の存在又は不存在の判断に矛盾抵触する後訴当事者の主張ないし裁判所の判断を排斥するという機能が前訴当事者間において営まれる。そうすると、類型的には、既判力は、訴訟物が同一、先決、又は矛盾関係にある後訴に作用する。 　前訴の訴訟物のうち、Yの本件土地の所有権部分については、後訴訴訟物たるXの本件土地の所有権と矛盾するから、前訴において生じた上記既判力は、後訴に作用する。３.　当事者が基準時前の事由をもって基準時における判断を争う主張をすることは、既判力によって遮断される。 　本件では、Xが後訴において、Yが本件土地を所有するとの主張に対し、自己が前訴事実審口頭弁論終結前に本件土地を所有していることを理由として否認する（161条2項、規則79条3項）ことが排斥される。なぜなら、前訴の事実審口頭弁論終結時におけるXの本件土地の所有権の不存在と矛盾するからである。これに対して、前訴事実審口頭弁論終結後に本件土地の所有権を取得したことを理由として否認することは、前訴基準時後の事由であるから、排斥されない。後訴裁判所は、以上の事実認定を前提に裁判することになる４.　他方で、Xが前訴で勝訴していた場合には、Yの後訴の請求原因における前訴基準時前に本件土地を所有していたとの主張が排斥される。なぜなら、前訴事実審口頭弁論終結前にXが本件土地を所有していたこと事実と矛盾するからである。その結果、裁判所はYから新たに本件土地の取得原因事実が主張されない限り、Yの訴えを棄却することになる。設問２１.　裁判所が、当事者が主張していないBからCへの贈与の事実（以下、本件事実）を本件訴訟の判決の基礎とすることは、弁論主義に反しうる。２.　ここで、弁論主義とは、裁判資料の収集提出を当事者の責任かつ権能とする建前を意味し、当事者が主張していない事実を裁判所が判決の基礎としてはならない（第１テーゼ）。　その趣旨は、私的自治を訴訟法にも反映することにあり、当事者意思を尊重し、不意打ちを防ぐ機能を営む。そこで、弁論主義の適用される事実とは、訴訟の勝敗に直結する事実である主要事実、すなわち、訴訟物たる権利法律関係の発生、変更、消滅を定める法規の要件（要件事実）に該当する具体的事実を意味すると考える。　他方、間接事実と補助事実については、証拠と同様の機能を有するので、裁判所の自由心証（247条）を害さないためにも弁論主義の適用される事実には含まれないと考える。 　本訴訟の訴訟物は、Xの本件土地の所有権である。ここで、BからCへの贈与の事実は、所有権という権利の取得・喪失という新たな法律効果を発生させる（民法549条、176条）事実なので、主要事実である。ＢがCに贈与する契約は、Ｂの所有権を、Cに移転するという合意である。これにより、Cが所有権を取得する反面、Xの所有権の取得が障害されるので、権利の発生を障害する事実であり、主要事実である。３.　よって、本件事実には弁論主義の適用があり、ＸもＹも主張していない以上、裁判所が これを認定し、請求を棄却することはできない。以上

2025年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　まず、本件判決の既判力について論じる。⑴ 「既判力」（民事訴訟法（以下、略）114条1項）とは確定判決の判断内容についての後訴への拘束力であるところ､「主文に包含するもの」すなわち訴訟物の範囲につき生じる。また､前訴基準時に生じた既判力が後訴に作用する場面は前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一・先決・矛盾いずれかの関係にある場合であり､作用する場合､既判力は前訴基準時における訴訟物の存否の判断に矛盾する後訴での当事者の主張を排斥し（消極的作用）､かかる判断と矛盾する裁判所の判断を禁止する（積極的作用）効力を有する。なお､基準時とは前訴最終口頭弁論終結時（民事執行法35条2項）である。当事者はその時点まで裁判資料の提出ができるし､裁判所もそれを元に心証形成するからである。　また､114条2項における既判力の客観的範囲について､同項の趣旨は反対債権の二重行使それによる二重利得を防止することによって紛争の一回的抜本的解決に資する点にある。そこで､「相殺をもって対抗した額について」とは反対債権の不存在についてとの意義であると解する。⑵ これを本問についてみるに、XはYを被告として､本件請負契約（民法632条）の残報酬1000万円の支払を求める訴えを提起している。したがって､前訴訴訟物はXのYに対する請負契約に基づく報酬支払請求権1000万円である。このXの請求に対し､Yは､口頭弁論期日において､Xに対して有していた1200万円の本件売買代金債権を自動債権として対当額で相殺する旨の相殺の抗弁（民法505条・506条）を主張した。そして､審理の結果､裁判所は本件請負契約に基づく残報酬債権は1000万円であること､本件売買代金に関しては500万円が支払済みであり､残額は700万円であることをそれぞれ認定したうえ､反対債権たる700万円の売買代金債権を自動債権とする相殺を認め､Yに300万円の支払を命じる一部認容判決を下し､本件判決を確定した。したがって､既判力は114条1項によって前訴基準時における本件前訴訴訟物の存在につき､同条2項により前訴基準時における1000万円の売買代金の不存在につき生じる。２.　その後､YはXを被告として後訴を提起しており､この訴訟物はYのXに対する売買契約（民法555条）に基づく代金支払請求権200万円であり､後訴の訴訟物は前訴訴訟物と同一・先決・矛盾関係にないことから原則として前訴基準時に生じた既判力は及ばない。３.　もっとも、信義則（2条）により例外的に後訴の却下が認められないか。⑴ この点、相殺の抗弁には、抗弁でありながらもそれ自体訴訟物となり得る反対債権を持ち出すという特殊性がある。すなわち、相殺の抗弁は、その債権自体を訴訟物として審理した場合と同じ審理を当事者、裁判所に求めるものである。そうすると、前訴で債権の一部を相殺に供し、これが一部棄却された場合に、後訴で棄却部分を請求することは、数量的一部請求に対する一部棄却がされた場合と同様であると解することができる。⑵ そして、通常は一部請求であっても、当該債権全体について弁論を尽くし、審理がなされるから前訴の一部請求が棄却された場合には、残部も存在しないとの判断がなされていると考えるのが自然である。とすれば、同一債権について、残部の支払いを求める後訴は、実質的には前訴で認められなかった主張を蒸し返すものであり、前訴確定判決によって当該債権全体について紛争が解決されたとの相手方の合理的期待に反し、被告に二重の応訴を強いるものである。したがって、前訴で相殺の抗弁に供された債権全体について審理がなされなかった等の特段の事情がない限り、後訴の訴えは提起は、信義則に反するといえるため、裁判所は控訴を遮断すべきである。⑶ 本問では、前訴において相殺の抗弁が一部棄却されているが、前訴において債権全体について審理がなされなかったなどの特段の事情は存在しない。したがって、裁判所は、Yの後訴における訴えを信義則に反するとして棄却すべきである。以上　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

2024年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2022年　刑法第１ 甲が素手でAの顔面を殴った行為に、傷害致死罪（刑法（以下略）205条）が成立するか。１. 構成要件該当性について　⑴ まず、かかる行為は、顔面という人の身体の枢要部を攻撃し、人の生理的機能に障害を加えるものであるから、傷害罪の実行行為にあたる。　⑵ 次に、本件では、Aの死亡結果が生じているところ、Aの脳に、Aも知らない病変があったために、甲による殴打で脳組織の破壊が生じ、Aの死に至ったものであるから、上記行為と死亡結果との間に因果関係が認められないのではないか。因果関係の判断基準が問題となる。　　ア そもそも、因果関係は、実行行為から生じたと言える結果に帰責範囲を画する機能を有するところ、実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為である。そこで、①条件関係があることを前提として、②実行行為の有する危険性が結果に現実化したと言える場合に、因果関係が認められると解する。　　イ まず、甲による殴打行為がなければ、Aの死亡結果は生じていないと言えるから、条件関係が認められる（①充足）。　　次に、本件では、Aの脳にAも知らない病変があったという、行為時の特殊事情が存在しているが病気や特異体質を抱えて生きる人の法益保護を健常者よりも切り下げるべきではない。そのため、かかる事情も行為の危険性の基礎事情として考慮すべきであるところ、甲の上記行為には、かかる事情と相まって脳組織の破壊が生じ、死亡結果が発生する危険性が内在していたといえる。　　従って、実行行為の危険性が結果へと現実化したといえる（②充足）。　　よって、因果関係が認められる。　⑶ そして、結果的加重犯である傷害致死罪につき、加重結果の故意は不要で、基本犯にのみ故意が認められれば良いと解される。また、基本犯に加重結果発生の危険が内包されているため、重い結果につき過失も不要であり、基本行為と加重結果との間に因果関係があれば良いと解される。　　 本件では、甲は、基本犯たる暴行につき認識しており、上記の通り、因果関係が認められる。　⑷ 従って、構成要件該当性が認められる。２. 違法性について　⑴ 本件では、甲は、Aがいきなり素手で殴りかかってきたことに対応して上記行為に及んでいることから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。　　ア まず、Aがいきなり素手で殴りかかってきていることから、法益侵害の危険が切迫しているといえ、「急迫不正の侵害」が認められる。　　イ 次に、「防衛するため」と言えるためには、防衛の意思が必要であり、その内容は、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態を指すところ、本件では、自身の身を守るために上記行為に及んでいることから、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にあったといえ、「防衛するため」と言える。　　ウ そして、「やむを得ずした行為」とは、防衛行為として必要性、相当性を有する行為をいうところ、本件では認められるか。まず、甲は何らかの防衛行為に出る必要があったと言えるため、防衛行為の必要性が認められる。　　　 そして、甲は素手で殴りかかってきたAに素手で対抗しているにすぎない。確かに、顔面という身体の枢要部を殴打することまでは不要であったとも思えるが、咄嗟の判断で身を守るべく顔面を殴ることも異常なことではなく、また、枢要部以外を殴打しても、Aの阻止が奏功するとは考え難い。　　　 従って、素手で顔面を殴打したことは、必要最小限度の手段の一つといえる。　　　 また、本件殴打は、結果として死亡結果をもたらしたものではあるが、甲が予見し得ない被害者の素因を行為者の不利な方向に考慮する言われはなく、それ自体は致命的有形力の行使とは言えないものであり、危険性の不均衡もないといえる。そのため、防衛行為の相当性が認められる。　　　 従って、甲の行為は、「やむを得ずした行為」と言える。　　エ よって、正当防衛が成立し、違法性が阻却される。３. 以上より、甲の上記行為に、傷害致死罪は成立しない。第２　甲が倒れているAの腹部を踏みつけた行為に、傷害罪（204条）が成立するか。１. まず、かかる行為は、腹部という身体の枢要部を攻撃し、人の生理的機能に障害を加えるものであるから、傷害罪の実行行為にあたる。そして、ろっ骨骨折という傷害結果が生じており、因果関係、故意（38条1項）も認められる。２. そして、Aは既に意識を失っていることから、「急迫」（36条1項）不正の侵害が認められず、正当防衛は成立しない。３. 従って、甲の上記行為に、傷害罪が成立する。４. もっとも、甲の上記２つの行為は時間的場所的に連続して行われているところ、上記二つの行為が一連一体として評価されれば、両行為全体として過剰防衛（36条2項）が成立することになる。では両行為は、一連一体といえるか。防衛行為の一体性が問題となる。　⑴ 行為は、客観面と主観面の統合であるから、二つの行為が客観的に見ても主観的に見ても強い関連性を有する場合には、行為の一体性を肯定するべきである。そこで、防衛行為の一体性は、侵害の継続性、防衛の意思の連続性、暴行態様の変化などを考慮して一連一体の行為といえるかで判断すると考える。　⑵ 本件では、確かに、甲の両行為は、時間的場所的近接性があり、一体のものすべきとも思える。しかし、Aはすでに意識を失っておりAによる侵害は終了していた。そして、甲はそれを認識していたものの、Aがいきなり殴りかかってきたことに対する怒りが収まらず、倒れているＡの腹部を踏みつけるなどの過剰な行為に及んでいることから、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態にはなく、防衛の意思が認められない。　　 従って、甲の両行為は、分断して考えるべきであり、過剰防衛は成立しない。第３　乙が、Aの内ポケットにあった財布を取り出した行為に、窃盗罪（235条）が成立するか。１. 構成要件該当性について　⑴ まず、「他人の財物」とは、他人が所有する財物をいうところ、本件財布は、甲、乙のものではなく、「他人の財物」にあたる。　⑵ 次に、「窃取」とは、他人が占有する財物を、占有者の意思に反して、自己又は第三者の占有に移す行為をいう。もっとも、本件では、Aが死亡した後に財布を取得していることから、Aの占有が認められず、「窃取した」とは言えないのではないか。　　ア　この点、死者には事実上の支配も占有の意思も認められないため、死者の占有は認められないと解する。もっとも、被害者が生前有していた占有は、①被害者を死亡させた犯人との関係では、②死亡と時間的場所的近接性が認められる限り、なお刑法的保護に値するといえるので、かかる場合には、被害者の生前の占有に対する侵害が認められ、「窃取した」といえると解する。　　　 そして、①については、直接死亡させた者のみならず、死亡していることを認識しつつ、犯人と共謀して財物を奪取した者も同様と解する。　　イ 本件では、乙は、Aを死亡させた直接の犯人ではないが、犯人である甲と共に行動しており、Aが死亡していることを認識しつつ、後述の通り、甲と共謀して、財物を取得しているといえる（①充足）。　　　 そして、乙は、Aが死亡していることを確認して、その場で上記行為に及んでいることから、死亡と取得行為との間に、時間的場所的近接性が認められる（②充足）。　　　 従って、「窃取した」といえる。　⑶ もっとも、不法領得の意思が認められるか。　　ア　この点、不可罰な使用窃盗と区別するべく、権利者排除意思が必要と解する。また、利欲犯的性格ゆえに重く処罰される窃盗と器物損壊とを区別すべく、利用処分意思を要すると解する。　　イ　まず、財布を持ち去る行為は、所有者による財布の利用を排除するものであるから、権利者排除意思が認められる。　　　 次に、利用処分意思とは、財物それ自体を何らかの用途に、利用処分する意思をいうところ、乙は、物取りがAを殺害したように見せかけることを目的として、上記行為を行っており、かかる効用は、財布が現場からなくなっていれば得られる効用であり、財物それ自体から生じる効用ではない。そのため、利用処分意思が認められない。　　　 従って、不法領得の意思は認められない。２. よって、上記行為に、窃盗罪は成立しない。第４　では、上記行為に、器物損壊罪（261条前段）は成立しないか。１. 「損壊」とは、物の効用を喪失させる一切の行為をいう。そして、財布を持ち去ることにより、Aによる使用が不可能となるのであるから、かかる時点で効用が喪失しているといえ、持ち去る行為は「損壊」にあたる。２. 従って、上記行為に、器物損壊罪が成立し、後述の通り、甲と共同正犯（60条）となる。第５　同行為に、乙について証拠隠滅罪（104条）が成立するか。1. 構成要件該当性　⑴ まず、甲による傷害罪についての発覚を防ぐため、上記行為に及んでいることから、「他人の刑事事件」といえる。　⑵ 次に、「隠滅」とは、証拠の顕出を妨げ、若しくはその価値を減少・滅失させる一切の行為をいうところ、Aの財布がなくなることにより、物取りによる犯行と見せかけることが可能となるため、上記行為は、甲による犯行における証拠の顕出を妨げる行為といえる。従って、「証拠を隠滅」する行為と言える。2. よって、上記行為に、乙につき、証拠隠滅罪が成立する。第６　甲が、乙に対し、財布を持ち帰って燃やして欲しいと依頼した行為に、器物損壊罪の共同正犯が成立するか。1. 構成要件該当性　⑴ 甲は実行行為を行なっていないところ、共同正犯が成立するか。　　ア この点、60条が一部実行全部責任を定めるのは、相互利用補充関係が認められることにより、法益侵害に対する因果性が高まった点にある。そして、実行行為を行わずとも、法益侵害に対する因果性を高めることができる。そこで、①正犯意思に基づく共謀、②共謀に基づく実行行為が認められる場合には、実行行為を行わずとも、共謀共同正犯が成立すると解する。　　イ 本件では、甲と乙の間で、意思連絡が認められる。また、甲は自らAの死因を形成しており、その発覚を恐れて、乙に財布を持ち帰るように依頼していることから、固有の利益を有し、かつ、首謀者といえる。従って、正犯意思が認められる。従って、正犯意思に基づく共謀が認められる（①充足）。　　　 そして、前述の通り、乙による実行行為が認められる（②充足）。　　　 従って、共謀共同正犯が成立し得る。　⑵ さらに、甲には、同罪の故意が認められる。２. よって、甲の上記行為に、器物損壊罪の共同正犯が成立する。第7　同行為に、甲について、証拠隠滅罪の教唆犯（61条1項）が成立するか。１. 甲は、Aへの傷害罪の犯人であるところ、証拠隠滅罪の教唆犯が成立するか。　この点、自己の犯罪の証拠を隠滅しても同罪の成立が否定される根拠は、期待可能性の欠如にある。そして、他人を教唆してまでその目的を遂げようとする場合には、もはや類型的に期待可能性がないとは言えない。　そこで、犯人が証拠隠滅を教唆した場合には、同罪の教唆犯が成立すると解する。２. よって、上記行為に、甲について、証拠隠滅罪の教唆犯が成立する。３. なお上記行為は、甲の利益のために行われているものではあるが、犯人については、証拠隠滅罪の主体から除外されているため、共同正犯とはなり得ない。第8　罪責１. 以上の通り、甲の各行為について、①傷害罪、②器物損壊罪の共同正犯、③証拠隠滅罪の教唆犯が成立し、②と③は、一つの行為により行われているため、観念的競合、これと①が併合罪（45条後段）となり、甲はかかる罪責を負う。２. そして、乙の行為に、器物損壊罪の共同正犯、証拠隠滅罪が成立し、両者は観念的競合となり、乙はかかる罪責を負う。以上

2022年 刑法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2023年　刑法設問１１. まず、Ａに対する傷害罪（刑法 （以下、法名略）204 条）が成立しないとの結論を導くための説明として、丙はAではなく甲に対し花瓶を投げつけているから丙にはAに対する傷害の構成要件的故意（刑法38条１項本文）が認められないとの説明が考えられる。これをみるに、たしかに認識していた犯罪事実と発生した犯罪事実とが具体的に付合しない限り、故意は認められないとの考えによれば、丙はAではなく甲に花瓶を投げる認識しか有していないため、丙には故意が認められないことになる。しかし、故意責任の本質は反規範的人格態度に対する道義的非難にある。そして、この規範は構成要件の形で示されている。従って上記両事実が構成要件レベルで一致する限り、故意は認められるべきである（法定的付合説）。本件では、丙の認識と発生した犯罪事実は傷害という同一構成要件内で符合する。したがって、上記説明によって故意が否定されることはない。２. 次に、丙は甲のサバイバルナイフによる攻撃から身を守るために花瓶を投げつけているから甲に対する関係では正当防衛（36条1項）が成立するところ、丙の行為に、Aに対する傷害の関係でも正当防衛が成立するとの説明が考えられる。しかし、A自身は何ら「不正の侵害」をおこなっていない。従ってAに対する傷害については、正当防衛は成立しえない。よってこの見解は妥当でない。３. 丙の行為に緊急避難（37条1項）が成立するとの説明が考えられる。しかし、緊急避難における「やむをえずにした」とは、危険を回避するためも手段として当該行為以外に侵害性のより軽微な手段が存在しないことをいう。そして、本件で丙が甲による攻撃を避けるための手段として、花瓶という危険性の高い物をAに当たる可能性のある角度で投げつける行為より侵害性の低い手段が存在しなかったとは言えない。したがって、「やむをえずにした」とはいえず緊急避難は成立しない。４. 最後に、丙の行為に一種の誤想防衛が成立し、責任故意が阻却されるとの説明が考えられる。本件で、丙は甲による攻撃に対抗するため甲に花瓶を投げつける認識で当該行為を行っている。そのため、丙の認識では、正当防衛が成立する行為によってAに対する傷害が生じたといえるため、甲は規範に直面したといえず、故意非難できない。したがって、責任故意が阻却される。よって、甲にAに対する傷害罪は成立しない。設問２１. 甲の罪責　⑴ 丙宅の１階の応接室の金庫の方に向かいかけた行為につき、窃盗未遂罪（43条本文、235条、243条）が成立するか。　　ア 「他人の財物」とは、他人が所有し、かつ、占有する財物をいうところ、丙宅の金庫の中身は丙が所有し占有するものであるから「他人の財物」にあたる。そして、「窃取」とは、他人の占有する物をその意思に反し自己のもとへ占有移転することをいう。また実行の着手は構成要件的結果発生の現実的危険性が生じた時点で認められるところ、金庫の中身は通常財物以外考えられず、金庫に向かうことは財物を窃取する危険を著しく高める行為といえるから、甲が金庫の方へ向かいかけた時点で、金庫の中身が丙から甲のもとへ丙の意思に反し占有移転される危険性が生じたといえる。従って客観的構成要件を満たす。　　イ 甲は金品を窃取するため金庫に近づいており、窃盗の故意が認められる。　　ウ 甲は金庫の中身について、丙を排除し、その経済的用法に従い利用処分する意思を有しており、不法領得の意思も認められる。　　エ 以上により、窃盗未遂罪が成立する。　⑵ 丙に捕まるのを避けるために、サバイバルナイフで切りかかろうとした行為につき、事後強盗未遂罪（238条、243条）が成立するか。　　ア 上述より、甲は「窃盗」にあたる。　　イ 「暴行」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をいう。サバイバルナイフという殺傷能力の高い凶器で切り掛かることは、丙の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行といえる。また、甲は、丙に捕まるのを免れるため、すなわち「逮捕を免れ」るために右暴行をしている。　　ウ よって強盗未遂罪が成立する。　⑶ 丁に自己の犯行を話したうえ、警察に聞かれたら一緒に飲んでいたと述べてほしいと依頼した行為に、犯人隠避罪（103条）の教唆犯（61条１項）が成立するか。　　ア 後述のとおり、丁の行為に犯人隠避罪が成立する。従って丁は「犯罪を実行」している。「教唆」とは、犯行の決意を生じさせることをいう。甲は、丁に、自己の犯行を話したうえで、警察に何か聞かれたら、その日は一緒に飲んでいたと述べてほしいと依頼し、丁はこれを承諾している。従って、甲は、丁に犯人隠避の決意を生じさせたといえる。　　イ もっとも、甲は自己の犯行につき、隠避の教唆をしている。甲に右のような行為をしない期待可能性がなく、不可罰とならないか。　　（ア） 自身の隠避が、処罰の対象となっていないのは自身の隠避をしないことに期待可能性がないためであるが、自身の隠避であっても、他人にこれを教唆するような行為は防御権の濫用にあたり期待可能性がないとはいえない。　　（イ） よって、甲について不可罰とはならない。　　ウ したがって、犯人隠避罪の教唆犯が成立する。　⑷ 以上より、甲の行為に、①強盗未遂罪②犯人隠避罪の教唆犯が成立し、併合罪（45条前段）となる。そして、後述のとおり乙とは窃盗未遂罪の限度で共同正犯（60条）となる。２. 乙の罪責　⑴ 乙は甲と、丙宅に侵入し金品を窃取することを共謀し、丙宅まで自動車で赴くなどしている。乙に窃盗未遂罪の共同正犯（60条）が成立しないか。　　ア 前述のとおり甲には窃盗未遂罪が成立する。　　イ 乙は甲と共同正犯となるか。　　（ア） 共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係のもと結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。そこで、①共同実行の意思及び②事実があれば、実行共同正犯が成立する。　　（イ） 甲、乙は、丙宅に侵入し金品を窃取することを共謀している。従って①は充足する。 　また、甲、乙は丙宅前に自動車で赴き、甲は事前の計画通り特殊開錠器具を使って侵入し、１階応接室に立ち入り、金庫の方へ向かいかけている。乙は車中にとどまり、見張り役を務めている。従って②も充足すると思える。　　（ウ） よって共同正犯が成立すると思える。　　ウ もっとも、乙は甲が丙宅に侵入した後、「俺は帰るぞ」といって、自動車を発進させて逃げている。そのため、かかる離脱行為によって乙に共犯関係の解消が認められないか。　　（ア） 上記のとおり共同正犯の処罰根拠は結果に対して物理的・心理的因果を及ぼす点にある。したがって、離脱行為によってかかる物理的・心理的因果性が遮断されれば共犯関係の解消が認められ、離脱行為以降に生じた結果について責任を負わないと考える。　　（イ） 本件では、乙は消防車のサイレンを聞き、火事で警察が来たりするとまずいと思い、甲に電話をかけて、「今日はやめた方がよい」と告げている。これに対して、甲は「大丈夫」だと言ったので、乙は、「俺は帰るぞ」と言って自動車を発進させて逃げている。甲は、乙が自動車を発進させる音を聞いたが、計画通り犯罪を遂行することとしている。従って、乙の離脱の意思の表明に対し、甲は黙示的に了承しているといえる。　 しかし、この時すでに甲は丙宅に侵入している。従って、住居侵入はすでに既遂に至っており、窃盗の危険も相当程度高まっている。従って乙が因果性を遮断するためには、その後の犯行を防止するための積極的な措置が必要であるが、乙は電話で甲に犯行を中止するよう勧めるにとどまり、それ以上の措置はとっていない。　　（ウ） よって、共犯関係の解消は認められない。　　エ 以上、甲に窃盗未遂罪が成立する。　⑵ さらに、強盗未遂罪の共同正犯が成立しないか。　　ア 前述のとおり甲の行為に強盗未遂罪が成立する。　　イ では、共同正犯が成立するか。　　（ア） これをみるに、侵入盗において、窃取行為が完了する前に被害者に発見された場合に、被害者に対して強盗行為に及ぶこと自体はそれほど特異なことではなく、本件でも甲乙は、侵入等の共謀をしているから甲による強盗行為も共謀に基づく実行行為と評価できないことはない。しかし、乙は、甲が強盗に及ぶ前に現場から離脱しており、乙には強盗罪の故意が認められない。よって、乙には強盗未遂罪の共同正犯は成立しない。　　（イ） この点、たしかに、共同正犯の成立には、特定の構成要件を共同して実現することが必要である。ただし、各々が実現した構成要件が重なり合うものであれば、その限度で共同正犯が成立すると考える。　 そして、窃盗未遂と強盗未遂は、財産犯という性質や意志に反する占有移転という行為態様の点で、窃盗未遂の限度で重なりあう。従って、窃盗未遂の限度で共同正犯関係となる。　　（ウ） よって窃盗未遂の限度で共同正犯となるにとどまる。　⑶ 以上より、乙の行為に、窃盗未遂罪の共同正犯が成立する。３. 丁の罪責　⑴ 警察に甲の行動を尋ねられた際に、嘘を述べた行為につき、犯人隠避罪が成立するか。　「隠避」とは、蔵匿以外の方法による、官憲による身柄の拘束を免れさせる性質の行為をいう。　　ア 本問では、たしかに、甲はすでに逮捕されていた。しかし、犯人隠避罪の保護法益は国家に刑事司法作用にあるところ、丁が、警察に対し、「その日は甲と一緒に朝まで飲んでいたので、甲はその事件の犯人ではない」と嘘のアリバイを述べることは、甲の逮捕の理由について警察を錯誤に陥らせ、身柄の拘束を免れさせうる行為であり、国家の刑事司法作用を害する。従って、甲がすでに逮捕されているからといって同罪の成立が否定されることにはならない。　　イ 以上より、犯人隠避罪が成立する。　⑵ さらに上記行為に証拠偽造罪（104条）が成立しないか。　　ア 丁のした行為は虚偽供述にあたる。参考人の虚偽供述が「偽造」にあたるかが問題になる。　　（ア） 虚偽供述は偽証罪（169条）に限って処罰するのが刑法典の建前である以上、捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作、具体化させ、それを供述調書の形式にするなど、証拠方法の作出にあたるような場合でない限り、「偽造」とはならない。　　（イ） 本件では上記のような特段の事情はなく、丁は単に虚偽供述したにとどまる。　　（ウ） よって「偽造」したといえない。　　イ 以上、証拠偽造罪は成立しない。　⑶ 以上より、丁の行為に犯人隠避罪が成立する。以上

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