The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2025年　刑法問題１１.　Xの行為に殺人既遂罪（199条）が成立するか。　Vを海に突き落とした行為（以下「第2行為」という。）により、Vが死亡したのであれば、これは「人を殺した」といえその旨の故意もあるから、甲に殺人罪が問題なく成立するが、本件においては睡眠薬入りのワインを飲ませる行為（以下「第1行為」という。）によりVが死亡している。　まず、行為1のみを実行行為とみる限り、行為1は「人を殺した」行為といえ客観的構成要件を満たすものの、甲は睡眠薬とワインを一緒に飲むことの客観的危険性を認識していないので、未必的な故意（38条1項本文）すらなく、殺人罪は成立しない。　では、第1行為の時点で、第2行為を通じた結果発生の現実的危険性が生じたとして、第2行為の「実行に着手」（43条本文）したといえないか。実行の着手が認められれば、そこには第2行為経由の死の危険と第1行為自体による死の危険が併存しており、第1行為自体による死の危険の現実化として因果関係が肯定され、一連の実行行為により殺害する認識によって、故意も認められうるから問題となる。２.　「実行に着手」とは、その文言と実質的処罰根拠により、①構成要件該当行為に密接し、②既遂結果発生の現実的危険性を有する行為をいうと解する。行為者の計画も考慮にいれ、⒜構成要件該当行為を確実かつ容易に行うための準備的行為の必要不可欠性、⒝準備的行為以降の計画遂行上の特段の障害の存否、⒞両行為の時間的場所的近接性などを総合して判断する。　本問において、甲はVが抵抗できないように睡眠薬を飲ませることを計画しているから、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うための準備的行為として必要不可欠であったといえる。また、Vを港に連れて行ったうえで睡眠薬を飲ませ、海に突き落とす予定であったから、第1行為の後、第2行為に至るまでの間に障害となるような事情は見当たらない。さらに、港から海までは近いので、時間的場所的近接性も認められる。　よって、第1行為は第2行為に密接な行為であり、第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が認められるから、その時点で、第1行為から第2行為に至る一連の殺人の「実行」の「着手」があったといえる。３.　一方で、甲が予測した因果の流れは、第2行為を通じたVの死亡であり実際と異なるが、故意は認められるか。　故意責任の本質は、犯罪事実の認識によって、規範の問題に直面し、反対動機が形成できるのにあえて犯罪に及んだことに対する道義的非難である。犯罪事実は、刑法上構成要件として与えられるところ、行為者が事前に予見した因果経過と実際の因果経過とが、危険の現実化の範囲内で符合しているならば、認識と客観が構成要件的評価として一致しているといえるから、故意責任を問える。　甲が予見したのは、第2行為の危険がVの死として現実化する因果経過といえ、上記実際の因果経過と、行為の「人を殺」す危険が現実化したという範囲で符合するので故意も認められる。　以上より、甲に殺人既遂罪が成立する。問題２１.　乙がAに対して頭部を殴り、腹部を蹴った行為（以下「本件行為」という。）によってAに頭部および腹部打撲傷を負わせたから、傷害罪（204条）が成立するか。２.　「傷害」とは、人の生理的機能を害することをいうところ、Aに打撲傷を負わせているから、「人の身体を傷害した」といえる。３.　もっとも、乙は、Aからの包丁による攻撃を受けるわけにはいかないという思いで本件行為を行っているから、正当防衛（36条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。⑴「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、間近に押し迫っていることをいい、「不正」とは違法をいう。Aは厨房から包丁を持ち出して、乙を睨みつけながら包丁を腰の辺りにかまえ、乙の方に近づいてきているから、乙の身体の安全に対する違法な侵害が現に存在しているといえ、「急迫不正の侵害」が認められる。⑵「防衛するため」とは、防衛の意思を要するも、防衛行為は性質上興奮逆上して反射的になされることが多く、積極的な防衛の動機を要求すべきではない。そこで、防衛行為時の意思内容としては、侵害の認識と侵害に対応する意思がある限り、攻撃の意思が併存していても良いと解する。　乙はAの侵害の認識と、包丁による攻撃を受けるわけにはいかないという侵害に対応する意思があるから、Aの態度に腹が立ったという攻撃の意思が併存していても、「防衛するため」といえる。⑶「やむを得ずにした行為」とは、正当防衛が防衛者とその相手方が正対不正の関係にあることから、行為時の状況を基準に、武器対等の原則の観点から実質的に判断し、防衛手段として相当性を有する行為をいうと解する。　乙は男性で25歳、身長175センチメートル、体重65キログラムなのに対し、Aは男性で62歳、身長160センチメートル、体重50キログラムであるから、乙の方が若く体格・力量も有利である。そして、Aは、包丁を腰の付近でかまえていることから、人の枢要部である腹部を刺され生命が侵害される危険性がある一方、乙は、ビールの空き瓶で頭部を殴ろうとしており生命に対する危険性までは容易には認めれない。　よって、防衛行為の相当性が認められ、「やむを得ずにした行為」いえる。したがって、正当防衛が成立し、違法性は阻却される４.　以上より、傷害罪は成立しない。以上

ロー入試参考答案集

2025年 刑法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】明治大学法科大学院2025年　憲法設問前段１.　校長BのXに対する入学式における国歌斉唱の際の起立斉唱を求める職務命令（以下「本件職務命令」という。）は憲法19条に反し違憲か。２.　「思想及び良心」とは、世界観・歴史観など個人の人格形成に必要なもしくはそれに関連のある内面的な精神作用をいう。　Xは、日本の歴史に関する自らの検討からして、君が代および日の丸に対し否定的な信念を持っており、式典における起立斉唱には応じられないとしている。これは、Xの人生の中で築き上げられた考えであるから、人格形成に必要な内面的な精神作用といえ、「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　人の内心領域における精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するため、前者だけを保障するのでは狭すぎる。そこで、「思想及び良心の自由」には、思想・良心に反する外部的行為を強制されない自由も含まれると解する。４.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の式典における国歌斉唱行為は、一般的、客観的に見て、慣例上の儀式的なものとしての性質を持っており、外部からもそのように認識される。そうすると、起立斉唱行為は、Xの有する世界観・人生観を否定することと不可分に結びつくものとはいえず、本件職務命令はXの世界観・人生観それ自体を否定するとはいえない。したがって、直接的制約にはあたらない。　もっとも、起立斉唱行為は、社会科教諭が日常担当する教科等や日常従事する事務の内容それ自体には含まれないものであって、一般的、客観的にみても、国旗及び国家に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる。そうすると、自らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となる「君が代」や「日の丸」に対して敬意を表明することには応じがたいと考える者に対してこれを求める本件職務命令は、個人の歴史観ないし世界観に由来する敬意の表明の拒否と異なる敬意の表明の要素を含む外部的行為を求めるものとして、「思想及び良心の自由」に対する間接的制約にあたる。５.　間接的制約の19条適合性は、㋐職務命令の目的、㋑職務命令の内容、㋒思想・良心の自由に対する制約の態様等を総合的に考慮して、当該命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性および合理性が認められるか否かという観点から判断する。　本件職務命令は、上記の通り間接的制約がある。また、住民全体の奉仕者として法令や上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（15条2項、地方公務員法30条、32条）からすれば、公立高校の教諭であるXは法令や上司の命令に従わなければいけない立場にあった。　もっとも、BはXに対して事前に丁寧な説得を試みている。さらに、本件職務命令の目的は、入学式における規律の維持及び円滑な式典の進行である。たしかにXが職務命令に従わずに着席したままであっても、積極的に入学式の進行を妨げることにはなっていない。しかし、本件職務命令は、式典における慣例上の儀礼的な所作として国歌斉唱の際の起立斉唱を求めることを内容とするものであって、生徒等への配慮を含め、教育上の行事にふさわしい秩序の確保と共に式典の円滑な進行を図るものである。　そうすると、上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。６.　したがって、本件職務命令はXの「思想及び良心の自由」を侵害するものではなく、19条に反せず合憲である。設問後段１.　BのXに対する入学式における国歌斉唱の際にピアノを伴奏することの職務命令（以下「本件職務命令」という。）は、19条に反し違憲か。２.　設問前段⑵と同様に、Xの君が代及び日の丸に対し否定的な信念は「思想及び良心」として、19条により保障される。３.　外部的行為の強制による思想・良心の自由に対する制約の有無・態様については、一般的・客観的に判断するべきである。　学校の儀式的行事において君が代の伴奏をすることは、一般的には君が代に関するXの世界観・歴史観と不可分に結びつくものということはできないから、Xの世界観・歴史観それ自体を否定するものと認めることはできない。また、入学式における国歌斉唱の際のピアノ伴奏は、音楽家の教諭であれば通常想定され期待されるものであるから、伴奏をするという行為が特定の思想を有するということを外部に表明する行為と捉えるのは困難である。　よって、本件職務命令は、Xの思想及び良心の自由に対する直接的、間接的制約にはならない。４.　したがって、制約がない以上、本件職務命令は憲法19条に反しない。以上

2025年 憲法 明治大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　刑法設問（1）　刑法41条が14歳未満の者の責任無能力を規定するのは、14歳未満の者が刑法39条1項にいう心神喪失にあたるとする趣旨によるものではなく、このような年少者については，刑法が目的とする犯罪予防の見地から、処罰を控えることが適切だとする刑事政策的理由によるものである。設問（2）　間接正犯が正犯として扱われる根拠は、直接正犯と異ならない実行行為性があることにある。　そこで、間接正犯が成立するためには、利用者の利用行為において、①主観的には、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思が必要であり、②客観的には、利用行為によって被利用者の行為をあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせることが必要である。　そして、12歳の少年は刑事未成年であっても一般的には事理弁識能力を備えているものと考えられる。そうすると、ただ被利用者が刑事未成年というだけでは②の要件は充足されない。そこで、この場合には、利用者と被利用者の関係、利用行為の態様、被利用者の状況、等を総合的に考慮して、②の要件が充足されるといえることが間接正犯の成立に必要な条件となる。設問（3）１.　 Bは甲寺納経所から「他人の財物」たる現金2万円を盗み出すことにより「窃取」しており、故意および不法領得の意思もある。よって上記行為は窃盗罪（刑法（以下、法令名略）235条）の構成要件に該当する。　もっとも、Bは「１４歳に満たない者」（41条）であり、刑事未成年だから責任能力がなく上記行為に犯罪は成立し得ない。２.　 次に、XがBに対し上記行為を命じ、現金2万円を盗み出させた行為に窃盗罪の間接正犯が成立しないか問題となる。　XがBを利用した行為に間接正犯が成立するかは、上記の基準で判断する。⑴本件で、Xは上記行為の後、Bが盗み出した現金2万円を全額受領している。そのため、自分のために犯罪を行っているから、上記行為時において、他人をあたかも道具のように利用し、自己の意思通りに犯罪を自ら実現する意思があったといえる。⑵また、本件行為時においてBは学校に通っていなかったが、12歳であり一般に分別のつく年齢であったのだから、事理弁識能力があったといえる。　もっとも、XとBは親子関係にあるところ、Bには他に頼ることができる人はいない状況であった。また、XはBが逆らうたびに日常的に暴力を加えており、Bを意のままに従わせていた。そうすると、Bが本件において窃盗の命令を断れば暴力を加えられる可能性が高く、Bはそのことに極度の恐怖心を抱いていたと考えられる。　それに加え、Bの上記窃盗行為は現金を盗むという比較的単純な作業であったため、XがBに命令を出すことによって窃盗罪の構成要件的結果発生の現実的危険性が発生していたといえる。　これらを総合すると、Xは上記のようにBに命令することによって、Bをあたかも道具のように一方的に支配・利用し、実行行為の結果を発生させる現実的危険性を生じさせたといえる。３.　よって、Xには窃盗罪の間接正犯が成立する。以上

2024年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　商法第1問１.　会社法299条3項は、取締役会設置会社が招集通知を電磁的方法で行う場合、あらかじめ株主の承諾を得なければならないと定める。大会社・公開会社であっても例外はない。したがって、本記述は誤りである。２.　株主は総会当日に目的（議題）を追加する権限を有しない（303条・304条）。取締役の解任を目的に加えるには所定の事前手続が必要である。したがって、本記述は誤りである。３.　309条1項は「定款に別段の定めがある場合」を認めており、定款で定足数条項を置かず、出席株主の過半数で普通決議が成立すると定めることが可能である。したがって、本記述は正しい。４.　189条1項により、単元未満株式には議決権が付与されないと直接規定されているため、定款の有無は関係しない。したがって、本記述は誤りである。５.　最判昭和60年12月20日は、招集手続に瑕疵があった場合でも、株主全員が同意し出席した総会の決議は有効と判示した。したがって、本記述は正しい。６.　したがって、正しいものは③及び⑤である。第2問１.　株主総会決議取消しの訴え（831条）を認容する判決が確定した場合、決議の効力は決議の時に遡って否定される（839条反対解釈）。したがって、本記述は正しい。２.　830条2項が認める無効事由は「決議の内容が法令に違反する場合」に限られる。定款違反は取消事由（831条1項2号）であって無効事由ではない。したがって本記述は誤りである。３.　「決議の取消しにより…取締役…となる者も、同様とする。」と原告適格が認められているため、取消訴訟を提起できる（831条1項後段）。したがって、本記述は誤りである。４.　会社の組織に関する訴えで請求を認容する確定判決は、第三者に対しても効力を有する（838条）。したがって、本記述は正しい。５.　特別利害関係人による議決権行使で「著しく不当な決議」が成立した場合は、831条1項3号に該当し、株主は取消訴訟を提起できる。したがって、本記述は正しい。６.　よって、誤っているものは②及び③である。第3問１.　A、B及びCのXに対する会社法上の損害賠償責任について、429条1項に基づき検討する。　まず、同項は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存する者であることを考慮して、第三者保護の立場から取締役に課された法定責任であるため、その要件は広く解するべきである。そこで、「悪意又は重大な過失」は任務懈怠について存すれば足りる。２.　Aの責任について⑴Aは甲社の代表取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Aは、甲社の資金繰りが悪化し、令和5年3月時点で翌月の決済資金を確保する目処が立っていないという経営破綻寸前の状態にあることを認識していた。それにもかかわらず、Aはこの事実を隠蔽した上で新春入学キャンペーンを実施し、Xを含む複数の者との間で入塾契約を締結させ、入学金や授業料の前払金を受領した。このような行為は、近い将来に契約上の役務提供ができなくなる蓋然性が極めて高い状況下で、それを秘して契約を締結し、相手方に財産的損害を与える可能性の高い行為であり、善管注意義務（330条、民法644条）及び忠実義務（会社法355条）に違反するものであり、「その職務を行うについて」の任務懈怠が認められる。⑶Aは、甲社の深刻な経営状態を認識しながら上記キャンペーンを実施していることから、「悪意」があったと認められる。⑷Xは、Aの行為により甲社と契約し前払金を支払ったが、甲社の経営破綻によりその大半を回収できなくなったという「損害」を被っており、Aの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、AはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。３.　Bの責任について⑴Bは甲社の取締役であるから「役員等」に当たる。⑵Bは経理担当取締役として甲社の経営状態を掌握しており、令和5年3月時点で翌月の資金繰りの目処が立たないことを認識し、その旨をAに報告していた。Bは、そのような危機的な状況下でAが新春入学キャンペーンを実施することを知りながら、これに対して特に異議を唱えなかった。甲社は取締役会設置会社であるから（327条1項1号）、取締役は取締役会の構成員として、代表取締役の業務執行を監督する義務を負う（362条2項2号）。本件では取締役会が開催された形跡はないが、BはAの独断専行を認識していた以上、取締役会の開催を要求する、他の取締役に相談・報告する等の措置を講じ、あるいは少なくともAの行為に対して明確に反対意見を表明し、その旨を議事録等に残すよう努めるべきであった。それを怠り、Aによる明らかに不適切かつ第三者に損害を与える危険性の高い業務執行を看過したことは、取締役としての監視義務違反にあたり、任務懈怠が認められる。⑶Bは、会社の経営破綻の可能性と、キャンペーン実施による第三者への損害発生の危険性を十分に認識しながらこれを放置したものであり、任務懈怠につき少なくとも「重大な過失」があったと認められる。⑷上述の通り、Xは「損害」を被っており、Bの任務懈怠がなければ、Aのキャンペーン実施が阻止され、Xが損害を被ることはなかった可能性があるため、Bの任務懈怠とXの損害との間には相当因果関係が認められる。⑸よって、BはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。４.　Cの責任について⑴Cは、名目的な取締役であるが、適法な選任決議を経ている以上「役員等」に当たる。⑵CはAの妻であり、Aから言われるままに名目的に取締役に就任したに過ぎず、専業主婦であって甲社の経営に全く関与しておらず、経営破綻前の経営状態も知らなかった。 　しかし、いわゆる名目的取締役であっても、取締役に就任した以上、代表取締役の業務執行の全般につきこれを監視し、業務の執行が適正に行われるようにするべき職責を有するのであり、善管注意義務及び他の取締役に対する監視義務を負う。 　本件では、代表取締役Aによる独断専行が行われ、取締役会も開催されていなかったという異常な経営状態にあったにもかかわらず、Cは取締役としての職務を全く執行せず、このような状態を漫然と放置していた。これは、取締役としての基本的な監視義務等を怠ったものとして、任務懈怠が認められる。⑶Cの任務懈怠に「悪意又は重大な過失」があったかについて、Aは取締役会を開催したことがなく、Cは専業主婦であって甲社の経営に全く関与しなかったのであるから、上記監視義務違反につき悪意または重大な過失があったとは言えない。⑷よって、CはXに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負わない。５.　結論　以上より、A及びBのみ、Xに対し、429条1項に基づく損害賠償責任を負う。以上

2024年 商法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2024年　民事訴訟法（1）　地方裁判所を第一審とする訴訟は、原告が裁判所に訴状を提出することによって開始される（134条1項）。裁判所（裁判長）は、訴状が法定の形式を満たしているか、訴訟要件に欠ける点がないかなどを審査する（137条）。訴状が適式であれば、訴状が被告に対して送達される（138条1項）。これにより、訴訟係属が生じる。裁判長は、口頭弁論期日を指定し、当事者を呼び出す（139条）。被告は、最初の口頭弁論期日までに、訴状記載の請求原因事実に対する認否や自己の主張を記載した答弁書を提出する（161条）。　口頭弁論期日においては、当事者は、自己の主張を述べ、相手方の主張に対する認否や反論を行う。これは、当事者が主張した事実のみを判決の基礎とし、当事者の主張しない事実を認定してはならないという弁論主義第1テーゼに基づく。裁判所は、事案解明のために必要と認めるときは、当事者に対し事実上及び法律上の事項について質問し、又は立証を促すことができる（釈明権、149条）。争点が整理された後、証拠調べ手続が行われる。証拠調べは、争いのある事実の存否を判断するために行われ、人証（証人尋問、当事者尋問）、書証、検証などが主な方法である。裁判所は、当事者の主張立証に基づき、心証が形成され、裁判をするのに熟した時に終局判決を下す（243条1項）。判決は、当事者に送達され（255条1項）、判決書の送達を受けた日から2週間の不変期間内に控訴の提起がなければ（285条）、判決は確定する。（2）　双方審尋主義とは、口頭弁論において、対立当事者双方にそれぞれの言い分を主張する機会を平等に保障しなければならないという原則である。これは、公平な裁判を実現するために要請される。（3）　裁判上の自白とは、口頭弁論期日または争点整理手続期日において、相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める旨の陳述をすることをいう（民訴法179条参照）。　その成立要件は、①事実に関する陳述であること、②口頭弁論期日または争点整理手続期日における陳述であること、③相手方の主張と一致する、自己に不利益な事実を認める陳述であること、である。①については、証拠と同様の役割を有する間接事実や補助事実まで裁判上の自白の成立を認めると自由心証主義（247条）を害する恐れがあるため、事実とは訴訟物の発生、消滅、障害、阻止等を判断するのに直接必要な事実である主要事実を意味する。また、③については、自己に不利益とは基準の明確性の観点から、相手方が証明責任を負っている事実をいう。　裁判上の自白が成立すると２つの効果が生じる。第一に、裁判所は自白された事実をそのまま判決の基礎としなければならず、これに反する事実認定をすることはできない。これは、弁論主義第２テーゼの現れである。第二に、自白をした当事者は、原則としてその自白を撤回することができない（当事者に対する拘束力）。これは、自白の内容に対する相手方の信頼を害するものとして、信義則（2条）に反するためである。ただし、例外的に、相手方の同意がある場合、または自白が真実に反し、かつ錯誤に基づいてされた場合、刑事上罰すべき他人の行為により自白がなされた場合（338条1項5号参照）には、撤回が許される。これらの場合、当事者の意思の尊重や相手方の信頼保護という裁判上の自白の趣旨が妥当しないためである。（4）　確定した終局判決には既判力が生じる。既判力とは、確定判決における判断内容が、後の訴訟において当事者および裁判所を拘束する効力をいう（114条1項）。　既判力の正当化根拠は、手続保障の充足に基づく自己責任にあるところ、当事者が争った訴訟物については手続保障が与えられていたといえ、これについては自己責任を問える。そこで既判力の客観的範囲は、「主文に包含するもの」、すなわち判決主文で示された訴訟物たる権利または法律関係の存否に関する判断に限定される。また、当事者は事実審の口頭弁論終結時までは訴訟資料を提出することができ、かかる時点まで手続保障が及んでいるため、既判力の時的範囲は事実審の口頭弁論終結時である。　本問において、前訴はXY間の甲土地所有権確認訴訟であり、Xの所有権の存在を確認する判決が確定している。したがって、前訴の事実審口頭弁論終結時においてXが甲土地の所有権を有することについて既判力が生じている。　では、後訴に対して、前訴の既判力は作用するか。　この点、前訴と後訴の訴訟物が、同一、先決、矛盾のいずれかの関係にある場合前訴既判力は後訴に作用すると考える。　後訴は、YX間の甲土地所有権確認訴訟であり、その訴訟物はYの甲土地所有権の存在である。前訴の訴訟物（Xの所有権）と後訴の訴訟物（Yの所有権）は異なるし、Xの所有権の存否がYの所有権の存否の前提とはなっていないため、先決関係にもない。しかし、一つの土地について、XとYがそれぞれ排他的な所有権を有することは、一物一権主義との関係であり得ない。したがって、後訴においてYの所有権の存在を認めることは、前訴で確定したXの所有権の存在と論理的に矛盾する判断となる。　このような場合、前訴判決の既判力は、後訴において、前訴の事実審の口頭弁論終結時までの事情によって、YがXの所有権の存在を争うこと、および自己の所有権の存在を基礎づける主張・立証を行うことを許さないという形で作用すると解される。（5）　重複起訴の禁止とは、「裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない」とする原則である（142条）。同一当事者間で、同一の審判対象について、既に訴訟が係属しているにもかかわらず、重ねて訴えを提起することは許されない。　この制度の趣旨は、①審理の重複による訴訟不経済の回避、②被告に重ねて応訴の負担を強いることの防止、③同一事件について矛盾した判決が下される危険の回避にある。後訴が重複起訴に該当する場合、裁判所は後訴を不適法として却下しなければならない。（6）　共同訴訟人間での証拠共通の原則とは、共同訴訟において、共同訴訟人の一人が提出した証拠又はこれに対して提出された証拠は、他の共同訴訟人が特にこれを援用しなくても、当然に、他の共同訴訟人と相手方との間における事実認定においても共通の資料となるという原則をいう。　かかる原則を認めることは、他の共同訴訟人が申し出ていない証拠が事実認定に使用されることを認めることになる点で、職権証拠調べの禁止を内容とする弁論主義第3テーゼに反するとも思える。しかし、共同訴訟人の一人の証拠申出により、かかる第3テーゼは充足されており、その結果の取り扱いとして当該証拠からいかなる事実を認定するかは、裁判官の自由な心証形成に委ねられている（247条）。そして自由心証主義のもとでは、一つの歴史的事実の心証は一つしかあり得ず、また、共同訴訟では裁判官の心証は通常共通になされる。したがって、民事訴訟法に明文の規定はないが、弁論主義を形式的に適用した場合の不都合を回避し、訴訟の実質的公平や真実発見、訴訟経済、共同訴訟における判決の統一を図るために、解釈上認められている。以上

2024年 民事訴訟法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】広島大学法科大学院2023年　刑法設問（１）１.　刑法（以下略）37条1項にいう「やむを得ずにした行為」は、避難行為が現在の危難を避けるための唯一の行為であり、他にとるべき方法がなかったといえる必要がある。これに対して、正当防衛（36条1項）における「やむを得ずにした行為」は、反撃行為自体が防衛手段としての相当性を満たしていれば足りる。２.　緊急避難と正当防衛の「やむを得ずにした行為」といえるための要件は、緊急避難の方が厳格であると言える。これは、正当防衛は防衛者とその相手方とは「正対不正」の関係にあるから、必ずしも防衛行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されないことに対して、緊急避難は防衛者とその相手方とは「正対正」の関係にあるから、第三者の正当な法益の上に成り立つものであることから、避難行為が唯一の侵害を回避する方法であることが要求されるためである。設問（２）１.　Xは、Bが死亡するかもしれないと認識しつつ、覚醒剤を注射しているが、かかる行為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。⑴ 実行行為は、犯罪構成要件の実現に至る現実的危険を含む行為を指すため、殺人罪の実行行為は死亡する現実的危険を含む行為であることである。　本件において、衰弱している人に2回分の覚醒剤を注射すれば死亡する危険性が高く、Bは注射されたときは衰弱していたため、Bに2回分の覚醒剤を注射する行為は、Bが死亡する現実的危険を含む行為であるといえ、殺人罪の実行行為にあたる。⑵ もっとも、死亡結果は生じなかったため、未遂に止まる。⑶ 故意とは構成要件的結果発生の認識認容をいう。Xは通常の2回分の覚醒剤を注射すればBが死亡するかもしれないと思っていることから、Bが死亡することを認識認容していたといえ、殺人罪の故意が認められる。⑷ もっとも、XはAから拳銃を右こめかみに突きつけられ、Bに注射をすることを拒めば殺されると思って、本件注射行為に及んでいることから、緊急避難（37条1項）が成立し、違法性が阻却されないか。ア　「危難」とは、法益に対する侵害又は侵害の危険のあることをいう。XはAから拳銃という殺傷能力の高い物を右こめかみに突きつけられているから、自己の生命に対する「現在の危難」が認められる。イ　「避けるため」とは、避難の意思が認められることをいう。Xはその場から離れるためにはBに注射するしかないと決意していることから、避難の意思もある）。ウ　Xは拳銃という殺傷能力の高い武器をこめかみという枢要部に突きつけられている。深夜の暴力団事務所ということもあり、その場で助けを呼ぶことも極めて困難であったことから、Xにとって、Aの指示に従ってBに覚醒剤を注射する以外に自身が助かる方法がなかったといえる。そのため、「やむを得ずにした行為」であったといえる。エ　「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」とは、法益の均衡を意味する。生じた害はBの生命の危険であり、避けようとした害はXの生命の危険であることから、法益は同じ生命である。よって、法益は均衡といえ、「生じた害が避けようとした害の程度を超え」ていない（④充足）。オ　したがって、Xには緊急避難が成立し、違法性が阻却される。⑸ 以上より、Xには殺人未遂罪が成立しない。以上

2023年 刑法 広島大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　憲法小問１１.　本件条例はビル用水法、 工業用水法との関係で「法律の範囲内」（94条）の条例とはいえないから違憲である。　条例は「法律の範囲内」で制定し得る。法令に違反するかは、条例と法律それぞれの文言、趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者に矛盾抵触があるか否かをもって判断する。　まず、法律と規制対象が異なる場合でも、規制をせずに放置する趣旨である場合は、条例は制定できない。一方、ある事項について既に法が定立されており、法律と条例の目的が同一の場合でも、その法が別段の規制を許す趣旨である場合は、同事項についての条例を制定できる。また、ある事項について既に法が定立されているが、法律と条例の目的が異なる場合には、条例が法律の目的効果を侵さないならば条例を制定できる。　上記各法律は、過剰な趣旨による地盤沈下等を防ぐことを目的とする。一方、本件条例は、「地下水の水質保全、地下水の涵養、水量の保全」を目的とする（条例1条）。そうすると、ビル用水法、工業用水法と目的を同じくしていると言える。ビル用水法や工業用水法は、地下水の公共性に鑑み、所有権の制限の最大限を示すものといえ、それを上回る規制を許容する趣旨ではない。　よって、上記各法律よりも重い取水制限を定める本件条例は、「法律の範囲内」の条例とはいえず違憲である。２.　⑴憲法29条は、私有財産制のみならず、個人の具体的財産をも保障していると解する。⑵土地所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ（民法207条）ため、地下水は所有権の一内容として保障されるといえる。３.　「財産権の内容は…法律で…定め」られるものであり（29条2項）、財産権は法律に従属した権利であるが、いったん法律に基づいて取得した具体的財産権の内容を不利益に修正すれば、財産権の制限に当たる。 本件条例39条は新規の井戸の設置を原則として禁止しており、本件規則19条に当たらない場合には井戸の設置をできなくするものだから、土地所有者の所有権という民法207条によって具体化された財産権の内容を不利益に修正するものだから、財産権を制約するものといえる。４.　財産権は、「公共の福祉」に適合するようにその内容を「法律」で定められるものだから（29条2項）、「公共の福祉」のための制約に服する。ここにいう制約には、内在的制約のほか、社会全体の利益を図る必要から立法により加えられる制約も含まれる。 　かかる財産権の制約の合憲性は、⒜いったん定められた法律に基づく財産権の性質、⒝その内容を変更する程度、及び⒞これを変更することによって保護される公益の性質などを総合的に勘案し、その変更が当該財産権に対する合理的な制約として容認されるべきものであるかどうかによって判断する（国有農地特措法事件）。５.　⑴所有権は、今日において最も基本的な財産権である。地下水は土地の所有権の構成部分であって、地下水を利用することは、個人が自律した生を全うするために必要である。また、 所有権は排他的で絶対的な権利として具体化されており、このことは地下水の利用にかかる部分についても同様である。そのため、極めて重要な権利と言える。⑵　そして、新規に井戸を設置することを禁止することで、今後地下水の利用を新たに始めることができなくなるから、制約の程度は大きい。地下水を利用できない者は、水道水を利用せざるを得ないところ、とりわけ給水区域外に居住する者にとっては、莫大な費用を投じて自費で水道を設置するか、水道を利用しない、あるいは、給水地区に居住することのいずれかを選択する他なく、酷な選択を迫ることになる。　本件条例19条は地下水の水量保全を目的としている。Y市の地下構造が、T山地から流れ込む雨水や盆地内の雨水を貯めておく天然の水がめとなっており、Y名水と称される良質な地下水が地下に蓄えられてきたこと、地下水は、Y 市の水道水源の 75％以上を占めてきた他、自然の湧水や個人及び企業所有の井戸による地下水の汲み上げによって、市民に広く利用されてきたことを踏まえると、新規の井戸の設置を一律に禁止することと均衡のとれた目的とは到底いえない。かかる目的は重要な目的と言えず、公共の福祉に合致しているとは言えない。また、取水量を調整することで水量をする保全は達成できる。６.　よって29条に反し、違憲である。小問２１.　まず、ビル用水法、 工業用水法は全国一律の規制を施す趣旨ではないことから「法律の範囲内」であるとの反論が想定され、妥当である。　ビル用水法、 工業用水法は、あくまで水量の保全のために最低限必要なものを定めたものに過ぎず、地域の実情に応じて条例をもってさらなある取水制限をすることを規制する趣旨までは含まない。特に、適用地域外について別段の規制をすることは、広く認めていると解される。よって、本件条例は、ビル用水法、 工業用水法と矛盾抵触せず、「法律の範囲内」の条例と言え、94条には反しない。２.　次に、広範な立法裁量が認められることから、明白性の原則が妥当するとの反論が想定されるが、妥当でない。　確かに、経済的自由に対する制約は、一般に、内容が多種多様で、専門的技術的性格を有し、裁判所の審査能力との関係からしても、精神的自由と比べて、立法裁量に委ねられるべき要請が強い。もっとも、そのことから直ちに明白性の原則を採用することはできない。原告の主張するように合憲性を判断するのが妥当である。３.　すでに設置した井戸の撤去を求めるものではなく、従前通りの地下水利用はできるのであるから、制約の程度は軽微であるとの反論が想定される。確かに、従前通りの地下水の利用は可能である。しかし、これまで、市民に広く利用されてきたにもかかわらず、新規に井戸を開設することができなくなるのであるから、私人の予測可能性を大きく害し、行動の意思決定を歪めるものといえ、制約態様は重大と言える。４.　⑴最後に、以下のような反論が想定される。すなわち、地下水の広い地域にわたって流動するという性質上、何か問題が生じると、広範囲にわたって損害が生じるため、地下水に対する保護の程度は相当程度大きい。そして、Y市では、一時、揚水量が自然涵養量を超え、水位の低下や一部の井戸の枯渇が生じたという事実もある。以上の理由から、井戸の設置を原則禁止とする本件条例39条は、条例目的達成のため合理的であり、29条に反しない。⑵確かに、井戸の設置を禁止することは地下水の水量保全に資するし、水量を保全する必要がある点については立法事実の支えがあると言える。しかし、大規模な取水のみを制限する法律と比較して過度な規制と言わざるを得ず、それがY市の個別的な実情に基づくものとは評価できない。５.　以上から、本件条例39条は憲法29条に反し違憲である。以上

2025年 憲法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　刑事訴訟法小問1１.　本件では、Aは強盗致傷罪（刑法240条前段）の共謀共同正犯（刑法60条）として公訴提起されている。この起訴状に記載された訴因（公訴事実）が、刑事訴訟法（以下「法」）256条3項の要求する特定・明示の要件を満たしているか。共謀の日時・場所が具体的に記載されていない点、及び共犯者の一部が「氏名不詳者」とされている点が問題となる。２．訴因の特定・明示の要請（法256条3項）　法256条3項は、「公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。」と規定する。　この規定の趣旨は、審判対象を明確にし、裁判所に審判を促す（審判対象画定機能）とともに、被告人に防御の範囲を告知し、有効な防御権行使を保障する（防御権保障機能）点にある。　したがって、訴因の特定は、他の犯罪事実から区別（識別）でき、かつ、被告人が防御の準備をなしうる程度に具体的であることを要する。３.　共謀共同正犯の場合、訴因として特定すべき事実は、共謀の事実及び共謀に基づく実行行為である。　もっとも、法256条3項が「できる限り」と規定しているように、特定・明示の程度は、事案の性質や捜査の状況、防御の必要性等を考慮して、合理的に判断されるべきである。特に共謀の事実については、その性質上、日時・場所等が明確に判明しない場合もあり得る。判例も、共謀の日時・場所等が詳細に特定されていなくても、他の記載事項と総合して、いかなる犯罪事実であるかが具体的に認識でき、被告人の防御に不利益を生じさせない限り、訴因の特定に欠けるものではないとする。４.　⑴ 本件訴因では、実行行為について、日時、場所、方法、被害者、被害品及び傷害結果が具体的に特定されており、実行行為に関する特定としては十分である。⑵ア　本件訴因は、「Bおよび氏名不詳者らと共謀の上」と記載するのみで、共謀がなされた具体的な日時・場所を特定していない。　しかし、実行行為が上記の通り特定されている以上、共謀はそれに付随するものであり、他の犯罪事実から区別できる程度に特定されていると考えられる。　また、被告人Aの防御の観点からは、共謀の具体的内容が不明確であれば、アリバイの主張や共謀への不関与の主張が困難になる可能性がある。しかし、本件では共謀の相手方としてBが明示され、実行行為が詳細に特定されていることから、Aとしては、Bとの関係や実行行為期間中の自身の行動について防御を準備することは可能であると考えられる。イ　共謀の相手方として「氏名不詳者ら」と記載されている点についても、特定の問題が生じうる。氏名不詳者を共犯者とすることは、捜査の結果、氏名が判明しなかった場合にやむを得ない措置として許容される。本件でも、アルバイトとして動員された者が氏名不詳であったとされており、捜査を尽くしても判明しなかったものであるから、「できる限り」特定したものと解するべきである５.　以上の検討から、本件訴因の記載は、他の犯罪事実から区別（識別）でき、かつ、被告人が防御の準備をなしうる程度に具体的であるといえ、法256条3項にいう訴因の特定・明示の要件を欠くとはいえないと解される。したがって、本件訴因の記載は適法である。小問2１.　はじめに　公訴提起後における勾留は、公訴提起前における勾留と比して、以下のような相違点がある。２.　勾留の主体と手続⑴ 起訴前勾留は、捜査段階における処分であり、検察官の請求に基づき、裁判官が決定する（法207条1項、204条、205条）。勾留状は裁判官が発付する（法207条5項）。　原則として、逮捕された被疑者に対してのみ請求できる「逮捕前置主義」が採用されている（法207条1項本文）。これは、より短期間の身体拘束である逮捕を経ずに、いきなり長期間の勾留を認めるべきではないとの配慮に基づく。⑵ 起訴後勾留は、公訴提起後の被告人に対する処分であり、受訴裁判所（公判を担当する裁判所）が職権で、または検察官の請求に基づき行う（法60条1項、280条1項）。勾留状は裁判長または受命裁判官が発する（法64条1項）。　起訴後勾留については、起訴前の逮捕・勾留を経ている必要はなく、逮捕前置主義は適用されない。３.　勾留期間(1) 起訴前勾留における勾留期間は、原則として検察官が勾留請求した日から10日間である（法208条1項）。ただし、「やむを得ない事由」があるときは、検察官の請求により、裁判官が合計10日間を限度として延長できる（同条2項）。したがって、原則として最長20日間となる。(2) 起訴後勾留の期間は、公訴提起があった日から2か月である（法60条2項）。その後は、「特に継続の必要がある場合」には、1か月ごとに決定をもって更新できる（同項）。４.　釈放制度（保釈）⑴ 起訴前勾留には、保釈（法88条以下）の制度はない（207条1項ただし書参照）。勾留されている被疑者が釈放されるのは、勾留の理由または必要性がなくなったとして勾留が取り消された場合（法87条、207条1項）や、勾留期間が満了した場合、不起訴処分となった場合などである。⑵ 起訴後は、被告人またはその弁護人等は保釈を請求することができる（法88条1項）。５.　接見交通権への制限（接見指定）⑴ 捜査機関（検察官、検察事務官、司法警察職員）は、「捜査のため必要があるとき」は、裁判官に対し、弁護人等との接見の日時、場所、時間を指定するよう請求できる（法39条3項）。これは、被疑者が弁護人等を通じて罪証隠滅等を図ることを防止し、適正な捜査の遂行を確保するためである。⑵法39条3項が「公訴の提起前に限り」と規定する通り、 裁判所は起訴後において職権で接見指定を行うことはできない。これは、起訴後は捜査段階とは異なり、被告人の防御権の保障がより強く要請され、また、罪証隠滅のおそれについても相対的に小さいと考えられるためである。6.　公訴提起前における勾留は、公訴提起前における勾留と比してこのような違いが認められる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

2025年 刑事訴訟法 一橋大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】一橋大学法科大学院2025年　民事訴訟法１.　Yが取りうる救済方法とその内容は、Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得ているか否かで異なるため、以下、場合分けして検討する。２.　Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得る前の救済手段⑴ 控訴の追完（民事訴訟法（以下、法名略）97条、285条）ア　Yは、本件判決の送達を受けた後、控訴期間である2週間内に控訴を提起していない。したがって、控訴期間は経過している。もっとも、本件が「当事者がその責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった場合」にあたり、訴訟行為の追完をすることができないか（97条1項本文）。イ　この点、「責めに帰することができない事由」とは、訴訟追行の際、通常人ならば払うであろう注意をしても避けられないと認められる事由をいう。ウ　本件において、Yは、Xから本件訴えを取り下げる旨の本件合意を得ており、判決送達後もXから「手違いゆえに心配無用」との説明を受け、これを信用して控訴しなかった。Xの言動はYを欺罔するものといえ、Yはそれにより錯誤に陥っていたといえる。そのため、訴訟追行の際、通常人ならば払うであろう注意をしても避けられないと認められる事由があったと言える。したがって、Yは「その事由が消滅した後一週間に限り」訴訟行為の追完をして救済される。⑵再審の訴え（338条以下）ア　確定した終局判決に対しては、再審事由がある場合に限り、再審の訴えをもって不服を申し立てることができる（338条1項）。イ　まず、本件においてはXは、本件合意に従わず本件訴えを取り下げず第1回口頭弁論期日に出頭し、認容判決を求め、本件判決がなされ、本件判決の送達を受けたYにも本件訴えを取り下げるかのように嘘をつき本件判決を確定させた。これらのXの一連の行為によりYは既判力の拘束の生じる根拠となる手続保障を欠いているため、同項3号を類推適用し、再審事由とすることができる。ウ　次に、再審の補充性（338条1項ただし書）について検討する。当事者が控訴等により再審事由を主張できた場合、または知りながら主張しなかった場合には、再審の訴えは許されない。本件でXの上記欺罔行為によりYは錯誤に陥っていたといえ、Yが控訴審でこれを主張できたとは言い難く、補充性の要件は満たすと考えられる。エ　したがって、Yは、338条1項3号を類推適用して、「判決の確定した後再審の事由を知った日から三十日の不変期間内」に限り再審の訴えを提起することが考えられる。３.　Xが本件判決に基づく強制執行により満足を得た後の救済手段⑴再審の訴え（338条以下）　Xが強制執行により満足を得た後であっても、1(2)で述べた要件を満たせば、Yは再審の訴えを提起することができる。再審により本件判決が取り消され、請求棄却判決が確定すれば、YはXに対し、強制執行により奪われた金員について不当利得返還請求（民法703条、704条）を行うことができる。しかし、再審の訴えと不当利得返還請求を両方行わなければならず、迂遠となる可能性もある。⑵再審を経ない不法行為に基づく損害賠償請求ア　Yとしては、再審を経ずに、Xに対し、不法行為（民法709条）に基づき、強制執行によって支払いを余儀なくされた金員相当額の損害賠償を請求することが考えられる。しかし、、確定判決にはその判断内容の後訴における通用力ないし基準性である既判力（114条1項）が生じ、後訴において確定判決の内容、本件ではXのYに対する貸金債権の存在と矛盾する主張を行うことは原則として許されない（既判力の遮断効）。したがって、本件判決が不当であるとして損害賠償を請求することが、既判力に抵触しないかが問題となる。イ　この点について、当該行為が著しく正義に反し、確定判決の規範力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別な事情がある場合には例外的に、損害賠償の請求をすることができる。ウ　本件についてみると、上述の通りXの行為はYの手続参加の機会を奪う行為であり、また、故意に行っていると考えられる。よって、Xの行為は著しく正義に反し、確定判決の規範力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別な事情があると言える。エ　よって、Yは再審を経ずにXに対し損害賠償請求をすることができる。４.　以上より、Yを救済するために、Xが満足を得る前であれば、訴訟の追完または再審の訴えの提起をすべきである。他方、Xが満足を得た後であれば、再審の訴え（を経て不当利得返還請求）または再審を経ない不法行為に基づく損害賠償請求をすべきである　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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